Urteil des OLG Brandenburg, Az. 4 U 96/08

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OLG Brandenburg: grundstück, ablauf der frist, verjährungsfrist, krasses missverhältnis, kaufvertrag, sittenwidrigkeit, genehmigung, kaufpreis, einkünfte, verwertung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 4.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 96/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 138 BGB, § 765 BGB, § 767

BGB

Sittenwidrigkeit einer Ehegattenbürgschaft: Anforderungen an

den Nachweis der wirtschaftlichen Überforderung wegen

geringen Einkommens: Einkommensteuerbescheid als

geeigneter Beweis für das Einkommen; Voraussetzung der

Annahme einer fehlenden wirtschaftlichen Überforderungen

trotz geringen Einkommens bei weiteren Kreditsicherheiten

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts

Cottbus vom 29. Mai 2008 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden

Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe

von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Teilklage auf Zahlung eines erstrangigen

Teilbetrages von 40.000,00 € nebst Zinsen aus einer am 13. September 1994 für eine

Darlehensverbindlichkeit ihres Ehemannes D. S. übernommenen selbstschuldnerischen

Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 237.000,00 DM in Anspruch. Die Beklagte hatte

neben der genannten Bürgschaft am 13. September 1994 drei weitere

Höchstbetragsbürgschaften in Höhe von 112.231,28 DM, 208.000,00 DM und 6.473,73

DM für die am selben Tag ihrem Ehemann – ebenfalls zu betrieblichen Zwecken –

gewährten Darlehen übernommen. Eine Selbstauskunft war ihr vor Übernahme der

Bürgschaften nicht abverlangt worden.

Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung. Des Weiteren wandte sie gegen ihre

Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, die Bürgschaft sei nach den von der

Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Ehegattenbürgschaft sittenwidrig und

damit nichtig. Sie habe aus ihrem Bruttojahreseinkommen von 16.382,00 DM im Jahre

1994 nicht einmal die Darlehenszinsen aus dem Kredit über 238.000,00 DM begleichen

können; schon gar nicht sei sie in der Lage gewesen, sämtliche im zeitlichen

Zusammenhang übernommenen Bürgschaften zu bedienen. Hinsichtlich der

Grundstücke verweist die Beklagte unter Bezugnahme auf die entsprechenden

Grundbuchauszüge darauf, dass sie erst nach Übernahme der Bürgschaft (Mit-

)Eigentümerin geworden sei und der Verkehrswert des Miteigentumsanteils viel geringer

sei als in den Unterlagen angegeben.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit den folgenden

Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil

verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO):

In der von beiden Eheleuten am 9. August 1994 unterzeichneten „Vermögens- und

Schuldenaufstellung“ (Bl. 110 d.A.) war deren Immobilienbesitz mit einem Zeitwert von

insgesamt 1.150.000,00 DM angegeben (H. Straße 5: ca. 450.000,00 DM, A.-Straße: ca.

500.000,00 DM, M. Weg: ca. 220.000,00 DM). In der Anlage zum Antrag auf Bewilligung

eines ERP- sowie eines Eigenkapitalhilfedarlehens vom 1. September 1994 hatte der

Ehemann der Beklagten als Vermögenswerte seiner Ehefrau lediglich ein Bar-

/Bankguthaben von 10.000,00 DM sowie einen Rückkaufwert der Lebensversicherung von

ebenfalls 10.000,00 DM angegeben. In einer auf den 20. Januar 1995 datierten

Selbstauskunft (Bl. 112 f. d.A.) gaben die Eheleute den Grundstückswert der

vorbezeichneten Grundstücke mit 750.000,00 DM an, bezifferten das Nettoeinkommen

der Beklagten mit 3.655,00 DM und die Mieteinnahmen mit insgesamt 3.600,00 DM

monatlich.

Tatsächlich lagen hinsichtlich der Grundstücke H. Straße 5 und A.-Straße 47 zum

Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme die folgenden Eigentums- und Besitzverhältnisse

vor:

Betreffend das Grundstück H. Straße 5 hatten die Beklagte und ihr Ehemann ein

Nutzungsrecht aus dem Jahre 1978, das aufstehende Gebäude stand in ihrem

Eigentum; aufgrund der im Kaufvertrag vom 29. Juni 1990 erklärten Auflassung wurden

sie am 22. Juni 1998 als Miteigentümer zu je ½ ins Grundbuch eingetragen und das

Gebäudegrundbuchblatt geschlossen. Mit notariellem Kaufvertrag vom 25. September

1990 erwarben die Eheleute S. mit zwei weiteren Personen das Grundstück A.-Straße 47

zu je ¼ Miteigentum zum Kaufpreis von 70.000,00 DM; in Erfüllung des vor dem 11.

Senat am 21. April 1998 geschlossenen Prozessvergleichs wurden die Beklagte und ihr

Ehemann am 6. Mai 1999 als Miteigentümer zu je ½ ins Grundbuch eingetragen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der tatsächliche Wert des Eigenheims der Eheleute in der

H. Straße 5 habe „maximal“ 180.000,00 DM betragen. Auf eine gerichtlich gewährte

Erklärungsfrist zum wirtschaftlichen Wert der Grundschuld und zu den Einkünften in den

Jahren 1994 bis 1998 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 8. Mai 2008 (Bl. 161 ff. d.A.)

des weiteren vorgetragen, auf dem Grundstück A.-Straße habe bis lange Zeit nach

Bürgschaftsübernahme eine Brandruine gestanden. Die „Nichtbelastungsverpflichtung“

betreffend das „Objekt“ H. Straße in den Darlehensverträgen beruhe darauf, dass die

rechtliche Situation sehr risikobehaftet gewesen sei im Hinblick darauf, dass der kurz vor

der Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion geschlossene Kaufvertrag vom 29. Juni

1990, mit dem sie das Grundstück zu einem Kaufpreis von 545,00 Mark-DDR gekauft

hatten, wegen Verstoßes gegen § 68 ZGB bzw. §§ 20, 21 ZGB nichtig hätte sein können.

