Urteil des OLG Brandenburg vom 29.05.2008, 4 U 96/08

Aktenzeichen: 4 U 96/08

OLG Brandenburg: grundstück, ablauf der frist, verjährungsfrist, krasses missverhältnis, kaufvertrag, sittenwidrigkeit, genehmigung, kaufpreis, einkünfte, verwertung

Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 4. Zivilsenat

Normen: § 138 BGB, § 765 BGB, § 767 BGB

Entscheidungsdatum: 04.02.2009

Aktenzeichen: 4 U 96/08

Dokumenttyp: Urteil

Sittenwidrigkeit einer Ehegattenbürgschaft: Anforderungen an den Nachweis der wirtschaftlichen Überforderung wegen

geringen Einkommens: Einkommensteuerbescheid als geeigneter Beweis für das Einkommen; Voraussetzung der Annahme einer fehlenden wirtschaftlichen Überforderungen trotz geringen Einkommens bei weiteren Kreditsicherheiten

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 29. Mai 2008 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Teilklage auf Zahlung eines erstrangigen Teilbetrages von 40.000,00 nebst Zinsen aus einer am 13. September 1994 für eine Darlehensverbindlichkeit ihres Ehemannes D. S. übernommenen selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 237.000,00 DM in Anspruch. Die Beklagte hatte neben der genannten Bürgschaft am 13. September 1994 drei weitere Höchstbetragsbürgschaften in Höhe von 112.231,28 DM, 208.000,00 DM und 6.473,73 DM für die am selben Tag ihrem Ehemann ebenfalls zu betrieblichen Zwecken gewährten Darlehen übernommen. Eine Selbstauskunft war ihr vor Übernahme der Bürgschaften nicht abverlangt worden.

2Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung. Des Weiteren wandte sie gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, die Bürgschaft sei nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Ehegattenbürgschaft sittenwidrig und damit nichtig. Sie habe aus ihrem Bruttojahreseinkommen von 16.382,00 DM im Jahre 1994 nicht einmal die Darlehenszinsen aus dem Kredit über 238.000,00 DM begleichen können; schon gar nicht sei sie in der Lage gewesen, sämtliche im zeitlichen Zusammenhang übernommenen Bürgschaften zu bedienen. Hinsichtlich der Grundstücke verweist die Beklagte unter Bezugnahme auf die entsprechenden Grundbuchauszüge darauf, dass sie erst nach Übernahme der Bürgschaft (Mit- )Eigentümerin geworden sei und der Verkehrswert des Miteigentumsanteils viel geringer sei als in den Unterlagen angegeben.

3Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit den folgenden Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen 540 Abs. 1 ZPO):

4In der von beiden Eheleuten am 9. August 1994 unterzeichneten „Vermögens- und Schuldenaufstellung“ (Bl. 110 d.A.) war deren Immobilienbesitz mit einem Zeitwert von insgesamt 1.150.000,00 DM angegeben (H. Straße 5: ca. 450.000,00 DM, A.-Straße: ca. 500.000,00 DM, M. Weg: ca. 220.000,00 DM). In der Anlage zum Antrag auf Bewilligung eines ERP- sowie eines Eigenkapitalhilfedarlehens vom 1. September 1994 hatte der Ehemann der Beklagten als Vermögenswerte seiner Ehefrau lediglich ein Bar- /Bankguthaben von 10.000,00 DM sowie einen Rückkaufwert der Lebensversicherung von ebenfalls 10.000,00 DM angegeben. In einer auf den 20. Januar 1995 datierten

ebenfalls 10.000,00 DM angegeben. In einer auf den 20. Januar 1995 datierten Selbstauskunft (Bl. 112 f. d.A.) gaben die Eheleute den Grundstückswert der vorbezeichneten Grundstücke mit 750.000,00 DM an, bezifferten das Nettoeinkommen der Beklagten mit 3.655,00 DM und die Mieteinnahmen mit insgesamt 3.600,00 DM monatlich.

5Tatsächlich lagen hinsichtlich der Grundstücke H. Straße 5 und A.-Straße 47 zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme die folgenden Eigentums- und Besitzverhältnisse vor:

6Betreffend das Grundstück H. Straße 5 hatten die Beklagte und ihr Ehemann ein Nutzungsrecht aus dem Jahre 1978, das aufstehende Gebäude stand in ihrem Eigentum; aufgrund der im Kaufvertrag vom 29. Juni 1990 erklärten Auflassung wurden sie am 22. Juni 1998 als Miteigentümer zu je ½ ins Grundbuch eingetragen und das Gebäudegrundbuchblatt geschlossen. Mit notariellem Kaufvertrag vom 25. September 1990 erwarben die Eheleute S. mit zwei weiteren Personen das Grundstück A.-Straße 47 zu je ¼ Miteigentum zum Kaufpreis von 70.000,00 DM; in Erfüllung des vor dem 11. Senat am 21. April 1998 geschlossenen Prozessvergleichs wurden die Beklagte und ihr Ehemann am 6. Mai 1999 als Miteigentümer zu je ½ ins Grundbuch eingetragen.

