Urteil des OLG Brandenburg vom 29.03.2017

OLG Brandenburg: buchführung, werbung, grobe fahrlässigkeit, begriff, wiederholungsgefahr, verjährungsfrist, wettbewerbshandlung, beendigung, unterlassen, zustellung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 6.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 U 108/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 3 StBerG, § 4 StBerG, § 5

StBerG, § 6 Nr 4 StBerG, § 8

StBerG

Unlauterer Wettbewerb: Werbung eines Gewerbetreibenden mit

den Bezeichnungen „Buchführung“ oder „Buchführungsbüro“;

Wettbewerbshandlung durch Eintragung in das Gewerberegister

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.Juli 2004 verkündete Urteil der 1. Kammer

für Handelssachen des Landgerichts Cottbus - 11 O 86/03 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von

110 % des auf Grund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die

Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Es wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit dem am 20. Juli 2004 verkündeten Urteil hat das Landgericht Cottbus unter

Androhung von Ordnungsmitteln der Beklagten aufgegeben, es zu unterlassen im

geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Buchführung anzubieten und zu

erbringen, sowie damit zu werben, insbesondere das Gewerbe unter "Buchführungsbüro"

zu führen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin sei gemäß § 13 Abs. 2 Nr.

2 UWG (a.F.) klagebefugt. Der gegen die Beklagte geltend gemachte

Unterlassungsanspruch sei nach §§ 1, 3 UWG (a.F.) gerechtfertigt. Die Beklagte habe mit

ihrer Eintragung in die Gelben Seiten und in das Gewerberegister über den Inhalt ihres

Leistungsangebotes getäuscht und dabei zu Zwecken des Wettbewerbes gehandelt.

Dies gelte insbesondere auch bezüglich der Eintragung in das Gewerberegister. Der

Begriff des Handelns zu Zwecken des Wettbewerbes sei weit auszulegen. Das Anbieten

der Leistung der Beklagten unter dem Begriff "Buchführung" sei irreführend. Die

Werbung mit diesem Begriff sei geeignet, die angesprochenen Gewerbetreibenden über

den Umfang der Tätigkeiten, die die Beklagte in zulässiger Weise erbringen dürfe, zu

täuschen. Die Beklagte biete damit im geschäftlichen Verkehr uneingeschränkt die

Übernahme von Buchhaltungsaufgaben an, obwohl sie hierzu - unstreitig - nicht

berechtigt sei. Soweit die Beklagte sich darauf berufe, von ihrer Eintragung in die Gelben

Seiten keine Kenntnis gehabt zu haben, sei dies rechtlich unerheblich. Zwar müsse der

Handelnde grundsätzlich alle Tatumstände kennen, die bei objektiver Würdigung die

Sittenwidrigkeit seiner Wettbewerbshandlung begründeten. Wer sich jedoch der Kenntnis

einer erheblichen Tatsache bewusst verschließe oder entziehe, stehe dem Kennenden

gleich. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass der die Gelben Seiten herausbringende

Verlag die Daten der einzutragenden Unternehmen aus Telefonbüchern abschreibe und

die Überschriften ohne Wissen und Genehmigung der betreffenden Personen

übernehme. Wenn Gewerbetreibende ihre Eintragung in den Gelben Seiten nicht

überprüften, würden sie sich der Kenntnis des Wettbewerbsverstoßes bewusst entziehen.

Der Klägerin steht neben dem Anspruch auf Unterlassung der Werbung auch ein solcher

auf Unterlassung des Anbietens und Erbringens von Buchführungsleistung zu.

Hinsichtlich der Werbung bestehe Wiederholungsgefahr, ein Wettbewerbsverstoß liege

bereits vor. Hinsichtlich des Anbietens bzw. des Erbringens der streitgegenständlichen

Leistungen sei zwar ein Fall der unbefugten Tätigkeit nicht vorgetragen. Angesichts der

Werbung bestehe jedoch Erstbegehungsgefahr.

Die Wiederholungsgefahr sei nicht durch die im Termin der mündlichen Verhandlung vom

15. Mai 2003 im Verfügungsverfahren abgegebene Unterlassungserklärung, auch nicht

mit deren weiteren modifizierten Fassungen, beseitigt worden. Die Klägerin habe die

Unterlassungserklärung nicht angenommen und sei zur Annahme derselben auch nicht

verpflichtet. Auch in ihrer letzten Fassung - gemeint ist diejenige vom 15. Juni 2004 (Bl.

