Urteil des OLG Celle, Az. 7 U 193/06

OLG Celle: unternehmer, fahrzeug, beweiswürdigung, rückabwicklung, anschrift, gemeinschaftsrecht, name, käufer, vollstreckung, vergleich
Gericht:
OLG Celle, 07. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 7 U 193/06
Datum:
04.04.2007
Sachgebiet:
Normen:
BGB § 474, BGB § 476
Leitsatz:
Wird die Kaufsache sowohl gewerblich wie auch privat genutzt (dual use), so ist für die Einordnung
des Geschäfts als gewerbliches oder als Verbrauchsgüterkauf auf den erklärten Parteiwillen, also den
durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Vertrages abzustellen (Anschluss an BGH NJW 2005,
1273). Entscheidend ist daher im Grundsatz, wie der Käufer gegenüber seinem Vertragspartner auftritt
und wie dieses Auftreten vom Verkäufer unter Berücksichtigung der Lebens und Berufssituation des
Käufers objektiv verstanden werden kann.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
7 U 193/06
1 O 159/04 Landgericht Bückeburg Verkündet am
4. April 2007
Sadina,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
F.W. L. AG, ...
Beklagte und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte H., ...
gegen
Dr. D. N., ...
Kläger und Berufungsbeklagter,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. N., ...
hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2007 durch den
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####### und die Richter am Oberlandesgericht ####### und #######
für Recht erkannt:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der
1. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg vom 17. August 2006 hinsichtlich des Tenors zu Ziffer 1. teilweise
geändert und insoweit wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 39.925,05 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17. Juni 2004, Zug um Zug
gegen Übergabe des PKW Mercedes Benz, FahrzeugIdentNr. #######, zu zahlen.
2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz muss der Kläger 18 % und die Beklagte 82 % tragen. Die
Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zu 5 % und der Beklagten zu 95 % zur Last.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von
120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines PkwKaufvertrages.
Der Kläger ist Rechtsanwalt. Gemäß Bestellung/Rechnung vom 9. Dezember 2003 kaufte der Kläger einen
neuwertigen Gebrauchtwagen, MercedesBenz E 500, Erstzulassung: 22. Mai 2002, zu den für Neufahrzeuge
geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen für 52.000 EUR. Nach seiner Behauptung traten alsbald diverse
Mängel, insbesondere in der Elektronik des Fahrzeugs, auf. Mit vorprozessualem Schreiben vom 9. Juni 2004 (Bl.
14 ff. d. A.) verlangte der Kläger unter Hinweis auf zwei vergebliche Werkstattbesuche die Rückabwicklung des
Kaufvertrages.
Das Landgericht hat der Klage nach durchgeführter Beweisaufnahme stattgegeben. Wegen der im Einzelnen
getroffenen Feststellungen sowie der Gründe der Entscheidung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses richtet sich die Berufung der Beklagten.
Die Beklagte hält an ihrem Bestreiten fest, dass die von dem gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Mängel
bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hätten.
Sie meint, die Vermutung des § 476 BGB, wonach Sachmängel, die sich innerhalb von sechs Monaten nach
Übergang zeigen, bereits bei Übergabe vorhanden gewesen sind, greife nicht ein, weil ein Verbrauchsgüterkauf nach
§ 474 BGB nicht vorliege. Der Kläger sei nämlich bei Abschluss des Kaufvertrages als Unternehmer aufgetreten. Er
habe das Fahrzeug in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt ausdrücklich als Unternehmer sowie unter der Anschrift
seines Unternehmens erworben. Hieran müsse er sich festhalten lassen. Dem gegenüber komme es, entgegen der
Auffassung des Landgerichts, nicht darauf an, wie das Fahrzeug anschließend tatsächlich genutzt worden sei.