7Die Beklagte hat vorgetragen, der tatsächliche Wert des Eigenheims der Eheleute in der H. Straße 5 habe „maximal“ 180.000,00 DM betragen. Auf eine gerichtlich gewährte Erklärungsfrist zum wirtschaftlichen Wert der Grundschuld und zu den Einkünften in den Jahren 1994 bis 1998 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 8. Mai 2008 (Bl. 161 ff. d.A.) des weiteren vorgetragen, auf dem Grundstück A.-Straße habe bis lange Zeit nach Bürgschaftsübernahme eine Brandruine gestanden. Die „Nichtbelastungsverpflichtung“ betreffend das „Objekt“ H. Straße in den Darlehensverträgen beruhe darauf, dass die rechtliche Situation sehr risikobehaftet gewesen sei im Hinblick darauf, dass der kurz vor der Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion geschlossene Kaufvertrag vom 29. Juni 1990, mit dem sie das Grundstück zu einem Kaufpreis von 545,00 Mark-DDR gekauft hatten, wegen Verstoßes gegen § 68 ZGB bzw. §§ 20, 21 ZGB nichtig hätte sein können. Hilfsweise rechne sie mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 50.277,22 auf, weil die Klägerin die Veräußerung des Betriebsgrundstücks zu einem höheren (120.000,00 €) als dem in der Zwangsvollstreckung erzielten Preis (69.722,78 €) durch Untätigkeit verhindert habe.

8Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Beklagte in der Lage gewesen wäre, wenigstens eine oder zwei der übernommenen Bürgschaften zu bedienen, denn sie sei auch durch die Gesamtheit der drei Bürgschaften nicht finanziell überfordert. Der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 146, 37 ff., wonach anderweitige Sicherheiten nur zu berücksichtigen seien, wenn rechtlich gesichert sei, dass deren Wert dem Bürgen zugute komme, sei nicht zu folgen. Es sei nämlich kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, weshalb bei der Betrachtung der Einkommens- und Vermögenslage des Bürgen eine Prognose der zu erwartenden Entwicklung gestellt werden solle, während hinsichtlich der Frage, in welcher Höhe der Bürge mit einer Inanspruchnahme zu rechnen hat, nicht auf die zu erwartende Entwicklung abgestellt werden solle.

9Das Inanspruchnahmerisiko werde demnach durch die Buchgrundschuld von 508.000,00 DM erheblich reduziert. Es sei nämlich bereits bei Übernahme der Bürgschaft davon auszugehen gewesen, dass die Klägerin diese verwerten würde, wenn das Darlehen notleidend würde. Nachdem in der „Vermögens- und Schuldenaufstellung“ vom 9. August 1994 der Wert dieses Grundstücks mit 220.000,00 DM angegeben worden und davon auszugehen sei, dass bereits 1994 der Ausbau zum Betriebssitz beabsichtigt gewesen sei, schätze das Gericht den bei Bürgschaftsübernahme zu erwartenden Erlös aus der Grundschuld auf 250.000,00 DM. Zu berücksichtigen sei zudem das Sicherungseigentum an dem zu beschaffenden Kran von 180.000,00 DM. Soweit der Schriftsatz vom 8. Mai 2008 hierzu Vortrag enthalte, sei dieser gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen und rechtfertige auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Entscheidend sei, dass im Darlehensvertrag die Sicherungsübereignung eines Krans vereinbart gewesen sei. Nach alledem reduziere sich die Gesamtbelastung der Beklagten aus den drei Bürgschaften auf 130.000,00 DM (560.000,00 DM 250.000,00 DM 180.000,00 DM).

10 Diesen Betrag habe sie indes aus ihrem Vermögen aufbringen können. Unstreitig habe die Beklagte über ein Barvermögen von 10.000,00 DM verfügt und der Rückkaufwert ihrer Lebensversicherung habe 10.000,00 DM betragen. Des Weiteren sei sie hälftige Miteigentümerin des Hauses in der H. Straße 5 gewesen, dessen Wert auf Grundlage ihrer Behauptung, das Haus habe einen Wert von 180.000,00 DM 90.000,00 DM

ihrer Behauptung, das Haus habe einen Wert von 180.000,00 DM 90.000,00 DM betrage. Allerdings sei ihrer Auffassung, das Grundstück müsse außer Betracht bleiben, nicht zu folgen, denn der Eigentumserwerb sei zwar unstreitig erst 1998 erfolgt, dieser beruhe indes auf einer im Jahre 1990 erklärten Auflassung. Bei wirtschaftlicher Betrachtung könne daher davon ausgegangen werden, dass das Gebäude nebst Grundstück im Miteigentum der Beklagten gestanden habe, dessen Wert die Kammer auf Grundlage der Angaben in der „Vermögens- und Schuldenaufstellung“ auf 450.000,00 DM schätze. Das Vorbringen betreffend dieses Grundstück im Schriftsatz vom 8. Mai 2008 sei gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen. Es rechtfertige aber auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, denn allein der Erwerb kurz vor der Währungsunion zu einem günstigen Preis begründe noch nicht die Annahme, dass der Kaufvertrag sittenwidrig und damit nichtig sei. Es spreche auch nichts für die Annahme, im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme habe ernsthaft damit gerechnet werden müssen, dass sich der Vertrag als unwirksam herausstelle. Anderes ergebe sich auch nicht aus der Nichtbelastungsverpflichtung, denn diese erkläre sich allein daraus, dass die Beklagte und ihr Ehemann seinerzeit noch nicht Eigentümer des Grundstücks gewesen seien.

11 Ferner sei die Beklagte zu 1/2 Miteigentümerin des Grundstücks A.-Straße 47 gewesen, dessen Wert mit 17.500,00 DM anzusetzen sei. Schließlich habe die Beklagte gemäß den Selbstauskünften vom 20. Januar 1995 und 29. September 1998 Nettoeinkünfte von 3.655,00 DM monatlich gehabt. Soweit sich aus den Einkommensteuerbescheiden ein sehr viel geringeres Einkommen ergebe, habe die Beklagte diesen Widerspruch nicht nachvollziehbar aufklären können.

12 Die Forderung sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist habe gemäß § 199 Abs. 1 BGB nach Kündigung des Darlehens am 1. Januar 2004 begonnen. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2004 habe die Verjährung neu zu laufen begonnen, denn darin sei ein Anerkenntnis i.S.d. § 212 BGB zu sehen. Vor Ende der Verjährungsfrist sei diese mit Zustellung des Mahnbescheides am 9. Oktober 2007 gehemmt worden.

