Urteil des OLG Brandenburg vom 02.04.2017
OLG Brandenburg: heizungsanlage, verjährungsfrist, pastor, herbst, wartungsvertrag, haftpflichtversicherung, abnahme, nichterfüllung, widerklage, pumpe
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
12. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
12 U 30/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 13 Nr 4 VOB B
Bauvertrag: Einbeziehung der VOB/B bei Vereinbarung einer
abweichenden Verjährungsfrist für Mängelansprüche
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des
Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 14 O 236/06, teilweise abgeändert und wie folgt neu
gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 7.818,60 € nebst Zinsen in
Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.250,00 € seit dem
19.04.2006, aus weiteren 4.866,91 € seit dem 21.06.2006 sowie aus weiteren 701,69 €
seit dem 08.09.2006 zu zahlen.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
Das zulässige Rechtsmittel der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg (1.), die Berufung
der Klägerin hingegen nicht (2.).
1. Die Beklagte hat gegen die Klägerin aufgrund von Mängeln der Heizungsanlage
Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 4.866,91 € aus § 13 Nr. 7 VOB/B. Die
Beklagte begehrt zum einen Ersatz bereits aufgewendeter Kosten in Höhe von 1.321,95
€, zum anderen verlangt sie auf der Grundlage eines Angebotes der Fa. T. T. v.
04.10.2005 Zahlung in Höhe von 3.544,96 € für die noch nicht durchgeführte Spülung
und Reinigung der Heizungsanlage. Ein Zusammenhang dieser Schäden mit dem
ursprünglich gerügten Mangel „Undichtigkeit der Heizungsanlage“ besteht nur mittelbar,
weil die schadensursächlichen Verklebungen auf unsachgemäß ausgeführte
Mängelbeseitigungsarbeiten, die der Beseitigung von Undichtigkeiten dienten,
zurückzuführen sein sollen.
Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass die Heizungsanlage der Beklagten einen
Sachmangel i.S.v. § 13 Nr. 1 VOB/B aufweist, weil an Pumpe, Ventilen und Thermostaten
Verklebungen aufgetreten sind; sie bestreitet auch nicht, bei
Mängelbeseitigungsarbeiten im Herbst sowie Dezember 2003 Dichtungsmittel in die
Anlage eingefüllt zu haben. Die Beklagte hat aber schon in erster Instanz bestritten,
dass die Verklebungen auf dieser Einleitung von Dichtmitteln beruhen. Für die
Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 VOB/B, demnach auch das Vorliegen eines
Sachmangels i.S.v. § 13 Nr. 1 VOB/B, ist grundsätzlich der Auftraggeber darlegungs- und
beweispflichtig (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 5 VOB/B Rn 152). Das
einfache Bestreiten der Klägerin reichte indessen nicht aus, um den durch
Privatgutachten unterlegten Vortrag der Beklagten zur Ursächlichkeit der Einleitung für
den entstandenen Schaden hinreichend substantiiert zu bestreiten. Die von der
Beklagten hierzu vorgelegten Unterlagen, der Vermerk der Fa. K. vom 02.04.2004 sowie
das Privatgutachten des Dr. P. vom 02.06.2005 bestätigen den Zusammenhang. Der
Sachverständige Dr. P. hat ausgeführt, dass in pumpenbetriebenen Rohrleitungsanlagen
das Einfüllen von Dichtungsmitteln zur Verklebung der Schmierspalten nasslaufender
Heizungsumwälzpumpen sowie der Thermostatventile führt; der Vermerk der Fa. K.
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Heizungsumwälzpumpen sowie der Thermostatventile führt; der Vermerk der Fa. K.
bestätigt dies. Angesichts dieser fachlich fundierten Ausführungen durfte die Klägerin als
Fachunternehmen sich nicht darauf beschränken, den Zusammenhang einfach zu
bestreiten, sondern hätte jedenfalls in Grundzügen aufzeigen müssen, weshalb die
plausiblen Stellungnahmen falsch sein sollen.
Die Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben vom 24.08.2004 unter Fristsetzung zur
Beseitigung dieses Mangels aufgefordert. Auch für Ansprüche aus § 13 Nr. 7 Abs. 3
VOB/B ist eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung erforderlich, soweit sich ein verlangter
Schadensersatz mit Mängelbeseitigungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B deckt (OLG
Düsseldorf, BauR 1997, 312; Ingenstau/Korbion-Wirth, aaO, § 13 Nr. 7 VOB/B Rn. 110).