296 d.A.) - bleibe die Unterlassungserklärung gegenüber dem Antrag der Klägerin

zurück. Die Beklagte habe sich nur zur Unterlassung der Werbung verpflichtet, nicht

jedoch auch dazu, derartige Leistungen nicht anzubieten oder zu erbringen.

Der Anspruch der Klägerin sei nicht verjährt. Es liege eine Dauerhandlung vor, bei

welcher die Verjährungsfrist erst mit der Beendigung des ununterbrochen verletzenden

Zustandes zu Laufen beginne. Dass eine derartige Beendigung eingetreten sei, sei nicht

ersichtlich.

Gegen dieses ihr am 11. August 2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 23. August

2004 bei Gericht eingegangene Berufung der Beklagten, welche sie rechtzeitig innerhalb

verlängerter Frist mit dem am 11. November 2004 eingegangenen Schriftsatz

begründet hat.

Die Beklagte beruft sich auf ihr Vorbringen in erster Instanz, insbesondere darauf, dass

die Wiederholungsgefahr ausgeräumt worden sei durch die

Unterlassungsverpflichtungserklärungen vom 15. Mai 2003 (Verfügungsverfahren 11 O

129/02) sowie diejenigen vom 6. April 2004 (Bl. 228 d.A.) und vom 15. Juli 2004 (Bl. 308

d.A.).

Die Beklagte erhebt weiter die Einrede der Verjährung. Die Verjährungsfrist habe bereits

im Herbst 2001 zu Laufen begonnen. Nach ihrem eigenen Vortrag sei der Klägerin der

Eintrag in den Gelben Seiten im Herbst 2001 bekannt geworden. Die Verjährung sei

spätestens im Frühjahr 2002 eingetreten. Gleiches gelte für die Eintragung im

Gewerberegister. Eine Dauerhandlung liege nicht vor, zudem habe das Landgericht es

unterlassen diesen Begriff zu definieren. Mit der Eintragung in die Gelben Seiten vor

Veröffentlichung jeweils sei jede einzeln zu betrachtende Eintragungshandlung

abgeschlossen gewesen. Die Eintragung im Gewerberegister sei ebenfalls nicht als

Dauerhandlung anzusehen. Die Eintragung selbst sei eine einmalige Handlung und sei

am 1. September 1998 erfolgt.

Für den Tatbestand des Erbringens von Hilfeleistungen in Steuersachen fehle die

sogenannte Erstbegehungsgefahr. Es bestehe kein Erfahrungssatz dahin, dass derjenige

der z.B. mit übertriebener Werbung auf dem Markt auftrete, diese in jedem Falle auch

ausführe.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Sie erachtet weiterhin die Werbung unter dem Begriff "Buchführung" oder

"Buchführungsbüro" mit den wörtlichen zugesetzten Beschränkungen nach § 6 Nr. 4

StBerG als unzulässig. Eine solche Werbung ziele auf den Effekt, dass die Chance zum

Geschäftsabschluss größer werde, wenn der beworbene Kunde dazu veranlasst worden

sei, sich überhaupt mit dem Angebot der Beklagten zu befassen. Ein Gewerbetreibender

bzw. Kaufmann benötige in der Regel Buchführung i.S.d. §§ 238 ff HG bis hin zum

Jahresabschluss einschließlich Bilanzgewinn- und Verlustrechnung und nicht nur eine

kleine Teilleistung aus diesem Tätigkeitsbereich, wie das Kontieren und die

Lohnabrechnung.

Demzufolge seien alle Unterlassungsverpflichtungserklärungen der Beklagten für die

Klägerin nicht annehmbar gewesen.

Was die Erstbegehungsgefahr hinsichtlich des Erbringens von Hilfeleistungen anbelange,

so sei nicht nachvollziehbar, warum sich die Beklagte mit den angegriffenen

Dienstleistungsangeboten in kostenpflichtiger Weise in die Gelben Seiten oder in das

Gewerberegister habe eingetragen lassen, wenn sie nicht vorhabe, auch in dieser Weise

tätig zu werden.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO.