13 Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt, hilfsweise Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht begehrt.

14 Sie tritt der Auffassung der Kammer entgegen, wonach andere Sicherheiten auch dann zu berücksichtigen seien, wenn rechtlich nicht gesichert sei, dass deren Wert dem Bürgen zugute komme. Es sei nicht gerechtfertigt, Sicherheiten bei der Vorhersage der Entwicklung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen, auf die der Bürge in exakt jener Zeit, in der er nicht in der Lage sei, die laufenden Zinsen aus eigenen Mitteln zu bestreiten, keinen Anspruch habe; die Vorhersage, ob sich durch die Inanspruchnahme anderweitiger Sicherheiten die Hauptforderung reduziere, sei reine Spekulation. Die unter dem 20. Januar 1995 und 29. September 1998 erteilten Selbstauskünfte könnten nicht maßgeblich sein, denn sie datierten zeitlich nach der Bürgschaftsübernahme. Im Übrigen sei sie in Anbetracht der Unterhaltspflichten für drei Kinder auch dann finanziell überfordert gewesen, wenn von einem Monatsnettoeinkommen von 3.655,00 DM ausgegangen werden könne.

15 Rechtsfehlerhaft habe die Kammer den Vortrag aus dem Schriftsatz vom 8. Mai 2008 zurückgewiesen. Insgesamt hätten die Erlöse aus der Verwertung der Grundstücke die verbürgte Schuld auf lediglich 102.528,29 zurückgeführt; auch dies spreche dafür, dass eben nicht, wie von der Kammer angenommen, von Anfang an gewährleistet gewesen sei, dass die Bürgin im Sicherungsfall nur noch in einem vertretbaren Umfang haften würde.

16 Die Beklagte beantragt,

17das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 29. Mai 2008 abzuändern und die Klage abzuweisen,

18 hilfsweise,

19das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Cottbus zurückzuverweisen.

20 Die Klägerin beantragt,

21die Berufung zurückzuweisen.

22 Sie verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung. Vorsorglich

22 Sie verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung. Vorsorglich werde der aus dem Schriftsatz vom 8. Mai 2008 wiederholte Vortrag zur Werthaltigkeit der weiteren Kreditsicherheiten mit Nichtwissen bestritten. Die Hilfsaufrechnung sei von der Kammer zu Recht als verspätet zurückgewiesen worden; sie sei auch im Berufungsrechtzug unbeachtlich, denn die Voraussetzungen der §§ 533, 529 ZPO lägen nicht vor. Im Übrigen scheitere ein etwaiger Anspruch wegen vermeintlicher Verwertung von Sicherheiten unter Wert daran, dass die Beklagte nach Ziffer 8 der Bürgschaftserklärung selbst dann nicht frei geworden wäre, wenn sie die Klägerin auf die Sicherheiten verzichtet hätte.

II.

23 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

A.

24 Die Klägerin kann die Beklagte gemäß den §§ 765, 767 BGB aus der am 13. September 1994 übernommenen Höchstbetragsbürgschaft auf Zahlung von 40.000,00 in Anspruch nehmen.

25 Die Höhe der nach Verwertung anderweitiger Sicherheiten auf 64.651,21 zurückgeführten Hauptschuld und der Eintritt des Bürgschaftsfalls sind unstreitig.

26 1. Die von der Beklagten übernommene Bürgschaft ist nicht sittenwidrig und damit nichtig, § 138 Abs. 1 BGB.

27 Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGHZ 10, 232; 69, 297). Dies ist bei einer Bürgschaft insbesondere dann anzunehmen, wenn der aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner handelnde Bürge finanziell krass überfordert wird und die Bürgschaft sich aus der Sicht eines vernünftig denkenden Gläubigers als wirtschaftlich sinnlos erweist (vgl. u.a. BGH NJW 1997, 3372, 3373).

28 Nach der inzwischen übereinstimmenden Rechtsprechung des IX. und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hängt die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB auf von Kreditinstituten mit privaten Sicherungsgebern geschlossene Bürgschafts- oder Mithaftungsverträge regelmäßig entscheidend vom Grad des Missverhältnisses zwischen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfähigkeit des dem Hauptschuldner persönlich nahe stehenden Bürgen oder Mitverpflichteten ab (BGHZ 125, 206, 211; 136, 347, 351; 137, 329, 333 f.; WM 2002, 125; WM 2002, 1347, 1348, WM 2002, 1647, 1648; WM 2002, 1649, 1651; WM 2003, 275 f.). Zwar reicht selbst der Umstand, dass der Betroffene voraussichtlich nicht einmal die von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens oder Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalles dauerhaft tragen kann, regelmäßig nicht aus, um das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit zu begründen. In einem solchen Falle krasser finanzieller Überforderung ist aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu vermuten, dass er die ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (siehe nur BGH, Urteil vom 25. April 2006 XI ZR 330/05).

29 a) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Beklagte gehört als Ehegattin des Darlehensnehmers zum Zeitpunkt der Haftungsübernahme zwar zu dem geschützten Personenkreis.

30 Derjenige, der sich auf die Sittenwidrigkeit einer aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommenen, ihn finanziell krass überfordernden Bürgschaft beruft, ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass er zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme voraussichtlich nicht einmal in der Lage war, aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens oder Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalles die von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast dauerhaft tragen zu können. Die Beklagte ist wie noch auszuführen sein wird diesen Beweis schuldig geblieben.

