Urteil des OLG Brandenburg vom 28.04.2008, 3 U 75/08

Aktenzeichen: 3 U 75/08

OLG Brandenburg: mietvertrag, mietzins, gesellschafter, auflösung der gesellschaft, wirksame vertretung, nebenkosten, minderung, korrespondenz, fleischerei, einzelunternehmer

Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 3. Zivilsenat

Normen: § 535 BGB, § 736 Abs 2 BGB, § 128 HGB, § 160 Abs 1 HGB

Entscheidungsdatum: 14.01.2009

Aktenzeichen: 3 U 75/08

Dokumenttyp: Urteil

Haftung aus einem Mietverhältnis über ein Ladenlokal: Vertragsanpassungsanspruch bei Veränderung der Struktur

eines Einzelhandelsobjekts; Nachhaftung eines GbR- Gesellschafters

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28. April 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) (Az.: 12 O 325/07) wie folgt abgeändert:

Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin 496,90 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2007 zu zahlen.

Der Beklagte zu 2. wird als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1. verurteilt, an die Klägerin 13.981,97 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 174,31 seit dem 6. Januar 2007, aus 672,55 seit dem 6. Februar 2007 sowie aus jeweils 1.137,53 seit dem 6. März 2007, dem 6. April 2007, dem 6. Mai 2007, dem 6. Juni 2007, dem 6. Juli 2007, dem 6. August 2007, dem 6. September 2007, dem 6. Oktober 2007, dem 6. November 2007 und dem 6. Dezember 2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Parteien wie folgt zu tragen: Von den Gerichtkosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Klägerin 35 %, die Beklagten zu 1. und 2. tragen 65 % als Gesamtschuldner. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 2. tragen diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3. trägt die Klägerin.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben die Parteien wie folgt zu tragen: Von den Gerichtkosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Klägerin 50 %, die Beklagten zu 1. und 2. 3 % als Gesamtschuldner, der Beklagte zu 2. 47 % allein. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. trägt die Klägerin zu 23 %, der Beklagte zu 1. zu 77 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. trägt dieser selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3. trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf rückständigen Mietzins und Nebenkostennachzahlungen für Geschäftsräume zum Betrieb eines Fleischereifachgeschäfts in Sch. in Anspruch. Die Beklagte zu 3., eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die der Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2. gegründet hatten, ist im Mietvertrag vom 22. April 1996 als Vertragspartnerin aufgeführt. Der Beklagte zu 1. hat zunächst rückläufige Umsatzzahlen wegen der Veränderung des geschäftlichen Umfeldes des Mietobjekts eingewandt, die Klageforderung später aber erstinstanzlich überwiegend anerkannt. Die Beklagten zu 2. und 3. sind der Ansicht, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch Übertragung sämtlicher Anteile an den Beklagten zu 1. nach Abschluss des Mietvertrages beendet worden und aus diesem Grund auch die persönliche Haftung des Beklagten zu 2. für Mietzinsforderungen nicht mehr gegeben sei. Die Beklagte zu 3. existiere nicht mehr. Hinsichtlich der Höhe der

mehr gegeben sei. Die Beklagte zu 3. existiere nicht mehr. Hinsichtlich der Höhe der Forderung streiten die Parteien über die Auslegung einer Vereinbarung, mit der eine Regelung über eine befristete Minderung des Mietzinses im Zeitraum vom 15. Dezember 2006 bis 15. Februar 2007 getroffen worden war; die Klägerin ist der Ansicht, dass die Vereinbarung dahin lautete, dass der monatliche Nettokaltmietzins 420,- betragen sollte, während die Beklagten meinen, 420,- sei der für den genannten Zeitraum von zwei Monaten insgesamt geschuldete Mietzins.

2Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Ferner ist zu ergänzen:

3Die Beklagten haben erstinstanzlich in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. April 2008 ergänzend zur streitigen Übertragung der Gesellschaftsanteile des Beklagten zu 2. auf den Beklagten zu 1. vorgetragen: Das Ausscheiden des Beklagten zu 2. aus der Beklagten zu 3. sei dem Finanzamt angezeigt worden. Die Beklagte zu 3. sei steuerlich abgemeldet und ein Einzelunternehmen des Beklagten zu 1. beim Finanzamt angemeldet worden. Entsprechend sei im März 1997 auch die Anmeldung des Einzelunternehmens des Beklagten zu 1. gegenüber dem Gewerbeamt W. vorgenommen worden. Der Beklagte zu 2. sei im Unternehmen des Beklagten zu 1. vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2000 beschäftigt gewesen, vom 1. Januar 2001 bis zum 30. November 2002 sei er arbeitslos gemeldet gewesen und seit dem 1. Dezember 2002 beziehe er Rente. Der Mietvertrag sei nur von dem Beklagten zu 1. unterzeichnet worden, der von dem Beklagten zu 2. für die Unterzeichnung nicht bevollmächtigt gewesen sei. Die Klägerin sei im Rubrum unzutreffend bezeichnet, der Gesellschafter der Klägerin O. sei bereits ausgeschieden.

