Urteil des OLG Brandenburg vom 02.04.2017

OLG Brandenburg: wiedereinsetzung in den vorigen stand, versicherungsnehmer, verlängerung der frist, rücktritt vom vertrag, versicherer, provision, rechtliches gehör, falsche auskunft, zugang, prämie

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 U 96/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 234 ZPO, § 236 Abs 2 S 1

ZPO, § 85 Abs 2 ZPO, § 530

ZPO, § 531 Abs 2 ZPO

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach

Prozesskostenhilfeablehnung mangels Bedürftigkeit; Anspruch

des Versicherers gegen den Versicherungsvertreter auf

Rückzahlung von Provisionsvorschüssen wegen Stornierung von

Versicherungsverträgen

Tenor

Der Beklagten wird auf ihre Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die

Versäumung der Berufungsfrist und der Berufungsbegründungsfrist sowie der

Wiedereinsetzungsfrist für die Berufungsbegründung gewährt.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. März 2009 verkündete Urteil der 4.

Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam, Az.: 4 O 416/07, abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu tragen. Die Kosten des

Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn

nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Vorschüssen auf

Handelsvertreterprovisionen.

Die Beklagte war vom 01.04.1999 bis zum 26.10.2005 als selbständige

Versicherungsvertreterin für die Klägerin tätig. Mit der Klage macht die Klägerin die

Rückzahlung von Vorschüssen auf Provisionen für die Vermittlung von

Versicherungsverträgen geltend, die von der Beklagten vermittelt worden sind und nach

Darstellung der Klägerin storniert wurden, weil die Versicherungsnehmer die für die

Berechnung der Provision maßgeblichen Prämien nicht oder nicht vollständig bezahlt

haben.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1

Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Unter III. B 6. der Allgemeinen Vertragsbedingungen der

Klägerin heißt es: „Es gilt der Grundsatz ‚Die Provision teilt das Schicksal der Prämie’.

Die Einheiten und Grundwerte werden Ihnen vorschüssig in der Erwartung

gutgeschrieben, dass die zur Erfüllung der Stornohaftungszeit erforderlichen Beiträge

gezahlt werden. Geschieht dies nicht, werden die gutgeschriebenen Einheiten und

Geldwerte jeweils anteilig entsprechend der nicht gezahlten Beiträge zurückgerechnet.“

Die Stornohaftungszeit beträgt je nach Versicherungsvertrag zwischen 12 - 36 Monaten.

Unter Ziffer 8 der Allgemeinen Vertragsbedingungen heißt es: „Die HM (= Klägerin) kann

die nach Ablauf der Stornohaftungszeit verbliebene Stornoreserve mit einem

Negativsaldo aus einer Garantiezahlung oder mit sonstigen Verbindlichkeiten

verrechnen. Wenn die Stornoreserve nicht ausreicht, die nach Ihrem Ausscheiden

anfallenden und verdienten Geldwerte auszugleichen, so sind Sie bis zum Gesamtbetrag

der ihnen zugeflossenen Vergütung ausgleichspflichtig.“

Die Klägerin hat zu den stornierten Versicherungsverträgen im Einzelnen vorgetragen;

wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 30.01.2008 (Bl. 107 ff GA) Bezug

genommen. Die Beklagte hat diesen Vortrag im Einzelnen bestritten mit der

Begründung, sie habe keine Erinnerung mehr an die einzelnen konkreten

Versicherungsverhältnisse, weil sie sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen der

Klägerin herausgegeben habe. Sie hat darüber hinaus bestritten, dass entsprechende

Versicherungsverträge abgeschlossen worden seien.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte

verurteilt, an die Klägerin 32.553,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz aus 30.236,22 € seit dem 06.05.2006 sowie aus weiteren 2.317,68 €

seit dem 21.09.2007 zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die

Klägerin habe einen Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Provisionen in der geltend

gemachten Höhe aus Ziffer III B Nr. 6 und 8 der in den Vertrag der Parteien

einbezogenen Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Die von der Klägerin

aufgeführten Verträge seien durch Vermittlung der Beklagten zustande gekommen und

in der Folge aus jeweils hinreichend substanziiert dargelegten Gründen nicht oder nicht

über den geplanten Vertragszeitraum hinweg durchgeführt worden. Das pauschale

Bestreiten der Beklagten reiche zur Rechtsverteidigung nicht aus. Es sei ihr zuzumuten

gewesen, auf den Vortrag der Klägerin näher einzugehen. Die Berufung auf fehlende

Unterlagen habe nicht zur Folge, dass sie von ihrer prozessualen Verpflichtung zu

substanziiertem Vortrag entbunden sei. Die Klägerin habe die Hauptforderung der Höhe

nach hinreichend substanziiert und nachvollziehbar dargetan und dadurch der ihr

obliegenden Darlegungslast genügt. Soweit die Beklagte bestreite, dass die Klägerin

Nachbearbeitungsmaßnahmen zur Rettung notleidender Verträge getroffen habe, sei ihr

Sachvortrag ebenfalls zu pauschal und „ins Blaue“ aufgestellt. Wegen der weiteren

Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Das Urteil ist der Beklagten zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten am 18.05.2009

zugestellt worden (Bl. 241 GA). Mit einem per Telefax am 26.05.2009 beim

Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte

zunächst die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ein beabsichtigtes

Berufungsverfahren ohne weitere Begründung beantragt (Bl. 245 ff GA). Mit Beschluss

vom 25.08.2009 hat der Senat den Antrag der Beklagten auf Bewilligung von

Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten

der Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 25.08.2009 (Bl. 257 ff GA)

Bezug genommen. Der Beschluss ist der Beklagten zu Händen ihres

Prozessbevollmächtigten am 02.09.2009 zugestellt worden (Bl. 271 GA).

Mit einem am 11.09.2009 per Telefax beim Brandenburgischen Oberlandesgericht

eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte Berufung eingelegt und zugleich beantragt,

ihr wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung und der

Berufungsbegründung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Zugleich

hat sie beantragt, die Frist zur Anfertigung der Berufungsbegründung bis zum

02.11.2009 zu verlängern. Mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 14.09.2009

wurde die beantragte Fristverlängerung antragsgemäß bis zum 02.11.2009 bewilligt (Bl.

276 GA). Die Berufungsbegründung ging per Telefax am 02.11.2009 beim

Brandenburgischen Oberlandesgericht ein (Bl. 278 ff GA).