Hilfsweise greift die Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts an, soweit dieses nach Zeugeneinvernahme
von einer überwiegend privaten und nicht gewerblichen Nutzung des Mercedes ausgegangen ist. Schließlich meint
die Beklagte, das Landgericht habe die in Abzug gebrachte Nutzungsentschädigung unzutreffend berechnet. Statt
abgezogener 7.340,93 EUR hätte insgesamt ein Betrag von 9.223,57 EUR abgesetzt werden müssen. Schließlich
wird noch die Höhe der Verzugszinsen angegriffen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass der Rechtsstreit hinsichtlich eines Teilbetrages
von 2.600 EUR für erledigt erklärt wird.
Insoweit hat sich die Beklagte unter Protest gegen die Kostenlast der
Erledigungserklärung angeschlossen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet, bei Abschluss des Vertrages nicht als Unternehmer
aufgetreten zu sein. In diesem Zusammenhang verweist er darauf, dass in dem Bestellformular unter der Rubrik
„bestellt zu den nachfolgenden und umseitigen Geschäftsbedingungen in Ausübung seiner/ihrer beruflichen oder
selbständigen Tätigkeit“ das Kästchen „Nein“ angekreuzt ist (Bl. 5 d. A.). Im Übrigen sei auch die Beweiswürdigung
des Landgerichts hinsichtlich der tatsächlichen Nutzung des Fahrzeugs in Ordnung.
Die Beklagte bestreitet, dass das Bestellformular zutreffend ausgefüllt worden sei. Hierzu behauptet sie, der
Verkäufer D. habe das Formular ausgefüllt und dabei versehentlich ein „Nein“ angekreuzt (Bl. 230 d. A.).
II.
Die Berufung der Beklagten ist - bis auf eine Korrektur bei der Höhe der vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden
Nutzungsentschädigung sowie eine Korrektur des Zinssatzes bei den Verzugszinsen - nicht begründet. Denn die
vom Landgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen, von den genannten Korrekturen abgesehen, eine andere
Entscheidung nicht.
1. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, was mit der Berufung auch nicht mehr angegriffen wird, dass die von
dem gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Mängel, insbesondere in der Fahrzeugelektronik, tatsächlich
vorliegen und auch nicht, entgegen dem ursprünglichen Vortrag der Beklagten, so unerheblich sind, dass die
Rückabwicklung des Kaufvertrages deshalb nicht in Betracht käme. Auch die übrigen Voraussetzungen für das
Eingreifen der vom Kläger beanspruchten Gewährleistungsrechte sind nicht mehr im Streit, mit Ausnahme des
Vorliegens der streitgegenständlichen Mängel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs.
2. Sowohl der Abschluss des Kaufvertrages als auch die Übergabe des Fahrzeugs erfolgten am 9. Dezember 2003.
Die streitgegenständlichen Mängel sind sodann nach kurzer Zeit, jedenfalls innerhalb der sich aus § 476 BGB für
den Verbrauchsgüterkauf ergebenden Beweislastumkehrfrist von sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetreten.
So ist das Fahrzeug erstmalig bereits im April des Folgejahres für mehrere Tage (vom 19. bis zum 23. April 2004)
zwecks Mängelbeseitigung in einer MercedesBenzWerkstatt gewesen.
Die Parteien streiten allerdings um die Rechtsfrage, ob ein Verbrauchsgüterkauf nach § 474 BGB vorliegt und somit
§ 476 BGB Anwendung findet, wonach vermutet wird, dass während der ersten sechs Monate aufgetretene Mängel
bereits bei Gefahrübergang vorhanden waren. Dies ist vom Landgericht im Ergebnis zutreffend bejaht worden.
