Urteil des OLG Brandenburg, Az. 6 U 108/04

OLG Brandenburg: buchführung, werbung, grobe fahrlässigkeit, begriff, wiederholungsgefahr, verjährungsfrist, wettbewerbshandlung, beendigung, unterlassen, zustellung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 6.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
6 U 108/04
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 3 StBerG, § 4 StBerG, § 5
StBerG, § 6 Nr 4 StBerG, § 8
StBerG
Unlauterer Wettbewerb: Werbung eines Gewerbetreibenden mit
den Bezeichnungen „Buchführung“ oder „Buchführungsbüro“;
Wettbewerbshandlung durch Eintragung in das Gewerberegister
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.Juli 2004 verkündete Urteil der 1. Kammer
für Handelssachen des Landgerichts Cottbus - 11 O 86/03 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von
110 % des auf Grund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die
Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
Es wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit dem am 20. Juli 2004 verkündeten Urteil hat das Landgericht Cottbus unter
Androhung von Ordnungsmitteln der Beklagten aufgegeben, es zu unterlassen im
geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Buchführung anzubieten und zu
erbringen, sowie damit zu werben, insbesondere das Gewerbe unter "Buchführungsbüro"
zu führen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin sei gemäß § 13 Abs. 2 Nr.
2 UWG (a.F.) klagebefugt. Der gegen die Beklagte geltend gemachte
Unterlassungsanspruch sei nach §§ 1, 3 UWG (a.F.) gerechtfertigt. Die Beklagte habe mit
ihrer Eintragung in die Gelben Seiten und in das Gewerberegister über den Inhalt ihres
Leistungsangebotes getäuscht und dabei zu Zwecken des Wettbewerbes gehandelt.
Dies gelte insbesondere auch bezüglich der Eintragung in das Gewerberegister. Der
Begriff des Handelns zu Zwecken des Wettbewerbes sei weit auszulegen. Das Anbieten
der Leistung der Beklagten unter dem Begriff "Buchführung" sei irreführend. Die
Werbung mit diesem Begriff sei geeignet, die angesprochenen Gewerbetreibenden über
den Umfang der Tätigkeiten, die die Beklagte in zulässiger Weise erbringen dürfe, zu
täuschen. Die Beklagte biete damit im geschäftlichen Verkehr uneingeschränkt die
Übernahme von Buchhaltungsaufgaben an, obwohl sie hierzu - unstreitig - nicht
berechtigt sei. Soweit die Beklagte sich darauf berufe, von ihrer Eintragung in die Gelben
Seiten keine Kenntnis gehabt zu haben, sei dies rechtlich unerheblich. Zwar müsse der
Handelnde grundsätzlich alle Tatumstände kennen, die bei objektiver Würdigung die
Sittenwidrigkeit seiner Wettbewerbshandlung begründeten. Wer sich jedoch der Kenntnis
einer erheblichen Tatsache bewusst verschließe oder entziehe, stehe dem Kennenden
gleich. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass der die Gelben Seiten herausbringende
Verlag die Daten der einzutragenden Unternehmen aus Telefonbüchern abschreibe und
die Überschriften ohne Wissen und Genehmigung der betreffenden Personen
übernehme. Wenn Gewerbetreibende ihre Eintragung in den Gelben Seiten nicht
überprüften, würden sie sich der Kenntnis des Wettbewerbsverstoßes bewusst entziehen.
Der Klägerin steht neben dem Anspruch auf Unterlassung der Werbung auch ein solcher
auf Unterlassung des Anbietens und Erbringens von Buchführungsleistung zu.
Hinsichtlich der Werbung bestehe Wiederholungsgefahr, ein Wettbewerbsverstoß liege
bereits vor. Hinsichtlich des Anbietens bzw. des Erbringens der streitgegenständlichen
Leistungen sei zwar ein Fall der unbefugten Tätigkeit nicht vorgetragen. Angesichts der
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Leistungen sei zwar ein Fall der unbefugten Tätigkeit nicht vorgetragen. Angesichts der
Werbung bestehe jedoch Erstbegehungsgefahr.
Die Wiederholungsgefahr sei nicht durch die im Termin der mündlichen Verhandlung vom
15. Mai 2003 im Verfügungsverfahren abgegebene Unterlassungserklärung, auch nicht
mit deren weiteren modifizierten Fassungen, beseitigt worden. Die Klägerin habe die
Unterlassungserklärung nicht angenommen und sei zur Annahme derselben auch nicht
verpflichtet. Auch in ihrer letzten Fassung - gemeint ist diejenige vom 15. Juni 2004 (Bl.
