Urteil des OLG Brandenburg, Az. 12 U 96/09

OLG Brandenburg: wiedereinsetzung in den vorigen stand, versicherungsnehmer, verlängerung der frist, rücktritt vom vertrag, versicherer, provision, rechtliches gehör, falsche auskunft, zugang, prämie
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
12. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
12 U 96/09
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 234 ZPO, § 236 Abs 2 S 1
ZPO, § 85 Abs 2 ZPO, § 530
ZPO, § 531 Abs 2 ZPO
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach
Prozesskostenhilfeablehnung mangels Bedürftigkeit; Anspruch
des Versicherers gegen den Versicherungsvertreter auf
Rückzahlung von Provisionsvorschüssen wegen Stornierung von
Versicherungsverträgen
Tenor
Der Beklagten wird auf ihre Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die
Versäumung der Berufungsfrist und der Berufungsbegründungsfrist sowie der
Wiedereinsetzungsfrist für die Berufungsbegründung gewährt.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. März 2009 verkündete Urteil der 4.
Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam, Az.: 4 O 416/07, abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu tragen. Die Kosten des
Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn
nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Vorschüssen auf
Handelsvertreterprovisionen.
Die Beklagte war vom 01.04.1999 bis zum 26.10.2005 als selbständige
Versicherungsvertreterin für die Klägerin tätig. Mit der Klage macht die Klägerin die
Rückzahlung von Vorschüssen auf Provisionen für die Vermittlung von
Versicherungsverträgen geltend, die von der Beklagten vermittelt worden sind und nach
Darstellung der Klägerin storniert wurden, weil die Versicherungsnehmer die für die
Berechnung der Provision maßgeblichen Prämien nicht oder nicht vollständig bezahlt
haben.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1
Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Unter III. B 6. der Allgemeinen Vertragsbedingungen der
Klägerin heißt es: „Es gilt der Grundsatz ‚Die Provision teilt das Schicksal der Prämie’.
Die Einheiten und Grundwerte werden Ihnen vorschüssig in der Erwartung
gutgeschrieben, dass die zur Erfüllung der Stornohaftungszeit erforderlichen Beiträge
gezahlt werden. Geschieht dies nicht, werden die gutgeschriebenen Einheiten und
Geldwerte jeweils anteilig entsprechend der nicht gezahlten Beiträge zurückgerechnet.“
Die Stornohaftungszeit beträgt je nach Versicherungsvertrag zwischen 12 - 36 Monaten.
Unter Ziffer 8 der Allgemeinen Vertragsbedingungen heißt es: „Die HM (= Klägerin) kann
die nach Ablauf der Stornohaftungszeit verbliebene Stornoreserve mit einem
Negativsaldo aus einer Garantiezahlung oder mit sonstigen Verbindlichkeiten
verrechnen. Wenn die Stornoreserve nicht ausreicht, die nach Ihrem Ausscheiden
anfallenden und verdienten Geldwerte auszugleichen, so sind Sie bis zum Gesamtbetrag
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anfallenden und verdienten Geldwerte auszugleichen, so sind Sie bis zum Gesamtbetrag
der ihnen zugeflossenen Vergütung ausgleichspflichtig.“
Die Klägerin hat zu den stornierten Versicherungsverträgen im Einzelnen vorgetragen;
wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 30.01.2008 (Bl. 107 ff GA) Bezug
genommen. Die Beklagte hat diesen Vortrag im Einzelnen bestritten mit der
Begründung, sie habe keine Erinnerung mehr an die einzelnen konkreten
Versicherungsverhältnisse, weil sie sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen der
Klägerin herausgegeben habe. Sie hat darüber hinaus bestritten, dass entsprechende
Versicherungsverträge abgeschlossen worden seien.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte
verurteilt, an die Klägerin 32.553,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz aus 30.236,22 € seit dem 06.05.2006 sowie aus weiteren 2.317,68 €
seit dem 21.09.2007 zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die
Klägerin habe einen Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Provisionen in der geltend
gemachten Höhe aus Ziffer III B Nr. 6 und 8 der in den Vertrag der Parteien
einbezogenen Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Die von der Klägerin
aufgeführten Verträge seien durch Vermittlung der Beklagten zustande gekommen und
in der Folge aus jeweils hinreichend substanziiert dargelegten Gründen nicht oder nicht
über den geplanten Vertragszeitraum hinweg durchgeführt worden. Das pauschale
Bestreiten der Beklagten reiche zur Rechtsverteidigung nicht aus. Es sei ihr zuzumuten
gewesen, auf den Vortrag der Klägerin näher einzugehen. Die Berufung auf fehlende
Unterlagen habe nicht zur Folge, dass sie von ihrer prozessualen Verpflichtung zu
substanziiertem Vortrag entbunden sei. Die Klägerin habe die Hauptforderung der Höhe
nach hinreichend substanziiert und nachvollziehbar dargetan und dadurch der ihr
obliegenden Darlegungslast genügt. Soweit die Beklagte bestreite, dass die Klägerin
Nachbearbeitungsmaßnahmen zur Rettung notleidender Verträge getroffen habe, sei ihr
Sachvortrag ebenfalls zu pauschal und „ins Blaue“ aufgestellt. Wegen der weiteren
Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Das Urteil ist der Beklagten zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten am 18.05.2009
zugestellt worden (Bl. 241 GA). Mit einem per Telefax am 26.05.2009 beim
Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte
zunächst die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ein beabsichtigtes
Berufungsverfahren ohne weitere Begründung beantragt (Bl. 245 ff GA). Mit Beschluss
vom 25.08.2009 hat der Senat den Antrag der Beklagten auf Bewilligung von
Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten
der Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 25.08.2009 (Bl. 257 ff GA)
Bezug genommen. Der Beschluss ist der Beklagten zu Händen ihres
Prozessbevollmächtigten am 02.09.2009 zugestellt worden (Bl. 271 GA).
Mit einem am 11.09.2009 per Telefax beim Brandenburgischen Oberlandesgericht
eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte Berufung eingelegt und zugleich beantragt,
ihr wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung und der
Berufungsbegründung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Zugleich
hat sie beantragt, die Frist zur Anfertigung der Berufungsbegründung bis zum
02.11.2009 zu verlängern. Mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 14.09.2009
wurde die beantragte Fristverlängerung antragsgemäß bis zum 02.11.2009 bewilligt (Bl.
276 GA). Die Berufungsbegründung ging per Telefax am 02.11.2009 beim
Brandenburgischen Oberlandesgericht ein (Bl. 278 ff GA).