Mit der Berufungsbegründung rügt die Beklagte, das Landgericht habe zu Unrecht eine

Pflicht zum substanziierten Bestreiten angenommen. Eine solche Pflicht setze voraus,

dass die andere Partei ihrer Darlegungslast genügt habe. Sie halte an ihrer

Rechtsauffassung fest, dass kein ausreichender substanziierter Sachvortrag der Klägerin

vorliege, so dass sie berechtigt sei, den Vortrag der Klägerin mit Nichtwissen zu

bestreiten. Insbesondere habe die Klägerin nicht substanziiert dargelegt, wann welche

Geschäfte von ihr, der Beklagten, vermittelt worden seien. Sie sei daher berechtigt, in

Bezug auf diejenigen Umstände, die sich ihrer Wahrnehmungssphäre entzögen, den

Vortrag der Klägerin zu bestreiten. Insoweit habe das Landgericht die Vorschrift des §

138 Abs. 3 ZPO nicht ordnungsgemäß angewandt. Die Beklagte ist ferner der

Auffassung, es liege kein wirksames Hilfsvorbringen seitens der Klägerin vor, da sie keine

entsprechende Erklärung im Hinblick auf die Vorschrift des § 253 Abs. 2 ZPO abgegeben

habe. Im Hinblick darauf, dass der Senat in dem Beschluss vom 25.08.2009 von einem

wirksamen Hilfsvorbringen ausgegangen sei, hätte das Landgericht einen Hinweis gem. §

139 ZPO erteilen müssen. Die Beklagte stellt diesbezüglich unstreitig, dass die jeweiligen

Versicherungsverträge von ihr vermittelt worden sind, und hält ihr Bestreiten nicht weiter

aufrecht. Weiterhin rügt die Beklagte, dass nicht nachvollziehbar sei, dass das

Landgericht die Auffassung vertrete, sie dürfe die Nachbearbeitungsmaßnahmen nicht

pauschal bestreiten. Das Landgericht habe insoweit lediglich ausgeführt, die

Nachbearbeitung der Not leidend gewordenen Verträge entspreche der Geschäftspraxis

der Versicherer. Unabhängig davon, dass sie vorgetragen habe, dass der Bestand an

Versicherungsverträgen von anderen Vertretern übernommen worden sei, handele es

sich dabei um Sachverhaltsumstände, die nicht ihrer Wahrnehmungssphäre zuzuordnen

seien.

Nachdem der Senat mit Verfügung vom 22.12.2009 darauf hingewiesen hat, dass die

Berufungsbegründung nicht innerhalb der am 07.10.2009 abgelaufenen Frist für den

Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. §§ 234 Abs. 1 S. 2, 236 Abs. 2

S. 2 ZPO eingegangen ist (Bl. 414 GA), hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.01.2010,

eingegangen am gleichen Tag, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die

Versäumung der Frist für die Wiedereinsetzung in die Berufungsbegründungsfrist

beantragt. Zur Begründung beruft sie sich auf die Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs, wonach § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO teleologisch erweiternd dahingehend

ausgelegt werden müsse, dass die Frist verlängerbar sei und auch zu Recht verlängert

worden sei. Sie habe sich nach dem objektiven Inhalt der Verfügung des Vorsitzenden

vom 14.09.2009 darauf verlassen dürfen, dass die Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist gewährt worden sei.

Die Beklagte beantragt,

ihr gegen die Versäumung der Frist zur Wiedereinsetzung in die

Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren;

hilfsweise, ihr Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu

gewähren;

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 13.03.2009, Az.: 4 O 416/07,

abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

zurückzuweisen und die Berufung zu verwerfen,

hilfsweise, die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die von der Beklagten zur Begründung ihres

Wiedereinsetzungsgesuches herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei

auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Im Übrigen fehle es an einer unverschuldeten

Fristversäumung, da der Beklagtenvertreter hätte erkennen müssen, dass es sich bei

der Frist des § 234 ZPO um eine nicht verlängerbare Notfrist handele.

Im Übrigen verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil. Sie meint, soweit die

Beklagte unstreitig stelle, die Verträge selbst vermittelt zu haben, handele es sich um

neuen Vortrag, der gem. § 531 ZPO zurückzuweisen sei. Soweit die Beklagte bestreite,

Provisionsgutschriften und Auszahlungen erhalten zu haben, handele es sich ebenfalls

um neuen Vortrag. Tatsächlich habe die Beklagte für jeden von ihr vermittelten Vertrag

sowohl eine Abschlussvergütung als auch eine Bestanderhaltungsprovision erhalten. Im

Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren Vortrag betreffend die einzelnen nach

ihrer Behauptung stornierten Versicherungsverträge.

Der Senat hat am 01.07.2010 einen Hinweis- und Auflagenbeschluss verkündet, auf den

Bezug genommen wird (Bl. 592 ff GA). Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom

06.08.2010 vorgetragen, dass die jeweiligen Besuchsaufträge bzw.

Stornogefahrmitteilungen über das EDV-System der Klägerin unmittelbar an die

Beklagte ausgesteuert worden seien. Sie trägt darüber hinaus in Abweichung von ihrem

bisherigen Vorbringen vor, einzelne Versicherungsverträge seien von den Kunden

fristgemäß widerrufen worden, so dass Provisionsvorschüsse in Höhe von insgesamt

20.133,98 € hätten rückbelastet werden müssen. In diesen Fällen habe keine

Verpflichtung zur Einleitung von Bestandserhaltungsmaßnahmen bestanden. Wegen der

weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 06.08.2010 verwiesen (Bl. 608 ff GA).

II.

Der Beklagten war auf ihren zulässigen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

gegen die Versäumung der Berufungsfrist sowie der Berufungsbegründungsfrist zu

gewähren. Zugleich war ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die

Versäumung der Frist des § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO zur Nachholung der

Berufungsbegründung zu gewähren.

a) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der

Berufungsfrist ist zulässig, insbesondere rechtzeitig innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1

S. 1 ZPO eingegangen. Die Frist zur Wiedereinsetzung begann gem. § 234 Abs. 2 ZPO

mit der am 02.09.2009 erfolgten Zustellung der die Prozesskostenhilfe versagenden

Entscheidung des Senats vom 25.08.2009 zu laufen, da mit der Kenntnisnahme dieses

Beschlusses das für die Fristwahrung bestehende Hindernis der Bedürftigkeit

weggefallen ist. Wird Prozesskostenhilfe nach Ablauf der Rechtsmittelfrist verweigert,

bleibt der Partei nach Bekanntgabe der Entscheidung noch eine Zeit von höchstens drei

bis vier Tagen für die Überlegung, ob sie das Rechtsmittel auf eigene Kosten durchführen

will. Danach beginnt die zweiwöchige Frist des § 234 Abs. 1 ZPO für das

Wiedereinsetzungsgesuch und die damit zu verbindende Einlegung des Rechtsmittels zu

laufen (vgl. BGH MDR 2008, 99; BGH MDR 2009, 462 jeweils m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO,

28. Aufl., § 234 Rn. 8). Zuzüglich einer Überlegungsfrist von drei bis vier Tagen begann

somit die Frist zur Wiedereinsetzung spätestens am 07.09.2009 zu laufen, so dass der

am 11.09.2009 eingegangene Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

rechtzeitig war. Zugleich ist die versäumte Prozesshandlung der Einlegung der Berufung

innerhalb der Antragsfrist gem. § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO nachgeholt worden.

