Urteil des OLG Braunschweig vom 27.11.2003
OLG Braunschweig: zwangsvollstreckung, beendigung, einwendung, verrechnung, bauherr, aufrechnung, generalunternehmer, nachbesserung, gebäude, kostenvorschuss
Gericht:
OLG Braunschweig, 08. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 8 U 106/02
Datum:
27.11.2003
Sachgebiet:
Normen:
ZPO § 767 Abs 2, VOB/B § 13
Leitsatz:
1. Zur Begründung einer Vollstreckungsgegenklage kann der Auftraggeber (AG) nur solche
Gegenrechte aus Mängeln geltend machen, die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des
Vorprozesses über den Werklohn objektiv verborgen waren; es kommt nicht darauf an, wann der AG
erstmalig von den Mängeln Kenntnis erlangt hat.
2. Ist der AG nicht der Bauherr, sondern Generalunternehmer (GU), so führt der Umstand, dass in
solchen Fällen der GU in der Regel keine Veranlassung sieht, das Werk vorsorglich auf Mängel zu
untersuchen, sondern abwartet, ob der Bauherr seinerseits Ansprüche wegen Mängeln geltend macht,
nicht dazu, im Rahmen einer Abwehrklage gegen die Vollstreckung des Werklohnes des
Subunternehmers die Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO einzuschränken.
Volltext:
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 29. April 2002 – Az. 21 O 773/99 –
wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des
Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von
110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert: Wertstufe bis 110.000,00 €.
Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten im Wege der verlängerten Vollstreckungsgegenklage in Anspruch.
Wegen des Sach und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand und die Anträge des landgerichtlichen
Urteils (Bl. 448 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage als zulässig, aber unbegründet abgewiesen.
Nachdem im Laufe des Verfahrens die Beklagten alle Titel gegen die Klägerin vollstreckt haben, sei sie berechtigt
gewesen, ihren Klagantrag auf Rückzahlung dieser Beträge umzustellen. Die Klägerin habe aber keinen Anspruch
auf Herausgabe der angeblich unzulässig vollstreckten Beträge, weil die Leistungen an die Beklagten mit
Rechtsgrund erfolgt seien. Die von der Klägerin erhobene Vollstreckungsgegenklage sei nämlich ursprünglich
unbegründet gewesen. Dies gelte im Verhältnis auch zu dem Beklagten zu 1). Die Klägerin sei aber mit ihren
Aufrechnungsansprüchen nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn die Klägerin habe nicht ausreichend
dargetan, dass die Einwendungen gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 24. Juli 1997 (Az.: 21 O
7/95) erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung am 19. Juni 1997 hätten geltend gemacht werden
können. Die Klägerin sei mit Einwendungen ausgeschlossen, die sie schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung in den Vorprozess hätte einführen können. Dabei komme es nur darauf an, ob diese Mängel schon
objektiv vorhanden und erkennbar gewesen seien, nicht aber auf die subjektive Kenntnis der Klägerin von diesen
Mängeln und die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen. Trotz Hinweises des Gerichts habe die Klägerin
nicht dargelegt, dass die vorliegenden Mängel erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess
aufgetreten seien.
Die Klage auf Feststellung der Erledigung gegen den Beklagten zu 2) hat das Landgericht ebenfalls abgewiesen, weil
die Klage von Anfang an unbegründet gewesen sei.
Gegen dieses der Klägerin am 14. Mai 2002 zugestellte Urteil hat sie mit Schriftsatz vom 14. Juni 2002,
eingegangen bei Gericht am gleichen Tage, Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 29. August
2002 mit Schriftsatz vom 28. August, eingegangen bei Gericht am folgenden Tage, begründet.
Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlichen Ansprüche in vollem Umfang weiter.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei sie mit Gewährleistungsansprüchen nicht präkludiert. Zwischen den
Parteien finde § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B Anwendung, wonach sie erst dann mit einem Gegenanspruch auf
Schadensersatz aufrechnen könne, wenn der Verzugseintritt wegen unterlassener Mängelbeseitigung vorläge, § 13
Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Die Frist habe sie aber erst nach Kenntnis von den Mängeln im September 1998 mit Schreiben
vom 03.02.1999 gesetzt. Ihre Ansprüche seien mithin davon abhängig, ob der Beklagte zu 2) die Mängelbeseitigung
nach Aufforderung unterlasse, so dass sich der Nachbesserungsanspruch erst dann in einen Selbsthilfeanspruch
umwandele.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin ferner hervorgehoben, dass es nicht darauf
ankommen könne, wann die Mängel am Bauwerk entstanden seien, sondern allein, ab wann sie Kenntnis von den
Mängeln erhalten habe. Ihr könne es als Generalunternehmerin nicht zugemutet werden, das Gebäude ohne Anlass
auf das Vorliegen von Mängeln zu untersuchen. Es fehle auch meistens an der Erlaubnis der jeweiligen Eigentümer,
das Gebäude und die dort befindlichen Wohnungen vorsorglich auf Mängel zu untersuchen.
Die Klägerin beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Braunschweig vom 29. April 2002 – Az.: 21 O
773/99 ,
1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 96.951,09 € nebst 4 % Zinsen hierauf seit dem 04.11.1999 bis
zum 31.12.2000 und ab dem 01.01.2001 5 % über dem Basiszins zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Hauptsache bezüglich des Beklagten zu 2) erledigt ist,
hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht Braunschweig zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Für die Frage der Präkludierung komme es allein darauf an, wann sich
objektiv betrachtet die Klagforderung und die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erstmalig aufrechenbar
gegenüber gestanden hätten. Die Aufrechnung hätte bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am
19.06.1997 geltend gemacht werden können. Sämtliche durch die später eingeholten Sachverständigengutachten
festgestellten Mängel seien bereits zu diesem Zeitpunkt vorhanden gewesen. Einige Mängel seien bereits mit
Schriftsatz vom 06.09.1995 im Vorverfahren gerügt worden. Insofern verweisen sie auf Baubesprechungen vom 06.
und 13.04.1993 (Bl. 265, 267 d. Beiakten 21 O 7/95 Landgericht Braunschweig) . Auch aus dem Antrag im
selbständigen Beweisverfahren ( 13 H 35/97 Amtsgericht Salzgitter) sei ersichtlich, dass der Klägerin bereits zu
diesem Zeitpunkt bekannt gewesen sei, dass das Mauerwerk nicht gegen aufsteigende Feuchtigkeit mit einem
gekanteten Zinkblechprofil geschützt worden sei. Da der Beklagte zu 2) bereits mit Schreiben vom 04.02.1997
jegliche Mängelbeseitigung abgelehnt hätte, hätte die Klägerin schon mit Schadensersatzansprüchen zu diesem
Zeitpunkt aufrechnen können.
Zur Ergänzung des Sach und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze vom 15.
August und 23. Oktober 2002 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 6. November 2003 Bezug genommen. Ferner
waren Gegenstand der Erörterungen die Beiakten 21 O 7/95 LG Braunschweig und 13 H 35/97 AG Salzgitter.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form und fristgerecht eingelegt. Sie ist aber unbegründet.
Auf das Schuldverhältnis finden das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung
(Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) sowie die VOB/B in der Ausgabe vom 27. November 1992 Anwendung.
1.
Die Klage ist zulässig. Denn nach Beendigung der Zwangsvollstreckung kann der Klagantrag, wie das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat, von der Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung auf Rückzahlung der
geleisteten Beträge umgestellt werden. Insofern liegt keine Klagänderung vor, § 264 Nr. 3 ZPO (vgl. BGH Z 83, 278,
280; OLG Schleswig NJWRR 1992, 192)
2.
Nach Beendigung der Zwangsvollstreckung setzen sich die rechtlichen Möglichkeiten der
Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO in der materiellrechtlichen Bereicherungsklage, §§ 812 ff BGB, fort (vgl.
BGH Z 83, 278, 280).