a) Soweit es für die Beurteilung des Vorliegens eines Verbrauchsgüterkaufs gemäß § 474 BGB unter
Berücksichtigung der sowohl privaten wie auch beruflichen Nutzung des Fahrzeugs (sog. dual use) auf die
tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des Kaufvertrages ankäme, wäre die Beweiswürdigung des Landgerichts
nicht zu beanstanden. Sowohl der Steuerberater als auch die Ehefrau sowie eine Büroangestellte des Klägers haben
im Einzelnen bestätigt und mit Zahlen belegt, dass eine ganz überwiegend private Nutzung vorliegt. Insbesondere
kommt der Aussage des Steuerberaters Gewicht zu, wonach von der Möglichkeit, „für das Finanzamt“ ein
Fahrtenbuch zu führen, um einen erhöhte berufliche Fahrzeugnutzung steuerlich geltend machen zu können,
abgesehen wird und der Kläger stattdessen lediglich nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG 1 % des Listenpreises als
Einkommen versteuert.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die täglichen Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als
Teil der selbständigen beruflichen Tätigkeit im Sinne des § 14 BGB einzuordnen wären. Denn dies ist nicht der Fall.
Vielmehr können, unabhängig von der Frage der steuerlichen Behandlung, im zivilrechtlichen Sinne nur solche
Fahrten mit dem streitgegenständlichen Mercedes als Teil der beruflichen selbständigen Tätigkeit angesehen
werden, die der Durchführung der anwaltlichen Tätigkeit dienen, wie etwa Wahrnehmung von Gerichts oder anderen
Geschäftsterminen.
Aber selbst wenn dies anders zu beurteilen wäre, kommt auch die Beklagte mit ihrer Rechnung nur zu einem Anteil
beruflicher Nutzung in Höhe von 55 % (Bl. 211 d. A.). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ein Fahrtenbuch
oder ähnliches nicht geführt werden musste und es sich, ebenso wie bei den Gegenrechnungen des Klägers, nur um
überschlägige Berechnungen handelt, ist daher bei lebensnaher, wertender Betrachtung von einem etwa hälftigen
Verhältnis beruflicher und privater Nutzung auszugehen. Die berufliche Nutzung überwiegt also nicht, sondern beide
Nutzungsarten halten sich in etwa die Waage.
b) Zudem kommt, worauf die Beklagte bereits in erster Instanz unter Hinweis auf die höchstrichterliche
Rechtsprechung zutreffend hingewiesen hat (Bl. 146 f. d. A.), bei der Einordnung entweder als gewerbliches
Geschäft oder als Verbrauchsgüterkauf nicht der späteren tatsächlichen Nutzung der Kaufsache, sondern dem
Geschäftszweck nach dem erklärten Parteiwillen, also dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Vertrages,
die entscheidende Bedeutung zu.
Bereits die von beiden Parteien insoweit zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 2005, 1045 weist,
auch wenn sie diese Frage letztlich offen lässt, darauf hin, dass es nach den Gesetzgebungsmaterialien auf die
erkennbaren Umstände des betreffenden Geschäfts ankomme. Auch wird der Verbraucherbegriff im europäischen
Gemeinschaftsrecht unter Bezug genommen, wonach
die Einordnung als Verbraucher ausscheide, wenn sich der Leistungsempfänger als Berufsangehöriger ausgebe und
die andere Partei insoweit gutgläubig sei.
In einer späteren Entscheidung eines anderen Senats hat der Bundesgerichtshof dann ausdrücklich klar gestellt,
nach dem Wortlaut der Verbraucherdefinition des § 13 BGB sei die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des
Verhaltens entscheidend. Es komme darauf an, ob das Verhalten der Sache nach dem privaten - dann Verbraucher -
oder dem gewerblichberuflichen Bereich - dann Unternehmertum - zuzuordnen sei. Wer sich selbst in den
unternehmerischen Geschäftsverkehr begebe und so auftrete, gebe zu erkennen, dass er sich dem Recht des
Unternehmers unterwerfen und dieses seinerseits auch in Anspruch nehmen wolle. Daran müsse sich der
Betreffende auch festhalten lassen und könne nicht im Nachhinein aufgrund abweichender Gegebenheiten einen
Verbrauchsgüterkauf geltend machen (BGH NJW 2005, 1273).