Mit der Berufungsbegründung rügt die Beklagte, das Landgericht habe zu Unrecht eine
Pflicht zum substanziierten Bestreiten angenommen. Eine solche Pflicht setze voraus,
dass die andere Partei ihrer Darlegungslast genügt habe. Sie halte an ihrer
Rechtsauffassung fest, dass kein ausreichender substanziierter Sachvortrag der Klägerin
vorliege, so dass sie berechtigt sei, den Vortrag der Klägerin mit Nichtwissen zu
bestreiten. Insbesondere habe die Klägerin nicht substanziiert dargelegt, wann welche
Geschäfte von ihr, der Beklagten, vermittelt worden seien. Sie sei daher berechtigt, in
Bezug auf diejenigen Umstände, die sich ihrer Wahrnehmungssphäre entzögen, den
Vortrag der Klägerin zu bestreiten. Insoweit habe das Landgericht die Vorschrift des §
138 Abs. 3 ZPO nicht ordnungsgemäß angewandt. Die Beklagte ist ferner der
Auffassung, es liege kein wirksames Hilfsvorbringen seitens der Klägerin vor, da sie keine
entsprechende Erklärung im Hinblick auf die Vorschrift des § 253 Abs. 2 ZPO abgegeben
habe. Im Hinblick darauf, dass der Senat in dem Beschluss vom 25.08.2009 von einem
wirksamen Hilfsvorbringen ausgegangen sei, hätte das Landgericht einen Hinweis gem. §
139 ZPO erteilen müssen. Die Beklagte stellt diesbezüglich unstreitig, dass die jeweiligen
Versicherungsverträge von ihr vermittelt worden sind, und hält ihr Bestreiten nicht weiter
aufrecht. Weiterhin rügt die Beklagte, dass nicht nachvollziehbar sei, dass das
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aufrecht. Weiterhin rügt die Beklagte, dass nicht nachvollziehbar sei, dass das
Landgericht die Auffassung vertrete, sie dürfe die Nachbearbeitungsmaßnahmen nicht
pauschal bestreiten. Das Landgericht habe insoweit lediglich ausgeführt, die
Nachbearbeitung der Not leidend gewordenen Verträge entspreche der Geschäftspraxis
der Versicherer. Unabhängig davon, dass sie vorgetragen habe, dass der Bestand an
Versicherungsverträgen von anderen Vertretern übernommen worden sei, handele es
sich dabei um Sachverhaltsumstände, die nicht ihrer Wahrnehmungssphäre zuzuordnen
seien.
Nachdem der Senat mit Verfügung vom 22.12.2009 darauf hingewiesen hat, dass die
Berufungsbegründung nicht innerhalb der am 07.10.2009 abgelaufenen Frist für den
Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. §§ 234 Abs. 1 S. 2, 236 Abs. 2
S. 2 ZPO eingegangen ist (Bl. 414 GA), hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.01.2010,
eingegangen am gleichen Tag, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die
Versäumung der Frist für die Wiedereinsetzung in die Berufungsbegründungsfrist
beantragt. Zur Begründung beruft sie sich auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, wonach § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO teleologisch erweiternd dahingehend
ausgelegt werden müsse, dass die Frist verlängerbar sei und auch zu Recht verlängert
worden sei. Sie habe sich nach dem objektiven Inhalt der Verfügung des Vorsitzenden
vom 14.09.2009 darauf verlassen dürfen, dass die Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist gewährt worden sei.
Die Beklagte beantragt,
ihr gegen die Versäumung der Frist zur Wiedereinsetzung in die
Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren;
hilfsweise, ihr Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu
gewähren;
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 13.03.2009, Az.: 4 O 416/07,
abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
zurückzuweisen und die Berufung zu verwerfen,
hilfsweise, die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die von der Beklagten zur Begründung ihres
Wiedereinsetzungsgesuches herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei
auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Im Übrigen fehle es an einer unverschuldeten
Fristversäumung, da der Beklagtenvertreter hätte erkennen müssen, dass es sich bei
der Frist des § 234 ZPO um eine nicht verlängerbare Notfrist handele.
Im Übrigen verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil. Sie meint, soweit die
Beklagte unstreitig stelle, die Verträge selbst vermittelt zu haben, handele es sich um
neuen Vortrag, der gem. § 531 ZPO zurückzuweisen sei. Soweit die Beklagte bestreite,
Provisionsgutschriften und Auszahlungen erhalten zu haben, handele es sich ebenfalls
um neuen Vortrag. Tatsächlich habe die Beklagte für jeden von ihr vermittelten Vertrag
sowohl eine Abschlussvergütung als auch eine Bestanderhaltungsprovision erhalten. Im
Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren Vortrag betreffend die einzelnen nach
ihrer Behauptung stornierten Versicherungsverträge.
Der Senat hat am 01.07.2010 einen Hinweis- und Auflagenbeschluss verkündet, auf den
Bezug genommen wird (Bl. 592 ff GA). Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom
06.08.2010 vorgetragen, dass die jeweiligen Besuchsaufträge bzw.
Stornogefahrmitteilungen über das EDV-System der Klägerin unmittelbar an die
Beklagte ausgesteuert worden seien. Sie trägt darüber hinaus in Abweichung von ihrem
bisherigen Vorbringen vor, einzelne Versicherungsverträge seien von den Kunden
fristgemäß widerrufen worden, so dass Provisionsvorschüsse in Höhe von insgesamt
20.133,98 € hätten rückbelastet werden müssen. In diesen Fällen habe keine
Verpflichtung zur Einleitung von Bestandserhaltungsmaßnahmen bestanden. Wegen der
weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 06.08.2010 verwiesen (Bl. 608 ff GA).
II.
1.
Der Beklagten war auf ihren zulässigen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
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Der Beklagten war auf ihren zulässigen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
gegen die Versäumung der Berufungsfrist sowie der Berufungsbegründungsfrist zu
gewähren. Zugleich war ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die
Versäumung der Frist des § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO zur Nachholung der
Berufungsbegründung zu gewähren.
a) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der
Berufungsfrist ist zulässig, insbesondere rechtzeitig innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1
S. 1 ZPO eingegangen. Die Frist zur Wiedereinsetzung begann gem. § 234 Abs. 2 ZPO
mit der am 02.09.2009 erfolgten Zustellung der die Prozesskostenhilfe versagenden
Entscheidung des Senats vom 25.08.2009 zu laufen, da mit der Kenntnisnahme dieses
Beschlusses das für die Fristwahrung bestehende Hindernis der Bedürftigkeit
weggefallen ist. Wird Prozesskostenhilfe nach Ablauf der Rechtsmittelfrist verweigert,
bleibt der Partei nach Bekanntgabe der Entscheidung noch eine Zeit von höchstens drei
bis vier Tagen für die Überlegung, ob sie das Rechtsmittel auf eigene Kosten durchführen
will. Danach beginnt die zweiwöchige Frist des § 234 Abs. 1 ZPO für das
Wiedereinsetzungsgesuch und die damit zu verbindende Einlegung des Rechtsmittels zu
laufen (vgl. BGH MDR 2008, 99; BGH MDR 2009, 462 jeweils m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO,
28. Aufl., § 234 Rn. 8). Zuzüglich einer Überlegungsfrist von drei bis vier Tagen begann
somit die Frist zur Wiedereinsetzung spätestens am 07.09.2009 zu laufen, so dass der
am 11.09.2009 eingegangene Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
rechtzeitig war. Zugleich ist die versäumte Prozesshandlung der Einlegung der Berufung
innerhalb der Antragsfrist gem. § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO nachgeholt worden.