Der Antrag ist auch begründet. Eine Partei, die um Prozesskostenhilfe für ein

beabsichtigtes Rechtsmittel nachsucht, ist bei noch laufendem

Prozesskostenhilfeverfahren schuldlos verhindert, die Rechtsmittelfrist einzuhalten, wenn

sie Anlass hat, auf die Bewilligung der Prozesskostenhilfe zu vertrauen. Voraussetzung

ist, dass das vollständige Prozesskostenhilfegesuch innerhalb der Frist beim zuständigen

Gericht eingereicht worden ist, wobei neben der ausgefüllten Erklärung über die

persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse auch die insoweit notwendigen Belege

beigefügt werden müssen (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1313, 1315). Der Antragsteller kann

daher grundsätzlich davon ausgehen, die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die

Gewährung von Prozesskostenhilfe dargetan zu haben, wenn er rechtzeitig vor Ablauf

der Rechtsmittelfrist einen ordnungsgemäß ausgefüllten Vordruck nebst den

erforderlichen Anlagen zu den Akten reicht. So liegt der Fall auch hier, da die Beklagte

innerhalb der Berufungsfrist einen Antrag auf Prozesskostenhilfe gestellt und zugleich

eine auf den 26.05.2009 datierte, vollständig ausgefüllte Erklärung über die persönlichen

und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Anlagen vorgelegt hat, aus der sich die

Bedürftigkeit der Beklagten ergibt. Einer näheren Begründung des

Prozesskostenhilfegesuches bedurfte es nicht. Die Kausalität der Bedürftigkeit für die

Fristversäumung kann im Streitfall auch nicht deswegen verneint werden, weil die

Beklagte ihre Prozessbevollmächtigten nach der ablehnenden Entscheidung des Senats

mit der Einlegung und Durchführung der Berufung auf eigene Kosten beauftragt hat. Der

Umstand, dass die Berufungseinlegung und -begründung auch ohne Bewilligung von

Prozesskostenhilfe erfolgt ist, steht der Annahme, dass sie zunächst wegen der

Mittellosigkeit der Partei nicht erfolgt ist, nicht entgegen, solange sich - wie hier - nichts

Gegenteiliges ergibt (vgl. BGH NJW 1999, 3271).

b) Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die

Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist des § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO ist ebenfalls

begründet.

Die Frist zur Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist

betrug gem. § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO einen Monat und begann unter Berücksichtigung der

drei- bis viertägigen Überlegungsfrist ebenfalls spätestens am 07.09.2009 zu laufen und

endete somit am 07.10.2009. Innerhalb dieser Frist ist zwar der Antrag auf

Wiedereinsetzung, nicht jedoch die gem. § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO innerhalb der

Antragsfrist nachzuholende Berufungsbegründung bei Gericht eingegangen. Die vom

Senatsvorsitzenden am 14.09.2009 verfügte Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 02.11.2009 vermochte eine wirksame

Verlängerung nicht zu begründen, da zum Zeitpunkt der Verfügung die Frist bereits

abgelaufen und eine Verlängerung bereits begrifflich nicht mehr möglich war (vgl. BGH

NJW 1992, 842). Eine Verlängerung der Frist zur Wiedereinsetzung nach § 234 Abs. 1 S. 2

ZPO ist nach § 224 Abs. 2 ZPO nicht möglich, da nicht im Gesetz vorgesehen. Von daher

vermochte die Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 14.09.2009 ebenfalls keine

wirksame Verlängerung herbeizuführen.

Inwieweit § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO verfassungskonform dahingehend auszulegen ist, dass

eine angemessene Verlängerung über die Monatsfrist hinaus möglich ist, wie der V.

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 05.07.2007 (MDR 2007,

1332) entschieden hat, und den vom V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der

genannten Entscheidung vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken zu folgen ist

(anders BGH - XII. Zivilsenat - NJW-RR 2008 a.a.O., S. 1314 f), braucht hier nicht

entschieden zu werden. Der Beklagten war jedenfalls auf ihren zulässigen Antrag vom

11.01.2010 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist des

§ 236 Abs. 2 S. 2 ZPO zur Nachholung der Berufungsbegründung zu gewähren. Der

Antrag der Beklagten ist statthaft, da ein ordnungsgemäßer Antrag einschließlich der

Berufungsbegründung innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO

nicht eingegangen ist. Der Antrag ist auch begründet. Zwar ist ein der Beklagten gem. §

85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten an der

Versäumung der Frist zu bejahen, da der Prozessbevollmächtigte hätte wissen müssen,

dass eine Verlängerung der Wiedereinsetzungsfrist gesetzlich nicht vorgesehen ist.

Andererseits liegt zugleich ein Verfahrensfehler seitens des Gerichts vor, da die Frist

nicht hätte verlängert werden dürfen. Beruht eine Fristversäumung auf Fehlern des

Gerichts, sind die Anforderungen an eine Wiedereinsetzung mit besonderer Fairness zu

handhaben. Aus dem Gebot des fairen Verfahrens folgt, dass das Gericht aus eigenen

oder ihm zuzurechnenden Fehlern keine Verfahrensnachteile ableiten darf (vgl. BVerfG

NJW 2004, 2887). Ferner folgt daraus eine gerichtliche Fürsorgepflicht gegenüber den

Parteien, die es u. U. gebietet, eine Partei auf Formmängel hinzuweisen und ihr

Gelegenheit zu geben, den Fehler zu berichtigen (vgl. BGH MDR 2009, 285). Im

vorliegenden Fall wäre ein entsprechender Hinweis darauf, dass eine Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bzw. Wiedereinsetzungsfrist nicht möglich ist, ohne weiteres

möglich gewesen, da bis zum tatsächlichen Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist im

Zeitpunkt der Vornahme der Fristverlängerung noch nahezu drei Wochen verblieben.