Dementsprechend muss auch im hier vorliegenden, umgekehrten Fall gelten, dass dann, wenn jemand, der
tatsächlich ein Unternehmen hat oder eine beruflich selbständige Tätigkeit ausübt und den Kaufgegenstand sowohl
privat wie auch gewerblich oder beruflich nutzt (dual use), bei Vertragsabschluss aber nicht zu erkennen gibt, dass
er sich dem Recht des Unternehmers unterwerfen und dieses seinerseits auch in Anspruch nehmen wolle, sondern
„als Privatmann“ auftritt, dementsprechend behandelt werden muss, also auch Verbraucherrechte nach §§ 474 ff.
BGB für sich in Anspruch nehmen kann. Jedenfalls dann, wenn, wie im vorliegenden Fall dargelegt, die private und
gewerbliche Nutzung der Kaufsache sich in etwa die Waage halten, sodass ein rechtsmissbräuchliches Erschleichen
von Verbraucherschutzvorschriften nicht in Rede stehen kann, muss dem gegebenenfalls durch Auslegung zu
ermittelnden Inhalt der vertraglichen Vereinbarung entscheidende Bedeutung bei der Einordnung als gewerbliches
oder als Verbrauchsgütergeschäft zukommen. Entscheidend ist also letztlich, wie der Käufer gegenüber seinem
Vertragspartner auftritt und wie dieses Auftreten vor dem Hintergrund der tatsächlichen Gegebenheiten,
insbesondere der Lebens und Berufssituation des Käufers, vom Verkäufer unter Anlegung eines objektivierten
Maßstabs verstanden werden kann.
Insoweit gilt hier ein großzügigerer Maßstab als nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaft, wonach jeder
Bezug zu einer beruflichen Tätigkeit bereits die Verbrauchereigenschaft aufhebt (EuGH NJW 2005,653. vgl. auch
Palandt/ Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 13, Rn. 3). Das Gemeinschaftsrecht gestattet die Ausdehnung des
Verbraucherschutzes nach den Verbraucherrechtsrichtlinien, die auf dem Prinzip der Mindestharmonisierung
beruhen. Hiervon hat der deutsche Gesetzgeber in § 13 BGB Gebrauch gemacht. Danach sind nur solche
Rechtsgeschäfte dem Verbraucherschutz entzogen, die selbständigen beruflichen Zwecken dienen (vgl.
Palandt/Heinrichs, a.a.O. ferner ausführl. u. m. w. N. PWW/Prütting, BGB, 1. Aufl., § 13, Rn. 6).
Für den vorliegenden Fall ist danach von einem Verbrauchsgüterkauf auszugehen. Zwar kommt die Beklagte,
insoweit folgerichtig, zur gegenteiligen Schlussfolgerung, weil sie behauptet, der Kläger habe das Fahrzeug
ausdrücklich als Unternehmer, nämlich für die Rechtsanwaltssozietät bestellt (Bl 147 d. A.). Das Gegenteil ergibt
sich indes aus dem Vertragsformular, weil dort bei der Frage nach der „Bestellung in Ausübung beruflicher oder
selbständiger Tätigkeit“ das Kästchen „Nein“ angekreuzt ist und ferner im Rubrum unter „Firma/Name“ sowie „Art der
Unternehmung“ nur der Name des Klägers ohne Berufszusatz und ohne Hinweis auf „die Kanzlei“ aufgeführt ist. Zwar
ist die weiterhin angegebene postalische Anschrift diejenige der Rechtsanwaltskanzlei. Dies ist jedoch nur durch
Vergleich der Anschriften, etwa anhand des Geschäftsbogens des Klägers, erkennbar, sodass diese Angabe nicht
die Behauptung zu tragen vermag, der Kläger habe bei Abschluss des Kaufvertrages erkennbar als gewerblicher
Unternehmer gehandelt. Schließlich ist auch die Rechnung nicht etwa auf die „Rechtsanwälte und Notare Dr. N.“,
sondern auf „Herrn Dr. D. N.“, also dem äußeren Anschein nach für eine Privatperson ausgestellt.
