Urteil des OLG Brandenburg, Az. 4 U 82/06

OLG Brandenburg: treu und glauben, aufschiebende bedingung, zustandekommen des vertrages, fortsetzung des mietverhältnisses, kaution, bürgschaftserklärung, mietvertrag, stundung, schlüssiges verhalten
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 4.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 82/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 147 Abs 2 BGB, § 150 S 2
BGB, § 158 BGB, § 162 BGB, §
242 BGB
Bürgschaft unter der aufschiebenden Bedingung des wirksamen
Zustandekommens einer Nachtragsvereinbarung
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts
Frankfurt (Oder) vom 11.05.2006 unter vollständiger Zurückweisung der
Anschlussberufung der Klägerin teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die
Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses
Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der
Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages Sicherheit leisten.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten aus einer Bürgschaftsverpflichtung vom 19.11.2003 in
Anspruch. Die Beklagten und Frau M. S. waren Gesellschafter der … S. GmbH (im
Folgenden: Hauptschuldnerin), die wiederum von der Klägerin Gewerberäume gemietet
hatte.
Wegen der Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom
11.05.2006 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat die
Beklagten in großem Umfang antragsgemäß verurteilt. In Höhe von 38.264,30 € wurde
die Klage hinsichtlich der Hauptforderung mangels Fälligkeit abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagten aus der
Bürgschaftsvereinbarung zur Zahlung verpflichtet seien. Die zu sichernde Forderung sei
hinreichend bestimmt, da die zu sichernde Forderung sich nicht aus dem Nachtrag zum
Mietvertrag, sondern aus dem Mietvertrag zwischen Hauptschuldnerin und Klägerin
ergäbe. Durch die Nachtragsvereinbarung sei keine neue Verpflichtung begründet
worden, es habe vielmehr die Erfüllung der Mietzahlungspflicht modifiziert werden sollen.
Es sei daher unerheblich, ob die Nachtragsvereinbarung über den Mietaufschub wirksam
zustande gekommen sei.
Durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses über den 19.11.2003 hinaus habe die
Klägerin einen Mietaufschub faktisch gewährt.
Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 01.10.1999 (Az. V ZR 168/98)
führt das Landgericht ferner aus, dass eine vertragliche Bestimmung nach dem Willen
der Parteien einen rechtserheblichen Inhalt haben solle. Da die Bürgschaft zweifelsfrei
eine Zahlungspflicht für die Beklagten begründen sollte, seien daher Zweifel bezüglich
der Hauptschuld durch Auslegung zu beseitigen.
Die geltend gemachte Forderung sei jedoch nicht in voller Höhe fällig, da sich die
Beklagten in der Bürgschaftserklärung erkennbar nur für die neben der laufenden Miete
auf den Stundungsbetrag zu leistenden Raten verpflichten wollten. Zum Schluss der
mündlichen Verhandlung seien nur 15 Raten zu je 12.782,38 € fällig gewesen.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der
vollständigen Klageabweisung weiter verfolgen.
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Die Anschlussberufung der Klägerin hat wiederum zum Ziel, hinsichtlich des mangels
Fälligkeit abgewiesenen Teils der Klageforderung nunmehr eine Verurteilung der
Beklagten zur Zahlung zu erwirken.
Der Beklagte zu 1. macht geltend, das Landgericht habe in den Tatsachenfeststellungen
nicht berücksichtigt, dass der Zugang des von der Klägerin am 12.01.2004
unterzeichneten Nachtrags erst am 21.01.2001 erfolgt sei. Das Gericht habe sich nicht
dazu positioniert, ob es die Annahme als verspätet ansehe. Daran könne jedoch kein
Zweifel bestehen, nachdem der Antrag der Hauptschuldnerin erst fünf Wochen nach
dessen Zugang von der Klägerin unterzeichnet worden sei und weitere neun Tage
vergingen, bis die Annahmeerklärung der Hauptschuldnerin zugegangen sei.