Der Antrag ist auch begründet. Eine Partei, die um Prozesskostenhilfe für ein
beabsichtigtes Rechtsmittel nachsucht, ist bei noch laufendem
Prozesskostenhilfeverfahren schuldlos verhindert, die Rechtsmittelfrist einzuhalten, wenn
sie Anlass hat, auf die Bewilligung der Prozesskostenhilfe zu vertrauen. Voraussetzung
ist, dass das vollständige Prozesskostenhilfegesuch innerhalb der Frist beim zuständigen
Gericht eingereicht worden ist, wobei neben der ausgefüllten Erklärung über die
persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse auch die insoweit notwendigen Belege
beigefügt werden müssen (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1313, 1315). Der Antragsteller kann
daher grundsätzlich davon ausgehen, die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die
Gewährung von Prozesskostenhilfe dargetan zu haben, wenn er rechtzeitig vor Ablauf
der Rechtsmittelfrist einen ordnungsgemäß ausgefüllten Vordruck nebst den
erforderlichen Anlagen zu den Akten reicht. So liegt der Fall auch hier, da die Beklagte
innerhalb der Berufungsfrist einen Antrag auf Prozesskostenhilfe gestellt und zugleich
eine auf den 26.05.2009 datierte, vollständig ausgefüllte Erklärung über die persönlichen
und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Anlagen vorgelegt hat, aus der sich die
Bedürftigkeit der Beklagten ergibt. Einer näheren Begründung des
Prozesskostenhilfegesuches bedurfte es nicht. Die Kausalität der Bedürftigkeit für die
Fristversäumung kann im Streitfall auch nicht deswegen verneint werden, weil die
Beklagte ihre Prozessbevollmächtigten nach der ablehnenden Entscheidung des Senats
mit der Einlegung und Durchführung der Berufung auf eigene Kosten beauftragt hat. Der
Umstand, dass die Berufungseinlegung und -begründung auch ohne Bewilligung von
Prozesskostenhilfe erfolgt ist, steht der Annahme, dass sie zunächst wegen der
Mittellosigkeit der Partei nicht erfolgt ist, nicht entgegen, solange sich - wie hier - nichts
Gegenteiliges ergibt (vgl. BGH NJW 1999, 3271).
b) Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die
Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist des § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO ist ebenfalls
begründet.
Die Frist zur Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist
betrug gem. § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO einen Monat und begann unter Berücksichtigung der
drei- bis viertägigen Überlegungsfrist ebenfalls spätestens am 07.09.2009 zu laufen und
endete somit am 07.10.2009. Innerhalb dieser Frist ist zwar der Antrag auf
Wiedereinsetzung, nicht jedoch die gem. § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO innerhalb der
Antragsfrist nachzuholende Berufungsbegründung bei Gericht eingegangen. Die vom
Senatsvorsitzenden am 14.09.2009 verfügte Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 02.11.2009 vermochte eine wirksame
Verlängerung nicht zu begründen, da zum Zeitpunkt der Verfügung die Frist bereits
abgelaufen und eine Verlängerung bereits begrifflich nicht mehr möglich war (vgl. BGH
NJW 1992, 842). Eine Verlängerung der Frist zur Wiedereinsetzung nach § 234 Abs. 1 S. 2
ZPO ist nach § 224 Abs. 2 ZPO nicht möglich, da nicht im Gesetz vorgesehen. Von daher
vermochte die Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 14.09.2009 ebenfalls keine
wirksame Verlängerung herbeizuführen.
Inwieweit § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO verfassungskonform dahingehend auszulegen ist, dass
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Inwieweit § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO verfassungskonform dahingehend auszulegen ist, dass
eine angemessene Verlängerung über die Monatsfrist hinaus möglich ist, wie der V.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 05.07.2007 (MDR 2007,
1332) entschieden hat, und den vom V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der
genannten Entscheidung vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken zu folgen ist
(anders BGH - XII. Zivilsenat - NJW-RR 2008 a.a.O., S. 1314 f), braucht hier nicht
entschieden zu werden. Der Beklagten war jedenfalls auf ihren zulässigen Antrag vom
11.01.2010 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist des
§ 236 Abs. 2 S. 2 ZPO zur Nachholung der Berufungsbegründung zu gewähren. Der
Antrag der Beklagten ist statthaft, da ein ordnungsgemäßer Antrag einschließlich der
Berufungsbegründung innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO
nicht eingegangen ist. Der Antrag ist auch begründet. Zwar ist ein der Beklagten gem. §
85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten an der
Versäumung der Frist zu bejahen, da der Prozessbevollmächtigte hätte wissen müssen,
dass eine Verlängerung der Wiedereinsetzungsfrist gesetzlich nicht vorgesehen ist.
Andererseits liegt zugleich ein Verfahrensfehler seitens des Gerichts vor, da die Frist
nicht hätte verlängert werden dürfen. Beruht eine Fristversäumung auf Fehlern des
Gerichts, sind die Anforderungen an eine Wiedereinsetzung mit besonderer Fairness zu
handhaben. Aus dem Gebot des fairen Verfahrens folgt, dass das Gericht aus eigenen
oder ihm zuzurechnenden Fehlern keine Verfahrensnachteile ableiten darf (vgl. BVerfG
NJW 2004, 2887). Ferner folgt daraus eine gerichtliche Fürsorgepflicht gegenüber den
Parteien, die es u. U. gebietet, eine Partei auf Formmängel hinzuweisen und ihr
Gelegenheit zu geben, den Fehler zu berichtigen (vgl. BGH MDR 2009, 285). Im
vorliegenden Fall wäre ein entsprechender Hinweis darauf, dass eine Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bzw. Wiedereinsetzungsfrist nicht möglich ist, ohne weiteres
möglich gewesen, da bis zum tatsächlichen Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist im
Zeitpunkt der Vornahme der Fristverlängerung noch nahezu drei Wochen verblieben.