Es gibt demgegenüber keinerlei objektive Anknüpfungspunkte dafür, dass der Kläger hier als Rechtsanwalt
aufgetreten wäre und das Fahrzeug nach seiner eigenen Erklärung oder nach den erkennbaren Umständen für
gewerbliche Zwecke erworben hätte. Die Beklagte schweigt sich vielmehr über die näheren Umstände der
Vertragsanbahnung, über das Auftreten des Klägers bei der Bestellung, seine etwaigen Angaben zu seiner
beruflichen Situation aus, sodass sie sich an dem Inhalt der schriftlichen Bestellung des Klägers, die von ihrem
eigenen Mitarbeiter (D.) aufgenommen und ausgefüllt worden ist und durch deren Annahme der Kaufvertrag letztlich
zustande gekommen ist, festhalten lassen muss. Zudem ist zu bedenken, dass es sich insoweit nicht nur um eine
beiläufige, als bloße Indiztatsache zu wertende Angabe handelt, sondern die Frage nach der Bestellung in Ausübung
gewerblicher oder beruflicher Tätigkeit ersichtlich auf die daran anknüpfenden, hier im Streit stehenden Rechtsfolgen
abzielt und daher eine ganz besonders wichtige Angabe für die Beklagte darstellt. Bei lebensnaher Betrachtung ist
deshalb davon auszugehen, dass sowohl die etwaige Aufnahme der Unternehmensbezeichnung im Kopf des
Vertrages als auch die Ankreuzung oder Nichtankreuzung der Bestellung in Ausübung gewerblicher oder beruflicher
Tätigkeit mit besonderer Sorgfalt und Genauigkeit erfolgen. Die Annahme, ein Kunde trete an die Beklagte heran und
erkläre, er sei Rechtsanwalt, als solcher benötige er ein Geschäftsfahrzeug, er wolle dieses für die
Rechtsanwaltssozietät bestellen und bitte um entsprechende Rechnungsausstellung auf die Kanzlei, der Verkäufer
der Beklagten aber gleichwohl weder die Bezeichnung der Sozietät, hier also „Dr. N. - Rechtsanwälte und Notare“
aufnimmt noch die Bestellung in Ausübung beruflicher Tätigkeit zutreffend ankreuzt, ist vor diesem Hintergrund
kaum nachvollziehbar.
Soweit die Beklagte erstmals in ihrer Replik im Berufungsverfahren unter Benennung ihres Verkäufers D. als Zeugen
geltend macht, die Ankreuzung des „Nein“ in dem Bestellformular betreffend die Frage nach der Bestellung in
Ausübung beruflicher oder gewerblicher Tätigkeit sei versehentlich erfolgt (Bl. 230 f. d. A.), hat sie es, wie oben
bereits dargelegt, versäumt, entsprechenden Tatsachenvortrag zu halten. So hat sie nicht vorgetragen, wie es im
einzelnen zur Anbahnung des Geschäfts gekommen ist und inwiefern der Kläger entweder ausdrücklich oder aus den
Umständen ersichtlich als Unternehmer bzw. als Besteller für die Rechtsanwaltssozietät aufgetreten wäre und wie
die Situation und die Umstände bei der Ausfüllung des Formulars im einzelnen gewesen sind. Abgesehen von der
Zulässigkeitsproblematik nach § 531 Abs. 2 ZPO kam eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen D.
deshalb nicht in Betracht, weil sie auf eine prozessual nicht zulässige Ausforschung des Sachverhalts
hinausgelaufen wäre.
Ist somit nach den objektiven Umständen bei Abschluss des Vertrages davon auszugehen, dass ein
Verbrauchsgüterkauf und kein gewerbliches Geschäft vorlag, ist es unschädlich, dass der Kläger in seiner
Klageschrift selbst ausgeführt hat, er habe das Fahrzeug als Unternehmer i. S. des § 14 BGB erworben. Insoweit -
im Berufungsrechtszug spricht er in diesem Zusammenhang selbst von „missverständlich oder auch
fälschlicherweise“ (Bl. 226 d. A.) - mag es dem Kläger darum gegangen sein, den Verzugszinssatz von 8
Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz für gewerbliche Geschäfte beanspruchen zu können. Ferner
ist es möglich, dass er die Tragweite für die zivilrechtlichen Gewährleistungsvorschriften nicht im Blick gehabt hat.