31 aa) Entgegen der mit Nachdruck zuletzt im Schriftsatz vom 14. Januar 2009 vertretenen Auffassung der Klägerin konnte hier die Frage, ob objektiv überhaupt eine finanzielle Überforderung der beklagten Bürgin vorlag, nicht deshalb offenbleiben, weil es an dem für die Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB erforderlichen subjektiven Moment fehlte. Dies wäre dann der Fall, wenn die Klägerin die tatsächliche Vermutung, ihre Rechtsvorgängerin habe Kenntnis oder vorwerfbare Unkenntnis von der sich aus der Übernahme sämtlicher Bürgschaften ergebenden finanziellen Überforderung der Bürgin

Übernahme sämtlicher Bürgschaften ergebenden finanziellen Überforderung der Bürgin gehabt, widerlegt hätte. Die Vermutung der sittenwidrigen Ausnutzung einer strukturellen Unterlegenheit des Bürgen kann die Klägerin indes weder mit der am 20. Januar 1995 (Bl. 112 f. d.A.) noch mit der am 29. September 1998 (Bl. 114 f. d.A.) erteilten Selbstauskunft der Beklagten und ihres Ehemannes ausräumen. Für den Nachweis ihrer Unkenntnis von einer etwaigen krassen finanziellen Überforderung sind diese Selbstauskünfte schon deshalb nicht geeignet, weil sie erst nach Übernahme der Bürgschaften vom 13. September 1994 erteilt wurden. Hat der Gläubiger wie im vorliegenden Fall davon abgesehen, sich über die maßgeblichen Tatbestände zu informieren, so ist er so zu behandeln, als hätte er davon gewusst (BGH NJW 2002, 744, 745).

32 bb) Die monatliche Zinsbelastung aus der Bürgschaft betrug bei voller Valutierung der ERP-Darlehen Nr. 5451341350 in Höhe von 237.000,00 DM und Nr. 5451341377 in Höhe von 208.000,00 DM, dem Ansatz des verbürgten Betrages von 112.231,28 DM für das Darlehen über 140.000,00 DM und den Avalkredit in Höhe von 6.473,73 DM sowie einem zugunsten der Beklagten auf 5 % geschätzten Zinssatz für den Avalkredit 3.400,47 DM:

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34 (1) Für die Beurteilung, ob objektiv ein krasses Missverhältnis vorliegt, sind sämtliche von der Beklagten am 13. September 1994 übernommenen Bürgschaften zu berücksichtigen.

35 Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Vertrages ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Zu prüfen ist, ob in diesem Zeitpunkt nach den tatsächlichen vertraglichen Beziehungen der Parteien eine krasse Überforderung gegeben ist. Hierbei kommt es weder auf die rechtliche Bezeichnung der Haftungsübernahme durch den Ehegatten an, noch darauf, ob es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft oder mehrere, äußerlich voneinander unabhängige Geschäfte handelt. Jedenfalls dann, wenn die Bürgschaftsverpflichtungen wie es hier der Fall war am selben Tag gegenüber demselben Gläubiger für Verbindlichkeiten eines Hauptschuldners abgegeben werden, ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, auch wenn die Verpflichtung in mehrere rechtlich selbständige Verträge aufgespalten ist. Der Gläubiger hat dann nämlich die für die tatsächliche Vermutung, die Bürgschaft sei lediglich aus emotionaler Verbundenheit übernommen worden, entscheidende Kenntnis oder vorwerfbare Unkenntnis von dem sich aus der Übernahme sämtlicher Bürgschaften ergebenden finanziellen Überforderung (ebenso OLG Saarbrücken, Urteil vom 7. August 2008 8 U 502/07 –; OLG Köln, Urteil vom 30. Januar 2002 13 U 93/01 ).

36 (2) Entgegen der Auffassung des Landgerichts wird die finanzielle Belastung der Beklagten durch die am 13. September 1994 übernommenen Bürgschaften in Höhe von insgesamt 563.705,01 DM nicht dadurch reduziert, dass die durch Bürgschaften gesicherten Darlehen dinglich durch eine Grundschuld in Höhe von nominal 508.000,00 DM, lastend auf dem Grundstück M. Weg 5, sowie durch eine Sicherungsübereignung an einem „neuanzuschaffenden Kran im Wert von 180.000,00 DM“ gesichert waren.

37 Trotz eines Nominalbetrages der Bürgschafts- oder Mithaftungsverpflichtung, welcher jedes vernünftige Maß übersteigt, kann eine krasse Überforderung des Bürgen/Mithaftenden zu verneinen sein, wenn dieser infolge der übrigen dem Gläubiger gewährten Sicherheiten davor geschützt ist, dass er bei Fälligkeit der Hauptforderung in einem Maße in Anspruch genommen wird, das völlig außer Verhältnis zu seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit steht.

38 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGH NJW 2001, 815, 816) und des Senats sind anderweitige Sicherheiten grundsätzlich nur dann zu berücksichtigen, wenn sie das Haftungsrisiko des Mitverpflichteten oder Bürgen in rechtlich gesicherter Weise auf ein vertretbares Maß beschränken. Eine solche rechtlich gesicherte Risikobegrenzung aufgrund der dinglichen Sicherheiten und der Sicherungsübereignung lässt sich hier nicht feststellen.

39 (a) Weder aus den Bürgschaftsurkunden noch aus den weiteren von den Parteien eingereichten Urkunden ergibt sich, dass die Klägerin oder ihre Rechtsvorgängerin verpflichtet war, sich vorrangig aus den dinglichen Sicherheiten zu befriedigen und die Beklagte aus den Bürgschaften nur für den Restbetrag in Anspruch zu nehmen.