296 d.A.) - bleibe die Unterlassungserklärung gegenüber dem Antrag der Klägerin
zurück. Die Beklagte habe sich nur zur Unterlassung der Werbung verpflichtet, nicht
jedoch auch dazu, derartige Leistungen nicht anzubieten oder zu erbringen.
Der Anspruch der Klägerin sei nicht verjährt. Es liege eine Dauerhandlung vor, bei
welcher die Verjährungsfrist erst mit der Beendigung des ununterbrochen verletzenden
Zustandes zu Laufen beginne. Dass eine derartige Beendigung eingetreten sei, sei nicht
ersichtlich.
Gegen dieses ihr am 11. August 2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 23. August
2004 bei Gericht eingegangene Berufung der Beklagten, welche sie rechtzeitig innerhalb
verlängerter Frist mit dem am 11. November 2004 eingegangenen Schriftsatz
begründet hat.
Die Beklagte beruft sich auf ihr Vorbringen in erster Instanz, insbesondere darauf, dass
die Wiederholungsgefahr ausgeräumt worden sei durch die
Unterlassungsverpflichtungserklärungen vom 15. Mai 2003 (Verfügungsverfahren 11 O
129/02) sowie diejenigen vom 6. April 2004 (Bl. 228 d.A.) und vom 15. Juli 2004 (Bl. 308
d.A.).
Die Beklagte erhebt weiter die Einrede der Verjährung. Die Verjährungsfrist habe bereits
im Herbst 2001 zu Laufen begonnen. Nach ihrem eigenen Vortrag sei der Klägerin der
Eintrag in den Gelben Seiten im Herbst 2001 bekannt geworden. Die Verjährung sei
spätestens im Frühjahr 2002 eingetreten. Gleiches gelte für die Eintragung im
Gewerberegister. Eine Dauerhandlung liege nicht vor, zudem habe das Landgericht es
unterlassen diesen Begriff zu definieren. Mit der Eintragung in die Gelben Seiten vor
Veröffentlichung jeweils sei jede einzeln zu betrachtende Eintragungshandlung
abgeschlossen gewesen. Die Eintragung im Gewerberegister sei ebenfalls nicht als
Dauerhandlung anzusehen. Die Eintragung selbst sei eine einmalige Handlung und sei
am 1. September 1998 erfolgt.
Für den Tatbestand des Erbringens von Hilfeleistungen in Steuersachen fehle die
sogenannte Erstbegehungsgefahr. Es bestehe kein Erfahrungssatz dahin, dass derjenige
der z.B. mit übertriebener Werbung auf dem Markt auftrete, diese in jedem Falle auch
ausführe.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie erachtet weiterhin die Werbung unter dem Begriff "Buchführung" oder
"Buchführungsbüro" mit den wörtlichen zugesetzten Beschränkungen nach § 6 Nr. 4
StBerG als unzulässig. Eine solche Werbung ziele auf den Effekt, dass die Chance zum
Geschäftsabschluss größer werde, wenn der beworbene Kunde dazu veranlasst worden
sei, sich überhaupt mit dem Angebot der Beklagten zu befassen. Ein Gewerbetreibender
bzw. Kaufmann benötige in der Regel Buchführung i.S.d. §§ 238 ff HG bis hin zum
Jahresabschluss einschließlich Bilanzgewinn- und Verlustrechnung und nicht nur eine
kleine Teilleistung aus diesem Tätigkeitsbereich, wie das Kontieren und die
Lohnabrechnung.
Demzufolge seien alle Unterlassungsverpflichtungserklärungen der Beklagten für die
Klägerin nicht annehmbar gewesen.
Was die Erstbegehungsgefahr hinsichtlich des Erbringens von Hilfeleistungen anbelange,
so sei nicht nachvollziehbar, warum sich die Beklagte mit den angegriffenen
Dienstleistungsangeboten in kostenpflichtiger Weise in die Gelben Seiten oder in das
Gewerberegister habe eingetragen lassen, wenn sie nicht vorhabe, auch in dieser Weise
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Gewerberegister habe eingetragen lassen, wenn sie nicht vorhabe, auch in dieser Weise
tätig zu werden.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO.