Auf den vorliegenden Fall sind die Vorschriften des neuen, seit dem 3. Juli 2004

geltenden UWG anzuwenden (§ 22 UWG a. F.), da an diesem Tage die Vorschriften des

UWG alter Fassung außer Kraft gesetzt worden sind. Eine Übergangsregelung enthält

das Gesetz nicht. Da das Unterlassungsverlangen auf eine Regelung für die Zukunft

zielt, ist das im Zeitpunkt der Entscheidung geltende Recht heranzuziehen (BGH, GRUR

2002,976).

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Die materielle Rechtslage ist nach neuem wie altem Recht einheitlich zu beurteilen.

1. Die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Beklagten klagebefugt nach § 13 Abs. 2 Nr.

2 (a. F.) und § 8 Abs. 3 Nr. 2 (n. F.) als Kammer der freien Berufe der Steuerberater

(ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, so Urteil vom 12. Juli 2001, NJW-RR

2002, 108).

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein auf Unterlassung der im Tenor der

angefochtenen Entscheidung genannten Handlung gerichteter Anspruch zu (§§ 1, 3 UWG

a. F.; §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG n. F.).

Danach handelt unlauter im Sinne von § 3 UWG (n. F.), wer einer gesetzlichen Vorschrift

zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das

Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG n. F.). Dies gilt für berufsbezogene

Regelungen, so für diejenigen im Steuerberatergesetz, die die zulässige Hilfeleistung in

Steuersachen festlegen. Das Verbot der Hilfeleistung in Steuersachen für nichtbefugte

Personen soll die Unabhängigkeit des Steuerberaters schützen und stellt eine

Marktverhaltensregelung zum Schutze der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer

dar (Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 4 Rn. 11.72).

Die Beklagte erfüllt mit ihrem Verhalten die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Nr. 11

UWG.

a. Sie wirbt in den Gelben Seiten mit einer Leistung - und bietet diese auch an -, die ihr

nach dem Steuerberatergesetz verboten ist. Sie bietet uneingeschränkt mit dem Begriff

"Buchführung" die Übernahme von Buchführungsaufgaben an, obwohl ihr dazu mangels

Qualifikation die Berechtigung fehlt. Buchführung zu leisten und dafür zu werben ist der

Beklagten nicht - jedenfalls nicht uneingeschränkt - gestattet. Das Verbot der

unbefugten Hilfeleistung in Steuersachen (§ 5 StBerG) gilt für diejenigen Personen, die

nicht zu denen in §§ 3 und 4 StBerG bezeichneten gehören. Die Beklagte gehört nicht zu

den durch §§ 3, 4 umrissenen Personenkreis.

Mit der Eintragung in die Gelben Seiten hat die Beklagte über den zulässigen Inhalt ihres

Leistungsangebotes getäuscht. Es liegt dabei unzweifelhaft ein Handeln zu Zwecken des

Wettbewerbes vor.

Die Werbung der Beklagten unter Verwendung des Begriffes "Buchführung" ist

irreführend.

Unter Buchführung verstehen die angesprochenen Gewerbetreibenden zum einen die

handelsrechtliche Buchführung nach § 238 ff. HGB, zum anderen die steuerrechtliche

Buchführung nach § 140 AO. Die Verwendung des zitierten Begriffes stellt sich

entsprechend seinem Sprachsinn als Angebot einer umfassenden Übernahme der unter

die zitierten Vorschriften fallenden Tätigkeiten dar, also auch als Angebot zur Erfüllung

aller sich aus der Buchführung nach den zitierten Vorschriften ergebenden Pflichten, z.

B. Erstellung eines Inventars nach § 240 HGB, einer Eröffnungs- und

Jahresabschlussbilanz (§ 242 HGB) etc. Die Erfüllung dieser Pflichten ist den in § 3 und 4

StBerG genannten Personen vorbehalten. Andere als die dort genannten Personen

dürfen im Rahmen der Buchführung nur eingeschränkte Tätigkeiten erbringen, nämlich

sogenannte mechanische Arbeitsgänge im Sinne von § 6 Nr. 3 StBerG oder aber das

Buchen laufender Geschäftsvorfälle, die laufende Lohnabrechnung und das Fertigen der

Lohnsteueranmeldungen, vorausgesetzt diese Tätigkeiten werden durch Personen

erbracht, die nach Bestehen der Abschlussprüfung in Steuer- und

Wirtschaftsberatendem oder einem kaufmännischen Ausbildungsberuf oder nach Erwerb

einer gleichwertigen Ausbildung mindestens drei Jahre auf dem Gebiet des

Buchhaltungswesens hauptberuflich tätig gewesen sind (sogenannte Kontierer). Nach

dem Willen des Gesetzgebers kann das Verbuchen laufender Geschäftsvorfälle damit

weniger qualifizierten Personen überlassen werden.