Wäre dieser Hinweis unverzüglich erteilt worden, ist davon auszugehen, dass die
Beklagte die Berufung noch rechtzeitig innerhalb der am 07.10.2009 ablaufenden Frist
begründet hätte. Zwar darf sich der Prozessbevollmächtigte grundsätzlich bei einer
klaren Rechtslage nicht auf eine falsche Auskunft des Gerichts verlassen. Im
vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich nicht nur um ein Schreiben
der Geschäftsstelle, sondern um eine klare und eindeutige Verfügung des
Senatsvorsitzenden handelte, die geeignet war, bei den Prozessbevollmächtigten die
missverständliche Vorstellung zu erwecken, eine Verlängerung der Frist werde - etwa in
Anlehnung an die Rechtsprechung des V. Zivilsenats des BGH - gewährt. Im Hinblick
darauf ist die Beklagte so zu behandeln, als wäre der Hinweis auf die fehlende
Verlängerungsmöglichkeit rechtzeitig noch innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist erteilt
worden.
2.
Das Rechtsmittel der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Provisionsvorschüsse weder
aus den §§ 92 Abs. 2, 87 a Abs. 3 S. 2 HGB analog i.V.m. dem zwischen den Parteien
abgeschlossenen Vertrag vom 24.03.1999 und Ziffer III. B Nr. 6 und Nr. 8 der
Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin noch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
zu.
a) Gem. § 92 Abs. 4 HGB hat der Versicherungsvertreter abweichend von § 87 a Abs. 1
HGB erst Anspruch auf Provision, wenn der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt
hat, aus der sich die Provision nach dem Versicherungsvertretervertrag berechnet. Dem
entspricht die Regelung in Ziffer III. B Nr. 6 der Allgemeinen Vertragsbedingungen der
Klägerin, wonach die Provision das Schicksal der Prämie teilt und die Provision zunächst
als Vorschuss in der Erwartung gezahlt wird, dass die zur Erfüllung der
Stornohaftungszeit erforderlichen Beiträge gezahlt werden, anderenfalls die
gutgeschriebenen Einheiten und Geldwerte anteilig entsprechend der nicht gezahlten
Beiträge zurückzugewähren sind. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen sind wirksam
Vertragsbestandteil geworden. In dem Vertrag vom 24.03.1999 wird ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen Vertragsgrundlage werden
sollen, zudem hat die Beklagte durch ihre Unterschrift unter den Vertrag bestätigt, dass
sie ein Exemplar der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin erhalten hat (vgl.
Bl. 17 GA). Nach der Vorschrift des § 87 a Abs. 3 HGB, die auch für den
Versicherungsvertreter, wenn auch nur in analoger Anwendung gilt, weil der Versicherer
vor Zahlung der ersten Prämie eine Ausführung des Geschäfts i.S.d. § 87 a Abs. 3 HGB
regelmäßig nicht schuldet (vgl. Löwisch in Edenroth/Bujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., §
92 Rn. 19), besteht allerdings auch Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der
Versicherer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es
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Versicherer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es
abgeschlossen worden ist; der Anspruch auf Provision entfällt im Falle der
Nichtausführung aber, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die der Versicherer
nicht zu vertreten hat. Die Nichtausführung (Stornierung) des Vertrages ist schon dann
von dem Versicherungsunternehmen nicht zu vertreten, wenn es Not leidende Verträge
in dem gebotenen Umfang nachbearbeitet hat (vgl. BGH VersR 1983, 371, 372 f; BGH
NJW-RR 1998, 546; BGH VersR 2005, 1078; BGH, Urt. v. 25.05.2005 - VIII ZR 237/04,
zitiert nach Juris; Löwisch a.a.O.; von Hoyningen-Huene in Münchener Kommentar zum
HGB, 2. Aufl., § 92 Rn. 27 f). Anspruchsvoraussetzung ist daher, dass die die von der
Beklagten vermittelten Versicherungsverträge storniert worden sind, bevor die
Prämienzahlungen die für die endgültige Entstehung des Provisionsanspruchs
erforderliche Höhe erreicht haben, und die von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen zur
Stornoabwehr als ausreichend anzusehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2005 a.a.O.). Für
das Vorliegen der Voraussetzungen der Rückzahlungspflicht ist der Versicherer
darlegungs- und beweispflichtig. Er muss für jede einzelne Provisionsrückforderung die
Voraussetzungen des § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB darlegen und gegebenenfalls beweisen
(vgl. OLG Hamm NJW-RR 2004, 1266). Demgemäß trifft die Darlegungs- und Beweislast
für eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung den Versicherer (vgl. BGH VersR 1983 und
NJW-RR 1988 jeweils a.a.O.; Löwisch a.a.O., Rn. 32).
Die Verpflichtung zur Nachbearbeitung ergibt sich dabei aus § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB und
der dem Versicherer gegenüber dem Versicherungsvertreter obliegenden Treuepflicht,
Rücksicht auf das Provisionsinteresse des Versicherungsvertreters zu nehmen. Art und
Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Nachbearbeitung Not
leidender Versicherungsverträge bestimmen sich dabei nach den Umständen des
Einzelfalles. Danach kann das Versicherungsunternehmen entweder eigene Maßnahmen
zur Stornoabwehr ergreifen, die nach Art und Umfang ausreichend sein müssen, oder
sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung
Gelegenheit zu geben, den Not leidend gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten
(vgl. BGH VersR 2005, 1078; Senatsurteil vom 09.07.2009 - 12 U 254/08, veröffentlicht in
Juris).
b) Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin zu einem überwiegenden Teil
nicht.
Bereits der Vortrag der Klägerin zu den einzelnen Gründen der Vertragsstornierungen ist
als widersprüchlich anzusehen. Während die Klägerin in erster Instanz in Bezug auf
einzelne Versicherungsverträge noch vorgetragen hat, bei diesen sei bereits die
Erstprämie nicht gezahlt worden, so dass sie nach § 38 VVG a. F. zur Stornierung
berechtigt gewesen sei, und andere im Einzelnen näher bezeichnete
Versicherungsverträge gem. § 39 VVG a. F. hätten gekündigt werden müssen, weil durch
die Versicherungsnehmer eine Folgeprämie nicht rechtzeitig gezahlt worden sei, heißt es
im Gegensatz im Schriftsatz vom 06.08.2010 nunmehr, die Verträge seien von den
Versicherungsnehmern fristgemäß widerrufen worden. Nähere Angaben hat die Klägerin
dazu nicht vorgebracht. Um einen Widerruf gem. § 8 Abs. 4 VVG a. F. bzw. Rücktritt vom
Vertrag i.S.d. § 8 Abs. 5 VVG a. F. handelt es sich dabei offenbar nicht. Die Klägerin hat
selbst vorgetragen, dass für die Versicherungsnehmer teilweise einzelne Monatsprämien
gezahlt worden seien, was nicht der Fall sein könnte, wenn der Versicherungsnehmer
den Vertrag innerhalb von 14 Tagen widerrufen hätte oder innerhalb der Frist von 30
Tagen wirksam vom Vertrag zurückgetreten wäre. Die Klägerin hat dies auch nicht weiter
erläutert, so dass ihr Vortrag bezüglich dieser Verträge insgesamt als unklar und damit
als unschlüssig anzusehen ist. Ausreichend ist ihr Vortrag demnach lediglich hinsichtlich
derjenigen Versicherungsverträge, die nach ihren Angaben deshalb vorzeitig storniert
worden sind, weil die Verträge durch die jeweiligen Versicherungsnehmer wirksam
widerrufen oder gekündigt worden sind oder aus anderen Gründen (Zahlungsunfähigkeit,
Wegfall des versicherten Interesses) hätten vorzeitig storniert werden müssen.