4Das Landgericht hat am 28. Januar 2008 ein Teilanerkenntnisurteil gegen den Beklagten zu 1. erlassen und auch im Übrigen der Klage überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sämtliche Beklagte für die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag hafteten, da die Beklagte zu 3. auch nach dem Beklagtenvortrag bei Abschluss des Mietvertrages noch bestanden habe. Die Beklagte zu 3. habe auch über den behaupteten Zeitpunkt der Auflösung der GbR am 31. Dezember 2006 hinaus für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften, da sie einen Rechtsschein ihres Fortbestehens gesetzt habe. Soweit die Auflösung der Klägerin mitgeteilt worden sein soll, stehe das mietvertragliche Schriftformerfordernis einer wirksamen Vertragsänderung entgegen. Der Beklagte zu 2. hafte auch persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, da er sein Ausscheiden aus der Beklagten zu 3. nicht mitgeteilt und den Mietvertrag nicht gekündigt habe. Der Umsatzrückgang begründe keinen Wegfall der Geschäftsgrundlage, da die Geschäftsentwicklung allein in der Risikosphäre des Mieters liege. Die Vereinbarung über die Minderung sei schließlich dahin auszulegen, dass im Zeitraum vom 15.12.2006 bis zum 15.02.2007 insgesamt nur 420,- Miete geschuldet gewesen seien, die Berechnung des geminderten Mietzinses müsse jedoch abweichend von der vom Beklagten vorgenommenen Berechnungsweise vorgenommen werden. Im Einzelnen wird auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung (Bl. 218 GA) Bezug genommen.

5Mit der Berufung verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit der Beklagte zu 1. über das Anerkenntnis hinaus verurteilt worden ist und hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zu 2. und 3. in vollem Umfang. Zur Begründung führen sie aus:

6Die Entscheidung des Landgerichts sei rechts- und verfahrensfehlerhaft, insbesondere habe der Schriftsatz vom 23. April 2008 berücksichtigt werden müssen, da das Landgericht den Schluss der mündlichen Verhandlung nicht förmlich beschlossen habe. Auch rechtlich sei das Urteil unzutreffend. Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, da der Gesellschafter „M.“ unzutreffend im Urteil mit „M.ner“ angegeben werde und der Gesellschafter O. bereits aus der GbR ausgeschieden sei. Infolge der Übertragung der Gesellschaftsanteile auf den Beklagten zu 1. sei der Beklagte zu 1. Rechtsnachfolger der Beklagten zu 3. und alleiniger Vertragspartner der Klägerin geworden. Die Beklagte zu 3. habe keinen Rechtsschein ihres Fortbestehens gesetzt, da sie auf die Betriebskostenabrechnung aus dem Jahr 2005 keine Zahlungen geleistet und auch im Übrigen nicht reagiert habe. Das anwaltliche Schreiben des Rechtsanwaltsbüros T. vom 16. September 1997 (Bl. 159 GA), in dem unstreitig die Bevollmächtigung durch die Beklagte zu 3. gegenüber der Klägerin angezeigt wurde, stehe der Übertragung der Anteile nicht entgegen, da es unrichtig sei. Für die Klägerin erkennbar habe ausschließlich der Beklagte zu 1. die Vollmacht gegenüber dem Rechtsanwaltsbüro erteilt. Die Hausverwaltung der Klägerin habe selbst ihre Korrespondenz wiederholt nur mit dem Beklagten zu 1. geführt. Infolge des Ausscheidens des Beklagten zu 2. aus der Gesellschaft zum 1. Januar 1997 sei eine Haftung für Verbindlichkeiten aus dem