Hilfsweise rechne sie mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 50.277,22 € auf,

weil die Klägerin die Veräußerung des Betriebsgrundstücks zu einem höheren

(120.000,00 €) als dem in der Zwangsvollstreckung erzielten Preis (69.722,78 €) durch

Untätigkeit verhindert habe.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Es könne dahingestellt

bleiben, ob die Beklagte in der Lage gewesen wäre, wenigstens eine oder zwei der

übernommenen Bürgschaften zu bedienen, denn sie sei auch durch die Gesamtheit der

drei Bürgschaften nicht finanziell überfordert. Der Rechtsauffassung des

Bundesgerichtshofs in BGHZ 146, 37 ff., wonach anderweitige Sicherheiten nur zu

berücksichtigen seien, wenn rechtlich gesichert sei, dass deren Wert dem Bürgen zugute

komme, sei nicht zu folgen. Es sei nämlich kein sachlicher Grund dafür ersichtlich,

weshalb bei der Betrachtung der Einkommens- und Vermögenslage des Bürgen eine

Prognose der zu erwartenden Entwicklung gestellt werden solle, während hinsichtlich der

Frage, in welcher Höhe der Bürge mit einer Inanspruchnahme zu rechnen hat, nicht auf

die zu erwartende Entwicklung abgestellt werden solle.

Das Inanspruchnahmerisiko werde demnach durch die Buchgrundschuld von 508.000,00

DM erheblich reduziert. Es sei nämlich bereits bei Übernahme der Bürgschaft davon

auszugehen gewesen, dass die Klägerin diese verwerten würde, wenn das Darlehen

notleidend würde. Nachdem in der „Vermögens- und Schuldenaufstellung“ vom 9.

August 1994 der Wert dieses Grundstücks mit 220.000,00 DM angegeben worden und

davon auszugehen sei, dass bereits 1994 der Ausbau zum Betriebssitz beabsichtigt

gewesen sei, schätze das Gericht den bei Bürgschaftsübernahme zu erwartenden Erlös

aus der Grundschuld auf 250.000,00 DM. Zu berücksichtigen sei zudem das

Sicherungseigentum an dem zu beschaffenden Kran von 180.000,00 DM. Soweit der

Schriftsatz vom 8. Mai 2008 hierzu Vortrag enthalte, sei dieser gemäß § 296 a ZPO nicht

zu berücksichtigen und rechtfertige auch keine Wiedereröffnung der mündlichen

Verhandlung. Entscheidend sei, dass im Darlehensvertrag die Sicherungsübereignung

eines Krans vereinbart gewesen sei. Nach alledem reduziere sich die Gesamtbelastung

der Beklagten aus den drei Bürgschaften auf 130.000,00 DM (560.000,00 DM –

250.000,00 DM – 180.000,00 DM).

Diesen Betrag habe sie indes aus ihrem Vermögen aufbringen können. Unstreitig habe

die Beklagte über ein Barvermögen von 10.000,00 DM verfügt und der Rückkaufwert

ihrer Lebensversicherung habe 10.000,00 DM betragen. Des Weiteren sei sie hälftige

Miteigentümerin des Hauses in der H. Straße 5 gewesen, dessen Wert – auf Grundlage

ihrer Behauptung, das Haus habe einen Wert von 180.000,00 DM – 90.000,00 DM

betrage. Allerdings sei ihrer Auffassung, das Grundstück müsse außer Betracht bleiben,

nicht zu folgen, denn der Eigentumserwerb sei zwar unstreitig erst 1998 erfolgt, dieser

beruhe indes auf einer im Jahre 1990 erklärten Auflassung. Bei wirtschaftlicher

Betrachtung könne daher davon ausgegangen werden, dass das Gebäude nebst

Grundstück im Miteigentum der Beklagten gestanden habe, dessen Wert die Kammer

auf Grundlage der Angaben in der „Vermögens- und Schuldenaufstellung“ auf

450.000,00 DM schätze. Das Vorbringen betreffend dieses Grundstück im Schriftsatz

vom 8. Mai 2008 sei gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen. Es rechtfertige aber

auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, denn allein der Erwerb kurz

vor der Währungsunion zu einem günstigen Preis begründe noch nicht die Annahme,

dass der Kaufvertrag sittenwidrig und damit nichtig sei. Es spreche auch nichts für die

Annahme, im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme habe ernsthaft damit gerechnet

werden müssen, dass sich der Vertrag als unwirksam herausstelle. Anderes ergebe sich

auch nicht aus der Nichtbelastungsverpflichtung, denn diese erkläre sich allein daraus,

dass die Beklagte und ihr Ehemann seinerzeit noch nicht Eigentümer des Grundstücks

gewesen seien.

Ferner sei die Beklagte zu 1/2 Miteigentümerin des Grundstücks A.-Straße 47 gewesen,

dessen Wert mit 17.500,00 DM anzusetzen sei. Schließlich habe die Beklagte gemäß

den Selbstauskünften vom 20. Januar 1995 und 29. September 1998 Nettoeinkünfte von

3.655,00 DM monatlich gehabt. Soweit sich aus den Einkommensteuerbescheiden ein

sehr viel geringeres Einkommen ergebe, habe die Beklagte diesen Widerspruch nicht

nachvollziehbar aufklären können.

Die Forderung sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist habe gemäß § 199 Abs. 1 BGB

nach Kündigung des Darlehens am 1. Januar 2004 begonnen. Mit Schreiben vom 12.

Oktober 2004 habe die Verjährung neu zu laufen begonnen, denn darin sei ein

Anerkenntnis i.S.d. § 212 BGB zu sehen. Vor Ende der Verjährungsfrist sei diese mit

Zustellung des Mahnbescheides am 9. Oktober 2007 gehemmt worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren

Klageabweisungsantrag weiterverfolgt, hilfsweise Aufhebung und Zurückverweisung der

Sache an das Landgericht begehrt.