Auch hinsichtlich der Erfüllung ihrer Obliegenheit zur Nachbearbeitung der Not leidend
gewordenen Verträge ist der Vortrag der Klägerin letztlich unsubstanziiert geblieben.
Voraussetzung ist, dass die Klägerin für jeden einzelnen Fall den Zugang einer
entsprechenden Stornogefahrmitteilung an die Beklagte darlegt und beweist bzw. in den
Fällen, in denen die Klägerin die Nachbearbeitung der Not leidenden Verträge selbst
übernommen hat, substanziiert darlegt, welche Maßnahmen sie ergriffen hat, um ihrer
Pflicht, alles zur Erhaltung des Vertrages Mögliche zu tun, zu genügen (vgl. OLG Hamm
a.a.O.). Dabei muss die Mitteilung so rechtzeitig erfolgen, dass der Vertreter sich mit
Aussicht auf Erfolg um eine Rettung des Vertrages bemühen kann. Der Hinweis auf die
bloße Mitteilung über nicht gezahlte Prämien reicht dafür noch nicht aus; vielmehr muss
der Vertreter diejenigen Informationen erhalten, die er aus objektiver Sicht für eine
sachgerechte und erfolgreiche Nachbearbeitung benötigt, wobei in Einzelfällen die Kopie
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sachgerechte und erfolgreiche Nachbearbeitung benötigt, wobei in Einzelfällen die Kopie
eines Mahnschreibens ausreichen kann (vgl. BGH VersR 1983, 371, 373; BGH NJW-RR
1998, 546; Löwisch a.a.O., Rn. 21; von Hoyningen-Huene a.a.O., Rn. 33). Das Vorbringen
der Klägerin in erster Instanz hat sich jedoch darauf beschränkt, mitzuteilen, der
Beklagten seien Besuchsaufträge übersandt worden, die unbearbeitet zurückgegangen
seien, ohne dass die Klägerin trotz des Bestreitens der Beklagten näher dargelegt hat,
welche Informationen diese Besuchsaufträge im Einzelnen enthielten und auf welche
Weise diese Besuchsaufträge der Beklagten zugegangen sind. Dies lässt sich auch den
von der Klägerin als Anlage K 27 - K 122 zu dem Schriftsatz vom 30.01.2008 beigefügten
internen Unterlagen und Computerausdrücken nicht entnehmen, da sie größtenteils nur
aus unverständlichen Kürzeln und Abkürzungen bestehen und die dort aufgeführten
Daten zum Teil auch nicht mit den in dem Schriftsatz vom 30.01.2008 genannten
Vertragsdaten übereinstimmen, so dass die Bezugnahme auf diese Unterlagen weder
den entsprechenden Sachvortrag noch eine etwaige Beweisführung zu ersetzen vermag.
Der Senat hat mit dem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 01.07.2010 auf den nicht
genügenden Vortrag der Klägerin hingewiesen. Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz
vom 06.08.2010 nur noch pauschal vorgetragen, die jeweiligen Besuchsaufträge seien
nicht wie bis dahin vom Senat angenommen in Papierform versandt, sondern über das
EDV-System der Klägerin „ausgesteuert“ worden. Es ist jedoch bereits unerfindlich,
weshalb eine entsprechende Klarstellung des Vortrages nicht bereits in erster Instanz
erfolgte, nachdem die Beklagte bereits in der Klageerwiderung den Zugang
entsprechender Besuchsaufträge bestritten hatte, so dass für die Klägerin hinreichend
Anlass bestand, hierzu substanziiert und unter Beweisantritt vorzutragen. Im Übrigen ist
auch der neue Vortrag hinsichtlich des vermeintlichen Zugangs der Besuchsaufträge
innerhalb des EDV-Systems der Klägerin auch unter Berücksichtigung der zusätzlichen
mündlichen Erläuterungen der Klägervertreterin im letzten Termin zur mündlichen
Verhandlung vor dem Senat nicht ausreichend. Danach soll die Handhabung bei der
Klägerin so erfolgt sein, dass entsprechende Besuchsaufträge in das auch für die
Beklagte zugängliche EDV-System der Klägerin eingestellt worden sind, wobei jedoch
unklar geblieben und von der Klägerin auch nicht erläutert worden ist, inwieweit eine
entsprechende Anweisung oder dienstliche Verpflichtung für die Beklagte bestand,
entsprechende in das EDV-System der Klägerin eingestellte Mitteilungen abzurufen, und
auf welche Weise dies von der Klägerin überwacht und kontrolliert wurde. Danach kann
von einem ordnungsgemäßen Zugang der jeweiligen Besuchsaufträge nicht
ausgegangen werden. Die Vernehmung des von der Klägerin hierzu im Termin
angebotenen Zeugen M… wäre daher auf einen reinen Ausforschungsbeweis
hinausgelaufen.
Im Übrigen wäre das Beweisangebot des Zeugen M… zum einen auch verspätet, zum
anderen ungeeignet gewesen. Die Klägerin hat sich sowohl in erster Instanz als auch in
der Berufungsinstanz bis kurz vor dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung auf
den Beweisantritt Zeugnis A… D… für den jeweiligen Zugang der Besuchsaufträge
berufen. Erstmals mit Schriftsatz vom 31.08.2010, also zwei Tage vor dem Termin zur
mündlichen Verhandlung, hat die Klägerin lapidar mitgeteilt, dass die als Zeugin
benannte Frau D… sowie der zusätzlich als Zeuge benannte A… K… „verhindert“ seien
und dafür den Zeugen M… benannt (Bl. 637 GA). Im Termin zur mündlichen
Verhandlung hat die Klägerin zusätzlich den Zeugen M… für diejenigen Beweisthemen
benannt, für die bislang die Mitarbeiterin D… als Zeugin benannt war, und auf die
Zeugen D… und K… verzichtet. Der Beweisantritt des Zeugen M… ist nach §§ 530, 282
Abs. 1 ZPO zurückzuweisen, da nicht ersichtlich ist, dass dieser Zeuge nicht auch früher
hätte benannt werden können, zumal der Senat noch ausdrücklich nachgefragt hatte, ob
das bisherige Beweisangebot Zeugnis der Frau D… aufrechterhalten bleiben soll. Der
Zeuge M… war zwar im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02.09.2010 anwesend.