Beklagte aus den Bürgschaften nur für den Restbetrag in Anspruch zu nehmen. Vielmehr enthielt Ziffer 3.1 Satz 2 der Bürgschaftserklärungen ausdrücklich den Hinweis, die „Bank ist nicht verpflichtet, zunächst gegen den Hauptschuldner gerichtlich vorzugehen oder ihr gestellte Sicherheiten zu verwerten“, und in Ziffer 5 Satz 1 war vereinbart, dass die Bank den Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten, die ihr der Hauptschuldner oder ein anderer Dritter bestellt hat, zunächst auf den Teil der Ansprüche anrechnen darf, der den verbürgten Höchstbetrag übersteigt.

40 (b) Entgegen der Auffassung des entscheidenden Einzelrichters ist es nicht gerechtfertigt, abweichend von der oben dargestellten Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs die anderweitigen Sicherheiten trotz der fehlenden rechtlichen Absicherung, dass deren Werte dem Bürgen zugute kommen, zu berücksichtigen, zumal mit einem vom Gericht „ins Blaue hinein“ geschätzten Wert.

41 (aa) Die Kammer vollzieht bereits in ihrem Ansatz einen Zirkelschluss, wenn sie innerhalb der Prüfung, ob eine finanzielle Überforderung der Beklagten vorliegt, eine solche letztlich mit der Begründung verneint, im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme sei davon auszugehen gewesen, dass die Klägerin die Grundschuld im Urteil heißt es versehentlich unter Ziffer I 1. lit. c. Satz 2 „Bürgschaft“ verwerten würde, denn sie würde, wenn sie im Falle der finanziellen Überforderung der Bürgin nicht die Grundschuld verwerten würde, ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen zuwiderhandeln. Es geht nicht an, innerhalb der Beurteilung, ob eine finanzielle Überforderung des Bürgen vorliegt, diese wiederum vorauszusetzen, um dann letztendlich zu dem Ergebnis zu gelangen, eine finanzielle Überforderung des Bürgen liege nicht vor.

42 Entscheidend ist, dass sich die Bestimmung des § 138 Abs. 1 BGB gegen die Vereinbarung von Verträgen mit sittlich bedenklichem Inhalt wendet. Daher kommt es grundsätzlich auf das sich aus der Vertragsgestaltung ergebende rechtliche Risiko an, sofern dieses nicht ausnahmsweise durch tatsächliche, den Beteiligten schon bei Vertragsschluss offenbare Umstände faktisch hinreichend sicher deutlich herabgesetzt war (BGH, Urteil vom 18. September 1997 IX ZR 283/96). Hierfür gibt der Sachvortrag der Parteien nichts her.

43 Nach dem Inhalt der Bürgschaftserklärung musste die Beklagte vielmehr damit rechnen, unabhängig vom Bestehen der weiteren Sicherheiten bereits dann aus der Bürgschaft in Anspruch genommen zu werden, wenn der Hauptschuldner ihr Ehemann die Schuld nicht begleicht. Dieses der selbstschuldnerischen Bürgschaft innehaftende Risiko hat sich auch realisiert, denn die Klägerin hat die Beklagte bereits mit Schreiben vom 21. Mai 2003, also etwa eineinhalb Monate nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Ehemannes, zur Zahlung der seinerzeit offenen Restforderung in Höhe von 85.815,24 aufgefordert. Dass das Risiko der Beklagten derzeit tatsächlich beschränkt ist auf den Betrag von 40.000,00 €, wegen der die Klägerin Teilklage erhoben hat, ist für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Bürgschaft nicht von Bedeutung.

44 (bb) Darüber hinaus fehlen vorliegend für die Bemessung des Wertes der Grundschuld mit 250.000,00 DM hinreichend tragfähige Erwägungen. Insbesondere setzt sich die Kammer weder mit dem aus der Verwertung der Grundschuld erzielten Erlös von lediglich rund 70.000,00 noch damit auseinander, dass ausweislich der Angaben in dem Darlehensvertrag Nr. 5451341350 zum Investitionsplan eine erhebliche Wertsteigerung erst durch kreditfinanzierte bauliche Investitionen auf dem Grundstück sowie die Anschaffung von Maschinen/Einrichtungen hätte erfolgen sollen, und Angaben dazu fehlen, in welchem zeitlichen Rahmen diese wertsteigernden Investitionen hätten realisiert werden sollen.

45 Es war hier keineswegs von vornherein sicher, dass die Buchgrundschuld in Höhe ihres Nominalbetrages von 508.000,00 DM überhaupt in nennenswertem Umfang werthaltig war. Aus dem von der Beklagten eingereichten „Antrag auf Darlehen zur Förderung der privaten Wirtschaft in den neuen Bundesländern und Berlin (Ost)“ vom 1. September 1994 (Bl. 70 d.A.), den in den Darlehensverträgen vom 7./13. September 1994 genannten Verwendungszwecken der beiden ERP-Darlehen Nr. 5451341350 und 5451341377 sowie den Angaben zur Buchgrundschuld ergibt sich vielmehr, dass das zu belastende Betriebsgrundstück zunächst einen sehr viel geringeren Wert hatte. Wie aus den genannten Urkunden ersichtlich, sollte das mit der Buchgrundschuld zu belastende Grundstück M. Weg erst noch zu einem Kaufpreis von 80.000,00 DM von der N. Baustoffhandel i.L. erworben werden. Anhaltspunkte dafür, dass das Grundstück seinerzeit bereits einen wesentlich höheren Wert als den Kaufpreis von 80.000,00 DM hatte, liegen nicht vor. Vielmehr legen die Angaben zum Verwendungszweck der Darlehen Nr. 5451341350 und Nr. 5451341377, wonach der Darlehensnehmer gemäß Investitionsplan „bauliche Investitionen“ in Höhe von 414.000,00 DM und 126.000,00

Investitionsplan „bauliche Investitionen“ in Höhe von 414.000,00 DM und 126.000,00 DM, mithin insgesamt 540.000,00 DM wie im „Antrag auf Darlehen zur Förderung der privaten Wirtschaft in den neuen Bundesländern und Berlin (Ost)“ vom 1. September 1994 angegeben zu tätigen hatte, nahe, dass erst durch diese Maßnahmen die Werthaltigkeit der Immobilie in einer dem Nominalbetrag der Grundschuld entsprechenden Größenordnung hergestellt werden sollte.