In dem angefochtenen Urteil sei auch nicht berücksichtigt worden, dass die
Hauptschuldnerin und die Klägerin vereinbart hatten, dass die Klägerin die noch nicht
fällige Kaution, die bei der D. …bank AG hinterlegt war, einziehen und mit
Mietrückständen verrechnen sollte, und dafür im Gegenzug die Klägerin ihre gegen die
Hauptschuldnerin bei dem Landgericht A. eingereichte Klage zurücknehmen sollte. Dies
ist nach Auffassung des Beklagten zu 1. erheblich, denn die Klägerin habe sich dadurch,
dass sie die Kaution unstreitig in Anspruch genommen habe, ohne die Klage zurück zu
nehmen, widersprüchlich gegenüber dem Angebot der Hauptschuldnerin vom
19.11.2003 verhalten. Der Beklagte zu 1. rügt ferner, dass das Landgericht nicht
beachtet habe, dass die Klägerin durch das Erwirken des Versäumnisurteils gegen die
Hauptschuldnerin den Willen, das Angebot der Hauptschuldnerin abzulehnen, zum
Ausdruck gebracht habe.
Das Angebot der Hauptschuldnerin habe aus der Vereinbarung zur Kaution, dem
Nachtrag zum Mietvertrag und der Sicherung durch Bürgschaft bestanden. Da die
Klägerin nach Erlass des Versäumnisurteils die Klage nicht mehr habe zurücknehmen
können, habe die Klägerin sich die Annahme dieses Angebotes selbst unmöglich
gemacht.
Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass es auf die Wirksamkeit
der Nachtragsvereinbarung nicht ankomme. Denn Bürgschaft und Nachtrag zum
Mietvertrag hätten zusammengehangen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass Ziffer 5.
des Nachtrags auf die Bürgschaft Bezug nehme und die Bürgschaft gleichzeitig als
Wirksamkeitserfordernis der Nachtragsvereinbarung festgelegt worden sei.
Es bestehe daher eine ausdrückliche Wechselbeziehung zwischen Bürgschaft und
Nachtragsvereinbarung. Das Landgericht habe es versäumt, sich mit der Tatsache
auseinanderzusetzen, dass die Unterzeichnung der Bürgschaft aufschiebende
Bedingung für das Entstehen der Hauptschuld, das Entstehen der Hauptschuld aber
zwingende Voraussetzung für die Begründung der Bürgschaft gewesen sei.
Die Bürgschaft habe sich ausschließlich auf den aus dem Nachtrag folgenden
Mietaufschub nebst Zinsen bezogen. Dies ergebe sich daraus, dass in der
Bürgschaftserklärung ausdrücklich auf die "zukünftigen Forderungen" in Höhe des in der
Nachtragsvereinbarung festgelegten Betrages Bezug genommen werde.
Der Beklagte zu 2. macht sich den Vortrag des Beklagten zu 1. zu Eigen. Der Beklagte
zu 2. rügt zudem, dass das Landgericht die Zeugen F. W. und H. H. nicht gehört habe.
Diese könnten bestätigen, dass die Bürgschaft ausschließlich auf den zuletzt
verhandelten Mietvertragsnachtrag abgestellt worden sei.
Durch den Bürgschaftsvertrag hätten keine Altforderungen abgesichert werden sollen, er
habe nicht einen Ersatz für die im Mietvertrag benannte Patronatserklärung darstellen
sollen.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 11.05.2006, Az. 13 O 176/05,
aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung unter Abänderung
des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 11.05.2006, Az. 13 O 176/05 die
Beklagten als Gesamtschuldner neben Frau M. S., …straße 31, B., zu verurteilen, an die
Klägerin weitere 38.264,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den
Basiszinssatz aus jeweils 12.782,38 € seit dem 06.04.2006, den 06.05.2006 und aus
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Basiszinssatz aus jeweils 12.782,38 € seit dem 06.04.2006, den 06.05.2006 und aus
12.699,54 € seit dem 07.06.2006 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts.