Der Erfolg eines nach Beendigung der Zwangsvollstreckung geltend gemachten Bereicherungsanspruchs wegen
angeblich zu Unrecht vollstreckter Beträge hängt davon ab, ob vor Beendigung der Zwangsvollstreckung eine
Vollstreckungsgegenklage begründet gewesen wäre. Andernfalls wäre die Leistung der Schuldnerin an den Gläubiger
(vgl. §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO) mit Rechtsgrund erfolgt (vgl. BGH Z 100, 211, 212). Vorliegend wäre eine vor
Beendigung der Zwangsvollstreckung erhobene Vollstreckungsgegenklage unbegründet gewesen.
Wie das Landgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, kommt es nach §§ 404, 406 BGB auch im Verhältnis zum
Beklagten zu 1) darauf an, ob die Voraussetzungen des § 767 ZPO vorliegen.
Die Klägerin ist mit ihren Gegenansprüchen nach § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert.
a.
Abzustellen ist, wie das Landgericht ebenso richtig ausgeführt hat, im Falle, dass Berufung eingelegt, dann aber
wieder zurückgenommen worden ist, auf den Verhandlungsschluss in erster Instanz (vgl. RG JW 1907, 310; RG JW
1907, 392; MK Schmidt, ZPO, 2. Aufl., § 767 Rn 76). Dieser lag im Vorprozess (Az 21 O 7/95) am 19.06.1997.
b.
Die Klägerin hat aber keinen Beweis für die streitige Tatsache angetreten, dass sie ihre Gegenansprüche auf Mängel
der Werkleistung des Beklagten zu 2) stützt, die erst nach dem 19.06.1997 erkennbar geworden sind. Im Einzelnen:
aa.
Die Vollstreckungsabwehrklage kann nur auf solche Gründe gestützt werden, die erst nach Schluss der mündlichen
Verhandlung entstanden sind. Der Schuldner trägt insofern die Darlegungs und Beweislast, dass die Einwendung
nach der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess entstanden ist (vgl. BGH Z 34, 274, 281). Dabei kommt es
grundsätzlich darauf an, wann die Einwendung in dem zu dem Titel führenden Verfahren hätte geltend gemacht
werden müssen. Nach der Rechtsprechung (vgl. BGHZ 34, 274, 279; BGH NJW 2003, 3134, 3135) kommt es auf
den Entstehungszeitpunkt der Einwendung an. Dieser bestimmt sich nach materiellem Recht (vgl. BGHZ 100, 211,
212; BGH NJW 2003, 3134,3135; MKSchmidt, a.a.O., § 767 Rn. 80). Bei Einwendungen, deren Entstehung von
einer vom Schuldner abzugebenden Willenserklärung abhängt, kommt es für die Zulässigkeit der Einwendung nach §
767 Abs. 2 ZPO nicht auf den Zeitpunkt an, an dem die Erklärung tatsächlich abgegeben worden ist, sondern auf
den, an dem sie hätte ausgeübt werden können (vgl. BGH NJW 1993, 140; BGH NJW 2003, 3134, 3135;
Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 767 Rn 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 767 Rn. 52; a.A.
Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 767 Rn 37 m.w.N.). Dabei sind die Präklusionsvoraussetzungen rein objektiv
bestimmt. So kommt es bei der nachträglichen Ausübung von Gestaltungsrechten, insbesondere bei der
Aufrechnung und der Anfechtung nicht darauf an, ob der Schuldner zu dem maßgebenden Zeitpunkt den zur
Ausübung des Gestaltungsrechts berechtigenden Tatbestand nicht kannte, mag auch die Unkenntnis unverschuldet
sein (vgl. BGH Z 34, 274, 279 für die Aufrechnung; BGH Z 42, 37, 39 f. für die Anfechtung).
bb.