Gesellschaft zum 1. Januar 1997 sei eine Haftung für Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag nicht gegeben. Denn die mietvertraglichen Verbindlichkeiten der Gesellschaft seien zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig gewesen. Schließlich sei der Mietvertrag auch nicht wirksam für die Beklagte zu 3. geschlossen worden, da er nur von dem Beklagten zu 1. unterzeichnet worden sei, der zu einem Mietvertragsabschluss nicht bevollmächtigt gewesen sei. Als der Beklagte zu 1. im Jahr 1996 die Entscheidung getroffen habe, dass er anstelle des bis dahin in Sch. geführten mobilen Verkaufsstandes ein weiteres Ladengeschäft eröffnen wolle, habe der damals 57 Jahre alte Beklagte zu 2. erklärt, dass er sich daran aus Altersgründen nicht mehr beteiligen werde. Der Beklagte zu 1. habe sich daraufhin um die Anmietung und Einrichtung des Geschäftes allein bemüht, den Finanzierungskredit habe nur er aufgenommen. Auch habe nur der Beklagte zu 1. Gespräche mit dem für den Eigentümer auftretenden Architekten, dem Makler und mit anderen Mietern geführt. Dem Beklagten zu 2. sei zwar bekannt gewesen, dass ein Mietvertrag abgeschlossen werden sollte, hätte er aber gewusst, dass die Beklagte zu 3. als Mieterin aufgenommen worden sei, so hätte er dem widersprochen. Der Beklagte zu 1. habe nicht bemerkt, dass die Beklagte zu 3. als Mieterin in den Vertrag aufgenommen worden sei; der Firmenstempel sei der einzige vorhandene Stempel gewesen, die Konsequenzen der Nutzung des Stempels seien dem Beklagten zu 1. nicht bewusst gewesen. Ab dem 1. Januar 1997 habe er allein im eigenen Namen Verträge über Lieferungen und Leistungen geschlossen. Die Verrechnung der Mietzinszahlung vom 8. Januar 2007 halten die Beklagten unter Bezugnahme auf ihre erstinstanzliche Darstellung für fehlerhaft.

7Die Beklagten und Berufungskläger beantragen sinngemäß,

8unter Abänderung des am 28. April 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) (Az.: 12 O 325/07) die Klage abzuweisen, soweit die Klageforderung nicht anerkannt worden ist.

9Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

10die Berufung zurückzuweisen.

11 Die Klägerin ist der Ansicht, die Aktivlegitimation sei gegeben, ihre Bezeichnung entspreche ungeachtet des Ausscheidens des Gesellschafters O. dem Rubrum im Urteil. Der Vortrag der Beklagten zur Auflösung der Gesellschaft sei unerheblich, da die behauptete Auflösung ihr nicht angezeigt worden sei. Die Beklagten zu 2. und 3. seien demnach nicht aus der Haftung entlassen. Die Annahme der Rechtsscheinhaftung im angefochtenen Urteil erfolge zu Recht, wie sich auch daraus ergebe, dass auf die an die Beklagte zu 3. adressierte Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2006 502,07 gezahlt worden seien. Die Bezeichnung der Beklagten zu 3. als „Fleischerei S.“ in Schreiben der von ihr beauftragten Hausverwaltung weise nicht darauf hin, dass sie sich allein an den Beklagten zu 1. habe wenden wollen, vielmehr seien die Schreiben ganz allgemein an die Mieterin gerichtet gewesen.

II.

12 Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

13 Der Vortrag der Beklagten zu 3., wonach sie nicht mehr existiere, steht der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen. Zwar ist eine nicht existierende Partei nicht parteifähig, sie wird aber insoweit als parteifähig angesehen, als sie ihre Nichtexistenz geltend machen und sich gegen ein zu ihren Lasten ergangenes Sachurteil wenden will (BGH WM 1994, S. 1212 (1213); NJW 1982, S. 238; Zöller- Vollkommer , ZPO, 27. Aufl., vor § 50 Rz. 11).

14 Die Berufung der Beklagten zu 3. hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage gegen die Beklagte zu 3. ist mangels Parteifähigkeit der Beklagten zu 3. unzulässig.

15 Die streitige Übertragung von Gesellschaftsanteilen ist durch einen Vertrag gemäß §§ 398, 413 BGB zwischen dem ausscheidenden Gesellschafter und dem Übernehmer der Anteile formlos möglich. Werden sämtliche Anteile einer Zwei-Personen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf einen Gesellschafter übertragen, hat dies zur Folge, dass die Gesellschaft aufgelöst und ohne Liquidation sofort beendet wird (BGHZ 71, 296 ff.; BGH NJW-RR 2002, 244; WM 2008, 1687; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 619; OLG Schleswig, ZIP 2006, 615; Münchener Kommentar BGB- Ulmer , 4. Aufl., vor § 723 Rz. 8, 9; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts- Gummert , Bd. 1, 2. Aufl., § 21 Rz. 102). Weil wegen der Sofortbeendigung keine Liquidationsgesellschaft fortbesteht, kann auch eine Klage gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht mehr erhoben werden (BGH WM 2008, 1687).

16 Die objektive Beweislast für die Parteifähigkeit trägt die Partei, die Rechte aus der Parteifähigkeit herleiten will (BGH MDR 2005, 1306 (1307)), hier die Klägerin. Weil bei einer Gesellschaft, die ursprünglich rechts- und parteifähig war, grundsätzlich von deren Fortbestand auszugehen ist, ist es aber zunächst Aufgabe der Gesellschaft im Passivprozess, substantiiert darzulegen, worauf der behauptete Verlust der Parteifähigkeit zurückzuführen ist (BGHZ 159, 94 (99)).