Sie führt hierzu aus, dass es nicht darauf ankäme, ob der Nachtrag zum Mietaufschub
wirksam zustande gekommen sei. Dies ergebe sich zum Einen aus dem
Nachtragsentwurf vom 03.07.2003 (Anlage K 8, Bl. 96 f d. A.), in dem sich die Beklagten
bereits für Mietrückstände hätten verbürgen wollen, zum Anderen daraus, dass die
Bürgschaftserklärung vom 19.11.2003 von den Beklagten unterzeichnet und der Klägerin
übergeben worden sei, bevor die Nachtragsvereinbarung von der Klägerin unterzeichnet
wurde. Es sei daher den Beklagten erkennbar nicht um die Sicherung des Nachtrages
zum Mietvertrag, sondern um die Absicherung bereits bestehender Verbindlichkeiten
anlässlich der Gewährung eines Nachzahlungsaufschubes gegangen. Da der
Zahlungsaufschub unstreitig gewährt worden sei, sei von der Wirksamkeit des
Bürgschaftsvertrages auszugehen.
Die Anschlussberufung sei begründet, da die restlichen Raten zwischenzeitlich fällig
geworden seien.
Die Beklagten sind der Auffassung, dass die Anschlussberufung zurückzuweisen sei, da
insgesamt kein Anspruch aus der Bürgschaftsübernahme bestehe.
II.
Berufung und Anschlussberufung sind zulässig; in der Sache hat jedoch nur die Berufung
Erfolg.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Bürgschaftsvertrag vom 19.11.2003
nicht wirksam.
1. Die Wirksamkeit der Bürgschaft scheitert allerdings nicht bereits an dem
Schriftformerfordernis gemäß § 766 Satz 1 BGB. Dieses ist gewahrt, denn in der
schriftlichen Erklärung vom 19.11.2003 sind die Bürgen, die zu sichernde Forderung, die
Gläubigerin und die Hauptschuldnerin genannt.
2. Die zu sichernde Forderung ist auch hinreichend bestimmt. Die Tatsache, dass in der
Bürgschaftserklärung auf einen “Nachtrag Nr. 2 vom ... zum Mietvertrag vom 11.
November 2001 (...)” Bezug genommen wird, steht dem Bestimmtheitserfordernis nicht
entgegen. Die Beklagten weisen zwar zutreffend darauf hin, dass es versäumt wurde,
das Datum des Nachtrags einzutragen und dass der Nachtrag, auf den die Klägerin ihre
Ansprüche stützt, nicht die Bezeichnung Nachtrag "Nr. 2" trägt. Dies ist jedoch
unerheblich, denn, wie das Landgericht zutreffend ausführt, die gesicherte Forderung
wurde nicht durch den Nachtrag begründet. Sie bestand vielmehr aufgrund des
Mietvertrages zwischen Klägerin und Hauptschuldnerin. Durch den Nachtrag wurde keine
neue Forderung begründet, sondern lediglich eine abweichende Regelung zur Fälligkeit
von bereits bestehenden bzw. sich aufgrund des Mietvertrages ergebenden zukünftigen
Forderungen geregelt. Auch durch die Zinsregelung unter Ziffer I.2. wurde keine neue
Forderung begründet, denn die hier festgehaltene Zinsregelung ergab sich bereits ohne
Nachtragsvereinbarung aus §§ 579 Abs. 2 in Verbindung mit 566 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr.
1, 288 BGB. Dass die Beklagten sich in der Bürgschaftserklärung verpflichtet haben, "für
diese zukünftige Forderung" der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin eine
Bürgschaft zu übernehmen, steht dem nicht entgegen. Denn gemeint war eine
Bürgschaft für die zukünftig fällig werdenden Teilzahlungen auf die aufgelaufenen
Mietrückstände. Dies ergibt sich daraus, dass der Nachtrag eine Stundungsvereinbarung
hinsichtlich eines Teiles der monatlich fällig werdenden Miete einschließlich einer
Regelung der Fälligkeit und Höhe der zum Ausgleich der aufgelaufenen Rückstände zu
zahlenden Raten beinhaltet.