46 (cc) Soweit es das Sicherungseigentum an dem nach den Vertragsbedingungen der Darlehensverträge neu anzuschaffenden Kran im Wert von 180.000,00 DM betrifft, liegt auf der Hand, dass dieses Sicherungsmittel selbst bei ordnungsgemäßer Wartung mit zunehmenden Zeitablauf und bestimmungsgemäßem Einsatz in dem Bauunternehmen rapide an Wert verliert. Neben den oben unter lit. (aa) dargestellten Erwägungen ist es auch aus diesem Grunde verfehlt, die Bürgschaftsschuld um den Nominalwert der Sicherungsübereignung zu reduzieren.

47 bb) Entgegen den Ausführungen des Landgerichts rechtfertigte das bisherige Sachvorbringen der Parteien auch nicht die Annahme, der Beklagten habe zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft hinreichend pfändbares Vermögen zur Verfügung gestanden, um die Zinsbelastung auf ein Maß zu reduzieren, bei dem der Vorwurf der Sittenwidrigkeit entfiele.

48 (1) Ausweislich der von der Beklagten selbst eingereichten „Anlage zum Antrag auf Darlehen zur Förderung der privaten Wirtschaft in den neuen Bundesländern und Berlin (Ost)“ vom 1. September 1994, deren Richtigkeit sie nicht in Abrede gestellt hat, verfügte sie seinerzeit über ein Barvermögen/Bankguthaben in Höhe von 10.000,00 DM sowie eine Lebensversicherung mit einem Rückkaufwert von 10.000,00 DM.

49 (2) Des Weiteren war sie hälftige Miteigentümerin des auf dem Grundstück H. Straße 5 in C. aufstehenden Eigenheims und ihr und ihrem Ehemann stand ausweislich des ausweislich des Grundbuchauszuges vom 22. Juni 1998 zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme ein am 1. September 1978 verliehenes Nutzungsrecht an dem Grundstück zu.

50 (a) Die Bewertung des hälftigen Miteigentumsanteils der Beklagten an dem Gebäude mit 90.000,00 DM mit der Begründung, dessen Wert habe nach den Angaben der Beklagten 180.000,00 DM betragen, ist schon deshalb verfehlt, weil die Beklagte vorgetragen hat, der Gebäudewert betrage „maximal“ 180.000,00 DM.

51 (b) Soweit das Landgericht den Wert des „Grundstücks“ mit 450.000,00 DM bemisst, fehlt dieser Bewertung jegliche nachvollziehbare Grundlage.

52 Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme waren die Beklagte und ihr Ehemann noch nicht Grundstückseigentümer, der Eigentumserwerb erfolgte erst mit Eintragung in das Grundbuch am 22. Juni 1998 (Grundbuchauszug vom selben Tag, Bl. 145 f.), mithin nahezu 4 Jahre nach Übernahme der Bürgschaft. Welcher Wert dem verliehenen Nutzungsrecht und dem Anspruch aus der am 29. Juni 1990 erklärten Auflassung zum maßgeblichen Zeitpunkt beizumessen war, ließe sich ohne gründliche rechtliche Auseinandersetzung mit dem Beklagtenvortrag und weitere Aufklärung des Sachverhalts nicht feststellen.

53 Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass der Anspruch auf Eigentumsübertragung gemäß Auflassung im Kaufvertrag vom 29. Juni 1990 zum maßgeblichen Stichtag 13. September 1994 mit 0,00 DM hätte angesetzt werden müssen. Der Bundesgerichtshof hat erst in seiner Grundsatzentscheidung vom 26. März 1999 (V ZR 294/97) dargelegt, dass ein Kaufvertrag über ein volkseigenes Grundstück aufgrund des Verkaufsgesetzes vom 7. März 1990 (GBl. I S. 157) jedenfalls bis zum Inkrafttreten des Einigungsvertrages am 29. September 1990 nicht der Genehmigung der Kommunalaufsichtbehörde gemäß § 49 Abs. 3 lit. b Kommunalverfassung-DDR bedurfte, mithin nicht aus diesem Grund wegen Fehlens einer erforderlichen staatlichen Genehmigung gemäß Art. 232 § 1 EGBGB i.V.m. § 68 Abs. 1 Nr. 4 ZGB nichtig war. Diese Rechtsauffassung hat seinerzeit bereits das OLG Naumburg (Beschluss vom 26. Oktober 1992 4 W 20/92 = OLG-NL 1994, 83, ebenso BezirksG Halle Beschluss vom 9. Juli 1992 1 T 54/91) vertreten, sie war indes wie die vom Bundesgerichtshof zitierten Fundstellen zeigen keineswegs unumstritten.