Sie tritt der Auffassung der Kammer entgegen, wonach andere Sicherheiten auch dann

zu berücksichtigen seien, wenn rechtlich nicht gesichert sei, dass deren Wert dem

Bürgen zugute komme. Es sei nicht gerechtfertigt, Sicherheiten bei der Vorhersage der

Entwicklung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen, auf die

der Bürge in exakt jener Zeit, in der er nicht in der Lage sei, die laufenden Zinsen aus

eigenen Mitteln zu bestreiten, keinen Anspruch habe; die Vorhersage, ob sich durch die

Inanspruchnahme anderweitiger Sicherheiten die Hauptforderung reduziere, sei reine

Spekulation. Die unter dem 20. Januar 1995 und 29. September 1998 erteilten

Selbstauskünfte könnten nicht maßgeblich sein, denn sie datierten zeitlich nach der

Bürgschaftsübernahme. Im Übrigen sei sie in Anbetracht der Unterhaltspflichten für drei

Kinder auch dann finanziell überfordert gewesen, wenn von einem

Monatsnettoeinkommen von 3.655,00 DM ausgegangen werden könne.

Rechtsfehlerhaft habe die Kammer den Vortrag aus dem Schriftsatz vom 8. Mai 2008

zurückgewiesen. Insgesamt hätten die Erlöse aus der Verwertung der Grundstücke die

verbürgte Schuld auf lediglich 102.528,29 € zurückgeführt; auch dies spreche dafür, dass

eben nicht, wie von der Kammer angenommen, von Anfang an gewährleistet gewesen

sei, dass die Bürgin im Sicherungsfall nur noch in einem vertretbaren Umfang haften

würde.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 29. Mai 2008

abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Cottbus

zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung. Vorsorglich

werde der aus dem Schriftsatz vom 8. Mai 2008 wiederholte Vortrag zur Werthaltigkeit

der weiteren Kreditsicherheiten mit Nichtwissen bestritten. Die Hilfsaufrechnung sei von

der Kammer zu Recht als verspätet zurückgewiesen worden; sie sei auch im

Berufungsrechtzug unbeachtlich, denn die Voraussetzungen der §§ 533, 529 ZPO lägen

nicht vor. Im Übrigen scheitere ein etwaiger Anspruch wegen vermeintlicher Verwertung

von Sicherheiten unter Wert daran, dass die Beklagte nach Ziffer 8 der

Bürgschaftserklärung selbst dann nicht frei geworden wäre, wenn sie – die Klägerin – auf

die Sicherheiten verzichtet hätte.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin kann die Beklagte gemäß den §§ 765, 767 BGB aus der am 13. September

1994 übernommenen Höchstbetragsbürgschaft auf Zahlung von 40.000,00 € in

Anspruch nehmen.

Die Höhe der nach Verwertung anderweitiger Sicherheiten auf 64.651,21 €

zurückgeführten Hauptschuld und der Eintritt des Bürgschaftsfalls sind unstreitig.

1. Die von der Beklagten übernommene Bürgschaft ist nicht sittenwidrig und damit

nichtig, § 138 Abs. 1 BGB.

Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und

gerecht Denkenden verstößt (BGHZ 10, 232; 69, 297). Dies ist bei einer Bürgschaft

insbesondere dann anzunehmen, wenn der aus emotionaler Verbundenheit mit dem

Hauptschuldner handelnde Bürge finanziell krass überfordert wird und die Bürgschaft

sich aus der Sicht eines vernünftig denkenden Gläubigers als wirtschaftlich sinnlos

erweist (vgl. u.a. BGH NJW 1997, 3372, 3373).

Nach der inzwischen übereinstimmenden Rechtsprechung des IX. und des XI. Zivilsenats

des Bundesgerichtshofs hängt die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB auf von

Kreditinstituten mit privaten Sicherungsgebern geschlossene Bürgschafts- oder

Mithaftungsverträge regelmäßig entscheidend vom Grad des Missverhältnisses zwischen

dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfähigkeit des dem

Hauptschuldner persönlich nahe stehenden Bürgen oder Mitverpflichteten ab (BGHZ

125, 206, 211; 136, 347, 351; 137, 329, 333 f.; WM 2002, 125; WM 2002, 1347, 1348, WM

2002, 1647, 1648; WM 2002, 1649, 1651; WM 2003, 275 f.). Zwar reicht selbst der

Umstand, dass der Betroffene voraussichtlich nicht einmal die von den

Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines

Einkommens oder Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalles dauerhaft tragen kann,

regelmäßig nicht aus, um das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit zu begründen. In einem

solchen Falle krasser finanzieller Überforderung ist aber nach der allgemeinen

Lebenserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu vermuten, dass er

die ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem

Hauptschuldner übernommen und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise

ausgenutzt hat (siehe nur BGH, Urteil vom 25. April 2006 – XI ZR 330/05).

a) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Beklagte gehört als Ehegattin des

Darlehensnehmers zum Zeitpunkt der Haftungsübernahme zwar zu dem geschützten

Personenkreis.

Derjenige, der sich auf die Sittenwidrigkeit einer aus emotionaler Verbundenheit mit dem

Hauptschuldner übernommenen, ihn finanziell krass überfordernden Bürgschaft beruft,

ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass er zum Zeitpunkt der

Bürgschaftsübernahme voraussichtlich nicht einmal in der Lage war, aus dem

pfändbaren Teil seines Einkommens oder Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalles

die von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast dauerhaft tragen zu können.