Die Klägerin macht hier teilweise Ersatzvornahmekosten, teilweise einen Kostenvorschuss wegen
Mängelbeseitigung geltend (vgl. Bl. 261 d. A., Bl. 3 des landgerichtlichen Urteils). Folge der Geltendmachung des
Kostenvorschusses und der Ersatzvornahmekosten ist, dass sich der Werklohnanspruch auf Seiten des Beklagten
zu 2) vermindert. Es findet eine Verrechnung statt (vgl. BGH Diese ist gleichzustellen mit den Fällen der
Geltendmachung von Gestaltungsrechten. Denn auch die Verrechnung setzt voraus, dass der Auftraggeber die
Nachbesserung zunächst vom Auftragnehmer fordert und anschließend diesen Gegenanspruch dem Anspruch auf
Werklohn entgegensetzt.
cc.
Unbeachtlich ist, dass sowohl der Anspruch auf Zahlung der Ersatzvornahmekosten als auch auf Kostenvorschuss
davon abhängt, dass der Auftragnehmer die ihm gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung nicht wahrgenommen hat. Das
OLG Hamm hat hierzu ausgeführt (BauR 1989, 744), dass es nicht darauf ankäme, wann der Mangel entstanden sei
und der Auftragnehmer den Unternehmer objektiv hätte in Verzug setzen können. Es gäbe mannigfaltige Gründe,
eine Beseitigungsfrist nicht zu setzen, so dass keine Verpflichtung seitens des Auftragnehmers bestehe, die
Mängelrüge sofort zu erteilen. Dem kann der Senat unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
nicht folgen. Denn teilt man die Auffassung des OLG Hamm, käme es nicht darauf an, wann die objektiven
Voraussetzungen für die Ausübung von Rechten bestünden, sondern wann sie letztlich ausgeübt werden. Allein der
Auftraggeber hätte es dann in der Hand, rechtskräftige Titel im Nachhinein zu Fall zu bringen. Das will aber gerade §
767 Abs. 2 ZPO verhindern. Rechtskräftige Titel sollen in weitem Umfang vor nachträglichen Einwendungen des
Schuldners geschützt werden (vgl BGH Z 34, 274, 280). § 767 Abs. 2 ZPO zieht mithin der vom materiellen Recht
eingeräumten Entscheidungsbefugnis prozessuale Grenzen (vgl. MKSchmidt, a.a.O., § 767 Rn 82). Entscheidend
ist, ob sich das jeweilige Gestaltungsrecht, bzw. hier die Verrechnung, auf einen abgeschlossenen Tatbestand stützt
oder ohne einen solchen noch ausgeübt werden kann (vgl. MKSchmidt, a.a.O., § 767 Rn 82). Der Präklusion
unterliegt die Erklärung dann, wenn deren Wirksamkeit von einem zeitlich fixierbaren Gestaltungsgrund – z.B. dem
Anfechtungsgrund, der Aufrechnungslage, der Mangelhaftigkeit einer Sache, dem Eintritt der Unmöglichkeit der
Leistung, dem Vertragsbruch etc. abhängt (vgl. MKSchmidt, a.a.O., § 767 Rn 82; OLG Koblenz, Report, 2001, 455,
457). Es kommt daher nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 767 Abs. 2 ZPO nur darauf an, ob der Mangel
der Werkleistung bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess hätte geltend gemacht
werden können, nicht aber, dass die Klägerin den Beklagten zu 2) zur Nachbesserung aufgefordert und jener dann
diesem Verlangen nicht nachgekommen ist .
dd.
