Urteil des OLG Brandenburg, Az. 3 U 220/05

OLG Brandenburg: eröffnung des verfahrens, mietvertrag, vermieter, gesellschafter, insolvenz, mietobjekt, beschlagnahme, marktpreis, mietsache, handbuch
Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 3.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
3 U 220/05
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 110 Abs 1 InsO, § 242 BGB, §
537 Abs 2 BGB, § 32a Abs 1
GmbHG
GmbH als Mieterin der Gewerberäume eines Gesellschafters:
Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung im Falle
der Insolvenz von Gesellschafter und GmbH; Verfügung über die
Mietforderung durch eine kapitalersetzende
Nutzungsüberlassung vor Insolvenzeröffnung;
Vorteilsanrechnung bei Weitervermietung der Mietsache nach
endgültigem Auszug des Mieters
Leitsatz
1. Die Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung steht dem Insolvenzverwalter
über das Vermögen der Gesellschaft gegenüber dem Insolvenzverwalter über das Vermögen
des Gesellschafters nicht zu. (Fortführung. BGH Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 382/96
= BGHZ
140,147; BGH, Urteil vom 31. 1. 2000 - II ZR 309/98: NZG 2000, 371)
2. Hatte der Schuldner als Vermieter einer Immobilie oder von Räumen vor der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über sein Vermögen über die Mietforderung für die spätere Zeit durch
eine wie eine
rechtsgeschäftliche Stundungsabrede wirkende kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung
verfügt, dann ist diese Verfügung nur wirksam, soweit sie sich auf die Miete für den zur Zeit
der Eröffnung des
Verfahrens laufenden Kalendermonat bezieht, vgl. § 110 I InsO. (Fortführung. BGH Urteil vom
7. Dezember 1998 - II ZR 382/96 = BGHZ 140,147; BGH, Urteil vom 31. 1. 2000 - II ZR
309/98: NZG 2000, 371)
3. Ist der Mieter ohne Rücksicht auf den weiteren bestehenden Mietvertrag endgültig,
ausgezogen und hat keine Miete mehr gezahlt und vermietet der Vermieter daraufhin das
Mietobjekt zu einem niedrigeren
Mietzins weiter, der dem erzielbaren Marktpreis entspricht, so bleibt der Mieter verpflichtet,
die Mietdifferenz zu zahlen. (Anschluss an BGH-Urteil vom 31.03.1993 – XII ZR 198/91 =
BGHZ 122, 163; Urteil vom 22.12.1999 – XII ZR 339/97 = NJW 2000, 1105)
4. Der Vermieter muss sich in diesem Fall auf die geltend gemachte vertragliche Miete
diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die er durch die Weitervermietung der Mietsache
erlangt hat. (Anschluss an
BGH-Urteil vom 31.03.1993 – XII ZR 198/91 = BGHZ 122, 163; Urteil vom 22.12.1999 – XII ZR
339/97 = NJW 2000, 1105)
Tenor
Auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung seiner weitergehenden Berufung
wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 04.08.2005 - 3 O 343/03 - abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.446,22 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe
von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.04.2003. Die
weitergehende Klage bleibt abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 82 % und der
Beklagte 18 % zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der
Kläger 77 % und der Beklagte 23 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei darf die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von
120 % des aufgrund des Urteils für die Gegenseite vollstreckbaren Betrages abwenden,
wenn nicht die Gegenseite vor ihrer Vollstreckung in Höhe von 120 % des für sie
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wenn nicht die Gegenseite vor ihrer Vollstreckung in Höhe von 120 % des für sie
vollstreckbaren Betrages Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche,
unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im
Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der früheren Vermieterin
vom Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der früheren Mieterin
rückständige Gewerbemiete für drei Monate.