Die Klägerin vermochte im Termin jedoch nicht plausibel zu machen, warum der Zeuge,
der nach eigenen Angaben erst seit dem 01.12.2007 bei der Klägerin beschäftigt ist, aus
eigenem Wissen bzw. eigener Wahrnehmung Tatsachen zu Vorgängen bekunden soll, die
in einen Zeitraum fallen, in dem der Zeuge noch nicht bei der Klägerin beschäftigt war.
Aus diesem Grunde hätte auch eine Vernehmung des sistierten Zeugen nicht noch am
gleichen Tage erfolgen können, unabhängig davon, dass der Beklagten zu dem
geänderten Beweisantritt der Klägerin noch rechtliches Gehör zu gewähren war.
Schließlich war der Beweisantritt auch ungeeignet, da nach dem eigenen Vortrag der
Klägerin der als Zeuge benannte Herr M… zum Zeitpunkt der hier fraglichen Vorgänge
noch nicht bei der Klägerin beschäftigt war.
Da es somit bereits an einem hinreichend konkreten Vortag der Klägerin fehlt, konnte
die Beklagte sich damit begnügen, den pauschalen Vortrag der Klägerin, es seien
Besuchsaufträge versandt worden, ebenso pauschal zu bestreiten. Auch im Übrigen war
die Beklagte nicht zu einem substanziierten Bestreiten verpflichtet, da nicht ersichtlich
ist, dass die Beklagte über das weitere Schicksal der von ihr vermittelten Verträge
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ist, dass die Beklagte über das weitere Schicksal der von ihr vermittelten Verträge
fortlaufend unterrichtet war und sie daher aus eigener Wahrnehmung mit Ausnahme der
von ihr oder ihrem Ehemann selbst abgeschlossenen Verträge zu den
Stornierungsgründen konkrete Angaben hätte machen können.
Soweit die Klägerin meint, eines weitergehenden Nachweises über den Zugang der
Stornogefahrmitteilungen bedürfe es nicht, weil die Beklagte bereits bestritten habe,
dass die entsprechenden Versicherungsverträge von ihr vermittelt worden seien, ist dies
unzutreffend. Die Beklagte hat ihr entsprechendes Bestreiten mit der
Berufungsbegründung ausdrücklich aufgegeben und nunmehr unstreitig gestellt, dass
die entsprechenden Versicherungsverträge von ihr vermittelt worden sind. Dieser
geänderte Vortrag ist in zweiter Instanz auch nach § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen,
da neues unstreitiges Vorbringen immer zulässig ist (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., §
533 Rn. 16 m.w.N.). Dies gilt ebenso, wenn in erster Instanz streitiges Vorbringen in
zweiter Instanz unstreitig gestellt wird. Aus diesem Grunde steht die Beurteilung durch
den Senat nicht in Widerspruch zu der Entscheidung im vorangegangenen
Prozesskostenhilfeverfahren, bei der noch von einem Bestreiten der Beklagten
auszugehen war.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Nachbearbeitung durch ihren eigenen
Kundendienst selbst vorgenommen zu haben, ist ihr Vortrag ebenfalls nicht ausreichend,
worauf der Senat ebenfalls in dem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 01.07.2010
hingewiesen hat. Der Versicherer muss alles ihm Zumutbare und objektiv Erforderliche
unternehmen, um den Versicherungsnehmer zur Zahlung der Prämie zu veranlassen
und dadurch dem Versicherungsvertreter den Provisionsanspruch zu erhalten, bevor der
Versicherungsvertrag vorzeitig aufgelöst wird. Maßstab der Nachbearbeitungspflicht ist
dabei der Aufwand, den der Versicherungsvertreter zur Erhaltung seines
Provisionsanspruchs betreiben würde, wenn ihm die Nachbearbeitung überlassen würde
(vgl. Senatsurteil vom 09.07.2009 a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.02.2007, Az.: I-
16 W 70/06 - zitiert nach Juris; OLG Köln VersR 2006, 71). Im Interesse des Vertreters ist
der Versicherer gehalten, die Gründe für die Nichtzahlung zu erforschen um nach einer
Lösung gemeinsam mit dem Prämienschuldner zu suchen. Dafür sind regelmäßig wie
bei der Werbung des Kunden eine persönliche Rücksprache mit dem Schuldner sowie
eine nachdrückliche Zahlungsaufforderung erforderlich (vgl. Löwisch a.a.O., Rn. 22). So
kann es ausreichend sein, wenn der Versicherungsnehmer nach Einstellung der
Prämienzahlung im Rahmen eines automatisierten Mahnverfahrens durch drei
aufeinanderfolgende Mahnschreiben unter Hinweis auf die Rechtsfolgen, die sich aus der
Einstellung der Prämienzahlung ergeben, und teilweise unter Androhung gerichtlicher
Maßnahmen zur Wiederaufnahme der Zahlungen aufgefordert wird und
Versicherungsnehmern, die in Zahlungsschwierigkeiten geraten sind, darüber hinaus
schriftlich ein Gesprächsangebot unterbreitet und die Bereitschaft zu einem
Entgegenkommen bekundet wird (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2005 a.a.O.). Zu alledem hat
die Klägerin nicht substanziiert vorgetragen.
Schließlich hat die Klägerin auch nach dem Hinweis des Senates nicht näher zu den
Versicherungsverträgen vorgetragen, bei denen Lastschriften unter 50,00 €
vorgenommen wurden. Zwar kann bei geringwertigen Verträgen mit geringfügigen
Prämienbeträgen eine Nachbearbeitung für den Versicherer unwirtschaftlich sein. Auch
in diesen Fällen muss er nach Ende des Vertretervertrages den Vertreter darüber
unterrichten und ihm Gelegenheit zur Nachbearbeitung geben (vgl. Löwisch a.a.O., Rn.