Auf den vorliegenden Fall sind die Vorschriften des neuen, seit dem 3. Juli 2004
geltenden UWG anzuwenden (§ 22 UWG a. F.), da an diesem Tage die Vorschriften des
UWG alter Fassung außer Kraft gesetzt worden sind. Eine Übergangsregelung enthält
das Gesetz nicht. Da das Unterlassungsverlangen auf eine Regelung für die Zukunft
zielt, ist das im Zeitpunkt der Entscheidung geltende Recht heranzuziehen (BGH, GRUR
2002,976).
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
Die materielle Rechtslage ist nach neuem wie altem Recht einheitlich zu beurteilen.
1. Die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Beklagten klagebefugt nach § 13 Abs. 2 Nr.
2 (a. F.) und § 8 Abs. 3 Nr. 2 (n. F.) als Kammer der freien Berufe der Steuerberater
(ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, so Urteil vom 12. Juli 2001, NJW-RR
2002, 108).
2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein auf Unterlassung der im Tenor der
angefochtenen Entscheidung genannten Handlung gerichteter Anspruch zu (§§ 1, 3 UWG
a. F.; §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG n. F.).
Danach handelt unlauter im Sinne von § 3 UWG (n. F.), wer einer gesetzlichen Vorschrift
zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das
Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG n. F.). Dies gilt für berufsbezogene
Regelungen, so für diejenigen im Steuerberatergesetz, die die zulässige Hilfeleistung in
Steuersachen festlegen. Das Verbot der Hilfeleistung in Steuersachen für nichtbefugte
Personen soll die Unabhängigkeit des Steuerberaters schützen und stellt eine
Marktverhaltensregelung zum Schutze der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer
dar (Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 4 Rn. 11.72).
Die Beklagte erfüllt mit ihrem Verhalten die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Nr. 11
UWG.
a. Sie wirbt in den Gelben Seiten mit einer Leistung - und bietet diese auch an -, die ihr
nach dem Steuerberatergesetz verboten ist. Sie bietet uneingeschränkt mit dem Begriff
"Buchführung" die Übernahme von Buchführungsaufgaben an, obwohl ihr dazu mangels
Qualifikation die Berechtigung fehlt. Buchführung zu leisten und dafür zu werben ist der
Beklagten nicht - jedenfalls nicht uneingeschränkt - gestattet. Das Verbot der
unbefugten Hilfeleistung in Steuersachen (§ 5 StBerG) gilt für diejenigen Personen, die
nicht zu denen in §§ 3 und 4 StBerG bezeichneten gehören. Die Beklagte gehört nicht zu
den durch §§ 3, 4 umrissenen Personenkreis.
Mit der Eintragung in die Gelben Seiten hat die Beklagte über den zulässigen Inhalt ihres
Leistungsangebotes getäuscht. Es liegt dabei unzweifelhaft ein Handeln zu Zwecken des
Wettbewerbes vor.
Die Werbung der Beklagten unter Verwendung des Begriffes "Buchführung" ist
irreführend.
Unter Buchführung verstehen die angesprochenen Gewerbetreibenden zum einen die
handelsrechtliche Buchführung nach § 238 ff. HGB, zum anderen die steuerrechtliche
Buchführung nach § 140 AO. Die Verwendung des zitierten Begriffes stellt sich
entsprechend seinem Sprachsinn als Angebot einer umfassenden Übernahme der unter
die zitierten Vorschriften fallenden Tätigkeiten dar, also auch als Angebot zur Erfüllung
aller sich aus der Buchführung nach den zitierten Vorschriften ergebenden Pflichten, z.
B. Erstellung eines Inventars nach § 240 HGB, einer Eröffnungs- und
Jahresabschlussbilanz (§ 242 HGB) etc. Die Erfüllung dieser Pflichten ist den in § 3 und 4
StBerG genannten Personen vorbehalten. Andere als die dort genannten Personen
dürfen im Rahmen der Buchführung nur eingeschränkte Tätigkeiten erbringen, nämlich
sogenannte mechanische Arbeitsgänge im Sinne von § 6 Nr. 3 StBerG oder aber das
Buchen laufender Geschäftsvorfälle, die laufende Lohnabrechnung und das Fertigen der
Lohnsteueranmeldungen, vorausgesetzt diese Tätigkeiten werden durch Personen
erbracht, die nach Bestehen der Abschlussprüfung in Steuer- und
Wirtschaftsberatendem oder einem kaufmännischen Ausbildungsberuf oder nach Erwerb
einer gleichwertigen Ausbildung mindestens drei Jahre auf dem Gebiet des
Buchhaltungswesens hauptberuflich tätig gewesen sind (sogenannte Kontierer). Nach
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Buchhaltungswesens hauptberuflich tätig gewesen sind (sogenannte Kontierer). Nach
dem Willen des Gesetzgebers kann das Verbuchen laufender Geschäftsvorfälle damit
weniger qualifizierten Personen überlassen werden.