Frau M.S. vermietete gemäß schriftlichen Mietvertrag vom 02.03.1998 der S. GmbH,
deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin sie war (vgl. Bl. 151 GA), in dem
Haus auf dem Grundstück ... in L. 140 m² Bürofläche und 130 m² Lagerräume und
Außenlager bis zum 01.03.2007 für eine monatliche Nettokaltmiete von 3.500,00 DM
zzgl. Mehrwertsteuer (vgl. K 3, Bl. 90 d. GA). Über das Vermögen der Mieterin hat das
Amtsgericht Neuruppin am 01.08.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet, unter Bestellung
des Beklagten zum Insolvenzverwalter (K 2, Bl. 8 GA), über das Vermögen der
Vermieterin am 01.01.2003, unter Einsetzung des Klägers zum Verwalter (vgl. K 1, 7
GA).
Dieser verlangt vom Beklagten rückständige Miete für die Monate August 2002, Januar
2003 und April 2003 in Höhe von je 2.057,95 €.
Der Beklagte, der das Mietverhältnis mit Schreiben vom 27.12.2002 (vgl. Anlage K 4, Bl.
11 d. GA) gekündigt hat, hat behauptet, er habe die Mieträume einvernehmlich am
31.01.2003 dem Kläger zurückgegeben lassen, der sie ab dem 07.02.2003 einer F.S.
GmbH weiter vermietet habe. Aufgrund der Weitervermietung habe der Kläger seiner
Gebrauchsüberlassungspflicht nicht genügen können. Im Übrigen hat der Beklagte den
Mietforderungen des Klägers die Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung
entgegen gehalten und hierzu behauptet, die Mieterin sei bereits geraume Zeit vor
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen insolvenzreif gewesen.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des
erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht die Klage
abgewiesen. Die Einrede der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung greife für
alle streitgegenständlichen Mietzeiträume durch. Der eigenkapitalersetzende Charakter
der Nutzungsüberlassung ergebe sich bei einem 22monatigen Mietrückstand aus einer
Kreditunwürdigkeit der Mieterin in diesen Mietrückstandszeiträumen. Die
Kreditunwürdigkeit der Mieterin folge daraus, dass diese über ganz erhebliche Zeiträume
verschiedene Steuerarten sowie erhebliche Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt
habe und zwar trotz Stundung der Mieten, auf die die Vermieterin im Übrigen dringend
angewiesen sei, wie hier deren alsbaldige eigene Insolvenz zeige.
Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen
Zahlungsanträge uneingeschränkt weiter. Er hält die Einrede der
eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung gegenüber ihm, als Insolvenzverwalter
über das Vermögen der Vermieterin, für unanwendbar. Zudem habe das Landgericht die
Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung mangels Vorlage
einer konkreten Überschuldungsbilanz nicht feststellen dürfen.
Er beantragt,
das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 04.08.2005 – 3 O 393/03 – abzuändern
und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 6.173,85 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von
8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.057,95 € seit 04.08.2002, aus
weiteren 2.057,95 € seit 07.01.2003 und aus weiteren 2.057,95 € seit 04.04.2003.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen S.. Wegen der weiteren
Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist er auf die im
Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie, insoweit auch wegen des
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Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie, insoweit auch wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme, auf sein Terminsprotokoll vom 05.07.2006.
II.
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat nur teilweise
Erfolg.
1. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 1.446,22 € aus
den § 535 Abs. 2 BGB; 108 Abs. 1 InsO als restliche Miete für April 2003.
a) Der Abschluss des Mietvertrages vom 02.03.1998 zwischen den damaligen
Mietvertragsparteien und die Verwalterstellung der Prozessparteien über deren
Vermögen sind unstreitig.