Die Beklagte ist – wie noch auszuführen sein wird – diesen Beweis schuldig geblieben.

aa) Entgegen der mit Nachdruck – zuletzt im Schriftsatz vom 14. Januar 2009 –

vertretenen Auffassung der Klägerin konnte hier die Frage, ob objektiv überhaupt eine

finanzielle Überforderung der beklagten Bürgin vorlag, nicht deshalb offenbleiben, weil es

an dem für die Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB erforderlichen subjektiven Moment

fehlte. Dies wäre dann der Fall, wenn die Klägerin die tatsächliche Vermutung, ihre

Rechtsvorgängerin habe Kenntnis oder vorwerfbare Unkenntnis von der sich aus der

Übernahme sämtlicher Bürgschaften ergebenden finanziellen Überforderung der Bürgin

gehabt, widerlegt hätte. Die Vermutung der sittenwidrigen Ausnutzung einer

strukturellen Unterlegenheit des Bürgen kann die Klägerin indes weder mit der am 20.

Januar 1995 (Bl. 112 f. d.A.) noch mit der am 29. September 1998 (Bl. 114 f. d.A.)

erteilten Selbstauskunft der Beklagten und ihres Ehemannes ausräumen. Für den

Nachweis ihrer Unkenntnis von einer etwaigen krassen finanziellen Überforderung sind

diese Selbstauskünfte schon deshalb nicht geeignet, weil sie erst nach Übernahme der

Bürgschaften vom 13. September 1994 erteilt wurden. Hat der Gläubiger – wie im

vorliegenden Fall – davon abgesehen, sich über die maßgeblichen Tatbestände zu

informieren, so ist er so zu behandeln, als hätte er davon gewusst (BGH NJW 2002, 744,

745).

bb) Die monatliche Zinsbelastung aus der Bürgschaft betrug bei voller Valutierung der

ERP-Darlehen Nr. 5451341350 in Höhe von 237.000,00 DM und Nr. 5451341377 in Höhe

von 208.000,00 DM, dem Ansatz des verbürgten Betrages von 112.231,28 DM für das

Darlehen über 140.000,00 DM und den Avalkredit in Höhe von 6.473,73 DM sowie einem

– zugunsten der Beklagten – auf 5 % geschätzten Zinssatz für den Avalkredit 3.400,47

DM:

(1) Für die Beurteilung, ob objektiv ein krasses Missverhältnis vorliegt, sind sämtliche von

der Beklagten am 13. September 1994 übernommenen Bürgschaften zu

berücksichtigen.

Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Vertrages ist auf den Zeitpunkt des

Vertragsschlusses abzustellen. Zu prüfen ist, ob in diesem Zeitpunkt nach den

tatsächlichen vertraglichen Beziehungen der Parteien eine krasse Überforderung

gegeben ist. Hierbei kommt es weder auf die rechtliche Bezeichnung der

Haftungsübernahme durch den Ehegatten an, noch darauf, ob es sich um ein

einheitliches Rechtsgeschäft oder mehrere, äußerlich voneinander unabhängige

Geschäfte handelt. Jedenfalls dann, wenn die Bürgschaftsverpflichtungen – wie es hier

der Fall war – am selben Tag gegenüber demselben Gläubiger für Verbindlichkeiten eines

Hauptschuldners abgegeben werden, ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, auch

wenn die Verpflichtung in mehrere rechtlich selbständige Verträge aufgespalten ist. Der

Gläubiger hat dann nämlich die – für die tatsächliche Vermutung, die Bürgschaft sei

lediglich aus emotionaler Verbundenheit übernommen worden, entscheidende –

Kenntnis oder vorwerfbare Unkenntnis von dem sich aus der Übernahme sämtlicher

Bürgschaften ergebenden finanziellen Überforderung (ebenso OLG Saarbrücken, Urteil

vom 7. August 2008 – 8 U 502/07 –; OLG Köln, Urteil vom 30. Januar 2002 – 13 U 93/01 –

(2) Entgegen der Auffassung des Landgerichts wird die finanzielle Belastung der

Beklagten durch die am 13. September 1994 übernommenen Bürgschaften in Höhe von

insgesamt 563.705,01 DM nicht dadurch reduziert, dass die durch Bürgschaften

gesicherten Darlehen dinglich durch eine Grundschuld in Höhe von nominal 508.000,00

DM, lastend auf dem Grundstück M. Weg 5, sowie durch eine Sicherungsübereignung an

einem „neuanzuschaffenden Kran im Wert von 180.000,00 DM“ gesichert waren.

Trotz eines Nominalbetrages der Bürgschafts- oder Mithaftungsverpflichtung, welcher

jedes vernünftige Maß übersteigt, kann eine krasse Überforderung des

Bürgen/Mithaftenden zu verneinen sein, wenn dieser infolge der übrigen dem Gläubiger

gewährten Sicherheiten davor geschützt ist, dass er bei Fälligkeit der Hauptforderung in

einem Maße in Anspruch genommen wird, das völlig außer Verhältnis zu seiner

wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit steht.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGH NJW 2001, 815,

816) – und des Senats – sind anderweitige Sicherheiten grundsätzlich nur dann zu

berücksichtigen, wenn sie das Haftungsrisiko des Mitverpflichteten oder Bürgen in

rechtlich gesicherter Weise auf ein vertretbares Maß beschränken. Eine solche rechtlich

gesicherte Risikobegrenzung aufgrund der dinglichen Sicherheiten und der

Sicherungsübereignung lässt sich hier nicht feststellen.

(a) Weder aus den Bürgschaftsurkunden noch aus den weiteren von den Parteien

eingereichten Urkunden ergibt sich, dass die Klägerin oder ihre Rechtsvorgängerin

verpflichtet war, sich vorrangig aus den dinglichen Sicherheiten zu befriedigen und die

Beklagte aus den Bürgschaften nur für den Restbetrag in Anspruch zu nehmen.