Mit der Werbung und dem Anbieten von Leistungen unter dem Begriff "Buchführung"

suggeriert die Beklagte jedoch, dass sie die komplette Palette an Pflichten der

Buchführung in handels- und steuerrechtlicher Hinsicht abdecken kann.

Selbst wenn die Beklagte die zur Vornahme der in § 6 Nr. 4 StBerG genannten

Tätigkeiten erforderliche Qualifikation besitzen sollte, wirbt sie unberechtigt hinsichtlich

von Tätigkeiten, die über die in § 6 Nr. 4 genannten hinausgehen. Es liegt in jedem Falle

eine unzulässige Überschusswerbung vor. Personen, die zu Dienstleistungen nach § 6

Nr. 4 StBerG befugt sind, dürfen sich als Buchhalter bezeichnen, müssen dabei aber die

in der Werbung von ihnen angebotenen Tätigkeiten nach § 6 Nr. 3 und 4 im Einzelnen

aufführen. Diese Personen dürften nicht mit dem Begriff "Buchführung" werben, §§ 8

Abs. 4, 6 Nr. 3 und 4 StBerG (BGH, NJW-RR 2001, 108).

b. Gleiches gilt hinsichtlich der Eintragung der Beklagten in das Gewerberegister unter

der Unternehmensbezeichnung "Buchführungsbüro".

Auch der Inhalt der Registereintragung kann sich als Wettbewerbshandlung (§ 2 Abs. 1

Nr. 1 UWG n. F.) darstellen, die geeignet ist, den Wettbewerb nicht unerheblich zu

beeinträchtigen.

Zwar kommt der Gewerbetreibende mit seiner Anmeldung in erster Linie einer öffentlich-

rechtlichen Pflicht nach. Daneben ist in der Eintragung jedoch auch ein "Handeln zu

Zwecken des Wettbewerbs" zu sehen. Der Inhalt der Gewerberegistereintragung ist

geeignet, sich auf gegenwärtige oder mögliche (potentielle) Mitwerber auszuwirken. Die

Einsichtnahme in das Gewerberegister steht jedermann frei. Es stellt damit eine

Informationsquelle dar, vergleichbar den Gelben Seiten, auch wenn sich Kunden des

Gewerbetreibenden nicht regelmäßig durch Einsichtnahme in das Register über das

Angebot eines Gewerbetreibenden informieren.

c. Die Eintragung mit der Unternehmensbezeichnung "Buchführungsbüro" in das

Gewerberegister war der Beklagten bekannt.

Dass sie von der Eintragung in die Gelben Seiten nichts gewusst habe, kann die Beklagte

nicht mit Erfolg geltend machen. Auf die zutreffenden Ausführungen des

landgerichtlichen Urteils kann insoweit Bezug genommen werden.

d. Der Anspruch der Klägerin ist rechtmäßigerweise auf das Unterlassen der Werbung

und auch auf das Anbieten und Erbringen von Buchführungsleistungen gestützt.

Hinsichtlich der unzulässigen Werbung besteht Wiederholungsgefahr, die

Verfügungsbeklagte hat bereits einen Wettbewerbsverstoß begangen. Hinsichtlich des

Anbietens bzw. Erbringens der Leistung besteht jedenfalls Erstbegehungsgefahr. Es ist

davon auszugehen, dass Werbung kein Selbstzweck ist. Die Ausführungen des

Landgerichtes in diesem Punkte sind zutreffend, auf diese wird Bezug genommen.

Die Wiederholungsgefahr bzw. Erstbegehungsgefahr ist nicht etwa entfallen durch die

zahlreichen Unterlassungsverpflichtungserklärungen, die die Beklagte angeboten hat.

Die Verpflichtungserklärungen der Beklagten waren ihrem Wortlaut nach ungenügend,

da, wie oben ausgeführt, die Beklagte zur Verwendung des Begriffs "Buchführung" im

Geschäftsverkehr nicht berechtigt ist.

3. Der Klageanspruch ist nicht verjährt.

Der Unterlassungsanspruch aus § 8 UWG verjährt in sechs Monaten (§ 11 UWG n. F., §

21 UWG a. F.). Die Verjährungsfrist beginnt zu laufen, wenn der Anspruch entstanden ist

und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des

Schuldners Kenntnis erlangt hat oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen

müssen.