b) Der Mietvertrag bestand im April 2003 fort. Die Kündigung des Beklagten durch
Schreiben vom 27.12.2002 (vgl. Anlage K 4, Bl. 11 d. GA) beendete den Mietvertrag
gemäß den §§ 109 Abs. 1 Satz 1 InsO; 580a Abs. 2 BGB erst zum Ablauf des
30.06.2003. Eine vorherige einvernehmliche Beendigung des Mietverhältnisses ist
angesichts der kontroversen Korrespondenz zwischen den Parteien mit Sicherheit
auszuschließen (vgl. Schreiben des Klägers vom 03.04.2003, Anlage K 8, Bl. 17 d. GA,
Schreiben des Beklagten vom 24.04.2003, Anlage K 9, Bl. 19 d. GA, Klägerschreiben
vom 06.05.2003, Anlage K 10, Bl. 21 d. GA, Beklagtenschreiben vom 29.10.2003, Anlage
K 11, Bl. 22 d. GA).
c) Die Mietforderung des Klägers für April 2003 beträgt nur noch 1.446,22 €. Der Kläger
muss sich auf die geltend gemachte Miete von 2.057,95 € diejenigen Vorteile anrechnen
lassen, die er durch die Weitervermietung der Mietsache erlangt hat (vgl. BGH-Urteil
vom 31.03.1993 – XII ZR 198/91 = BGHZ 122, 163; Urteil vom 22.12.1999 – XII ZR
339/97 = NJW 2000, 1105). Die Weitervermietung steht aufgrund der Beweisaufnahme
fest.
Der Zeuge S. hat bekundet, die von ihm am 12. Februar 2003 gegründete und geführte
F. S. GmbH habe die Räume ab Mitte Februar 2003 in Besitz gehabt, aufgrund der
sinngemäßen Erklärung des Klägers, richtet euch die Räume her. Hintergrund sei ein
Mietvertrag gewesen, den der Kläger mit der F.S. GmbH abschließen wollte und den
diese Mietvertragsparteien später - mit Beginn ab 01.07.2003 - unterzeichneten. Die
F.S. GmbH verpreiste die Herrichtungsarbeiten und bot sie dem Kläger im Anschluß an
dessen Erklärung aus Februar 2003 unter dem 13.03.2003 für insgesamt 2.719,04 € an.
Das Angebot erfolgte auf Geschäftsbögen, die bereits die Anschrift des Mietobjektes und
die dortigen Telekommunikationsanschlüssen (vgl. Anlage K 12, K 13, Bl. 24/25 d. GA)
aufführten.. Die F.S. GmbH führte die angebotenen Arbeiten aus, ohne dafür eine
Vergütung zu erhalten. Wie der Zeuge hierzu näher bekundet hat, „könnte man es so
betrachten, dass ich keine Miete gezahlt und dafür die Renovierungsleistungen erbracht
habe“.
Der Senat folgt diesen Bekundungen des Zeugen, die in Übereinstimmung stehen, mit
dem objektiven Anlagebild. Aus ihnen ergibt sich im Ergebnis der Beweisaufnahme das
Bestehen eines für die Zeit vor dem 01.07.2003 zumindest konkludent abgeschlossenen
Mietvertrages zwischen der F.S. GmbH und dem Kläger jedenfalls für den Monat April.
Die Essentialien eines Mietvertrages, Mietobjekt, Gebrauchsüberlassungsvereinbarung
und Entgeltlichkeit liegen vor. Welche Räume der F.S. GmbH überlassen werden sollten,
stand nach der Zeugenaussage fest. Die Gebrauchsüberlassung erfolgte jedenfalls auch
im Interesse der F.S. GmbH und damit an sie, nämlich um ihr die Möglichkeit zu geben
das Mietobjekt nach ihren eigenen Wünschen zu gestalten. Überdies sprechen
Gestaltung der Geschäftsbögen und deren Verwendung in der Geschäftskorrespondenz
im März 2003 auch mit dem Kläger greifbar für eine übereinstimmende Überlassung der
Räume für die geschäftlichen Zwecke der F.S. GmbH bereits zu dieser Zeit. Die
Entgeltlichkeit ergibt sich aus den geldwerten Leistungen der F.S. GmbH, die diese, wie
der Zeuge S. bekundet hat, statt der Miete als Renovierungsverwendung auf das vom
Kläger verwaltete Mietobjekt erbracht hat. Die Werkleistungen sind unstreitig ausgeführt
und zwar, als Leistungen eines Kaufmanns, grundsätzlich entgeltlich. Die fehlende
Vereinbarung einer Geldzahlung ist für das Vorliegen eines Mietvertrages unerheblich
(vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 535 Rn. 71 m.w.N.). Der Kläger hat, worauf es
entscheidend ankommt, im Gegenzug für die Gebrauchsüberlassung der Räume an die
F.S. GmbH die Renovierungskosten erspart. Diese hatte er im übrigen erstinstanzlich
selbst noch ausdrücklich als erstattungsfähig vom Beklagten beansprucht.