Vielmehr enthielt Ziffer 3.1 Satz 2 der Bürgschaftserklärungen ausdrücklich den Hinweis,

die „Bank ist nicht verpflichtet, zunächst gegen den Hauptschuldner gerichtlich

vorzugehen oder ihr gestellte Sicherheiten zu verwerten“, und in Ziffer 5 Satz 1 war

vereinbart, dass die Bank den Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten, die ihr der

Hauptschuldner oder ein anderer Dritter bestellt hat, zunächst auf den Teil der

Ansprüche anrechnen darf, der den verbürgten Höchstbetrag übersteigt.

(b) Entgegen der Auffassung des entscheidenden Einzelrichters ist es nicht

gerechtfertigt, abweichend von der oben dargestellten Rechtsauffassung des

Bundesgerichtshofs die anderweitigen Sicherheiten trotz der fehlenden rechtlichen

Absicherung, dass deren Werte dem Bürgen zugute kommen, zu berücksichtigen, zumal

mit einem vom Gericht „ins Blaue hinein“ geschätzten Wert.

(aa) Die Kammer vollzieht bereits in ihrem Ansatz einen Zirkelschluss, wenn sie

innerhalb der Prüfung, ob eine finanzielle Überforderung der Beklagten vorliegt, eine

solche letztlich mit der Begründung verneint, im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme

sei davon auszugehen gewesen, dass die Klägerin die Grundschuld – im Urteil heißt es

versehentlich unter Ziffer I 1. lit. c. Satz 2 „Bürgschaft“ – verwerten würde, denn sie

würde, wenn sie im Falle der finanziellen Überforderung der Bürgin nicht die Grundschuld

verwerten würde, ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen zuwiderhandeln. Es geht nicht

an, innerhalb der Beurteilung, ob eine finanzielle Überforderung des Bürgen vorliegt,

diese wiederum vorauszusetzen, um dann letztendlich zu dem Ergebnis zu gelangen,

eine finanzielle Überforderung des Bürgen liege nicht vor.

Entscheidend ist, dass sich die Bestimmung des § 138 Abs. 1 BGB gegen die

Vereinbarung von Verträgen mit sittlich bedenklichem Inhalt wendet. Daher kommt es

grundsätzlich auf das sich aus der Vertragsgestaltung ergebende rechtliche Risiko an,

sofern dieses nicht ausnahmsweise durch tatsächliche, den Beteiligten schon bei

Vertragsschluss offenbare Umstände faktisch hinreichend sicher deutlich herabgesetzt

war (BGH, Urteil vom 18. September 1997 – IX ZR 283/96). Hierfür gibt der Sachvortrag

der Parteien nichts her.

Nach dem Inhalt der Bürgschaftserklärung musste die Beklagte vielmehr damit rechnen,

unabhängig vom Bestehen der weiteren Sicherheiten bereits dann aus der Bürgschaft in

Anspruch genommen zu werden, wenn der Hauptschuldner – ihr Ehemann – die Schuld

nicht begleicht. Dieses der selbstschuldnerischen Bürgschaft innehaftende Risiko hat

sich auch realisiert, denn die Klägerin hat die Beklagte bereits mit Schreiben vom 21.

Mai 2003, also etwa eineinhalb Monate nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das

Vermögen ihres Ehemannes, zur Zahlung der seinerzeit offenen Restforderung in Höhe

von 85.815,24 € aufgefordert. Dass das Risiko der Beklagten derzeit tatsächlich

beschränkt ist auf den Betrag von 40.000,00 €, wegen der die Klägerin Teilklage erhoben

hat, ist für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Bürgschaft nicht von Bedeutung.

(bb) Darüber hinaus fehlen vorliegend für die Bemessung des Wertes der Grundschuld

mit 250.000,00 DM hinreichend tragfähige Erwägungen. Insbesondere setzt sich die

Kammer weder mit dem aus der Verwertung der Grundschuld erzielten Erlös von

lediglich rund 70.000,00 € noch damit auseinander, dass ausweislich der Angaben in

dem Darlehensvertrag Nr. 5451341350 zum Investitionsplan eine erhebliche

Wertsteigerung erst durch kreditfinanzierte bauliche Investitionen auf dem Grundstück

sowie die Anschaffung von Maschinen/Einrichtungen hätte erfolgen sollen, und Angaben

dazu fehlen, in welchem zeitlichen Rahmen diese wertsteigernden Investitionen hätten

realisiert werden sollen.

Es war hier keineswegs von vornherein sicher, dass die Buchgrundschuld in Höhe ihres

Nominalbetrages von 508.000,00 DM überhaupt in nennenswertem Umfang werthaltig

war. Aus dem von der Beklagten eingereichten „Antrag auf Darlehen zur Förderung der

privaten Wirtschaft in den neuen Bundesländern und Berlin (Ost)“ vom 1. September

1994 (Bl. 70 d.A.), den in den Darlehensverträgen vom 7./13. September 1994

genannten Verwendungszwecken der beiden ERP-Darlehen Nr. 5451341350 und

5451341377 sowie den Angaben zur Buchgrundschuld ergibt sich vielmehr, dass das zu

belastende Betriebsgrundstück zunächst einen sehr viel geringeren Wert hatte. Wie aus

den genannten Urkunden ersichtlich, sollte das mit der Buchgrundschuld zu belastende

Grundstück M. Weg erst noch zu einem Kaufpreis von 80.000,00 DM von der N.

Baustoffhandel i.L. erworben werden. Anhaltspunkte dafür, dass das Grundstück

seinerzeit bereits einen wesentlich höheren Wert als den Kaufpreis von 80.000,00 DM

hatte, liegen nicht vor. Vielmehr legen die Angaben zum Verwendungszweck der

Darlehen Nr. 5451341350 und Nr. 5451341377, wonach der Darlehensnehmer gemäß

Investitionsplan „bauliche Investitionen“ in Höhe von 414.000,00 DM und 126.000,00

DM, mithin insgesamt 540.000,00 DM – wie im „Antrag auf Darlehen zur Förderung der

privaten Wirtschaft in den neuen Bundesländern und Berlin (Ost)“ vom 1. September

1994 angegeben – zu tätigen hatte, nahe, dass erst durch diese Maßnahmen die

Werthaltigkeit der Immobilie in einer dem Nominalbetrag der Grundschuld

entsprechenden Größenordnung hergestellt werden sollte.