23). Dies entbindet die Klägerin zudem nicht davon, zu den Umständen der Stornierung
auch bei den geringfügigen Provisionsbelastungen vorzutragen, da diese Beträge
ebenfalls Teil der geltend gemachten Klageforderung sind.
c) Im Einzelnen gilt zu den jeweiligen streitgegenständlichen Versicherungsverträgen
Folgendes:
Hinsichtlich dieser Versicherungsverträge, hinsichtlich derer nach dem Vorbringen der
Klägerin in erster Instanz die Stornierungsgründe der §§ 38, 39 VVG a. F. vorgelegen
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Klägerin in erster Instanz die Stornierungsgründe der §§ 38, 39 VVG a. F. vorgelegen
haben sollen, hat die Klägerin unabhängig von ihrem in zweiter Instanz nunmehr
widersprüchlichen Vortrag hinsichtlich der Stornierungsgründe nach den obigen
Ausführungen den Zugang entsprechender Stornogefahrmitteilungen nicht schlüssig
dargelegt. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch in den Fällen, in denen es nicht
zur Zahlung der Erstprämie gem. § 38 VVG a. F. gekommen ist, eine weitere
Nachbearbeitung nicht entbehrlich. Zwar knüpft der Anspruch auf Provision nach § 92
Abs. 4 HGB an die Zahlung der Prämie und nicht an die Ausführung des Geschäftes an,
die übrigen Regelungen des § 87 a HGB, insbesondere des Absatzes 3, gelten jedoch
auch für den Versicherungsvertreter. Demnach muss der Versicherer auch hinsichtlich
der Zahlung der Erstprämie entsprechende Anstrengungen unternehmen, um den
Versicherungsnehmer zur Zahlung zu veranlassen (vgl. OLG Zweibrücken NJW-RR 1996,
285; Löwisch a.a.O., Rn. 19). Im Übrigen besteht nach § 38 VVG a. F. für den Fall der
Nichtzahlung der Erstprämie lediglich ein Rücktrittsrecht des Versicherers. Es ist daher
nicht zutreffend, dass der Vertrag erst mit der Zahlung der Erstprämie zustande kommt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des
3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 20.05.2009 (3 U 20/09,
veröffentlicht in Juris). Der 3. Zivilsenat hat nicht entschieden, dass in den Fällen des
Verzugs mit der Erstprämie eine Nachbearbeitung entbehrlich ist. Vielmehr heißt es in
dem Urteil (zitiert nach Juris, Rn. 46), dass der Provisionsanspruch des
Versicherungsvertreters auch in den Fällen erhalten bleibt, wenn der Vertrag nicht wegen
ausbleibender Prämienzahlung, sondern wegen vorzeitiger Beendigung wie z. B.
Kündigung nicht zur Ausführung kommt und die Beendigung vom Unternehmer zu
vertreten ist, weil er eine Nachbearbeitung nicht vorgenommen hat.
Hinsichtlich dieser Verträge ist ein Kündigungsgrund nicht schlüssig vorgetragen worden.
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, über das versicherte Wohngebäude sei die
Zwangsverwaltung verhängt worden, rechtfertigt dies eine Kündigung durch den
Versicherungsnehmer gerade nicht. Die Anordnung der Zwangsverwaltung bietet
allenfalls dem Versicherer nach § 14 Abs. 2 VVG a. F. ein Kündigungsgrund. Hiervon hat
die Klägerin im vorliegenden Fall jedoch keinen Gebrauch gemacht. Darüber hinaus
besteht für den Zwangsverwalter die Möglichkeit, nach § 152 ZVG in den bestehenden
Versicherungsvertrag einzutreten. Unerheblich ist demgegenüber, ob die
Zwangsverwalterin eine Vollmacht zur Kündigung bestehender Versicherungsverträge
erteilt hat. Im Übrigen hat die Klägerin selbst vorgetragen, einen Besuchsauftrag an die
Beklagte übersandt zu haben, so dass sie selbst nicht von einer Aussichtslosigkeit der
Nachbearbeitung ausgegangen ist.
Die Klägerin hat zu diesen Verträgen vorgetragen, die Versicherungsnehmer seien gem.
§ 8 Abs. 5 VVG a. F. im März 2005 ohne Aufnahme der Beitragszahlungen von den
abgeschlossenen Lebensversicherungsverträgen zurückgetreten. Nach § 8 Abs. 5 VVG
a. F. kann der Versicherungsnehmer bei der Lebensversicherung innerhalb einer Frist
von 30 Tagen nach Abschluss des Vertrages vom Vertrag zurücktreten. In einem
solchen Fall ist eine Nachbearbeitung in der Regel entbehrlich, weil durch eine
Nachbearbeitung die Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts nicht mehr beeinflusst
werden kann (vgl. Löwisch a.a.O., § 92 Rn. 23 und § 87 a Rn. 29), so dass nach § 92 Abs.
4 HGB ein Provisionsanspruch mangels Zahlung der Erstprämie nicht entstanden ist und
eine bereits geleistete Provision nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zurückgefordert
werden kann. Daraus ergibt sich ein schlüssiger Anspruch der Klägerin in Höhe von
910,54 €
Eine Nachbearbeitung ist auch entbehrlich wenn feststeht, dass eine solche
Nachbearbeitung wegen feststehender Zahlungsunfähigkeit des Kunden erkennbar
aussichtslos ist (vgl. Löwisch a.a.O., Rn. 23; von Hoyningen-Huene, a.a.O., Rn. 30). Die
Klägerin hat diesbezüglich vorgetragen, der Versicherungsnehmer habe am 27.04.2005
die eidesstattliche Versicherung vor dem Amtsgericht Brandenburg abgegeben, und
zum Beleg eine Bonitätsauskunft als Anlage K 68 vorgelegt, aus der hervorgeht, dass
sich im Schuldnerverzeichnis entsprechende Einträge bezüglich des
Versicherungsnehmers unter Angabe des jeweiligen Aktenzeichens des Amtsgerichts
Brandenburg befinden. Im Hinblick darauf ist das Bestreiten der Beklagten als
unsubstanziiert anzusehen, so dass feststeht, dass der Versicherungsnehmer
zahlungsunfähig war und weitere Maßnahmen der Nachbearbeitung entbehrlich waren.
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zahlungsunfähig war und weitere Maßnahmen der Nachbearbeitung entbehrlich waren.
2.628,58 €.
79. Versicherungsnehmerin …
Eine Nachbearbeitung ist auch in den Fällen entbehrlich, in denen das versicherte
Interesse wegfällt (vgl. Brandenburgisches OLG, 3. Zivilsenat, Urt. v. 20.05.2009 - 3 U
20/09, zitiert nach Juris, Rn. 47). Bezüglich der Versicherungsnehmerin G… S… hat die
Klägerin vorgetragen, die Versicherungsnehmerin habe das versicherte Gewerbe
51,35
€.