Der Senat geht für April 2003 von einer anteiligen Verrechnung der geldwerten
Leistungen in Höhe der ab dem 01.07.2003 vereinbarten Nettokaltmiete zzgl.
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Leistungen in Höhe der ab dem 01.07.2003 vereinbarten Nettokaltmiete zzgl.
Mehrwertsteuer (= 611,73 €) aus (vgl. Mietvertrag vom 08.08.2003, Anlage zum
Terminsprotokoll vom 05.07.2006). Der Werklohn für die Leistungen der F.S. GmbH
beträgt auf der Grundlage ihres, vom Kläger selbst eingeführten, Kostenvoranschlages
insgesamt 2.719,04 €. Dieser Betrag deckt unter Zugrundelegung des später
vereinbarten Mietzinses eine Mietdauer von etwa 4 ½ Monaten ab, und damit die Zeit
seit Gründung der F.S. GmbH bis zur Geltung des schriftlichen Mietvertrages.
d) Die weiteren Einwendungen des Beklagten gegenüber der restlichen Aprilmiete
bleiben erfolglos.
(1) Soweit er geltend macht, seine Mietzahlungspflicht sei nach § 537 Abs. 2 BGB
entfallen, weil der Kläger wegen der Gebrauchsüberlassung an die F.S. GmbH
außerstande gewesen sei, ihm, dem Beklagten, den Gebrauch zu gewähren, dringt er
hiermit nicht durch (§ 242 BGB). Ist der Mieter ohne Rücksicht auf den weiteren
bestehenden Mietvertrag endgültig, wie hier, ausgezogen und hat keine Miete mehr
gezahlt und vermietet der Vermieter daraufhin das Mietobjekt zu einem niedrigeren
Mietzins weiter, der dem erzielbaren Marktpreis entspricht, so bleibt der Mieter
verpflichtet, die Mietdifferenz zu zahlen. Er kann sich gegenüber dem Mietzinsanspruch
des Vermieters nicht darauf berufen, der Vermieter sei wegen der Weitervermietung zur
Gebrauchsüberlassung an ihn nicht mehr in der Lage gewesen (vgl. BGH-Urteil vom
31.03.1993 – XII ZR 198/91 = BGHZ 122, 163). Der Auszug des Beklagten trotz
fortbestehenden Mietvertrages und dessen fehlende Mietzahlung stehen fest. Dass der
hier zugrunde zu legende Mietpreis den 2003 erzielbaren Marktpreis unterschritten
hätte, hat der Beklagte nicht behauptet.
(2) Sein Einwand der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung greift gegenüber der
restlichen Aprilmiete nicht durch. Die Einrede der kapitalersetzenden
Nutzungsüberlassung steht dem Insolvenzverwalter der Gesellschaftsgläubiger
grundsätzlich nur gegenüber dem Gesellschafter zu, nicht gegenüber dessen Gläubigern
oder „deren“ Insolvenzverwalter.
Die Kapitalersatzregelungen betreffen grundsätzlich nur das Verhältnis der
gesamtvollstreckenden Gesellschaftsgläubiger zum wirtschaftlich aktiven Gesellschafter.