54 Es könnte zudem seinerzeit die Ungewissheit bestanden haben, ob der Kaufvertrag vom 29. Juni 1990 nicht wegen Fehlens der staatlichen Genehmigung nach § 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung über den Verkehr mit Grundstücken (GVVO/77) vom 15. Dezember 1977 (GBl. I 1978, S. 73) nichtig war. Nach § 5 Abs. 3 der Durchführungsverordnung zum Verkaufsgesetz vom 15. März 1990 (GBl. I S. 158) waren für die Genehmigung des Vertrages die dafür geltenden Rechtsvorschriften anzuwenden, zu denen die

Vertrages die dafür geltenden Rechtsvorschriften anzuwenden, zu denen die Bestimmungen der GVVO zählen. Zwar enthält § 5 Abs. 4 DVO zum Verkaufsgesetz eine Ausnahmeregelung derart, dass bei einem Verkauf eines Grundstücks, für das dem Erwerber wie im vorliegenden Fall ein Nutzungsrecht verliehen worden war, die staatliche Genehmigung als erteilt gilt, wenn über den Kaufpreis eine preisrechtliche Unbedenklichkeitserklärung vorgelegt wurde. Ob eine solche preisrechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung erteilt wurde, ist aus dem bisherigen Parteivorbringen nicht ersichtlich.

55 (3) Auf Grundlage der auch der ersten Instanz bereits vorliegenden Erkenntnisse stand mithin lediglich fest, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft an Vermögenswerten ein Barvermögen/Bankguthaben in Höhe von 10.000,00 DM sowie eine Lebensversicherung mit einem Rückkaufwert von 10.000,00 DM hatte und zu ¼ Miteigentümerin an dem Grundstück A.-Straße 47 in C. mit einem von ihr selbst zugestandenen Wert in Höhe des anteiligen Kaufpreises von 17.500,00 DM war. Selbst wenn für das selbständige Gebäudeeigentum H. Straße 5 der von der Beklagten genannte Maximalwert von 180.000,00 DM angesetzt würde, reichte ihr Gesamtvermögen von dann 127.500,00 DM nicht aus, um die Bürgschaftsschuld (insgesamt 563.705,01 DM ) so weit zu reduzieren, dass es auf ihre Einkommensverhältnisse nicht mehr ankäme.

56 cc) Der Frage nach den pfändbaren Einkünften der Beklagten zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme kommt mithin entscheidungserhebliche Bedeutung bei.

57 Die Beklagte hat zwar bei ihrer entgegen der noch im Schriftsatz vom 14. Januar 2009 seitens der Klägerin vertretenen Auffassung gebotenen persönlichen Anhörung im Verhandlungstermin vom 17. Dezember 2008 die Unstimmigkeiten zwischen ihrem schriftsätzlichen Sachvortrag zu ihren im Jahre 1994 erzielten Einkünften einerseits, den Angaben in den Einkommenssteuerbescheiden und den nach Bürgschaftsübernahme erteilten Selbstauskünften andererseits nachvollziehbar zu erklären vermocht. Sie ist indes auch auf den vom Senat im Termin vom 17. Dezember 2008 erteilten rechtlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO beweisfällig geblieben für ihre von der Klägerin bestrittene Behauptung, ihre Nettoeinkünfte hätten zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme am 13. September 1994 insgesamt lediglich etwa 1.800,00 DM monatlich betragen, insbesondere habe sie seinerzeit aus dem vorhandenen Grundvermögen keine Mieteinnahmen erzielt.

58 Hierzu genügte ersichtlich weder die Vorlage der Einkommenssteuerbescheide noch von Kopien der Lohnsteuerkarten, des von der Deutschen Rentenversicherung aufgestellten Versicherungsverlaufs und von Kontoauszügen. Einkommenssteuerbescheide beruhen auf den Angaben des Steuerpflichtigen und sind deshalb nicht geeignet zu belegen, dass weitere als die darin aufgeführten Einkünfte tatsächlich nicht erzielt wurden; dies gilt jedenfalls dann, wenn anderweitig belegte Angaben des Steuerpflichtigen Anhaltspunkte für die Erzielung weiterer Einkünfte gegeben haben. Die Lohnsteuerkarte für das Jahr 1994 belegt lediglich den Bruttoarbeitslohn und die Sozialabgaben, lässt indes ebenso wie die Renteninformation der Deutschen Rentenversicherung zum Versicherungsverlauf keine Rückschlüsse auf die Erzielung oder Nichterzielung sonstiger Einnahmen zu. Mit den auszugsweise eingereichten Kontoauszügen kann die Beklagte gleichfalls nicht den Nachweis führen, sie habe über die darin ausgewiesenen Gutschriften hinaus keine Einnahmen erzielt.

59 Der Senat hat bei der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Verhandlungstermin vom 17. Dezember 2008 und der Anhörung der Beklagten unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass es nicht allein darum ging, die aus der Tätigkeit im Bauunternehmen des Ehemannes erzielten Einkünfte nachzuweisen. Die aufgezeigte Beweisfälligkeit und Gelegenheit zur Stellungnahme bezog sich insbesondere darauf, den Nachweis zu erbringen, das keine weiteren Einkünfte erzielt wurden, namentlich keine Einkünfte in Höhe von monatlich insgesamt 3.655,00 DM, wie in der wenige Monate nach Bürgschaftsübernahme erteilten Selbstauskunft vom 20. Januar 1995 angegeben. Hierzu hätte etwa die Benennung des Ehemanns der Beklagten oder des Steuerberaters als Zeugen für die Darstellung der Beklagten bei ihrer persönlichen Anhörung genügt, die Angabe "3.655,00 DM" sei vom Steuerberater vorgegeben gewesen und habe auf der letztlich vom Finanzamt nicht anerkannten „Anrechnung von Räumen“ für den Betrieb ihres Ehemanns beruht; tatsächlich seien Mietzahlungen zu keinem Zeitpunkt geflossen.

60 Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 20. Januar 2009 ging nach Ablauf der gewährten Stellungnahmefrist ein; er gibt, da er ohnehin keinen entscheidungserheblichen Sachvortrag enthält, keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der ohne Rechtsfehler geschlossen mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

61 2. Der Forderung aus der Bürgschaft kann die Beklagte auch weder die Einrede der Verjährung der Bürgschaftsforderung noch der Verjährung der Hauptschuld entgegenhalten.