17 Die Beklagten haben die behauptete Anteilsübertragung zum Ablauf des 31. Dezember 1996 substantiiert dargelegt und belegt. Vor dem Hintergrund, dass das Landgericht die behauptete Beendigung der Beklagten zu 3. durch Anteilsübertragung für rechtlich unerheblich gehalten hat, sind die Beklagten mit ihrem Tatsachenvortrag aus dem Schriftsatz vom 23. April 2008 und dem Vorbringen in der Berufungsbegründung insoweit auch in der Berufungsinstanz nicht ausgeschlossen 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

18 Ein wichtiges Indiz für die Richtigkeit des Vortrages der Beklagten ist insbesondere das von ihnen zur Ergänzung ihres Vortrages vorgelegte Schreiben des Finanzamtes vom 3. März 1997 (Bl. 194 GA); daraus ergibt sich, dass dem Finanzamt zu Beginn des Jahres 1997 die Beendigung der Beklagten zu 3. und Fortführung des Geschäfts durch den Beklagten zu 1. mitgeteilt worden ist. Ergänzend wird der Vortrag gestützt durch die vorgelegte Kopie der Gewerbeanmeldung des Beklagten zu 1. vom 24. März 1997, die die Anmeldung des Beklagten zu 1. als Einzelunternehmer in Sch. (Bl. 197 GA) belegt. Für den Vortrag der Beklagten spricht schließlich, dass die im Zusammenhang mit der Minderung vorgelegte Korrespondenz zu Beginn des Jahres 2007 jeweils nur von dem Beklagten zu 1. als „Fleischerei G. S.“ stammt (Anlagen B1, B3 und B5, Bl. 31, 33, 38 GA), der Beklagte zu 1. also nicht mehr als Vertreter der GbR auftrat. Ein schriftlicher Vertrag über die nicht an ein Formerfordernis gebundene Anteilsübertragung muss nicht vorgelegt werden.

19 Die Klägerin hat den Nachweis des Fortbestehens der Beklagten zu 3. trotz entsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung am 22. Oktober 2008 nicht führen können. Das von ihr vorgelegte Schreiben, das ein Fortbestehen der Gesellschaft belegen soll (Bl. 159 GA), da ein auf Mieterseite beauftragter Rechtsanwalt noch im September 1997 die Vertretung der Beklagten zu 3. angezeigt habe, kann den Nachweis des Fortbestehens für sich gesehen nicht begründen. Insoweit kann es sich ebenso um ein Versehen des beauftragten Rechtsanwalts handeln, zumal ihm, wie sich aus dem Schreiben ergibt, der Mietvertrag vorlag, so dass er die darin aufgeführte Parteibezeichnung übernommen haben kann. Dass der Rechtsanwalt im September 1997 tatsächlich im Namen der Beklagten zu 3. beauftragt worden ist, hat die Klägerin auf den entsprechenden Einwand der Beklagten nicht behauptet. Der Zahlungseingang auf die an die Beklagte zu 3. adressierte Betriebskostenabrechnung genügt ebenso wenig zum Nachweis des Fortbestehens der Beklagten zu 3.; er lässt sich damit erklären, dass die Beklagten zu 1. und 2. im Verhältnis zur Klägerin entgegen ihrer pauschalen Behauptung zu keinem Zeitpunkt eine Mitteilung der Anteilsübertragung vom Beklagten zu 2. an den Beklagten zu 1. übersandt haben, sondern wie erstinstanzlich vorgetragen davon ausgingen, der Beklagte sei als Einzelunternehmer in den Mietvertrag eingetreten, ohne dass dies ausdrücklich mit der Klägerin abgestimmt war.

20 Der Senat sieht von einer Parteivernehmung von Amts wegen zur Frage der Existenz der Beklagten zu 3. gemäß § 448 ZPO ab, da nicht zu erwarten ist, dass die Parteivernehmung zusätzliche Erkenntnisse über die bereits vorgelegten Unterlagen hinaus erbringen wird (vgl. Zöller/ Greger, ZPO, 27. Aufl., § 448 Rz. 4a).

21 Weil die Existenz der Beklagten zu 3. von der Klägerin nicht nachgewiesen wurde, scheidet eine Inanspruchnahme der Beklagten zu 3. aus. Eine Rechtsscheinhaftung einer nicht existenten Gesellschaft kennt das Gesetz nicht (vgl. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 1, 2. Aufl, § 100 Rz. 96).

22 Die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. ist nur in einem geringen, sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet.