Hierfür spricht schon der Wortlaut des § 32a I GmbHG. Auch Sinn und Zweck belegen
dieses Ergebnis. Ohne besondere Anknüpfungspunkte trifft Dritte keine
Finanzierungsverantwortung gegenüber der Gesellschaft; dies folgt im Umkehrschluss
aus § 32a II GmbHG. Kapitalersetzungsgrundsätze können zudem auch
gesetzessystematisch das Verhältnis der gesamtvollstreckenden Gesellschaftsgläubiger
gegenüber vollstreckenden Gesellschaftergläubigern nicht regeln. Deren Stellung ergibt
sich vielmehr aus speziellen Vollstreckungsordnungen; im Falle der
Einzelzwangsvollstreckung beispielsweise aus dem ZVG, so etwa aus dessen §§ 146ff, im
Falle der Gesamtvollstreckung beispielsweise aus der InsO, so etwa aus deren §§ 80 ff,
und bei Vermieterinsolvenz namentlich aus deren §§ 108, 110 oder gleichfalls aus dem
ZVG, vgl. etwa § 153b ZVG.
Dass die Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung gegenüber Gläubigern
des Gesellschafters nicht erhoben werden kann, hat der BGH bereits für den Fall eines
vollstreckenden Grundpfandgläubigers wiederholt entschieden. (vgl. BGH Urteil vom 7.
Dezember 1998 - II ZR 382/96 = BGHZ 140,147; BGH, Urteil vom 31. 1. 2000 - II ZR
309/98: NZG 2000, 371). Die Einrede scheitere in entsprechender Anwendung von §§
146 ff. ZVG, 1123, 1124 Abs. 2 BGB an der Unwirksamkeit einer Vorausverfügung, da die
nach den Eigenkapitalersatzregeln in der Krise der Gesellschaft eintretende
Undurchsetzbarkeit des Anspruchs auf Auszahlung des vereinbarten Nutzungsentgelts
dieselben Auswirkungen habe wie eine rechtsgeschäftliche Stundungsabrede. Dem tritt
der Senat bei.
Wirkt die Undurchsetzbarkeit des Anspruchs auf Auszahlung des vereinbarten
Nutzungsentgeltes wie eine Stundung, so ist dem Rechtsgedanken der §§ 1123, 1124 II
BGB im Insolvenzverfahren über das Vermietervermögen in gleicher Weise Rechnung zu
tragen: Hatte der Schuldner als Vermieter einer Immobilie oder von Räumen vor der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen über die Mietforderung für die
spätere Zeit verfügt, wie hier durch eine wie eine rechtsgeschäftliche Stundungsabrede
wirkende kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung, dann ist diese Verfügung nur
wirksam, soweit sie sich auf die Miete für den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens
laufenden Kalendermonat bezieht, vgl. § 110 I InsO.
Entgegen der Ansicht des Beklagten und anders als eine Forderung der Gesellschafters
auf Rückgewähr eines eigenkapitalersetzenden Darlehns, die im Insolvenzverfahren der
Gesellschaft lediglich eine nachrangige Insolvenzforderung darstellt, können Mieten bei
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Gesellschaft lediglich eine nachrangige Insolvenzforderung darstellt, können Mieten bei
Insolvenz des vermietenden Gesellschafters zu einer Forderung dieser Masse erstarken.