Wäre dieser Hinweis unverzüglich erteilt worden, ist davon auszugehen, dass die

Beklagte die Berufung noch rechtzeitig innerhalb der am 07.10.2009 ablaufenden Frist

begründet hätte. Zwar darf sich der Prozessbevollmächtigte grundsätzlich bei einer

klaren Rechtslage nicht auf eine falsche Auskunft des Gerichts verlassen. Im

vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich nicht nur um ein Schreiben

der Geschäftsstelle, sondern um eine klare und eindeutige Verfügung des

Senatsvorsitzenden handelte, die geeignet war, bei den Prozessbevollmächtigten die

missverständliche Vorstellung zu erwecken, eine Verlängerung der Frist werde - etwa in

Anlehnung an die Rechtsprechung des V. Zivilsenats des BGH - gewährt. Im Hinblick

darauf ist die Beklagte so zu behandeln, als wäre der Hinweis auf die fehlende

Verlängerungsmöglichkeit rechtzeitig noch innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist erteilt

worden.

Das Rechtsmittel der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Provisionsvorschüsse weder

aus den §§ 92 Abs. 2, 87 a Abs. 3 S. 2 HGB analog i.V.m. dem zwischen den Parteien

abgeschlossenen Vertrag vom 24.03.1999 und Ziffer III. B Nr. 6 und Nr. 8 der

Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin noch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB

zu.

a) Gem. § 92 Abs. 4 HGB hat der Versicherungsvertreter abweichend von § 87 a Abs. 1

HGB erst Anspruch auf Provision, wenn der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt

hat, aus der sich die Provision nach dem Versicherungsvertretervertrag berechnet. Dem

entspricht die Regelung in Ziffer III. B Nr. 6 der Allgemeinen Vertragsbedingungen der

Klägerin, wonach die Provision das Schicksal der Prämie teilt und die Provision zunächst

als Vorschuss in der Erwartung gezahlt wird, dass die zur Erfüllung der

Stornohaftungszeit erforderlichen Beiträge gezahlt werden, anderenfalls die

gutgeschriebenen Einheiten und Geldwerte anteilig entsprechend der nicht gezahlten

Beiträge zurückzugewähren sind. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen sind wirksam

Vertragsbestandteil geworden. In dem Vertrag vom 24.03.1999 wird ausdrücklich darauf

hingewiesen, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen Vertragsgrundlage werden

sollen, zudem hat die Beklagte durch ihre Unterschrift unter den Vertrag bestätigt, dass

sie ein Exemplar der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin erhalten hat (vgl.

Bl. 17 GA). Nach der Vorschrift des § 87 a Abs. 3 HGB, die auch für den

Versicherungsvertreter, wenn auch nur in analoger Anwendung gilt, weil der Versicherer

vor Zahlung der ersten Prämie eine Ausführung des Geschäfts i.S.d. § 87 a Abs. 3 HGB

regelmäßig nicht schuldet (vgl. Löwisch in Edenroth/Bujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., §

92 Rn. 19), besteht allerdings auch Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der

Versicherer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es

abgeschlossen worden ist; der Anspruch auf Provision entfällt im Falle der

Nichtausführung aber, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die der Versicherer

nicht zu vertreten hat. Die Nichtausführung (Stornierung) des Vertrages ist schon dann

von dem Versicherungsunternehmen nicht zu vertreten, wenn es Not leidende Verträge

in dem gebotenen Umfang nachbearbeitet hat (vgl. BGH VersR 1983, 371, 372 f; BGH

NJW-RR 1998, 546; BGH VersR 2005, 1078; BGH, Urt. v. 25.05.2005 - VIII ZR 237/04,

zitiert nach Juris; Löwisch a.a.O.; von Hoyningen-Huene in Münchener Kommentar zum

HGB, 2. Aufl., § 92 Rn. 27 f). Anspruchsvoraussetzung ist daher, dass die die von der

Beklagten vermittelten Versicherungsverträge storniert worden sind, bevor die

Prämienzahlungen die für die endgültige Entstehung des Provisionsanspruchs

erforderliche Höhe erreicht haben, und die von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen zur

Stornoabwehr als ausreichend anzusehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2005 a.a.O.). Für

das Vorliegen der Voraussetzungen der Rückzahlungspflicht ist der Versicherer

darlegungs- und beweispflichtig. Er muss für jede einzelne Provisionsrückforderung die

Voraussetzungen des § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB darlegen und gegebenenfalls beweisen

(vgl. OLG Hamm NJW-RR 2004, 1266). Demgemäß trifft die Darlegungs- und Beweislast

für eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung den Versicherer (vgl. BGH VersR 1983 und

NJW-RR 1988 jeweils a.a.O.; Löwisch a.a.O., Rn. 32).

Die Verpflichtung zur Nachbearbeitung ergibt sich dabei aus § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB und

der dem Versicherer gegenüber dem Versicherungsvertreter obliegenden Treuepflicht,

Rücksicht auf das Provisionsinteresse des Versicherungsvertreters zu nehmen. Art und

Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Nachbearbeitung Not

leidender Versicherungsverträge bestimmen sich dabei nach den Umständen des

Einzelfalles. Danach kann das Versicherungsunternehmen entweder eigene Maßnahmen

zur Stornoabwehr ergreifen, die nach Art und Umfang ausreichend sein müssen, oder

sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung

Gelegenheit zu geben, den Not leidend gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten

(vgl. BGH VersR 2005, 1078; Senatsurteil vom 09.07.2009 - 12 U 254/08, veröffentlicht in

Juris).

b) Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin zu einem überwiegenden Teil

nicht.

Bereits der Vortrag der Klägerin zu den einzelnen Gründen der Vertragsstornierungen ist

als widersprüchlich anzusehen. Während die Klägerin in erster Instanz in Bezug auf

einzelne Versicherungsverträge noch vorgetragen hat, bei diesen sei bereits die

Erstprämie nicht gezahlt worden, so dass sie nach § 38 VVG a. F. zur Stornierung

berechtigt gewesen sei, und andere im Einzelnen näher bezeichnete

Versicherungsverträge gem. § 39 VVG a. F. hätten gekündigt werden müssen, weil durch

die Versicherungsnehmer eine Folgeprämie nicht rechtzeitig gezahlt worden sei, heißt es

im Gegensatz im Schriftsatz vom 06.08.2010 nunmehr, die Verträge seien von den

Versicherungsnehmern fristgemäß widerrufen worden. Nähere Angaben hat die Klägerin

dazu nicht vorgebracht. Um einen Widerruf gem. § 8 Abs. 4 VVG a. F. bzw. Rücktritt vom