(cc) Soweit es das Sicherungseigentum an dem nach den Vertragsbedingungen der

Darlehensverträge neu anzuschaffenden Kran im Wert von 180.000,00 DM betrifft, liegt

auf der Hand, dass dieses Sicherungsmittel selbst bei ordnungsgemäßer Wartung mit

zunehmenden Zeitablauf und bestimmungsgemäßem Einsatz in dem Bauunternehmen

rapide an Wert verliert. Neben den oben unter lit. (aa) dargestellten Erwägungen ist es

auch aus diesem Grunde verfehlt, die Bürgschaftsschuld um den Nominalwert der

Sicherungsübereignung zu reduzieren.

bb) Entgegen den Ausführungen des Landgerichts rechtfertigte das bisherige

Sachvorbringen der Parteien auch nicht die Annahme, der Beklagten habe zum

Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft hinreichend pfändbares Vermögen zur

Verfügung gestanden, um die Zinsbelastung auf ein Maß zu reduzieren, bei dem der

Vorwurf der Sittenwidrigkeit entfiele.

(1) Ausweislich der von der Beklagten selbst eingereichten „Anlage zum Antrag auf

Darlehen zur Förderung der privaten Wirtschaft in den neuen Bundesländern und Berlin

(Ost)“ vom 1. September 1994, deren Richtigkeit sie nicht in Abrede gestellt hat,

verfügte sie seinerzeit über ein Barvermögen/Bankguthaben in Höhe von 10.000,00 DM

sowie eine Lebensversicherung mit einem Rückkaufwert von 10.000,00 DM.

(2) Des Weiteren war sie hälftige Miteigentümerin des auf dem Grundstück H. Straße 5 in

C. aufstehenden Eigenheims und ihr und ihrem Ehemann stand ausweislich des

ausweislich des Grundbuchauszuges vom 22. Juni 1998 zum Zeitpunkt der

Bürgschaftsübernahme ein am 1. September 1978 verliehenes Nutzungsrecht an dem

Grundstück zu.

(a) Die Bewertung des hälftigen Miteigentumsanteils der Beklagten an dem Gebäude mit

90.000,00 DM mit der Begründung, dessen Wert habe nach den Angaben der Beklagten

180.000,00 DM betragen, ist schon deshalb verfehlt, weil die Beklagte vorgetragen hat,

der Gebäudewert betrage „maximal“ 180.000,00 DM.

(b) Soweit das Landgericht den Wert des „Grundstücks“ mit 450.000,00 DM bemisst,

fehlt dieser Bewertung jegliche nachvollziehbare Grundlage.

Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme waren die Beklagte und ihr

Ehemann noch nicht Grundstückseigentümer, der Eigentumserwerb erfolgte erst mit

Eintragung in das Grundbuch am 22. Juni 1998 (Grundbuchauszug vom selben Tag, Bl.

145 f.), mithin nahezu 4 Jahre nach Übernahme der Bürgschaft. Welcher Wert dem

verliehenen Nutzungsrecht und dem Anspruch aus der am 29. Juni 1990 erklärten

Auflassung zum maßgeblichen Zeitpunkt beizumessen war, ließe sich ohne gründliche

rechtliche Auseinandersetzung mit dem Beklagtenvortrag und weitere Aufklärung des

Sachverhalts nicht feststellen.

Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass der Anspruch auf Eigentumsübertragung

gemäß Auflassung im Kaufvertrag vom 29. Juni 1990 zum maßgeblichen Stichtag 13.

September 1994 mit 0,00 DM hätte angesetzt werden müssen. Der Bundesgerichtshof

hat erst in seiner Grundsatzentscheidung vom 26. März 1999 (V ZR 294/97) dargelegt,

dass ein Kaufvertrag über ein volkseigenes Grundstück aufgrund des Verkaufsgesetzes

vom 7. März 1990 (GBl. I S. 157) jedenfalls bis zum Inkrafttreten des Einigungsvertrages

am 29. September 1990 nicht der Genehmigung der Kommunalaufsichtbehörde gemäß

§ 49 Abs. 3 lit. b Kommunalverfassung-DDR bedurfte, mithin nicht aus diesem Grund

wegen Fehlens einer erforderlichen staatlichen Genehmigung gemäß Art. 232 § 1 EGBGB

i.V.m. § 68 Abs. 1 Nr. 4 ZGB nichtig war. Diese Rechtsauffassung hat seinerzeit bereits

das OLG Naumburg (Beschluss vom 26. Oktober 1992 – 4 W 20/92 = OLG-NL 1994, 83,

ebenso BezirksG Halle Beschluss vom 9. Juli 1992 – 1 T 54/91) vertreten, sie war indes –

wie die vom Bundesgerichtshof zitierten Fundstellen zeigen – keineswegs unumstritten.

Es könnte zudem seinerzeit die Ungewissheit bestanden haben, ob der Kaufvertrag vom

29. Juni 1990 nicht wegen Fehlens der staatlichen Genehmigung nach § 2 Abs. 1 lit. a der

Verordnung über den Verkehr mit Grundstücken (GVVO/77) vom 15. Dezember 1977

(GBl. I 1978, S. 73) nichtig war. Nach § 5 Abs. 3 der Durchführungsverordnung zum

Verkaufsgesetz vom 15. März 1990 (GBl. I S. 158) waren für die Genehmigung des

Vertrages die dafür geltenden Rechtsvorschriften anzuwenden, zu denen die

Bestimmungen der GVVO zählen. Zwar enthält § 5 Abs. 4 DVO zum Verkaufsgesetz eine

Ausnahmeregelung derart, dass bei einem Verkauf eines Grundstücks, für das dem

Erwerber – wie im vorliegenden Fall – ein Nutzungsrecht verliehen worden war, die

staatliche Genehmigung als erteilt gilt, wenn über den Kaufpreis eine preisrechtliche

Unbedenklichkeitserklärung vorgelegt wurde. Ob eine solche preisrechtliche

Unbedenklichkeitsbescheinigung erteilt wurde, ist aus dem bisherigen Parteivorbringen

nicht ersichtlich.