Jedenfalls ist der Senat an die Selbstbezeichnung als Unternehmer nicht gebunden, weil es sich insoweit nicht um
ein Zugeständnis von Tatsachen, sondern um eine (sich im Ergebnis als unzutreffend erweisende) rechtliche
Wertung handelt.
3. Hinsichtlich der Nutzungsentschädigung ist an den aktuellen Kilometerstand von 56.996 km anzuknüpfen, den der
Kläger auf Frage des Senats im Termin der mündlichen Verhandlung unwidersprochen seitens der Beklagten
angegeben hat. Hiervon sind 339 km abzuziehen, die der in erster Instanz eingeschaltete Sachverständige mit dem
Wagen zurückgelegt hat (vgl. Bl. 142 d. A.). Es ergibt sich dann ein bereinigter Kilometerstand von 56.657 km,
sodass abzüglich des Tachostandes bei Übergabe des Mercedes eine Laufleistung von (56.657 km - 7.680 km =)
48.977 km verbleibt, für die der Kläger eine Nutzungsentschädigung zu leisten hat.
Die Parteien sind sich, worauf auch das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, darüber einig, dass insoweit 0,5 %
des Kaufpreises je 1.000 gefahrene Kilometer in Ansatz zu bringen sind. Dies entspricht zwar nicht der üblichen
Berechnungsmethode bei Gebrauchtfahrzeugen, ist aber im Hinblick auf den hier vorliegenden Verkauf zu den
Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Neuwagen in der Sache wohl vertretbar. Jedenfalls ist insoweit auf den
erklärten Parteiwillen abzustellen, den die Parteien auf entsprechende Frage des Senats in der mündlichen
Verhandlung übereinstimmend bestätigt haben.
Da das Fahrzeug 52.000 EUR gekostet hat, sind 0,5 % hiervon 260 EUR. Für die Gesamtlaufleistung von 48.977 km
errechnet sich daher eine Gesamtnutzungsentschädigung von (260 EUR x 48,977 Tausendkilometer =) 12.734,02
EUR. Gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf die Nutzungsentschädigung hat der Kläger indes
unwidersprochen mit einer Gegenforderung in Höhe von 659,07 EUR (Aufwendung für die Beseitigung eines Fehlers
im Luftfederungssystem. Bl. 117 f. d.. A.) die Aufrechnung erklärt, sodass letztlich 12.074,95 EUR verbleiben. Nach
Abzug dieses Betrages von der Klageforderung ergibt sich der zuerkannte Betrag von (52.000 EUR - 12.074,95 EUR
=) 39.925,05 EUR.
4. Ebenso sind die Verzugszinsen auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu ermäßigen, weil, wie oben unter
Ziffer 1 im einzelnen dargelegt, ein gewerbliches Geschäft i. S. von § 288 Abs. 2 BGB nicht vorliegt, sondern ein
Verbrauchsgüterkauf.
III.
Die Kostenentscheidung folgt für die erste Instanz aus § 92 Abs. 1 ZPO, für den Berufungsrechtszug aus § 92 Abs.
1 i. V. m. § 97 Abs. 1 sowie i. V. m. § 91 a ZPO. Dabei trifft die Beklagte auch die Kostenlast hinsichtlich der
Teilerledigung von 2.600 EUR, weil sie ohne deren Eintritt den Rechtsstreit auch insoweit verloren hätte. Wegen der
verbleibenden Differenz trifft den Kläger die Kostenlast, weil er es in erster Instanz versäumt hat, die bis dahin
angefallene Nutzungsentschädigung in Abzug zu bringen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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