23 Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Soweit die Beklagten mit der Berufung einwenden, die Identität der Klägerin sei zweifelhaft, da in den Rubren des Teilanerkenntnisurteils und des Endurteils jeweils ein Gesellschafter M.ner (statt M.ler) aufgeführt sei, handelt es sich, wie sich im Vergleich mit der Klageschrift ergibt, um einen Schreibfehler, der von Amts wegen gemäß § 319 Abs. 1 ZPO berichtigt werden kann. Der Umstand, dass der Gesellschafter O. zwischenzeitlich nicht mehr Gesellschafter ist, ist unschädlich, da die GbR entsprechend § 24 Abs. 1 HGB berechtigt ist, ihre Bezeichnung auch bei Wechsel der Gesellschafter beizubehalten (Palandt- Sprau , BGB, 68. Aufl., § 705 Rz. 25).

24 Der Anspruch der Klägerin auf rückständigen Mietzins gegen die Beklagten zu 1. und 2. ergibt sich aus dem am 22. April 1996 geschlossenen Mietvertrag 535 Abs. 2 BGB).

25 Die damals jedenfalls bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Beklagte zu 3., ist Vertragspartnerin geworden. Soweit die Beklagten einwenden, der Beklagte zu 1. sei nur gemeinsam mit dem Beklagten zu 2. zur Vertretung der Gesellschaft befugt gewesen und habe keine Vollmacht zum Abschluss des Mietvertrages gehabt, steht das dem wirksamen Vertragsabschluss nicht entgegen. Der Senat legt den Vortrag im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zugunsten des Beklagten zu 2. dahin aus, dass der Beklagte zu 2. sich zunächst auf die fehlende Bevollmächtigung des Beklagten zu 1. für die Beklagte zu 3. beruft und hilfsweise geltend macht, er sei aus der Beklagten zu 3. und damit aus der Haftung für die mietvertraglichen Verbindlichkeiten ausgeschieden; anderenfalls wäre sein Vortrag widersprüchlich.

26 Der Abschluss des Mietvertrages durch den Beklagten zu 2. ist der Gesellschaft nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zuzurechnen. Ausgehend von der gesetzlichen Regelung der §§ 170 ff. BGB ist eine wirksame Vertretung nach den gewohnheitsrechtlich anerkannten Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht anzunehmen, wenn das Verhalten des Vertretenen auf das Bestehen einer Vollmacht schließen lässt. Der Vertretene haftet dann für einen schuldhaft verursachten Rechtsschein. Erforderlich ist nicht, dass der Vertretene das Handeln des Vertreters tatsächlich kennt, sondern dass er es bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können und dass der Vertragspartner davon ausgehen darf, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters (BGH NJW 1981, 1728; NJW 1998, 1854; NJW 2007, 987). Die Verwendung eines Firmenstempels etwa spricht für die Befugnis, im Namen des Vertretenen tätig zu werden (Staudinger- Schilken, BGB, 2004, § 167 Rz. 35). Der Rechtsschein der Bevollmächtigung ist hier durch die Verwendung des Firmenstempels der Beklagten zu 3. und durch den Umstand gesetzt worden, dass der Beklagte zu 1. zur Vorbereitung des Mietvertrages dem Vertreter der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Formulierung des Vertrages Namen und Anschrift der Beklagten zu 3. zur Aufnahme in den Mietvertrag mitgeteilt hat. Gleichzeitig führte er aber über einen gewissen Zeitraum die Verhandlungen über die Anmietung mit Vertretern der Rechtsvorgängerin der Klägerin und anderen Mietern des Einkaufszentrums allein, so dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin annehmen durfte, der Beklagte zu 1. sei allein zur Vertretung der Beklagten zu 3. befugt. Aus der Bezeichnung der Beklagten zu 3. ergab sich für die Rechtsvorgängerin der Klägerin erkennbar ferner, dass es sich bei dem Betrieb der Beklagten zu 3. um ein Familienunternehmen handelte. Dieser Umstand genügt zur Annahme einer Anscheinsvollmacht zwar nicht für sich gesehen, er spricht aus Sicht des Vertragspartners aber zusätzlich dafür, dass eine enge Abstimmung zwischen den Gesellschaftern stattfindet und das Handeln eines Gesellschafters von dem anderen gebilligt wird. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gab es auch kein Einzelunternehmen des Beklagten zu 1., das aufgrund des Handelns des Beklagten zu 1. aus Sicht der Rechtsvorgängerin der Klägerin als Vertragspartnerin in Betracht hätte kommen können. Der Fleischereibetrieb, um dessen Erweiterung es bei Anmietung der Räume in Sch. ging, wurde von der Beklagten zu 3. unter der vom Beklagten zu 1. gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin angegebenen Adresse Straße 56 in B. geführt. Die Anteilsübertragung und Anmeldung des Einzelunternehmens erfolgte erst rund ein Jahr nach Abschluss des Mietvertrages. Der Beklagte zu 1. hatte der Klägerin auch nicht etwa mitgeteilt, dass die Änderung der rechtlichen Organisationsform von der Gesellschaft in ein Einzelunternehmen geplant war. Der pauschale Vortrag, wonach die beabsichtigte Anteilsübertragung der Rechtsvorgängerin der Klägerin bei Abschluss des Mietvertrages bekannt gewesen sein soll, ist von den Beklagten trotz entsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2008 nicht näher substantiiert worden.