Der Beklagte verkennt den Rechtscharakter des Nutzungsverhältnisses, an dem die
Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in funktionales Eigenkapital nichts ändert
(vgl. BGHZ 140, 147, 153). Es bleibt ein Mietverhältnis. Im Gegensatz zur Miete ist der in
der Insolvenz der Gesellschaft nachrangige Darlehensrückzahlungsanspruch betagt,
nämlich bereits vor Insolvenz des Gesellschafters und damit in dessen Person
entstanden; die periodisch entstehenden Mietforderungen sind demgegenüber befristet,
ihr Entstehungstatbestand verwirklicht sich erst in der Zukunft (vgl. BGH, Urteil vom
30.01.97 - IX ZR 89/96 = WM 1997, 545). Nach Beschlagnahme entstehen die
Mietforderungen demgemäß in der Person des Insolvenzverwalters über das
Vermietervermögen. Dies steht zwar ihrer Vorausverfügung nicht grundsätzlich
entgegen, konfligiert aber bei Insolvenz des Vermieters mit der allein dem
Insolvenzverwalter zugeordneten Verfügungsbefugnis über Schuldnervermögen ab
Beschlagnahme. Schon dies gebietet es, erst künftig und in der Person des
Insolvenzverwalters entstehende Mietforderungen insolvenzrechtlich anders zu
behandeln, als alte Darlehensforderungen des Schuldners.
Auch vermeidet dieses Ergebnis Verwerfungen zwischen dem ZVG und der InsO,
namentlich beim Umfang der Beschlagnahme oder etwa wenn auf Antrag des
Insolvenzverwalters die Zwangsverwaltung gemäß § 153b ZVG vollständig oder teilweise
eingestellt ist, mit der Auflage, die Nachteile, die dem betreibenden Gläubiger aus der
Einstellung erwachsen, durch laufende Zahlungen aus der Insolvenzmasse
auszugleichen. Hierzu ist der Insolvenzverwalter in aller Regel auf die Mieteinnahmen
angewiesen. Die Einrede der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung zwar bei
Vollstreckungen nach dem ZVG zu versagen, nicht hingegen im Rahmen der InsO würde
zu erheblichen weiteren Friktionen zwischen beiden Vollstreckungsordnungen führen. Der
Insolvenzverwalter muss, auch wenn eine Zwangsverwaltung von vorneherein nicht
stattfindet, die Mieteinnahmen zur Befriedigung des absonderungsberechtigten
Grundpfandgläubigers (§ 49 InsO) erzielen und einsetzen. Diesen Gleichklang zwischen
der InsO und dem ZVG dann aufzuheben, wenn der vermietende und
immobiliarsichernde Schuldner zugleich Gesellschafter der Mieterin ist und dessen
Gläubiger im Gesamtvollstreckungsverfahren schlechter zu stellen als die Gläubiger
eines vergleichbaren Schuldners ohne Gesellschafterstellung an der Mieterin ist vor
allem auch sachlich nicht zu rechtfertigen. Die Gläubiger eines Gesellschafters tragen,
wie bereits erörtert, ohne besondere Anknüpfungspunkte keine
Finanzierungsverantwortung gegenüber der Gesellschaft oder deren Gläubigern. Auch
die Vollstreckungsordnungen legen ihnen keine dahingehende gesellschaftsrechtliche
Finanzierungsverantwortung auf.
2. Die weiteren Klageforderungen sind unbegründet. Gegenüber den Mietforderungen für
August 2002 und Januar 2003 greift die Einrede der kapitalersetzenden
Nutzungsüberlassung durch.
a) Im August 2002 bestand ein Auszahlungsverbot des Beklagten gegenüber der
Vermieterin. Bei der Vermietung von Immobilien oder beweglicher Sachen durch einen
Gesellschafter an die GmbH, an der er kapitalmäßig beteiligt ist, wie hier, sind im
Insolvenzverfahren über das Vermögen der mietenden GmbH die Grundsätze des
kapitalersetzenden Darlehens (§§ 32 a, 32 b GmbHG, 135 InsO) heranzuziehen
(Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl.,
Rn. 1551 m.w.N.), d.h. es besteht für die Dauer der Krise ein Auszahlungsverbot des
Insolvenzverwalters über das Vermögen der Mieterin an den vermietenden
Gesellschafter.