3. Die Bürgschaft ist jedoch nicht wirksam zustande gekommen, da die
Nachtragsvereinbarung nicht zustande gekommen ist.
a) Die Bürgschaftserklärung stand unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1
BGB), dass es zu einem Abschluss der Nachtragsvereinbarung zwischen der
Hauptschuldnerin und der Klägerin kommt. Der Abschluss eines Bürgschaftsvertrages ist
einer aufschiebenden Bedingung im Sinne von § 158 BGB uneingeschränkt zugänglich
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einer aufschiebenden Bedingung im Sinne von § 158 BGB uneingeschränkt zugänglich
(BGH NJW 1987, 1631).
aa) Die zwischen der Klägerin, der Hauptschuldnerin und den Bürgen angestrebte
Lösung des Liquiditätsengpasses der Hauptschuldnerin bestand unter Berücksichtigung
der Sicherheitsinteressen der Klägerin aus drei Elementen. Es handelt sich hierbei um:
Die Nachtragsvereinbarung zwischen Klägerin und Hauptschuldnerin, durch die die
Stundung eines Teils der monatlichen Miete für den Zeitraum Oktober 2003 bis
Dezember 2005 gewährt werden sollte.
Die Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin, nach der zum
Ausgleich der bisher im Laufe des Jahres 2003 aufgelaufenen Mieten der bei der D. …
Bank AG von der Hauptschuldnerin hinterlegte zweite Teilbetrag der Mietkaution in Höhe
von 103.000,00 € von der Hauptschuldnerin frei gegeben wird.
Die Bürgschaftsverpflichtung, mit der die gestundete Miete bis zu einem Höchstbetrag
von 230.000,00 € gesichert werden sollte.
bb) Sämtliche Vereinbarungen, die insgesamt zur Sanierung des Not leidend
gewordenen Mietverhältnisses dienen sollten, sollten nur gelten, wenn alle drei Elemente
des Sanierungskonzepts wirksam vereinbart wurden.
Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vereinbarungen. So ist in der
Nachtragsvereinbarung unter Ziffer 5. geregelt, dass der Nachtrag unter der
aufschiebenden Bedingung steht, dass die als Anlage 1 zum Nachtrag beigefügte
selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen wird.
Die Bürgschaftserklärung setzt in der Präambel voraus, dass die Klägerin der
Hauptschuldnerin aufgrund des Nachtrages zum Mietvertrag einen Mietaufschub in
Höhe von 326.076,40 € gewährt.
Durch die Freigabe der Kaution sollten die bis November 2003 aufgelaufenen
Mietrückstände ausgeglichen werden, so dass es in der Stundungsvereinbarung im
Nachtrag keiner Regelung der Abzahlung der bereits aufgelaufenen Mietrückstände
mehr bedurfte.
Sämtliche Dokumente wurden von der Hauptschuldnerin bzw. den Bürgen am
19.11.2003 unterzeichnet, Nachtrag und Kautionsvereinbarung wurden seitens der
Klägerin jeweils am 12.01.2004 gegengezeichnet.
dd) Die Bürgen hatten außer dem Ziel, eine Stundung der Miete zu erreichen, für die
Klägerin erkennbar kein weiteres Interesse, das sie zur Übernahme der Bürgschaft hätte
veranlassen können. Ein Bürge, der sich bereits im Zusammenhang mit dem Abschluss
eines Mietvertrages verpflichtet, für die Mietzahlung zu haften, hat das Interesse, das
Zustandekommen des Vertrages zu fördern. Entsprechend wurde bei Abschluss des
Mietvertrages von dem … Kreisverband B. e.V. eine Patronatserklärung abgegeben. Da
bei Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung am 19.11.2003 das Mietverhältnis bereits
bestand, war das erkennbar einzige Interesse der Bürgen, dafür Sorge zu tragen, dass
das Mietverhältnis bis zur Überwindung des durch Anlaufschwierigkeiten entstandenen
Liquiditätsengpasses fortgeführt werden konnte.
ee) Gegen diese durch Auslegung der Dokumente ermittelte Wechselbeziehung
zwischen dem Abschluss der Nachtragsvereinbarung und der Übernahme der
Bürgschaftsverpflichtung spricht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht, dass
die Beklagten bereits in einem Entwurf eines Nachtrages am 03.07.2003 eine
Bürgschaftsübernahme in Höhe von 230.0000,00 € angeboten hatten, ohne dass eine
Ratenzahlung wie im Nachtrag vom 19.11.2003/12.01.2004 vorausgesetzt worden war.