27 Für den Beklagten zu 2. war auch erkennbar, dass der Beklagte zu 1. die Anmietung nicht im eigenen, sondern im Namen der Gesellschaft vornahm. Er wusste, dass der Beklagte zu 1. Verhandlungen über die Anmietung von Räumen führte. Ihm musste auch bewusst sein, dass wegen seiner Entscheidung, sich nicht an dem neuen Geschäftsprojekt zu beteiligen, besonderes Augenmerk darauf gerichtet werden sollte, dass keine neuen Verbindlichkeiten für ihn begründet wurden. Dies gilt umso mehr, als es bei Anmietung im Frühjahr 1996 noch keinen eigenen Geschäftsbetrieb des Beklagten zu 1. gab und neue Verträge, wie von den Beklagten behauptet, erst ab 1. Januar 1997 für den Beklagten zu 1. als Einzelunternehmer geschlossen wurden. Der Beklagte zu 2. erkundigte sich indes nicht danach, in wessen Namen der Mietvertrag geschlossen werden soll und handelte insoweit fahrlässig. Dass er und der Beklagte zu 1. sich der rechtlichen Tragweite des Abschlusses eines langfristigen Vertrages im Namen

sich der rechtlichen Tragweite des Abschlusses eines langfristigen Vertrages im Namen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht bewusst waren, berührt die Begründung der Haftung infolge der abgegebenen Erklärungen für die Gesellschaft nicht; maßgeblich ist insoweit der Empfängerhorizont der Rechtsvorgängerin der Klägerin.

28 Es kann für die Haftung der Beklagten zu 1. und 2. dahinstehen, ob die wirksame Anteilsübertragung von den Beklagten im Rahmen der von den Beklagten angeregten Parteivernehmung bewiesen werden könnte. Der Beklagte zu 1. haftet für den Fall des Fortbestehens der Gesellschaft jedenfalls entsprechend § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Sofern er, wie behauptet, die Geschäftsanteile des Beklagten zu 2. zur Fortführung des Betriebes als Einzelunternehmen übernommen hat, ist er durch Anwachsung des Vermögens der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesamtrechtsnachfolger der Beklagten zu 3. geworden und haftet aus diesem Grund (BGH WM 2008, 1687). Da es sich um eine Rechtsfolge handelt, die kraft Gesetzes mit der Übertragung der Geschäftsanteile eintritt und sich nicht aus einer den Mietvertrag ändernden Vereinbarung ergibt, kommt es auf die Frage der Einhaltung der im Mietvertrag vorgesehenen Schriftform entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht an.

29 Der Beklagte zu 2. haftet, sofern die Gesellschaft nicht durch Anteilsübertragung beendet worden ist, ebenfalls entsprechend § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Aber auch nach wirksamer Übertragung seiner Anteile an der Gesellschaft auf den Beklagten zu 1. besteht eine Haftung für die vor dem Ausscheiden aus der Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten (Palandt- Sprau , BGB, 68. Aufl., § 736 Rz. 10), Hinsichtlich der Frage der Begründung einer Verbindlichkeit ist maßgeblich, wann der Vertrag mit der Gesellschaft geschlossen wurde, nicht wann die Verbindlichkeit fällig wird (BGH NJW 2006, 765). Weil der Mietvertrag vor seinem behaupteten Ausscheiden aus der Gesellschaft geschlossen wurde, haftet der Beklagte zu 2. auch für die im Jahr 2007 fällig gewordenen Mietzinsansprüche.

30 Die Haftung besteht zwar grundsätzlich nicht zeitlich unbefristet. § 736 Abs. 2 BGB sieht eine Begrenzung der Nachhaftung vor, die auch für den hier gegebenen Sonderfall gelten soll, dass ein Gesellschafter aus der zweigliedrigen Gesellschaft ausscheidet (Palandt- Sprau , aaO, § 736 Rz. 12; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts- Piehler/Schulte , Bd. 1, 2. Aufl., § 10 Rz. 125; BGH NJW 2000, 208 (210)). Es gelten die Regelungen des § 160 Abs. 1 HGB entsprechend, d. h. die Haftung ist begrenzt auf die Ansprüche, die fünf Jahre nach dem Ausscheiden fällig werden. Die Frist beginnt nach § 160 Abs. 1 S. 2 HGB bei der Handelsgesellschaft mit der Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister. Für die BGB-Gesellschaft gilt mangels Registereintragung, dass maßgeblich für den Fristbeginn die Kenntnis des Gläubigers von dem Ausscheiden des Gesellschafters ist (BGH NJW 2007, 3784; Münchener Kommentar BGB- Ulmer , 4. Aufl., § 736 Rz. 23; Palandt/ Sprau , aaO, § 736 Rz. 14; BGHZ 117, 168 zur gleichen Problematik bei Anwendung des § 159 HGB a.F.).