(3) Auf Grundlage der – auch der ersten Instanz bereits vorliegenden – Erkenntnisse

stand mithin lediglich fest, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Übernahme der

Bürgschaft an Vermögenswerten ein Barvermögen/Bankguthaben in Höhe von

10.000,00 DM sowie eine Lebensversicherung mit einem Rückkaufwert von 10.000,00

DM hatte und zu ¼ Miteigentümerin an dem Grundstück A.-Straße 47 in C. mit einem

von ihr selbst zugestandenen Wert in Höhe des anteiligen Kaufpreises von 17.500,00 DM

war. Selbst wenn für das selbständige Gebäudeeigentum H. Straße 5 der von der

Beklagten genannte Maximalwert von 180.000,00 DM angesetzt würde, reichte ihr

Gesamtvermögen von dann 127.500,00 DM nicht aus, um die Bürgschaftsschuld

(insgesamt 563.705,01 DM ) so weit zu reduzieren, dass es auf ihre

Einkommensverhältnisse nicht mehr ankäme.

cc) Der Frage nach den pfändbaren Einkünften der Beklagten zum Zeitpunkt der

Bürgschaftsübernahme kommt mithin entscheidungserhebliche Bedeutung bei.

Die Beklagte hat zwar bei ihrer – entgegen der noch im Schriftsatz vom 14. Januar 2009

seitens der Klägerin vertretenen Auffassung – gebotenen persönlichen Anhörung im

Verhandlungstermin vom 17. Dezember 2008 die Unstimmigkeiten zwischen ihrem

schriftsätzlichen Sachvortrag zu ihren im Jahre 1994 erzielten Einkünften einerseits, den

Angaben in den Einkommenssteuerbescheiden und den – nach Bürgschaftsübernahme

– erteilten Selbstauskünften andererseits nachvollziehbar zu erklären vermocht. Sie ist

indes – auch auf den vom Senat im Termin vom 17. Dezember 2008 erteilten

rechtlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO – beweisfällig geblieben für ihre von der Klägerin

bestrittene Behauptung, ihre Nettoeinkünfte hätten zum Zeitpunkt der

Bürgschaftsübernahme am 13. September 1994 insgesamt lediglich etwa 1.800,00 DM

monatlich betragen, insbesondere habe sie seinerzeit aus dem vorhandenen

Grundvermögen keine Mieteinnahmen erzielt.

Hierzu genügte ersichtlich weder die Vorlage der Einkommenssteuerbescheide noch von

Kopien der Lohnsteuerkarten, des von der Deutschen Rentenversicherung aufgestellten

Versicherungsverlaufs und von Kontoauszügen. Einkommenssteuerbescheide beruhen

auf den Angaben des Steuerpflichtigen und sind deshalb nicht geeignet zu belegen, dass

weitere als die darin aufgeführten Einkünfte tatsächlich nicht erzielt wurden; dies gilt

jedenfalls dann, wenn anderweitig belegte Angaben des Steuerpflichtigen Anhaltspunkte

für die Erzielung weiterer Einkünfte gegeben haben. Die Lohnsteuerkarte für das Jahr

1994 belegt lediglich den Bruttoarbeitslohn und die Sozialabgaben, lässt indes – ebenso

wie die Renteninformation der Deutschen Rentenversicherung zum Versicherungsverlauf

– keine Rückschlüsse auf die Erzielung oder Nichterzielung sonstiger Einnahmen zu. Mit

den auszugsweise eingereichten Kontoauszügen kann die Beklagte gleichfalls nicht den

Nachweis führen, sie habe über die darin ausgewiesenen Gutschriften hinaus keine

Einnahmen erzielt.

Der Senat hat bei der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Verhandlungstermin vom

17. Dezember 2008 und der Anhörung der Beklagten unmissverständlich zu verstehen

gegeben, dass es nicht allein darum ging, die aus der Tätigkeit im Bauunternehmen des

Ehemannes erzielten Einkünfte nachzuweisen. Die aufgezeigte Beweisfälligkeit und

Gelegenheit zur Stellungnahme bezog sich insbesondere darauf, den Nachweis zu

erbringen, das keine weiteren Einkünfte erzielt wurden, namentlich keine Einkünfte in

Höhe von monatlich insgesamt 3.655,00 DM, wie in der wenige Monate nach

Bürgschaftsübernahme erteilten Selbstauskunft vom 20. Januar 1995 angegeben. Hierzu

hätte etwa die Benennung des Ehemanns der Beklagten oder des Steuerberaters als

Zeugen für die Darstellung der Beklagten bei ihrer persönlichen Anhörung genügt, die

Angabe "3.655,00 DM" sei vom Steuerberater vorgegeben gewesen und habe auf der –

letztlich vom Finanzamt nicht anerkannten – „Anrechnung von Räumen“ für den Betrieb

ihres Ehemanns beruht; tatsächlich seien Mietzahlungen zu keinem Zeitpunkt geflossen.

Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 20. Januar 2009 ging nach Ablauf der

gewährten Stellungnahmefrist ein; er gibt, da er ohnehin keinen

entscheidungserheblichen Sachvortrag enthält, keinen Anlass für eine Wiedereröffnung

der ohne Rechtsfehler geschlossen mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

2. Der Forderung aus der Bürgschaft kann die Beklagte auch weder die Einrede der

Verjährung der Bürgschaftsforderung noch der Verjährung der Hauptschuld

entgegenhalten.

a) Die Bürgschaftsforderung ist nicht verjährt.