Mit der Werbung und dem Anbieten von Leistungen unter dem Begriff "Buchführung"
suggeriert die Beklagte jedoch, dass sie die komplette Palette an Pflichten der
Buchführung in handels- und steuerrechtlicher Hinsicht abdecken kann.
Selbst wenn die Beklagte die zur Vornahme der in § 6 Nr. 4 StBerG genannten
Tätigkeiten erforderliche Qualifikation besitzen sollte, wirbt sie unberechtigt hinsichtlich
von Tätigkeiten, die über die in § 6 Nr. 4 genannten hinausgehen. Es liegt in jedem Falle
eine unzulässige Überschusswerbung vor. Personen, die zu Dienstleistungen nach § 6
Nr. 4 StBerG befugt sind, dürfen sich als Buchhalter bezeichnen, müssen dabei aber die
in der Werbung von ihnen angebotenen Tätigkeiten nach § 6 Nr. 3 und 4 im Einzelnen
aufführen. Diese Personen dürften nicht mit dem Begriff "Buchführung" werben, §§ 8
Abs. 4, 6 Nr. 3 und 4 StBerG (BGH, NJW-RR 2001, 108).
b. Gleiches gilt hinsichtlich der Eintragung der Beklagten in das Gewerberegister unter
der Unternehmensbezeichnung "Buchführungsbüro".
Auch der Inhalt der Registereintragung kann sich als Wettbewerbshandlung (§ 2 Abs. 1
Nr. 1 UWG n. F.) darstellen, die geeignet ist, den Wettbewerb nicht unerheblich zu
beeinträchtigen.
Zwar kommt der Gewerbetreibende mit seiner Anmeldung in erster Linie einer öffentlich-
rechtlichen Pflicht nach. Daneben ist in der Eintragung jedoch auch ein "Handeln zu
Zwecken des Wettbewerbs" zu sehen. Der Inhalt der Gewerberegistereintragung ist
geeignet, sich auf gegenwärtige oder mögliche (potentielle) Mitwerber auszuwirken. Die
Einsichtnahme in das Gewerberegister steht jedermann frei. Es stellt damit eine
Informationsquelle dar, vergleichbar den Gelben Seiten, auch wenn sich Kunden des
Gewerbetreibenden nicht regelmäßig durch Einsichtnahme in das Register über das
Angebot eines Gewerbetreibenden informieren.
c. Die Eintragung mit der Unternehmensbezeichnung "Buchführungsbüro" in das
Gewerberegister war der Beklagten bekannt.
Dass sie von der Eintragung in die Gelben Seiten nichts gewusst habe, kann die Beklagte
nicht mit Erfolg geltend machen. Auf die zutreffenden Ausführungen des
landgerichtlichen Urteils kann insoweit Bezug genommen werden.
d. Der Anspruch der Klägerin ist rechtmäßigerweise auf das Unterlassen der Werbung
und auch auf das Anbieten und Erbringen von Buchführungsleistungen gestützt.
Hinsichtlich der unzulässigen Werbung besteht Wiederholungsgefahr, die
Verfügungsbeklagte hat bereits einen Wettbewerbsverstoß begangen. Hinsichtlich des
Anbietens bzw. Erbringens der Leistung besteht jedenfalls Erstbegehungsgefahr. Es ist
davon auszugehen, dass Werbung kein Selbstzweck ist. Die Ausführungen des
Landgerichtes in diesem Punkte sind zutreffend, auf diese wird Bezug genommen.
Die Wiederholungsgefahr bzw. Erstbegehungsgefahr ist nicht etwa entfallen durch die
zahlreichen Unterlassungsverpflichtungserklärungen, die die Beklagte angeboten hat.
Die Verpflichtungserklärungen der Beklagten waren ihrem Wortlaut nach ungenügend,
da, wie oben ausgeführt, die Beklagte zur Verwendung des Begriffs "Buchführung" im
Geschäftsverkehr nicht berechtigt ist.
3. Der Klageanspruch ist nicht verjährt.
Der Unterlassungsanspruch aus § 8 UWG verjährt in sechs Monaten (§ 11 UWG n. F., §
21 UWG a. F.). Die Verjährungsfrist beginnt zu laufen, wenn der Anspruch entstanden ist
und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des
Schuldners Kenntnis erlangt hat oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen
müssen.