31 Beweispflichtig für den Ablauf der Enthaftungsfrist nach §§ 736 Abs. 2, 160 BGB ist der Beklagte zu 2. Die Enthaftungsfrist ist eine Ausschlussfrist (Palandt- Sprau, BGB, 68. Aufl., § 736 Rz. 16). Für Beginn und Ablauf der Ausschlussfrist ist der Schuldner beweispflichtig (Palandt- Heinrichs , BGB, 68. Aufl., Überbl. vor § 194 Rz. 13, 23).Der Vortrag der Beklagten zur Kenntnis der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom Ausscheiden des Beklagten zu 2. aus der Gesellschaft ist, wie ausgeführt, auf Hinweis des Senats ohne Substanz geblieben und zudem nicht unter Beweis gestellt worden. Die in zweiter Instanz vorgelegten Schriftstücke, die von der Hausverwaltung der Klägerin bzw. dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin erstellt worden sind und jeweils an die „Fleischerei S., Herrn S.“ adressiert sind (Bl. 275 bis 278 GA), sind zwar nach §§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, 139 Abs. 1 S. 2 ZPO noch zu berücksichtigen, da erstinstanzlich nicht darauf hingewiesen worden ist, dass der Vortrag zur Kenntnis der Klägerin bei Beginn des Mietverhältnisses unsubstantiiert und nicht unter Beweis gestellt ist. Sie belegen aber in der Sache nicht die behauptete Kenntnis. Die Adressierung in den vorgelegten Schreiben lässt nicht erkennen, ob Herr S. als Geschäftsführer einer GbR oder als Einzelunternehmer angeschrieben wurde. Sie ist aus dem Zusammenhang der geführten Korrespondenz auch daraus zu erklären, dass der Beklagte in seinen Schreiben zur Mietzinsminderung ebenfalls die Firmenbezeichnung „Fleischerei S.“ wählte (Anlage B 1, Bl. 31 GA). Die Tatsache schließlich, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss wegen Mietrückständen gegen den Beklagten zu 1. beantragt haben (Anlage BE 2, Bl. 279 GA), ist zum Nachweis der Kenntnis nicht geeignet, weil der Beklagte zu 1. auch als Gesellschafter der Beklagten zu 3. persönlich entsprechend § 128 HGB in Anspruch genommen werden konnte..

32 Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1. auf ausstehenden Mietzins über den anerkannten Betrag hinaus auf 496,90 €, gegen den Beklagten zu 2. ergibt sich ein Anspruch auf Mietzins und Nebenkostennachzahlungen in Höhe von insgesamt 13.981,97 €.

33 Die Vereinbarung über die Minderung im Zeitraum vom 15. Dezember 2006 bis zum 15. Februar 2007 ist nach §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass eine monatliche Nettokaltmiete mitgeteilt wurde. Der Text der Vereinbarung im Schreiben der Hausverwaltung der Klägerin vom 20. Februar 2007 (Anlage B 6, Bl. 74 GA) lautet:

34 „Da vom 15.12.2006 bis zum 15.02.2007 ein Leerstand und eine Belastung in dem o.g. Objekt aufgetreten ist, wird Ihre Nettokaltmiete für diesen Zeitraum 420,- betragen.“

35 Dass der angegebene Nettokaltmietzins als monatlicher Mietzins vereinbart werden sollte, ergibt sich aus dem Zusammenhang der dem Schreiben vorausgehenden, zwischen der Hausverwaltung und dem Beklagten zu 1. geführten Korrespondenz: Die Minderung ist vom Beklagten zu 1. mit nicht datiertem Schreiben im Januar vorgeschlagen worden (Anlage B1, Bl. 31 GA), da im November 2006 die Filiale des Lebensmittelhandels „…“ unmittelbar neben dem Mietobjekt geschlossen hatte und sich daraus und aufgrund von Umbaumaßnahmen finanzielle Einbußen ergaben. Aus dem schriftlichen Vorschlag des Beklagten zu 1. und seinem Zahlungsverhalten in der Folgezeit ist zu schließen, dass der Beklagte zu 1. eine Reduzierung des monatlichen Mietzinses auf 420,- erreichen wollte. Der Beklagte zu 1. regte in dem nicht datierten Schreiben einen Mietzins von 3,50 netto pro Quadratmeter an. Diesen Betrag wiederholte er in seinem Schreiben vom 22. Februar 2007 (Anlage B3, Bl. 39 GA), in dem er einen Mietzins ausgehend von 3,50 €/qm netto kalt, insgesamt in Höhe von 419,32 €, berechnete, den er nach seiner Ankündigung „rückwirkend zum 01.01.2007“ überweisen wollte. Entsprechend verfuhr er in der Folgezeit und überwies monatlich 420,- €, allerdings ab Februar 2007, da die Miete für Januar 2007 bereits am 8. Januar 2007 gezahlt worden war. Dafür, dass die Klägerin entgegen ihren eigenen Interessen und über die Forderung des Mieters teilweise hinausgehend für den Zeitraum von zwei Monaten einen Mietzins von insgesamt 420,- netto kalt anbieten wollte, ergeben sich keine Anhaltspunkte. Zudem ist auch im Mietvertrag ein monatlich zu zahlender Mietzins vereinbart worden; da die Klägerin nicht erklärte, hiervon abweichend einen Mietzins für den Gesamtzeitraum vom 15.12. bis 15.02. festzusetzen, ist davon auszugehen, dass auch der Mietzins im Schreiben vom 20. Februar 2007 als monatlicher Mietzins mitgeteilt wurde.