Die Klägerin hat nach ihrem Vortrag von der Eintragung in die Gelben Seiten Kenntnis im

Oktober 2002 erlangt, unmittelbar danach auch von der Eintragung der Beklagten im

Gewerberegister. Soweit die Beklagte - wie bereits im Verfügungsverfahren - nunmehr

auch in der Hauptsache vorträgt, die Kenntniserlangung der Klägerin sei bereits im

Oktober 2001 erfolgt, ist dieser Vortrag gänzlich unsubstantiiert. Die Beklagte legt nicht

dar, welche Umstände auf eine Kenntniserlangung der Klägerin zu einem früheren

Zeitpunkt, nämlich im Oktober 2001 hindeuten. Zu einem derartig substantiierten

Vortrag wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, da die Klägerin keiner

Marktbeobachtungsverpflichtung unterliegt, also nicht die diversen Medien auf

unzulässige Werbung zu durchforsten verpflichtet ist.

Ausgehend von den allgemeinen Verjährungsvorschriften nebst den Vorschriften

betreffend Hemmung ist Verjährung nicht eingetreten.

Es sind die seit dem 1.1.2002 geltenden Verjährungsvorschriften des BGB anzuwenden,

da die Kenntniserlangung der Klägerin erst im Oktober 2002 erfolgt ist, mithin zu diesem

Zeitpunkt die Verjährung zu laufen begonnen hat (Art. 229 § 6 EGBGB). Nach dem

Beginn der Verjährungsfrist am 14. Oktober 2002 - dem Datum der

Gewerberegisterauskunft - ist Hemmung der Verjährung eingetreten durch die

Zustellung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 13. Dezember

2002 im Verfahren des Landgerichts Cottbus (AZ 11 O 129/02 bzw. 6 U 118/03

Brandenburgisches Oberlandesgericht), § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB. Im Zeitpunkt dieser

Zustellung war der Anspruch noch nicht verjährt. Die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 9

endet sechs Monate nach rechtskräftiger Entscheidung oder anderweitiger Beendigung

des eingeleiteten Verfahrens (§ 204 Abs. 2 BGB). Damit endete die Hemmung sechs

Monate nach Verkündung des mit einem Rechtsmittel nicht anfechtbaren Urteils des

Oberlandesgerichts vom 24. Februar 2004 (6 U 118/03). Zu diesem Zeitpunkt war

bereits die Hauptsacheklage im vorliegenden Falle erhoben worden.

Dabei kann es dahinstehen, ob die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 30. Juni 2003

erhobene, wegen gesetzeswiederholendem Unterlassungsantrag unzulässige Klage zu

einer Hemmung der Verjährung führen konnte. Jedenfalls hat die Klägerin mit Schriftsatz

vom 1. März 2004, der Beklagten spätestens zugegangen am 15.Juni 2004, einen

zulässigen Klageantrag formuliert, so dass spätestens am 15.Juni 2004 eine erneute

Hemmung der Verjährung eingetreten ist (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Mit dem im Schriftsatz vom 1.März 2004 formulierten Klageantrag wird seitens der

Klägerin der gleiche Klageanspruch geltend gemacht, wie bereits mit der Klageschrift

vom 30.Juni 2003. Der Klageanspruch hat lediglich eine Einschränkung erfahren.

4. Von einer Verwirkung des Klageanspruches kann keinesfalls ausgegangen werden. Die

Verwirkung kann nicht in einer kürzeren Frist eintreten als der in § 11 Abs. 4 UWG (n. F.)

genannten.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die

vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt (§

543 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO).

Die im vorliegenden Fall klärungsbedürftige Frage, in welcher Weise eine nach § 6 Nr. 3

und 4 StBerG handlungsberechtigte Person werben darf, insbesondere in welcher Weise

sie werbeeinleitend sogenannte Oberbegriffe verwenden darf, tritt in einer Vielzahl von

Fällen auf. Auch die Frage, ob die Eintragung im Gewerberegister als marktrelevante

Wettbewerbshandlung zu qualifizieren ist, hat grundsätzliche Bedeutung. Den

entscheidungsrelevanten Rechtsfragen kommt auch besonderes Gewicht für die

beteiligten Verkehrskreise - hier Steuerberater - zu.

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