Denn zum einen lässt sich aus diesem Entwurf entnehmen, dass die
Bürgschaftsübernahme lediglich für den Fall der Stundung angeboten werden sollte.
Zum anderen ist unstreitig diese Vereinbarung so nicht zustande gekommen. Die
Klägerin kann nicht einerseits das Angebot vom 03.07.2003 nicht annehmen,
andererseits die Beklagten an dem Inhalt des damals gemachten Angebotes festhalten.
b) Die aufschiebende Bedingung der Bürgschaftserklärung ist nicht eingetreten, da die
Nachtragsvereinbarung nicht wirksam zustande gekommen ist.
aa) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Nachtragsvereinbarung nicht bereits durch
mündliche Vereinbarung am 26.09.2003 zustande gekommen. Denn am 26.09.2003
hatte man sich lediglich insoweit geeinigt, dass ein Mietaufschub gegen Stellung einer
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hatte man sich lediglich insoweit geeinigt, dass ein Mietaufschub gegen Stellung einer
Bürgschaft erfolgen sollte. Hinsichtlich der Modalitäten sollte jedoch noch eine Regelung
gefunden werden.
bb) Eine schriftliche Vereinbarung ist ebenfalls nicht zustande gekommen. Die
Hauptschuldnerin hatte im Nachtragsentwurf vom 24.10.2003 Änderungen unter Ziffer
VII.3. zur Fälligkeit der wieder aufzufüllenden Kaution vorgenommen, so dass hierin ein
neues Angebot zu sehen ist (§ 150 Abs. 2 BGB). Die Annahmeerklärung der Klägerin
vom 12.01.2004 ist nicht innerhalb der Frist des § 147 Abs. 2 BGB erfolgt. Gemäß § 147
Abs. 2 BGB kann der einem Abwesenden gemachte Antrag nur bis zu dem Zeitpunkt
angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter
regelmäßigen Umständen erwarten kann. Diese gesetzliche Annahmefrist setzt sich
zusammen aus der Zeit für die Übermittlung des Antrages an den Empfänger, dessen
Bearbeitung, Überlegungszeit sowie der Zeit der Übermittlung der Antwort (BGH NJW
1996, 919 (921)). Vorliegend war der Nachtrag lange im Einzelnen ausgehandelt und das
Ergebnis dann schriftlich niedergelegt worden. Auf Seiten der Klägerin war nach Eingang
des Angebotes der Hauptschuldnerin lediglich zu überprüfen, ob sie sich mit der
Änderung des Datums, bis wann die Mietkaution wieder aufgefüllt werden sollte, nämlich
von dem 01.01.2005 in den 01.01.2006 einverstanden erklären konnte. Um diese
Abweichung festzustellen, zu überlegen, ob ihr gefolgt werden kann und gegebenenfalls
eine interne Entscheidung herbeizuführen und die Annahmeerklärung an die
Hauptschuldnerin zurückzusenden, ist ein Zeitraum von sechs Wochen auf jeden Fall
deutlich zu lang gewesen (vgl. Landgericht Berlin, Urteil vom 21.02.2006, 29 O 242/05, in
dem über die Ansprüche der Klägerin gegen die Mitbürgin M. S. aus der
streitgegenständlichen Bürgschaft entschieden wurde).