Die Gebrauchsüberlassung wird zum Kapitalersatz, wenn der vermietende Gesellschafter
sie in der Krise der Gesellschaft andauern lässt, insbesondere, wenn die Mieterin weder
selbst über die zur Anmietung des Mietobjektes erforderlichen Mittel verfügt, noch sie
sich diese aus eigener Kraft auf den Kapitalmarkt zu üblichen Bedingungen verschaffen
könnte und ein vernünftig handelnder Vermieter, der an die Mieterin kapitalmäßig nicht
beteiligt ist oder sich an ihr beteiligen will, unter den gegebenen Umständen ihr keinen
Sachwert zur Nutzung überlassen würde. Namentlich ist Kapitalersatz stets
anzunehmen, wenn die Gebrauchsüberlassung trotz Überschuldung der Gesellschaft
oder erst nach Eintritt der Krise erfolgt, ohne dass es dann darauf ankäme, ob ein
vernünftig handelnder Dritter dazu bereit gewesen wäre (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch
des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn. 1553 f).
Die danach erforderlichen Voraussetzungen einer Krise (§ 32a GmbHG) hat das
Landgericht anhand der Kreditunwürdigkeit der Mieterin zutreffend festgestellt. Dem
näher substanziierten Vorbringen des Beklagten zu den Anmeldungen der
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näher substanziierten Vorbringen des Beklagten zu den Anmeldungen der
Gläubigerinnen der Mieterin in dem Insolvenzverfahren über deren Vermögen wegen
rückständiger Steuerverbindlichkeiten in Höhe von rund 481.000,00 DM Ende 2001,
wegen rückständigen Leistungen an die Bauberufsgenossenschaft Hannover in Höhe
von etwa 14.000,00 DM Ende 2001, wegen rückständiger Abgaben an die DAK am
30.09.2001 in Höhe von rund 133.000,00 DM (vgl. Bl. 200 GA m.w.N.) und zu der
Angewiesenheit der Vermieterin auf die Mieteinnahmen, um eigene Verbindlichkeiten
ausgleichen zu können, ist der Kläger weder erst- noch zweitinstanzlich im einzelnen
qualifiziert entgegengetreten.
Einer Überschuldungsbilanz bedurfte es nicht. Insolvenzreife und Kreditunwürdigkeit sind
eigenständige, in ihren Anwendungsvoraussetzungen voneinander unabhängige
Tatbestände der Krise im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts (BGH, Urteil vom
03.04.2006 - II ZR 332/05 = WM 2006, 1150).
b) Die Einrede ergreift auch die Januarmiete 2003. Die Einrede der
eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung ist nur in entsprechender Anwendung
der §§ 110 InsO, 1123, 1124 Abs. 2 BGB nach deren Maßgabe mit dem Wirksamwerden
des Insolvenzbeschlusses über das Vermögen der Vermieterin gegenüber dessen
Insolvenzverwalter unbeachtlich. Nach § 110 Abs. 1 Satz 1 InsO sind Vorausverfügungen
des Vermieters über die Miete gegenüber dem Insolvenzverwalter über das Vermögen
des Vermieters indessen noch wirksam, soweit sie sich auf die Miete für den zur Zeit der
Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalandermonat beziehen. Der Kläger wurde am
01.01.2003 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Vermieterin bestellt und
muss sich folglich deren Mietstundung als Vorausverfügung für Januar 2003 noch
entgegenhalten lassen.
3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Verurteilung des Beklagen zur
Zahlung der restlichen Aprilmiete hängt ab von der Unanwendbarkeit der Einrede der
eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung gegenüber dem Insolvenzverwalter
über das Vermögen des Gesellschafters. Die Abweisung der Mietklage für Januar 2003
hängt ab von dem zeitlichen Anwendungsbereich der Einrede der
eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung gegenüber Ansprüchen des
Insolvenzverwalters über das Vermietervermögen, namentlich von der Geltung des §
110 Abs. 1 InsO in diesen Fällen. Beide Fragen sind höchstrichterlich noch
unentschieden.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.173,85 € festgesetzt.
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