Die Klägerin hat nach ihrem Vortrag von der Eintragung in die Gelben Seiten Kenntnis im
Oktober 2002 erlangt, unmittelbar danach auch von der Eintragung der Beklagten im
Gewerberegister. Soweit die Beklagte - wie bereits im Verfügungsverfahren - nunmehr
auch in der Hauptsache vorträgt, die Kenntniserlangung der Klägerin sei bereits im
Oktober 2001 erfolgt, ist dieser Vortrag gänzlich unsubstantiiert. Die Beklagte legt nicht
dar, welche Umstände auf eine Kenntniserlangung der Klägerin zu einem früheren
Zeitpunkt, nämlich im Oktober 2001 hindeuten. Zu einem derartig substantiierten
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Zeitpunkt, nämlich im Oktober 2001 hindeuten. Zu einem derartig substantiierten
Vortrag wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, da die Klägerin keiner
Marktbeobachtungsverpflichtung unterliegt, also nicht die diversen Medien auf
unzulässige Werbung zu durchforsten verpflichtet ist.
Ausgehend von den allgemeinen Verjährungsvorschriften nebst den Vorschriften
betreffend Hemmung ist Verjährung nicht eingetreten.
Es sind die seit dem 1.1.2002 geltenden Verjährungsvorschriften des BGB anzuwenden,
da die Kenntniserlangung der Klägerin erst im Oktober 2002 erfolgt ist, mithin zu diesem
Zeitpunkt die Verjährung zu laufen begonnen hat (Art. 229 § 6 EGBGB). Nach dem
Beginn der Verjährungsfrist am 14. Oktober 2002 - dem Datum der
Gewerberegisterauskunft - ist Hemmung der Verjährung eingetreten durch die
Zustellung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 13. Dezember
2002 im Verfahren des Landgerichts Cottbus (AZ 11 O 129/02 bzw. 6 U 118/03
Brandenburgisches Oberlandesgericht), § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB. Im Zeitpunkt dieser
Zustellung war der Anspruch noch nicht verjährt. Die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 9
endet sechs Monate nach rechtskräftiger Entscheidung oder anderweitiger Beendigung
des eingeleiteten Verfahrens (§ 204 Abs. 2 BGB). Damit endete die Hemmung sechs
Monate nach Verkündung des mit einem Rechtsmittel nicht anfechtbaren Urteils des
Oberlandesgerichts vom 24. Februar 2004 (6 U 118/03). Zu diesem Zeitpunkt war
bereits die Hauptsacheklage im vorliegenden Falle erhoben worden.
Dabei kann es dahinstehen, ob die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 30. Juni 2003
erhobene, wegen gesetzeswiederholendem Unterlassungsantrag unzulässige Klage zu
einer Hemmung der Verjährung führen konnte. Jedenfalls hat die Klägerin mit Schriftsatz
vom 1. März 2004, der Beklagten spätestens zugegangen am 15.Juni 2004, einen
zulässigen Klageantrag formuliert, so dass spätestens am 15.Juni 2004 eine erneute
Hemmung der Verjährung eingetreten ist (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
Mit dem im Schriftsatz vom 1.März 2004 formulierten Klageantrag wird seitens der
Klägerin der gleiche Klageanspruch geltend gemacht, wie bereits mit der Klageschrift
vom 30.Juni 2003. Der Klageanspruch hat lediglich eine Einschränkung erfahren.
4. Von einer Verwirkung des Klageanspruches kann keinesfalls ausgegangen werden. Die
Verwirkung kann nicht in einer kürzeren Frist eintreten als der in § 11 Abs. 4 UWG (n. F.)
genannten.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt (§
543 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO).
Die im vorliegenden Fall klärungsbedürftige Frage, in welcher Weise eine nach § 6 Nr. 3
und 4 StBerG handlungsberechtigte Person werben darf, insbesondere in welcher Weise
sie werbeeinleitend sogenannte Oberbegriffe verwenden darf, tritt in einer Vielzahl von
Fällen auf. Auch die Frage, ob die Eintragung im Gewerberegister als marktrelevante
Wettbewerbshandlung zu qualifizieren ist, hat grundsätzliche Bedeutung. Den
entscheidungsrelevanten Rechtsfragen kommt auch besonderes Gewicht für die
beteiligten Verkehrskreise - hier Steuerberater - zu.
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