Die verspätete Annahme durch die Klägerin stellte ein neues Vertragsangebot dar (§
150 Abs. 1 BGB). Dieses Angebot hat die Hauptschuldnerin nicht durch ausdrückliche
Erklärung angenommen. Vielmehr hat die Hauptschuldnerin, vertreten durch den
Beklagten zu 1., mit Schreiben vom 20. Januar 2004 der Klägerin mitgeteilt, dass zum
einen das unterzeichnete Nachtragsangebot der Hauptschuldnerin noch nicht vorliege
und zum anderen wegen der verspäteten Annahme des Angebots durch die Klägerin ein
neues Angebot gegeben sei. Die Hauptschuldnerin kündigte an, dieses neue Angebot
nach dessen Zugang zu prüfen. Mit Schreiben vom 23. Januar 2004 teilte der Beklagte
zu 1. für die Hauptschuldnerin mit, dass die von der Klägerin unterschriebene
Nachtragsvereinbarung am 21.01.2004 eingegangen sei und kündigte an, das neue
Angebot mit den Vertretern der Hauptschuldnerin zu besprechen. Sie halte sich an ihr
Angebot vom 19.11.2003 nicht gebunden.
cc) Ebenso wenig ist die Nachtragsvereinbarung durch schlüssiges Verhalten der
Vertragsparteien zustande gekommen.
Die Hauptschuldnerin hat zwar entsprechend der Regelung unter Ziffer VI Nr. 1 des
Nachtrages jeweils eine reduzierte Miete für die Monate Oktober 2003 und November
2003 geleistet. Die Überweisung der reduzierten Mieten erfolgte jedoch bereits am
08.12.2003, d.h. zeitlich vor dem Angebot vom 12.01.2004. Die Überweisung kann daher
keine Annahme des Angebotes durch schlüssiges Handeln darstellen. Die
Hauptschuldnerin hat durch die Überweisung lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie
selbst sich im Dezember 2003 an die Regelungen im Nachtrag gebunden sah, als sie
noch mit einer Annahme durch die Klägerin rechnen konnte. Dass sich dies aus ihrer
Sicht im Januar 2004 anders verhielt, hat sie jedoch durch ihre Schreiben vom 20.01.
und 23.01.2004 unmissverständlich erklärt.
Soweit die Klägerin ausführt, es ergebe sich bereits aus dem Schreiben der
Hauptschuldnerin vom 17.10.2003, dass diese sich an die Nachtragsvereinbarung
gebunden gefühlt habe, ist dem bereits aufgrund des Datums des Schreibens nicht zu
folgen. Zu diesem Zeitpunkt wurden zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin
noch Verhandlungen geführt. Dem Schreiben kann daher lediglich entnommen werden,
dass die Hauptschuldnerin zu diesem Zeitpunkt noch davon ausging, dass es zu der
angestrebten Stundungsvereinbarung kommen würde.
dd) Die Hauptschuldnerin und die Beklagten müssen sich auch nicht nach Treu und
Glauben (§ 242 BGB) so behandeln lassen, als hätte die Hauptschuldnerin das in der
verspäteten Annahmeerklärung liegende Angebot der Klägerin vom 12.01.2004
angenommen.
Die Klägerin beruft sich darauf, dass die Hauptschuldnerin treuwidrig gehandelt habe, als
sie mit Schreiben vom 23.01.2004 erklärt hat, sie halte sich an ihr Angebot vom
19.11.2003 nicht gebunden. Der Klägerin ist insoweit zuzugestehen, dass ein
treuwidriges Verhalten der Hauptschuldnerin darin gesehen werden könnte, dass sie
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treuwidriges Verhalten der Hauptschuldnerin darin gesehen werden könnte, dass sie
nach langwierigen Verhandlungen von der Klägerin letztendlich genau das angeboten
bekommen hat, was die Hauptschuldnerin hinsichtlich Stundung und Fälligkeit der
Kautionszahlung angestrebt hatte, und diese dennoch das Angebot ohne Begründung in
der Sache ausgeschlagen hat. Insoweit könnte der Rechtsgedanke des § 162 BGB
herangezogen werden. § 162 BGB enthält den allgemeinen Rechtsgedanken, dass
niemand aus einen von ihm treuwidrig herbeigeführten Ereignis Vorteile herleiten darf. Er
ist daher bei vergleichbarer Interessenlage entsprechend anzuwenden
(Palandt/Heinrichs, 66. Aufl., § 162 BGB Rn. 6).