62 a) Die Bürgschaftsforderung ist nicht verjährt.

63 Da die Verjährungsfrist einer Bürgschaftsforderung gleichzeitig mit der Fälligkeit der gesicherten Hauptforderung beginnt (vgl. nur Senatsurteil vom 9. Mai 2007 4 U 187/06), begann die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB mit Ablauf des 31. Dezember 2003 199 Abs. 1 BGB n.F.) zu laufen. Sie endete regulär mit Ablauf des 31. Dezember 2006.

64 Vor Ablauf der Frist begann die Verjährung indes wegen eines am 12. Oktober 2004 (Bl. 39 f. d.A.) erklärten Anerkenntnisses gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. neu zu laufen mit der Folge, dass die (neue) dreijährige Frist erst am 13. Oktober 2007 endete. Zuvor wurde sie durch Zustellung des Mahnbescheides am 9. Oktober 2007 gehemmt 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F.); die Hemmung dauert wegen des laufenden gerichtlichen Verfahrens an.

65 Das Schreiben der Beklagten vom 12. Oktober 2004 enthält ein Anerkenntnis i.S. des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. Ein Anerkenntnis im Sinne dieser Vorschrift ist das rein tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich das Bewusstsein vom Bestehen des Anspruchs unzweideutig ergibt und das deswegen das Vertrauen des Gläubigers begründet, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der Verjährungsfrist alsbald auf Verjährung berufen wird.

66 Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das genannte Schreiben der Beklagten vom 12. Oktober 2004 ist ihre Antwort auf die Aufforderung der Klägerin vom 28. September 2004, Rückzahlungsvorschläge für die von ihr übernommenen Bürgschaften zu unterbreiten. Aus dem Antwortschreiben der Beklagten 12. Oktober 2004 geht unzweifelhaft hervor, dass sie sich ihrer Zahlungspflichten aus den Bürgschaften bewusst und seinerzeit durchaus willens war, diesen nachzukommen, sich lediglich aufgrund ihrer aktuellen finanziellen Situation hierzu nicht in der Lage sah. Namentlich der Vorschlag, eine umfassende Umschuldung der Darlehensverbindlichkeiten ihres Ehemannes auf sie die Beklagte als neue Darlehensnehmerin vorzunehmen, lässt erkennen, dass sie seinerzeit keinerlei Einwände gegen Grund und Höhe der Zahlungspflichten erheben wollte. Ausweislich des Schreibens der Klägerin vom 30. Juni 2006 (dort Ziffer 4., S. 2 f., Bl. 123 f. d.A.), dessen Inhalt die Beklagte nicht in Frage stellt, ist der Einwand, die Bürgschaften seien sittenwidrig, erstmals im Gespräch am 20. Juni 2006 erhoben worden.

67 b) Die Beklagte kann sich auch nicht gemäß den §§ 768 Abs. 1 Satz 1, 214 Abs. 1 BGB auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld berufen, denn die Forderung aus dem Darlehen Nr. 5451341350, zu deren Sicherung die streitgegenständliche Bürgschaft übernommen wurde, ist nicht verjährt.

68 Die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit Schluss des Jahres 2003 zu laufen, denn die Forderung gegen den Hauptschuldner auf Darlehensrückzahlung wurde mit Zugang des Kündigungsschreibens vom 16. Januar 2003, mit dem die Schuld zugleich fällig gestellt worden war, fällig.

69 Nach dem unbestritten gebliebenen Sachvorbringen der Klägerin wurde (auch) diese Darlehensforderung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des D. S. zur Tabelle angemeldet und ausweislich des als Anlage K 5 zur Klageschrift eingereichten beglaubigten Auszuges aus der Insolvenztabelle (Bl. 36 d.A.) am 19. Juni 2003 in voller Höhe für den Ausfall festgestellt. Die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle stellt einen der rechtskräftigen Feststellung des Anspruchs gleichgestellten Titel dar mit der Folge, dass für den festgestellten Anspruch die 30jährige Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 5 BGB n.F. gilt. Der Lauf dieser 30jährigen Verjährungsfrist begann frühestens mit Ablauf des 19. Juni 2003 201 BGB n.F.) und endet frühestens mit Ablauf des 19. Juni 2033.

B.

70 Auch mit ihrer erstmals im insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Mai 2008 geltend gemachten Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 50.277,22 kann die Beklagte nicht durchdringen.

71 Die Hilfsaufrechnung ist gemäß den §§ 533, 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht zuzulassen. Sie ist nicht sachdienlich 533 Nr. 1 ZPO). Mit der Zulassung der Hilfsaufrechnung, mit der die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in die Klageforderung übersteigender Höhe damit zu begründen versucht hat, die Klägerin habe wegen Untätigkeit eine Veräußerung des Grundstücks M. Weg zu einem Preis von 120.000,00 verhindert, würde der Senat über einen völlig neuen Streitstoff entscheiden müssen. Auch die weitere Voraussetzung des § 533 Nr. 2 ZPO liegt nicht vor. Es sind weder Gründe dargetan noch ersichtlich, weshalb das von der Klägerin zumindest konkludent bestrittene Sachvorbringen, auf das die Hilfsaufrechnung gestützt wird und das „neu“ i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO ist, nach den §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO zulassungsfähig sein sollte.

III.

72 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

73 Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

74 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 47, 48 GKG n.F. auf 40.000,00 festgesetzt. Die Hilfsaufrechnung bewirkt keine Erhöhung des Streitwertes, da über sie keine rechtskraftfähige Entscheidung ergeht 45 Abs. 3 GKG).

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