Vertrag i.S.d. § 8 Abs. 5 VVG a. F. handelt es sich dabei offenbar nicht. Die Klägerin hat

selbst vorgetragen, dass für die Versicherungsnehmer teilweise einzelne Monatsprämien

gezahlt worden seien, was nicht der Fall sein könnte, wenn der Versicherungsnehmer

den Vertrag innerhalb von 14 Tagen widerrufen hätte oder innerhalb der Frist von 30

Tagen wirksam vom Vertrag zurückgetreten wäre. Die Klägerin hat dies auch nicht weiter

erläutert, so dass ihr Vortrag bezüglich dieser Verträge insgesamt als unklar und damit

als unschlüssig anzusehen ist. Ausreichend ist ihr Vortrag demnach lediglich hinsichtlich

derjenigen Versicherungsverträge, die nach ihren Angaben deshalb vorzeitig storniert

worden sind, weil die Verträge durch die jeweiligen Versicherungsnehmer wirksam

widerrufen oder gekündigt worden sind oder aus anderen Gründen (Zahlungsunfähigkeit,

Wegfall des versicherten Interesses) hätten vorzeitig storniert werden müssen.

Auch hinsichtlich der Erfüllung ihrer Obliegenheit zur Nachbearbeitung der Not leidend

gewordenen Verträge ist der Vortrag der Klägerin letztlich unsubstanziiert geblieben.

Voraussetzung ist, dass die Klägerin für jeden einzelnen Fall den Zugang einer

entsprechenden Stornogefahrmitteilung an die Beklagte darlegt und beweist bzw. in den

Fällen, in denen die Klägerin die Nachbearbeitung der Not leidenden Verträge selbst

übernommen hat, substanziiert darlegt, welche Maßnahmen sie ergriffen hat, um ihrer

Pflicht, alles zur Erhaltung des Vertrages Mögliche zu tun, zu genügen (vgl. OLG Hamm

a.a.O.). Dabei muss die Mitteilung so rechtzeitig erfolgen, dass der Vertreter sich mit

Aussicht auf Erfolg um eine Rettung des Vertrages bemühen kann. Der Hinweis auf die

bloße Mitteilung über nicht gezahlte Prämien reicht dafür noch nicht aus; vielmehr muss

der Vertreter diejenigen Informationen erhalten, die er aus objektiver Sicht für eine

sachgerechte und erfolgreiche Nachbearbeitung benötigt, wobei in Einzelfällen die Kopie

eines Mahnschreibens ausreichen kann (vgl. BGH VersR 1983, 371, 373; BGH NJW-RR

1998, 546; Löwisch a.a.O., Rn. 21; von Hoyningen-Huene a.a.O., Rn. 33). Das Vorbringen

der Klägerin in erster Instanz hat sich jedoch darauf beschränkt, mitzuteilen, der

Beklagten seien Besuchsaufträge übersandt worden, die unbearbeitet zurückgegangen

seien, ohne dass die Klägerin trotz des Bestreitens der Beklagten näher dargelegt hat,

welche Informationen diese Besuchsaufträge im Einzelnen enthielten und auf welche

Weise diese Besuchsaufträge der Beklagten zugegangen sind. Dies lässt sich auch den

von der Klägerin als Anlage K 27 - K 122 zu dem Schriftsatz vom 30.01.2008 beigefügten

internen Unterlagen und Computerausdrücken nicht entnehmen, da sie größtenteils nur

aus unverständlichen Kürzeln und Abkürzungen bestehen und die dort aufgeführten

Daten zum Teil auch nicht mit den in dem Schriftsatz vom 30.01.2008 genannten

Vertragsdaten übereinstimmen, so dass die Bezugnahme auf diese Unterlagen weder

den entsprechenden Sachvortrag noch eine etwaige Beweisführung zu ersetzen vermag.

Der Senat hat mit dem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 01.07.2010 auf den nicht

genügenden Vortrag der Klägerin hingewiesen. Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz

vom 06.08.2010 nur noch pauschal vorgetragen, die jeweiligen Besuchsaufträge seien

nicht wie bis dahin vom Senat angenommen in Papierform versandt, sondern über das

EDV-System der Klägerin „ausgesteuert“ worden. Es ist jedoch bereits unerfindlich,

weshalb eine entsprechende Klarstellung des Vortrages nicht bereits in erster Instanz

erfolgte, nachdem die Beklagte bereits in der Klageerwiderung den Zugang

entsprechender Besuchsaufträge bestritten hatte, so dass für die Klägerin hinreichend

Anlass bestand, hierzu substanziiert und unter Beweisantritt vorzutragen. Im Übrigen ist

auch der neue Vortrag hinsichtlich des vermeintlichen Zugangs der Besuchsaufträge

innerhalb des EDV-Systems der Klägerin auch unter Berücksichtigung der zusätzlichen

mündlichen Erläuterungen der Klägervertreterin im letzten Termin zur mündlichen

Verhandlung vor dem Senat nicht ausreichend. Danach soll die Handhabung bei der

Klägerin so erfolgt sein, dass entsprechende Besuchsaufträge in das auch für die

Beklagte zugängliche EDV-System der Klägerin eingestellt worden sind, wobei jedoch

unklar geblieben und von der Klägerin auch nicht erläutert worden ist, inwieweit eine

entsprechende Anweisung oder dienstliche Verpflichtung für die Beklagte bestand,

entsprechende in das EDV-System der Klägerin eingestellte Mitteilungen abzurufen, und

auf welche Weise dies von der Klägerin überwacht und kontrolliert wurde. Danach kann

von einem ordnungsgemäßen Zugang der jeweiligen Besuchsaufträge nicht

ausgegangen werden. Die Vernehmung des von der Klägerin hierzu im Termin

angebotenen Zeugen M… wäre daher auf einen reinen Ausforschungsbeweis

hinausgelaufen.

Im Übrigen wäre das Beweisangebot des Zeugen M… zum einen auch verspätet, zum

anderen ungeeignet gewesen. Die Klägerin hat sich sowohl in erster Instanz als auch in

der Berufungsinstanz bis kurz vor dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung auf

den Beweisantritt Zeugnis A… D… für den jeweiligen Zugang der Besuchsaufträge

berufen. Erstmals mit Schriftsatz vom 31.08.2010, also zwei Tage vor dem Termin zur

mündlichen Verhandlung, hat die Klägerin lapidar mitgeteilt, dass die als Zeugin

benannte Frau D… sowie der zusätzlich als Zeuge benannte A… K… „verhindert“ seien

und dafür den Zeugen M… benannt (Bl. 637 GA). Im Termin zur mündlichen

Verhandlung hat die Klägerin zusätzlich den Zeugen M… für diejenigen Beweisthemen

benannt, für die bislang die Mitarbeiterin D… als Zeugin benannt war, und auf die

Zeugen D… und K… verzichtet. Der Beweisantritt des Zeugen M… ist nach §§ 530, 282

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen, da nicht ersichtlich ist, dass dieser Zeuge nicht auch früher

hätte benannt werden können, zumal der Senat noch ausdrücklich nachgefragt hatte, ob

das bisherige Beweisangebot Zeugnis der Frau D… aufrechterhalten bleiben soll. Der

Zeuge M… war zwar im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02.09.2010 anwesend.