Die Beklagte hatte erst seit April 2004 aufgrund des Schreibens der Fa. K. vom
02.04.2004 Kenntnis davon, dass Pumpendefekte auf die Zuführung von Dichtstoffen
und hierdurch verursachte Verklebungen zurückzuführen sind. Das Schreiben der
Beklagten an die Klägerin vom 24.08.2004 enthält die befristete Aufforderung, mit
Dichtmittel versetztes Wasser im Heizungssystem zu wechseln, da nicht auszuschließen
sei, dass Pumpen, Ventile etc. verkleben. Das reichte als Fristsetzung aus, weil der
Zusammenhang zwischen Dichtmitteln und Verklebungen aufgezeigt wurde und die
Heizperiode noch nicht wieder begonnen hatte, die Beklagte also noch keine sichere
Kenntnis davon haben konnte, ob nach der letzten Säuberung der Anlage durch die Fa.
K. erneut Verklebungen aufgetreten waren.
Die Forderung ist auch nicht verjährt. Die von den Parteien im Bauvertrag für
Gewährleistungsansprüche unter § 14 vereinbarte Verjährungsfrist von fünf Jahren war
bei Widerklageerhebung noch nicht abgelaufen.
Es kann dahinstehen, ob Ansatzpunkt für die Verjährungsfrage in Bezug auf den allein
maßgeblichen Mangel „Verklebungen an Pumpe etc.“ nicht erst der Zeitpunkt des
Einleitens von Dichtungsmitteln in die Heizungsanlage ist. Dafür spricht, dass auch die
Beklagte nicht behauptet, die Verklebungen seien auf die ursprünglich mangelhafte
Erstellung der Heizungsanlage zurückzuführen, sondern vielmehr ungeeignete
Mängelbeseitigungsversuche für ursächlich hält. Da die Klägerin im Rahmen von
Mangelbeseitigungsversuchen betreffend die Undichtigkeit der Anlage unstreitig
erstmals im Herbst 2003 (und erneut im Dezember 2003) Dichtungsmittel eingebracht
hat, hätte die Gewährleistungsfrist in Bezug auf hieraus resultierende Schäden - und nur
auf solche Schäden bezieht sich die Forderung der Beklagten - nicht vor Vornahme
dieser Leistung im Herbst 2003 zu laufen begonnen. Bei dieser Sachlage verjähren die
Gegenansprüche der Beklagten frühestens mit Ablauf des Jahres 2008 und die im Jahr
2006 bewirkte Zustellung der Widerklage führte gemäß § 204 Nr. 1 BGB zur
Verjährungshemmung.
Aber auch wenn man auf den „Ausgangsmangel“, nämlich Undichtigkeiten der Heizung,
abstellt, ist keine Verjährung eingetreten. Für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002
bestimmen sich Beginn und Hemmung sowie Neubeginn der Verjährung nach den
Regelungen des BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung. Ab diesem Datum
sind auf den unverjährten Anspruch die Vorschriften des BGB in der seit dem 1. Januar
2002 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB.
Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Gewährleistungsfrist nach
Abnahme am 31.03.1998 ursprünglich am 31.03.2003 endete. In Bezug auf den Mangel
„Heizungsanlage undicht“ ist diese Frist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B aufgrund
der unstreitigen ersten diesbezüglichen schriftlichen Mängelanzeige vom 07.01.2003 ab
deren Zugang um zwei Jahre verlängert worden und endete demnach am 08.01.2005.
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass § 13 VOB/B Anwendung findet.
Nach der Rechtsprechung des BGH führt zwar jede inhaltliche Abweichung von der
VOB/B unabhängig vom Gewicht des Eingriffs dazu, dass diese nicht als Ganzes
vereinbart ist. Es ist aber bereits nicht ersichtlich, dass der Vertrag inhaltliche
Abweichungen von der VOB/B enthält. Die Vereinbarung einer 5-jährigen Verjährungsfrist
begründet eine derartige Abweichung nicht, weil die VOB/B in § 13 Nr. 4 für abweichende
vertragliche Vereinbarungen eine Öffnungsklausel enthält und sie damit ausdrücklich
zulässt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1021). Selbst wenn die VOB/B
nicht als Ganzes vereinbart und § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B damit Gegenstand der
Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz gewesen wäre, würde dies nicht zur
Unwirksamkeit der Klausel führen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die
Verlängerung der Verjährungsfrist auf fünf Jahre entsprechend der damals geltenden
Verjährungsfrist aus § 638 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. auch bei isolierter Vereinbarung von § 13
VOB/B zulässig; der abweichenden Auffassung des OLG München ist der BGH nicht
gefolgt (BGH BauR 1990, 723; BauR 1989, 322; BauR 1987, 84; s.a. Werner/Pastor aaO
Rn 2388 f).