Für ein treuwidriges Verhalten der Hauptschuldnerin könnte insofern sprechen, dass
weder vorprozessual seitens der Hauptschuldnerin noch im Rahmen des Rechtsstreits
seitens der Beklagten dargelegt wurde, aufgrund welcher Umstände das Interesse der
Hauptschuldnerin an der Stundung sich in dem Zeitraum vom 19.11.2003 bis zum
21.01.2004 verändert habe. Ob hierin tatsächlich ein treuwidriges Verhalten der
Hauptschuldnerin liegt, kann jedoch dahingestellt bleiben.
Denn die Klägerin kann sich hinsichtlich des Zustandekommens der
Nachtragsvereinbarung nicht auf die Wirkung des § 162 BGB analog berufen. Der
Klägerin ist es verwehrt, sich auf eine Treueverletzung der Hauptschuldnerin zu berufen,
da sie sich selbst ebenfalls gegenüber der Hauptschuldnerin nicht entsprechend dem
Gebot von Treu und Glauben verhalten hat.
Wie oben ausgeführt, standen für die Vertragsparteien erkennbar die drei
Sanierungselemente in einer Wechselbeziehung. In der Kautionsvereinbarung (Bl. 61 f d.
A.) war geregelt, dass die Kaution von der Hauptschuldnerin frei gegeben wird, und die
Klägerin bei Zahlungseingang die wegen der Mietrückstände beim Landgericht A.
eingereichte Klage zurücknimmt. Die Hauptschuldnerin hat entsprechend der von ihr am
19.11.2003 unterzeichneten Kautionsvereinbarung die Kaution frei gegeben. Die Klägerin
hat die 103.000,00 € Kaution am 09.12.2003 vereinnahmt, jedoch durch Schriftsatz vom
07.01.2004 gegenüber dem Landgericht A. lediglich in Höhe der geleisteten Zahlung
eine Teilerledigungserklärung abgegeben und gegen die Hauptschuldnerin im Termin am
09.01.2001 ein Versäumnisurteil erwirkt. Erst nach Erlass des Versäumnisurteils hat die
Klägerin die Kautionsvereinbarung und den Nachtrag mit Stundungsvereinbarung
unterzeichnet. Nachdem die Klägerin die Kaution vereinnahmt hatte, hätte es ihr jedoch
oblegen, keine Maßnahmen zu treffen, die im Widerspruch zu den Vereinbarungen
stehen. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, eine Klärung sei nicht möglich gewesen,
da die Hauptschuldnerin im Termin nicht vertreten gewesen ist, ist dies als Argument
nicht nachvollziehbar. Es wäre der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen, im Termin
keinen Antrag zu stellen. Insoweit steht der Berufung der Klägerin auf eine treuwidrige
Ablehnung des Nachtragsangebotes durch die Hauptschuldnerin der tu-quoque-Einwand
entgegen.
Zwar kann nicht nur derjenige Rechte geltend machen, der sich selbst rechtstreu
verhalten hat (BGH NJW 1971, 1747; NJW 2000, 505 f (506)). Zu einem Wegfall der
eigenen Rechte kann eine Pflichtverletzung indes nur führen, wenn diese zumindest mit
ursächlich für das Entstehen des geltend gemachten Anspruches war. Dies ergibt sich
aus der Wertung des § 323 Abs. 6 BGB, in dem der tu-quoque-Einwand einen
ausdrücklichen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat (vgl. PWW/Schmidt-Kessel, § 242
BGB, Rn. 38). Gemäß § 323 Abs. 6 BGB ist der Gläubiger vom Rücktritt ausgeschlossen,
wenn er für das Entstehen eines Rücktrittsrechts zumindest weit überwiegend
verantwortlich ist.