Die Klägerin vermochte im Termin jedoch nicht plausibel zu machen, warum der Zeuge,

der nach eigenen Angaben erst seit dem 01.12.2007 bei der Klägerin beschäftigt ist, aus

eigenem Wissen bzw. eigener Wahrnehmung Tatsachen zu Vorgängen bekunden soll, die

in einen Zeitraum fallen, in dem der Zeuge noch nicht bei der Klägerin beschäftigt war.

Aus diesem Grunde hätte auch eine Vernehmung des sistierten Zeugen nicht noch am

gleichen Tage erfolgen können, unabhängig davon, dass der Beklagten zu dem

geänderten Beweisantritt der Klägerin noch rechtliches Gehör zu gewähren war.

Schließlich war der Beweisantritt auch ungeeignet, da nach dem eigenen Vortrag der

Klägerin der als Zeuge benannte Herr M… zum Zeitpunkt der hier fraglichen Vorgänge

noch nicht bei der Klägerin beschäftigt war.

Da es somit bereits an einem hinreichend konkreten Vortag der Klägerin fehlt, konnte

die Beklagte sich damit begnügen, den pauschalen Vortrag der Klägerin, es seien

Besuchsaufträge versandt worden, ebenso pauschal zu bestreiten. Auch im Übrigen war

die Beklagte nicht zu einem substanziierten Bestreiten verpflichtet, da nicht ersichtlich

ist, dass die Beklagte über das weitere Schicksal der von ihr vermittelten Verträge

fortlaufend unterrichtet war und sie daher aus eigener Wahrnehmung mit Ausnahme der

von ihr oder ihrem Ehemann selbst abgeschlossenen Verträge zu den

Stornierungsgründen konkrete Angaben hätte machen können.

Soweit die Klägerin meint, eines weitergehenden Nachweises über den Zugang der

Stornogefahrmitteilungen bedürfe es nicht, weil die Beklagte bereits bestritten habe,

dass die entsprechenden Versicherungsverträge von ihr vermittelt worden seien, ist dies

unzutreffend. Die Beklagte hat ihr entsprechendes Bestreiten mit der

Berufungsbegründung ausdrücklich aufgegeben und nunmehr unstreitig gestellt, dass

die entsprechenden Versicherungsverträge von ihr vermittelt worden sind. Dieser

geänderte Vortrag ist in zweiter Instanz auch nach § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen,

da neues unstreitiges Vorbringen immer zulässig ist (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., §

533 Rn. 16 m.w.N.). Dies gilt ebenso, wenn in erster Instanz streitiges Vorbringen in

zweiter Instanz unstreitig gestellt wird. Aus diesem Grunde steht die Beurteilung durch

den Senat nicht in Widerspruch zu der Entscheidung im vorangegangenen

Prozesskostenhilfeverfahren, bei der noch von einem Bestreiten der Beklagten

auszugehen war.

Soweit die Klägerin geltend macht, die Nachbearbeitung durch ihren eigenen

Kundendienst selbst vorgenommen zu haben, ist ihr Vortrag ebenfalls nicht ausreichend,

worauf der Senat ebenfalls in dem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 01.07.2010

hingewiesen hat. Der Versicherer muss alles ihm Zumutbare und objektiv Erforderliche

unternehmen, um den Versicherungsnehmer zur Zahlung der Prämie zu veranlassen

und dadurch dem Versicherungsvertreter den Provisionsanspruch zu erhalten, bevor der

Versicherungsvertrag vorzeitig aufgelöst wird. Maßstab der Nachbearbeitungspflicht ist

dabei der Aufwand, den der Versicherungsvertreter zur Erhaltung seines

Provisionsanspruchs betreiben würde, wenn ihm die Nachbearbeitung überlassen würde

(vgl. Senatsurteil vom 09.07.2009 a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.02.2007, Az.: I-

16 W 70/06 - zitiert nach Juris; OLG Köln VersR 2006, 71). Im Interesse des Vertreters ist

der Versicherer gehalten, die Gründe für die Nichtzahlung zu erforschen um nach einer

Lösung gemeinsam mit dem Prämienschuldner zu suchen. Dafür sind regelmäßig wie

bei der Werbung des Kunden eine persönliche Rücksprache mit dem Schuldner sowie

eine nachdrückliche Zahlungsaufforderung erforderlich (vgl. Löwisch a.a.O., Rn. 22). So

kann es ausreichend sein, wenn der Versicherungsnehmer nach Einstellung der

Prämienzahlung im Rahmen eines automatisierten Mahnverfahrens durch drei

aufeinanderfolgende Mahnschreiben unter Hinweis auf die Rechtsfolgen, die sich aus der

Einstellung der Prämienzahlung ergeben, und teilweise unter Androhung gerichtlicher

Maßnahmen zur Wiederaufnahme der Zahlungen aufgefordert wird und

Versicherungsnehmern, die in Zahlungsschwierigkeiten geraten sind, darüber hinaus

schriftlich ein Gesprächsangebot unterbreitet und die Bereitschaft zu einem

Entgegenkommen bekundet wird (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2005 a.a.O.). Zu alledem hat

die Klägerin nicht substanziiert vorgetragen.

Schließlich hat die Klägerin auch nach dem Hinweis des Senates nicht näher zu den

Versicherungsverträgen vorgetragen, bei denen Lastschriften unter 50,00 €

vorgenommen wurden. Zwar kann bei geringwertigen Verträgen mit geringfügigen

Prämienbeträgen eine Nachbearbeitung für den Versicherer unwirtschaftlich sein. Auch

in diesen Fällen muss er nach Ende des Vertretervertrages den Vertreter darüber

unterrichten und ihm Gelegenheit zur Nachbearbeitung geben (vgl. Löwisch a.a.O., Rn.