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Die Verjährungsfrist begann anschließend im Jahr 2003 gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
erneut, weil die Klägerin anerkannt hat, bezüglich des Mangels „Undichtigkeit“
gewährleistungspflichtig zu sein. Die Überleitungsregelung aus Art. 229 § 6 Abs. 2
EGBGB greift nicht ein, weil die für eine Verjährungsunterbrechung in Betracht
kommenden Umstände erst im Jahr 2003 eingetreten sind; gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S.
1 EGBGB gilt § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. unmittelbar. Wird der Lauf einer vereinbarten
Verjährungsfrist, die sich gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 BGB verlängert hat, nach
gesetzlichen Bestimmungen unterbrochen, so wird nach dem Ende der Unterbrechung
die vereinbarte - hier: fünfjährige - Frist erneut in Gang gesetzt (BGH NJW-RR 2005, 605).
Ein Anerkenntnis im Sinne von § 212 BGB liegt dann vor, wenn sich aus dem
tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger klar und unzweideutig
ergibt, dass dem Schuldner das Bestehen der Schuld bewusst ist und angesichts dessen
der Berechtigte darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der
Verjährungsfrist alsbald auf Verjährung berufen wird (BGH BauR 2005, 710; BauR 1988,
465). Als Anerkennungshandlung kommen auch Nachbesserungsarbeiten in Betracht,
die in dem Bewusstsein vorgenommen werden, zur Gewährleistung verpflichtet zu sein
(BGH NJW 1999, 2961; NJW 1988, 254; Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, § 212 Rn
4; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 2015; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB,
16. Aufl., Vor § 13 VOB/B Rn 133; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6.
Teil Rn 115). Es ist unstreitig, dass die Klägerin im Herbst und Dezember 2003 die
Heizungsanlage untersuchte und versuchte, die Undichtigkeit zu beseitigen; zusätzlich
reparierte sie die Anlage im Sommer 2004 zwei Mal. Warum in diesen wiederholten
Nachbesserungsarbeiten ausnahmsweise kein Anerkenntnis liegen soll, erklärt die
Klägerin nicht; die Gewährleistungsfrist von fünf Jahren ist im Jahr 2003 deshalb erneut in
Gang gesetzt worden.
Darüber hinaus hat die Haftpflichtversicherung der Klägerin die Gewährleistungspflicht
dem Grunde nach anerkannt, indem sie ausweislich ihres Schreibens vom 14.07.2003
Schäden „aufgrund undichtem Heizsystem“ reguliert hat. Gemäß § 5 Nr. 7 AHB (2002)
gilt der Versicherer als bevollmächtigt, alle zur Beilegung oder Abwehr des Anspruchs
ihm zweckmäßig erscheinenden Erklärungen im Namen des Versicherungsnehmers
abzugeben. Anerkennungshandlungen des Haftpflichtversicherers wirken wegen seiner
Regulierungsvollmacht deshalb wie solche des Schuldners (BGH VersR 1964, 1199 zur
Kfz-Haftpflichtversicherung; OLG Hamm, BauR 2000, 757 und LG Berlin, BauR 2003, 417,
jeweils zur Architektenhaftung; Werner/Pastor, aaO, Rdn. 2044; Palandt-Heinrichs, aaO,
Rn 6). Das Bewusstsein vom Bestehen der Schuld wird durch Vorbehalte wie „ohne
Anerkennung einer Rechtspflicht“ - der auch im Streitfall verwendet wurde - nicht ohne
weiteres ausgeschlossen (Werner/Pastor, aaO, Rdn. 2016; Ingenstau/Korbion, aaO, § 2
VOB/B Rn 54). Das Schreiben des Haftpflichtversicherers liegt zwar nicht vollständig vor;
da aber ausdrücklich von einer „durch unsere Versicherungsnehmerin mangelhaft
erbrachten Werkleistung“ die Rede ist, kann nicht auf mangelndes Bewusstsein der
Versicherung vom Schaden geschlossen werden.
Unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§ 286 BGB) hat die Beklagte auch Anspruch auf
Ersatz nicht anrechenbarer vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von
insgesamt 701,69 €.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S.1, Abs. 2 BGB.
2. Die Beklagte hat aus § 280 Abs. 1 BGB zudem Anspruch auf Ersatz des Schadens in
Höhe von 2.000,00 €, der ihr aufgrund der Verletzung von Pflichten der Klägerin aus dem
Wartungsvertrag entstanden ist. Leistungsbezogene Pflichtverletzungen, die keinen
Mangel, jedoch unmittelbar einen anderen Schaden verursachen, werden direkt von §
280 Abs. 1 BGB erfasst. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich
grundsätzlich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen, Art. 229 § 5
Satz 1 EGBGB. Da es sich bei dem Wartungsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis
handelt, ist nach S. 2 der Vorschrift seit dem 01.01.2003 das BGB n.F. anzuwenden.