Ebenso kommt es nicht darauf an, wann die Klägerin erstmalig von den Mängeln erfahren hat, denn stets stellt die
Rechtsprechung, wie oben ausgeführt, allein auf den objektiven Sachverhalt und nicht auf die Kenntnis oder
Unkenntnis des Schuldners ab (vgl. BGH Z 34, 274, 279; NJW 1993, 140). Entscheidend ist allein, ob der Mangel
objektiv erkennbar gewesen ist oder nicht. Entsprechend den Grundsätzen der Symptomrechtsprechung des
Bundesgerichtshofes (vgl. BGH BauR 1989, 79, 80; BauR 1997, 1029 f.; BauR 1999, 391, 392; 631, 632; 899, 900)
ist darauf abzustellen, dass der Besteller mit hinreichend genauer Beschreibung von zutage getretenen
Erscheinungen den Fehler, der der Werkleistung insgesamt anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen
verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder prozessualen Verfahrens
(Mängelbeseitigungsverlangen, Beweissicherungsverfahren, Vorschussklage pp.) machen kann. Mithin ist allein
entscheidend, ob die Klägerin, wie jeder andere Dritte, die nunmehr gerügten Mängel nicht bereits vor dem 19.Juni
1997 hätte geltend machen können. Die Klägerin kann im Wege der Vollstreckungsgegenklage folglich nur mit
solchen Ansprüchen durchdringen, die aus zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch verborgenen
Mängeln herrühren. Dabei ist dem Senat bewusst, dass in den Fällen, bei denen – wie hier – der Auftraggeber
lediglich Generalunternehmer und nicht Bauherr ist, dieser in der Regel keine Veranlassung sieht, dass Werk
vorsorglich auf Mängel zu untersuchen, sondern abwartet, ob der Bauherr überhaupt Mängel geltend macht. Der
Ansicht der Klägerin, dass in solchen Fallkonstellationen die Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO zu Gunsten
des Generalunternehmers eingeschränkt ist, kann nicht gefolgt werden, auch nicht unter dem Gesichtspunkt des §
242 BGB. Diese Auffassung übersieht, dass die Vorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO dem Schuldner nicht seine
Einwendungen nimmt, sie vielmehr in ihrem Bestand unberührt lässt (vgl. BGH Z 34, 274, 280). Dem Schuldner
steht noch weiter die Möglichkeit offen, selbstständig gegen den Gläubiger vorzugehen. Ihm wird lediglich eine
bestimmte Befriedigungsmöglichkeit (hier die Verrechnung) genommen. Die Klägerin ist auch nicht im Vorprozess
gehindert gewesen, dem Werklohnanspruch des Beklagten zu 2) Mängel entgegenzuhalten. Sie hätte auch ohne
Aufforderung zur Mangelbeseitigung seitens des Bauherrn das Werk des Beklagten zu 2) auf Mängel untersuchen
können. Soweit sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf abgestellt hat, dass ihr in solchen Fällen
regelmäßig der Zugang zum Objekt nicht mehr offen stehe, ist dies unbeachtlich. Denn für diesen Fall hätte sie
vertraglich mit dem Bauherrn Vorsorge treffen können. Würde man schließlich der Auffassung der Klägerin folgen,
würde dies letztlich nur zu einer nicht hinnehmbaren prozessualen Sonderbehandlung für Bauträger und
Generalunternehmer führen.
ee.
Zusammengefasst kommt es mithin darauf an, dass die Klägerin nur Ansprüche aus im Vorprozess noch
verborgenen Mängeln in diesem Verfahren geltend machen kann. Hierzu bedarf der Darlegung und des Beweises,
dass diese Mängel zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht erkennbar gewesen sind. Die
Klägerin ist für ihre entsprechende streitige Behauptung beweisfällig geblieben. Die diesbezüglichen Beweisangebote
(Sachverständigengutachten und Zeugnis H.) hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Der
Zeuge W. M. ist inzwischen verstorben.
3.
Da die Klage von Anfang an unbegründet war, ist der Antrag auf Feststellung der Erledigung gegen den Beklagten zu
2) ebenfalls vom Landgericht zutreffend abgewiesen worden.
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§
708 Nr. 10, 711 ZPO i. V. m. § 709 S. 2 ZPO. Der Streitwert war auf die Wertstufe bis 110.000,00 € festzusetzen.
5.
Die Revision war nach § 543 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtsache keine grundsätzliche Bedeutung hat und
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des
Revisionsgerichts erfordert. Denn der Bundesgerichtshof hat, wie oben ausgeführt, in ständiger Rechtsprechung
(zuletzt NJW 2003, 3134, 3135) allein auf eine objektive Kenntnis von Gegenansprüchen abgestellt.