23). Dies entbindet die Klägerin zudem nicht davon, zu den Umständen der Stornierung

auch bei den geringfügigen Provisionsbelastungen vorzutragen, da diese Beträge

ebenfalls Teil der geltend gemachten Klageforderung sind.

c) Im Einzelnen gilt zu den jeweiligen streitgegenständlichen Versicherungsverträgen

Folgendes:

Hinsichtlich dieser Versicherungsverträge, hinsichtlich derer nach dem Vorbringen der

Klägerin in erster Instanz die Stornierungsgründe der §§ 38, 39 VVG a. F. vorgelegen

haben sollen, hat die Klägerin unabhängig von ihrem in zweiter Instanz nunmehr

widersprüchlichen Vortrag hinsichtlich der Stornierungsgründe nach den obigen

Ausführungen den Zugang entsprechender Stornogefahrmitteilungen nicht schlüssig

dargelegt. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch in den Fällen, in denen es nicht

zur Zahlung der Erstprämie gem. § 38 VVG a. F. gekommen ist, eine weitere

Nachbearbeitung nicht entbehrlich. Zwar knüpft der Anspruch auf Provision nach § 92

Abs. 4 HGB an die Zahlung der Prämie und nicht an die Ausführung des Geschäftes an,

die übrigen Regelungen des § 87 a HGB, insbesondere des Absatzes 3, gelten jedoch

auch für den Versicherungsvertreter. Demnach muss der Versicherer auch hinsichtlich

der Zahlung der Erstprämie entsprechende Anstrengungen unternehmen, um den

Versicherungsnehmer zur Zahlung zu veranlassen (vgl. OLG Zweibrücken NJW-RR 1996,

285; Löwisch a.a.O., Rn. 19). Im Übrigen besteht nach § 38 VVG a. F. für den Fall der

Nichtzahlung der Erstprämie lediglich ein Rücktrittsrecht des Versicherers. Es ist daher

nicht zutreffend, dass der Vertrag erst mit der Zahlung der Erstprämie zustande kommt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des

3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 20.05.2009 (3 U 20/09,

veröffentlicht in Juris). Der 3. Zivilsenat hat nicht entschieden, dass in den Fällen des

Verzugs mit der Erstprämie eine Nachbearbeitung entbehrlich ist. Vielmehr heißt es in

dem Urteil (zitiert nach Juris, Rn. 46), dass der Provisionsanspruch des

Versicherungsvertreters auch in den Fällen erhalten bleibt, wenn der Vertrag nicht wegen

ausbleibender Prämienzahlung, sondern wegen vorzeitiger Beendigung wie z. B.

Kündigung nicht zur Ausführung kommt und die Beendigung vom Unternehmer zu

vertreten ist, weil er eine Nachbearbeitung nicht vorgenommen hat.

Hinsichtlich dieser Verträge ist ein Kündigungsgrund nicht schlüssig vorgetragen worden.

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, über das versicherte Wohngebäude sei die

Zwangsverwaltung verhängt worden, rechtfertigt dies eine Kündigung durch den

Versicherungsnehmer gerade nicht. Die Anordnung der Zwangsverwaltung bietet

allenfalls dem Versicherer nach § 14 Abs. 2 VVG a. F. ein Kündigungsgrund. Hiervon hat

die Klägerin im vorliegenden Fall jedoch keinen Gebrauch gemacht. Darüber hinaus

besteht für den Zwangsverwalter die Möglichkeit, nach § 152 ZVG in den bestehenden

Versicherungsvertrag einzutreten. Unerheblich ist demgegenüber, ob die

Zwangsverwalterin eine Vollmacht zur Kündigung bestehender Versicherungsverträge

erteilt hat. Im Übrigen hat die Klägerin selbst vorgetragen, einen Besuchsauftrag an die

Beklagte übersandt zu haben, so dass sie selbst nicht von einer Aussichtslosigkeit der

Nachbearbeitung ausgegangen ist.

Die Klägerin hat zu diesen Verträgen vorgetragen, die Versicherungsnehmer seien gem.

§ 8 Abs. 5 VVG a. F. im März 2005 ohne Aufnahme der Beitragszahlungen von den

abgeschlossenen Lebensversicherungsverträgen zurückgetreten. Nach § 8 Abs. 5 VVG

a. F. kann der Versicherungsnehmer bei der Lebensversicherung innerhalb einer Frist

von 30 Tagen nach Abschluss des Vertrages vom Vertrag zurücktreten. In einem

solchen Fall ist eine Nachbearbeitung in der Regel entbehrlich, weil durch eine

Nachbearbeitung die Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts nicht mehr beeinflusst

werden kann (vgl. Löwisch a.a.O., § 92 Rn. 23 und § 87 a Rn. 29), so dass nach § 92 Abs.

4 HGB ein Provisionsanspruch mangels Zahlung der Erstprämie nicht entstanden ist und

eine bereits geleistete Provision nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zurückgefordert

werden kann. Daraus ergibt sich ein schlüssiger Anspruch der Klägerin in Höhe von

910,54 €

Eine Nachbearbeitung ist auch entbehrlich wenn feststeht, dass eine solche

Nachbearbeitung wegen feststehender Zahlungsunfähigkeit des Kunden erkennbar

aussichtslos ist (vgl. Löwisch a.a.O., Rn. 23; von Hoyningen-Huene, a.a.O., Rn. 30). Die

Klägerin hat diesbezüglich vorgetragen, der Versicherungsnehmer habe am 27.04.2005

die eidesstattliche Versicherung vor dem Amtsgericht Brandenburg abgegeben, und

zum Beleg eine Bonitätsauskunft als Anlage K 68 vorgelegt, aus der hervorgeht, dass

sich im Schuldnerverzeichnis entsprechende Einträge bezüglich des

Versicherungsnehmers unter Angabe des jeweiligen Aktenzeichens des Amtsgerichts

Brandenburg befinden. Im Hinblick darauf ist das Bestreiten der Beklagten als

unsubstanziiert anzusehen, so dass feststeht, dass der Versicherungsnehmer

zahlungsunfähig war und weitere Maßnahmen der Nachbearbeitung entbehrlich waren.

2.628,58 €.

79. Versicherungsnehmerin …

Eine Nachbearbeitung ist auch in den Fällen entbehrlich, in denen das versicherte

Interesse wegfällt (vgl. Brandenburgisches OLG, 3. Zivilsenat, Urt. v. 20.05.2009 - 3 U

20/09, zitiert nach Juris, Rn. 47). Bezüglich der Versicherungsnehmerin G… S… hat die

Klägerin vorgetragen, die Versicherungsnehmerin habe das versicherte Gewerbe

51,35

€.