Für das Berufungsverfahren ist davon auszugehen, dass die Klägerin die ihr aufgrund
des ungekündigten Wartungsvertrages obliegenden Pflichten letztmals im Jahr 2001
erfüllt hat. Hierzu zählte ausweislich Ziff. 2 des „Wartungsvertrages Gasheizkessel“ auch
die Überprüfung der Opferanode im Warmwasserbereiter, deren annähernde Auflösung
unstreitig zu einem Schaden am Warmwasserspeicher geführt hat.
Soweit die Klägerin in erster Instanz geltend gemacht hat, die Beklagte sei verpflichtet
gewesen, für anderweitige Wartung Sorge zu tragen, rechtfertigt dies nicht die Annahme
eines Mitverschuldens der Beklagten bei der Schadensentstehung i.S.v. § 254 BGB.
Zwar hätte der Beklagten nach 2001 das Ausbleiben von Abrechnungen für
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Zwar hätte der Beklagten nach 2001 das Ausbleiben von Abrechnungen für
Wartungsarbeiten auffallen können. Das allein konnte aber bei Berücksichtigung der
konkreten Vertragsdurchführung den Vorwurf eines Verstoßes gegen § 254 BGB nicht
begründen. Es ist unstreitig, dass die Klägerin dem Hausverwalter Wartungsarbeiten
mündlich zugesagt hatte und jedenfalls in den Jahren 2003 und 2004 wiederholt Arbeiten
an der Heizungsanlage ausführte, mithin Gelegenheit hatte, zugleich ihre vertraglichen
Verpflichtungen aus dem Wartungsvertrag zu erfüllen.
Die Anspruchshöhe ist sowohl bezüglich der Reparaturkosten als auch der
Mietminderung einer Mieterin gegenüber der Beklagten unstreitig.
Der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB ist auch nicht verjährt, und zwar unabhängig von der
Frage, ob die Regelverjährungsfrist von drei Jahren aus § 195 BGB gilt oder eine
Zweijahresfrist aus § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB. Gegen die Anwendbarkeit der
letztgenannten Vorschrift spricht allerdings, dass sie sich auf Mängelansprüche bezieht,
während die Beklagte in Bezug auf den Warmwasserspeicher den Ersatz von Schäden
verlangt, die nicht auf eine mangelhafte (Werk-)Leistung, sondern auf leistungsbezogene
Pflichtverletzungen zurückgehen. Dementsprechend findet auch die in § 634a Abs. 2
BGB statuierte Anknüpfung des Verjährungsbeginns an die Abnahme im Streitfall keine
Entsprechung.
Gemäß § 199 Abs. 1 BGB wird die Verjährungsfrist erst in Lauf gesetzt, wenn der
Anspruch entstanden und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen -
zu denen auch der Schadenseintritt zählt (Palandt/Heinrichs, aaO, § 199 Rn 27) -
Kenntnis erlangt. Dass die Beklagte den Schaden am Warmwasserspeicher erstmals im
Jahr 2006 festgestellt hat, ist unstreitig. Die Auffassung der Klägerin, es komme nur auf
die Kenntnis von der Nichterfüllung der vertraglichen Hauptleistungspflicht an, geht fehl,
weil diese Nichterfüllung isoliert betrachtet noch nicht zu dem geltend gemachten
Schadensersatzanspruch führte. Aus diesem Grund kommt auch die Aufspaltung des
Wartungsvertrages in ein Stammrecht und wiederkehrende Einzelansprüche - anders als
im Fall von Leibrenten, auf die sich die von der Klägerin zitierten Literaturnachweise
beziehen - nicht in Betracht.
Die Voraussetzungen einer Anspruchsverwirkung sind schon im Hinblick darauf nicht
erfüllt, dass die Beklagte den Schaden erst im Jahr 2006 entdeckte.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 708 Nr. 10,
711, 713 ZPO.
Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen würden, liegen nicht vor.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 7.116,91 €, wobei 2.250,00 € auf die
Berufung der Klägerin und 4.866,91 € auf die Berufung der Beklagten entfallen. Bei nicht
anrechenbaren Anwaltskosten handelt es sich auch dann um Nebenforderungen i.S.v. §
4 Abs. 1 ZPO, die bei der Streitwertberechnung nicht zu berücksichtigen sind, wenn sie -
wie hier - mit einem eigenen Sachantrag geltend gemacht werden (Zöller-Herget, ZPO,
26. Aufl., § 4 Rn 13; LG Berlin, JurBüro 2005, 427).
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