94. Versicherungsnehmer …
Zu diesem Vertrag hat die Klägerin in erster Instanz lediglich vorgetragen, eine
Stornierung des Vertrages sei nicht erfolgt, sondern lediglich eine Herabsetzung (Bl. 128
GA). Da der Vertrag somit offensichtlich durchgeführt worden ist, bleibt gem. §§ 87 a
Abs. 3 S. 1, 92 Abs. 4 HGB der Provisionsanspruch des Vertreters unberührt. In der
Berufungserwiderung wird dieser Vertrag nicht gesondert erwähnt. Auch mit dem
Schriftsatz vom 06.08.2010 wird lediglich pauschal vorgetragen, der Vertrag sei auf
Kundenwunsch herabgesetzt worden, ohne dass weiter nachvollziehbar erläutert wird,
wie sich die vorgenommene Provisionsrückbelastung in Höhe von 92,51 € berechnet, so
dass insoweit ein Rückzahlungsanspruch letztlich ebenfalls nicht substanziiert dargelegt
worden ist.
Bei diesen Verträgen, die die Beklagte an sich selbst vermittelt hat, hat die Klägerin
bereits nicht vorgetragen, um welchen Vertrag es sich handelt und aus welchen Gründen
dieser storniert werden müsste. Auch mit der Berufungserwiderung hat die Klägerin
lediglich hinsichtlich des Vertrages mit der Nr.: … vorgetragen, durch die Beklagte seien
nur 14 Monatsprämien gezahlt worden, so dass offenbar ein Fall des § 39 VVG a. F.
vorlag (Bl. 536 GA), ohne dass jedoch zu den weiteren Voraussetzungen der Kündigung
nach § 39 Abs. 3 VVG a. F. vorgetragen worden ist.
Hinsichtlich dieses Kunden, bei dem es um den mittlerweile verstorbenen Ehemann der
Beklagten handelt, hat die Beklagte bezüglich des Vertrages … substanziiert den
Vortrag der Klägerin, durch den Versicherungsnehmer sei bereits die Erstprämie nicht
gezahlt worden, bestritten, indem sie behauptet hat, dass die Prämien durch ihren
Ehemann weiterbezahlt worden seien (Bl. 209 GA). Hinsichtlich des Vertrages … liegt
zwar zu den Voraussetzungen der Stornierung kein substanziiertes Bestreiten der
Beklagten vor. Die Beklagte bestreitet jedoch, dass ihr Ehemann von der Klägerin
gemahnt worden ist, was aufgrund der eigenen Kenntnisnahmemöglichkeit der
Beklagten in diesem Fall zulässig ist. Die Klägerin ist jedoch für ihren diesbezüglichen
Vortrag beweisfällig geblieben, nachdem der als Zeuge benannte Versicherungsnehmer
verstorben ist, die Klägerin auf die Vernehmung der hierfür zunächst angebotenen
Zeugin D… verzichtet hat und der als Zeuge benannte Mitarbeiter M… sich als
ungeeignetes Beweismittel darstellt (s. o.).
Auch hinsichtlich dieser Versicherungsverträge ist letztlich der Zugang einer
entsprechenden Stornogefahrmitteilung bei der Beklagten nicht bewiesen. Zwar handelt
es sich bei der Versicherungsnehmerin um die Tochter der Beklagten. Zutreffend ist
auch, dass eine Nachbearbeitung entbehrlich ist, wenn der Versicherungsvertreter
bereits selbst Kenntnis von der Stornogefährdung hat, was im Regelfall der Fall sein wird,
wenn es sich um eigene oder von Familienangehörigen abgeschlossene
Versicherungsverträge handelt (vgl. OLG Frankfurt VersR 1997, 1015; Löwisch a.a.O., Rn.
21). Im Streitfall hat die Beklagte jedoch substanziiert bestritten, Kenntnis von der
Stornogefährdung gehabt zu haben, indem sie vorgetragen hat, ihre Tochter habe ihre
finanziellen Angelegenheiten selbständig bearbeitet und sie nicht von der drohenden
Stornierung der Verträge informiert (Bl. 630 f GA). Dem ist die Klägerin auch mit dem
nachgelassenen Schriftsatz vom 20.09.2010 nicht weiter entgegengetreten, obwohl ihr
im Termin die Frist zur Stellungnahme gerade auf das Vorbringen der Beklagten in dem
Schriftsatz vom 27.08.2010 eingeräumt worden war. Es steht somit nicht fest, dass die
Beklagte Kenntnis von der Stornogefährdung hatte und deshalb eine
Stornogefahrmitteilung hier entbehrlich war.
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Bei diesen Verträgen hat die Klägerin die Nachbearbeitung durch ihren eigenen
Kundendienst übernommen. Wie bereits ausgeführt, genügt der Vortrag der Klägerin
hinsichtlich der eigenen Nachbearbeitung jedoch nicht den von der Rechtsprechung
gestellten Anforderungen, da die Klägerin lediglich pauschal vorträgt, dass die
Kundendienstmitarbeiter die jeweiligen Versicherungsnehmer ohne Erfolg aufgesucht
hätten.
Nach alledem hat die Klägerin einen Provisionsrückzahlungsanspruch lediglich in Höhe
3.360,65 €
Berechnungen der Klägerin jedoch das zugunsten der Beklagten bestehende
Stornoreserveguthaben in Höhe von 4.323,60 € gegenüber, so dass ein positiver Saldo
zugunsten der Klägerin nicht mehr besteht.
Die Klägerin kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf eine tatsächliche Vermutung
berufen, dass für eine bestimmte Anzahl von Stornofällen eine Nachbearbeitung
erfolglos geblieben wäre (vgl. BGH NJW-RR 1998, 546, 547). Für eine derartige
Vermutung fehlen im Streitfall hinreichende konkrete Anhaltspunkte, die eine
entsprechende Schätzung im Rahmen des § 287 ZPO erlauben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 2, 238 Abs. 4 ZPO. Der
Beklagten waren die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, da das Rechtsmittel
erfolglos geblieben wäre, wenn die Beklagte ihr Bestreiten der Vermittlung der
Versicherungsverträge weiter aufrecht erhalten hätte, das Obsiegen in zweiter Instanz
auf dem neuen Vorbringen beruht und es der Beklagten zumutbar und möglich gewesen
wäre, die Vermittlungstätigkeit bereits in erster Instanz unstreitig zu stellen. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711,
709 S. 2 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Im Hinblick darauf, dass es
sich um eine Einzelfallentscheidung handelt und der Senat dabei nicht von bestehender
höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder
grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung
des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung
des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1
S. 1 GKG auf 32.553,90 € festgesetzt.
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