94. Versicherungsnehmer …

Zu diesem Vertrag hat die Klägerin in erster Instanz lediglich vorgetragen, eine

Stornierung des Vertrages sei nicht erfolgt, sondern lediglich eine Herabsetzung (Bl. 128

GA). Da der Vertrag somit offensichtlich durchgeführt worden ist, bleibt gem. §§ 87 a

Abs. 3 S. 1, 92 Abs. 4 HGB der Provisionsanspruch des Vertreters unberührt. In der

Berufungserwiderung wird dieser Vertrag nicht gesondert erwähnt. Auch mit dem

Schriftsatz vom 06.08.2010 wird lediglich pauschal vorgetragen, der Vertrag sei auf

Kundenwunsch herabgesetzt worden, ohne dass weiter nachvollziehbar erläutert wird,

wie sich die vorgenommene Provisionsrückbelastung in Höhe von 92,51 € berechnet, so

dass insoweit ein Rückzahlungsanspruch letztlich ebenfalls nicht substanziiert dargelegt

worden ist.

Bei diesen Verträgen, die die Beklagte an sich selbst vermittelt hat, hat die Klägerin

bereits nicht vorgetragen, um welchen Vertrag es sich handelt und aus welchen Gründen

dieser storniert werden müsste. Auch mit der Berufungserwiderung hat die Klägerin

lediglich hinsichtlich des Vertrages mit der Nr.: … vorgetragen, durch die Beklagte seien

nur 14 Monatsprämien gezahlt worden, so dass offenbar ein Fall des § 39 VVG a. F.

vorlag (Bl. 536 GA), ohne dass jedoch zu den weiteren Voraussetzungen der Kündigung

nach § 39 Abs. 3 VVG a. F. vorgetragen worden ist.

Hinsichtlich dieses Kunden, bei dem es um den mittlerweile verstorbenen Ehemann der

Beklagten handelt, hat die Beklagte bezüglich des Vertrages … substanziiert den

Vortrag der Klägerin, durch den Versicherungsnehmer sei bereits die Erstprämie nicht

gezahlt worden, bestritten, indem sie behauptet hat, dass die Prämien durch ihren

Ehemann weiterbezahlt worden seien (Bl. 209 GA). Hinsichtlich des Vertrages … liegt

zwar zu den Voraussetzungen der Stornierung kein substanziiertes Bestreiten der

Beklagten vor. Die Beklagte bestreitet jedoch, dass ihr Ehemann von der Klägerin

gemahnt worden ist, was aufgrund der eigenen Kenntnisnahmemöglichkeit der

Beklagten in diesem Fall zulässig ist. Die Klägerin ist jedoch für ihren diesbezüglichen

Vortrag beweisfällig geblieben, nachdem der als Zeuge benannte Versicherungsnehmer

verstorben ist, die Klägerin auf die Vernehmung der hierfür zunächst angebotenen

Zeugin D… verzichtet hat und der als Zeuge benannte Mitarbeiter M… sich als

ungeeignetes Beweismittel darstellt (s. o.).

Auch hinsichtlich dieser Versicherungsverträge ist letztlich der Zugang einer

entsprechenden Stornogefahrmitteilung bei der Beklagten nicht bewiesen. Zwar handelt

es sich bei der Versicherungsnehmerin um die Tochter der Beklagten. Zutreffend ist

auch, dass eine Nachbearbeitung entbehrlich ist, wenn der Versicherungsvertreter

bereits selbst Kenntnis von der Stornogefährdung hat, was im Regelfall der Fall sein wird,

wenn es sich um eigene oder von Familienangehörigen abgeschlossene

Versicherungsverträge handelt (vgl. OLG Frankfurt VersR 1997, 1015; Löwisch a.a.O., Rn.

21). Im Streitfall hat die Beklagte jedoch substanziiert bestritten, Kenntnis von der

Stornogefährdung gehabt zu haben, indem sie vorgetragen hat, ihre Tochter habe ihre

finanziellen Angelegenheiten selbständig bearbeitet und sie nicht von der drohenden

Stornierung der Verträge informiert (Bl. 630 f GA). Dem ist die Klägerin auch mit dem

nachgelassenen Schriftsatz vom 20.09.2010 nicht weiter entgegengetreten, obwohl ihr

im Termin die Frist zur Stellungnahme gerade auf das Vorbringen der Beklagten in dem

Schriftsatz vom 27.08.2010 eingeräumt worden war. Es steht somit nicht fest, dass die

Beklagte Kenntnis von der Stornogefährdung hatte und deshalb eine

Stornogefahrmitteilung hier entbehrlich war.

Bei diesen Verträgen hat die Klägerin die Nachbearbeitung durch ihren eigenen

Kundendienst übernommen. Wie bereits ausgeführt, genügt der Vortrag der Klägerin

hinsichtlich der eigenen Nachbearbeitung jedoch nicht den von der Rechtsprechung

gestellten Anforderungen, da die Klägerin lediglich pauschal vorträgt, dass die

Kundendienstmitarbeiter die jeweiligen Versicherungsnehmer ohne Erfolg aufgesucht

hätten.

Nach alledem hat die Klägerin einen Provisionsrückzahlungsanspruch lediglich in Höhe

3.360,65 €

Berechnungen der Klägerin jedoch das zugunsten der Beklagten bestehende

Stornoreserveguthaben in Höhe von 4.323,60 € gegenüber, so dass ein positiver Saldo

zugunsten der Klägerin nicht mehr besteht.

Die Klägerin kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf eine tatsächliche Vermutung

berufen, dass für eine bestimmte Anzahl von Stornofällen eine Nachbearbeitung

erfolglos geblieben wäre (vgl. BGH NJW-RR 1998, 546, 547). Für eine derartige

Vermutung fehlen im Streitfall hinreichende konkrete Anhaltspunkte, die eine

entsprechende Schätzung im Rahmen des § 287 ZPO erlauben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 2, 238 Abs. 4 ZPO. Der

Beklagten waren die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, da das Rechtsmittel

erfolglos geblieben wäre, wenn die Beklagte ihr Bestreiten der Vermittlung der

Versicherungsverträge weiter aufrecht erhalten hätte, das Obsiegen in zweiter Instanz

auf dem neuen Vorbringen beruht und es der Beklagten zumutbar und möglich gewesen

wäre, die Vermittlungstätigkeit bereits in erster Instanz unstreitig zu stellen. Die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711,

709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Im Hinblick darauf, dass es

sich um eine Einzelfallentscheidung handelt und der Senat dabei nicht von bestehender

höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder

grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung

des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung

des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1

S. 1 GKG auf 32.553,90 € festgesetzt.

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