Übertragen auf das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin bedeutet
dies, dass die Klägerin sich dann nicht auf den Treueverstoß der Hauptschuldnerin
berufen kann, wenn sie selbst durch das Erwirken des Versäumnisurteils die Ablehnung
ihres Angebotes durch die Hauptschuldnerin verursacht hat. Dies ist indes hier der Fall,
denn der Pflichtverstoß der Klägerin, d.h. die Erwirkung des Versäumnisurteils, stand im
Widerspruch zu den Vereinbarungen des dreigliedrigen Sanierungskonzepts. Die Klägerin
hat durch ihr Verhalten gezeigt, dass sie die ihr aus dem Sanierungskonzept
zustehenden Rechte, wie die Vereinnahmung der an sich noch nicht fälligen Kaution,
wahrnahm, ohne die hieraus resultierenden Pflichten zu erfüllen. Aufgrund dieses
Verhaltens konnte die Hauptschuldnerin auch nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin
nach Einspruchseinlegung durch die Hauptschuldnerin die Klage zurücknehmen würde.
Ebenso wenig konnte die Hauptschuldnerin – entgegen der seitens des Klägervertreters
im Termin geäußerten Auffassung- darauf vertrauen, dass die Klägerin nach Eintritt der
Rechtskraft der Hauptschuldnerin die vollstreckbare Ausfertigung des Versäumnisurteils
übergeben und auf die Rechte aus dem Titel verzichten würde. Eine entsprechende
Ankündigung ist seitens der Klägerin auch im Zusammenhang mit dem neuen Angebot
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Ankündigung ist seitens der Klägerin auch im Zusammenhang mit dem neuen Angebot
nicht erfolgt.
c) Die Bürgschaftsverpflichtung ist entgegen der vom Landgericht Berlin im Urteil vom
21.02.2006 zur Geschäftsnummer 29 O 242/05 vertretenen Ansicht auch nicht
dahingehend auszulegen, dass die Bürgschaft nicht nur für den Fall gelten sollte, dass
die Nachtragsvereinbarung zustande kommt, sondern auch für denjenigen, dass die
Klägerin der Hauptschuldnerin faktisch die Stundung gewährt. Der Wortlaut der
Bürgschaftserklärung weist keine Anhaltspunkte für eine solche Auslegung auf. Die der
Gläubigerin bekannte Interessenlage der Bürgen spricht gegen eine solche Auslegung.
Denn ein wirtschaftlich vernünftig handelnder Bürge würde ein so hohes finanzielles
Risiko nicht in Kauf nehmen, ohne im Gegenzug eine gesicherte Rechtsposition
hinsichtlich der der Hauptschuldnerin gewährten Stundung erlangen zu können, mit der
sich im Falle einer Inanspruchnahme der Hauptschuldnerin und der Bürgen wegen der
Mietrückstände eine ohne Weiteres darzulegende erhebliche Einwendung begründen
ließe. Auch aus dem nach Abgabe der Bürgschaft gezeigten Verhalten der Bürgen lässt
sich eine derartig weitgehende Auslegung nicht begründen. Zwar kann das nachträgliche
Verhalten Anhaltspunkte für den tatsächlichen Willen der Bürgen enthalten (BGH NJW-RR
1998, 259 f). Aus dem Verhalten der Beklagten nach Unterzeichnung der Bürgschaft
ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass auch eine Sicherheit für eine
faktische Stundung geleistet werden sollte.
Im Übrigen spricht gegen eine Auslegung, die allein auf den Sicherungszweck der
Bürgschaft abstellt, der Grundsatz der Akzessorietät zwischen gesicherter Forderung
und Bürgschaft. Denn gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB ist für die Verpflichtung des
Bürgen der jeweilige Stand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Daraus folgt eine
dauernde Abhängigkeit der Bürgschaftsschuld von der Hauptschuld, so dass eine
Bürgschaftsschuld nicht besteht, wenn die Hauptschuld nicht wirksam entstanden ist
(Palandt/Sprau, 66. Aufl., § 765 Rn. 28 BGB). Das Entstehen der Hauptschuld kann nicht
dadurch ersetzt werden, dass der mit der Begründung der Hauptschuld verfolgte Zweck
erreicht wurde.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche
Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Bundesgerichtshofes nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 230.000,00 € festgesetzt.
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