Da die Verjährungsfrist einer Bürgschaftsforderung gleichzeitig mit der Fälligkeit der

gesicherten Hauptforderung beginnt (vgl. nur Senatsurteil vom 9. Mai 2007 – 4 U

187/06), begann die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F. i.V.m. Art. 229 § 6

Abs. 1 EGBGB mit Ablauf des 31. Dezember 2003 (§ 199 Abs. 1 BGB n.F.) zu laufen. Sie

endete regulär mit Ablauf des 31. Dezember 2006.

Vor Ablauf der Frist begann die Verjährung indes wegen eines am 12. Oktober 2004 (Bl.

39 f. d.A.) erklärten Anerkenntnisses gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. neu zu laufen

mit der Folge, dass die (neue) dreijährige Frist erst am 13. Oktober 2007 endete. Zuvor

wurde sie durch Zustellung des Mahnbescheides am 9. Oktober 2007 gehemmt (§ 204

Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F.); die Hemmung dauert wegen des laufenden gerichtlichen

Verfahrens an.

Das Schreiben der Beklagten vom 12. Oktober 2004 enthält ein Anerkenntnis i.S. des §

212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. Ein Anerkenntnis im Sinne dieser Vorschrift ist das rein

tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich das

Bewusstsein vom Bestehen des Anspruchs unzweideutig ergibt und das deswegen das

Vertrauen des Gläubigers begründet, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der

Verjährungsfrist alsbald auf Verjährung berufen wird.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das genannte Schreiben der Beklagten vom 12.

Oktober 2004 ist ihre Antwort auf die Aufforderung der Klägerin vom 28. September

2004, Rückzahlungsvorschläge für die von ihr übernommenen Bürgschaften zu

unterbreiten. Aus dem Antwortschreiben der Beklagten 12. Oktober 2004 geht

unzweifelhaft hervor, dass sie sich ihrer Zahlungspflichten aus den Bürgschaften

bewusst und – seinerzeit – durchaus willens war, diesen nachzukommen, sich lediglich

aufgrund ihrer aktuellen finanziellen Situation hierzu nicht in der Lage sah. Namentlich

der Vorschlag, eine umfassende Umschuldung der Darlehensverbindlichkeiten ihres

Ehemannes auf sie – die Beklagte – als neue Darlehensnehmerin vorzunehmen, lässt

erkennen, dass sie seinerzeit keinerlei Einwände gegen Grund und Höhe der

Zahlungspflichten erheben wollte. Ausweislich des Schreibens der Klägerin vom 30. Juni

2006 (dort Ziffer 4., S. 2 f., Bl. 123 f. d.A.), dessen Inhalt die Beklagte nicht in Frage

stellt, ist der Einwand, die Bürgschaften seien sittenwidrig, erstmals im Gespräch am 20.

Juni 2006 erhoben worden.

b) Die Beklagte kann sich auch nicht gemäß den §§ 768 Abs. 1 Satz 1, 214 Abs. 1 BGB

auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld berufen, denn die Forderung aus dem

Darlehen Nr. 5451341350, zu deren Sicherung die streitgegenständliche Bürgschaft

übernommen wurde, ist nicht verjährt.

Die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs.

1 EGBGB begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit Schluss des Jahres 2003 zu laufen,

denn die Forderung gegen den Hauptschuldner auf Darlehensrückzahlung wurde mit

Zugang des Kündigungsschreibens vom 16. Januar 2003, mit dem die Schuld zugleich

fällig gestellt worden war, fällig.

Nach dem unbestritten gebliebenen Sachvorbringen der Klägerin wurde (auch) diese

Darlehensforderung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des D. S. zur Tabelle

angemeldet und ausweislich des als Anlage K 5 zur Klageschrift eingereichten

beglaubigten Auszuges aus der Insolvenztabelle (Bl. 36 d.A.) am 19. Juni 2003 in voller

Höhe für den Ausfall festgestellt. Die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle

stellt einen der rechtskräftigen Feststellung des Anspruchs gleichgestellten Titel dar mit

der Folge, dass für den festgestellten Anspruch die 30jährige Verjährungsfrist des § 197

Abs. 1 Nr. 5 BGB n.F. gilt. Der Lauf dieser 30jährigen Verjährungsfrist begann frühestens

mit Ablauf des 19. Juni 2003 (§ 201 BGB n.F.) und endet frühestens mit Ablauf des 19.

Juni 2033.

Auch mit ihrer erstmals im insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Mai 2008

geltend gemachten Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von

50.277,22 € kann die Beklagte nicht durchdringen.

Die Hilfsaufrechnung ist gemäß den §§ 533, 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht

zuzulassen. Sie ist nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO). Mit der Zulassung der

Hilfsaufrechnung, mit der die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in die

Klageforderung übersteigender Höhe damit zu begründen versucht hat, die Klägerin

habe wegen Untätigkeit eine Veräußerung des Grundstücks M. Weg zu einem Preis von

120.000,00 € verhindert, würde der Senat über einen völlig neuen Streitstoff entscheiden

müssen. Auch die weitere Voraussetzung des § 533 Nr. 2 ZPO liegt nicht vor. Es sind

weder Gründe dargetan noch ersichtlich, weshalb das – von der Klägerin zumindest

konkludent bestrittene – Sachvorbringen, auf das die Hilfsaufrechnung gestützt wird und

das „neu“ i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO ist, nach den §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO zulassungsfähig

sein sollte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche

Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 47, 48 GKG n.F. auf

40.000,00 € festgesetzt. Die Hilfsaufrechnung bewirkt keine Erhöhung des Streitwertes,

da über sie keine rechtskraftfähige Entscheidung ergeht (§ 45 Abs. 3 GKG).

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