36 Die Berechnung des geminderten Mietzinses hat nach dem im Schreiben der Hausverwaltung angegebenen Zeitraum nicht nach Tagen, sondern nach Monaten zu erfolgen, da generell zwischen den Parteien für die Entrichtung des Mietzinses monatliche Zeiträume vereinbart sind und die Berechnung im Interesse beider Vertragsparteien durch die Annahme von monatlichen Zeiträumen vereinfacht wird.

37 Eine Reduzierung des Mietzinses für den Zeitraum nach dem 15. Februar 2007 auf 420,- monatlich wegen einer Veränderung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB kommt nicht in Betracht. Ein Anspruch auf Anpassung des Vertrages wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage steht dem Vertragspartner der Klägerin nicht zu, weil der Umsatzrückgang keine Störung der Geschäftsgrundlage darstellt.

38 Geschäftsgrundlage eines Vertrages sind Vorstellungen einer oder beider Parteien vom Vorhandensein oder dem Eintritt bestimmter Umstände, die für den jeweiligen Vertragspartner erkennbar bei Vertragsabschluss vorlagen und auf denen der Geschäftswille der Parteien aufbaut (BGHZ 133, 281 (293)) . Hiervon abzugrenzen sind Erwartungen, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer Partei fallen sollen (BGH NJW-RR 2000, 1535, 1536), auch wenn diese für den Vertragspartner erkennbar waren, wie die Gewinnerwartung (BGH NJW 2000, 1714 (1716).Die Erwartung eines bestimmten Gewinns ist grundsätzlich Teil des Verwendungsrisikos, das der Mieter zu tragen hat (BGH, aaO.) Es ist seine Sache, die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in der gewählten Lage abzuschätzen, einschließlich der Gefahr, dass das Gesamtobjekt scheitern kann mit entsprechenden negativen Folgen für ein Einzelhandelsgeschäft (BGH NJW-RR 2000, 1535 (1536); Lindner- Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 8 Rz. 28; Schmidt-Futterer- Eisenschmid , Mietrecht, 9. Aufl., § 536 Rz. 11).

39 Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass vertraglich eine teilweise Übernahme des Verwendungsrisikos auf den Vermieter vereinbart werden sollte. Eine solche Risikoübernahme kann dadurch begründet werden, dass der Vermieter sich im Vertrag die Einflussnahme auf geschäftliche Entscheidungen des Mieters sichert oder

Vertrag die Einflussnahme auf geschäftliche Entscheidungen des Mieters sichert oder einen bestimmten Kundenkreis, auf den der Vermieter Einfluss hat, dem Mieter zusichert (Schmidt-Futterer, aaO, Rz. 12). Die Erwähnung des „…-Marktes“ in § 1 des Vertrages lässt nicht auf eine solche Risikoübernahme schließen. In der Vertragsklausel ist lediglich festgestellt, dass dem Mieter der Betrieb von Filialen verschiedener näher bezeichneter Lebensmittelhändler auf dem Gelände bekannt ist.

40 Der aus dem Mietvertrag geschuldete Mietzins für den Zeitraum Dezember 2006 bis einschließlich Februar 2007 stellt sich unter Berücksichtigung der unstreitig geleisteten Zahlungen wie folgt dar:

41

42 Insgesamt beläuft sich der Mietzinsrückstand auf 12.222,16 €. Die Forderung der Nebenkostenvorauszahlungen ist zulässig; Abrechnungsreife für die Nebenkosten ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (17. Dezember 2008) nicht eingetreten. Die Parteien haben die Abrechnung bis zum 30.12. des Folgejahres vereinbart 2 des Vertrages, Bl. 10 GA)

43 Ein Anspruch gegen die Beklagten zu 1. und 2. ist aus dem Mietvertrag auch auf Nachzahlung der Nebenkosten begründet, die sich unstreitig aus den Nebenkostenabrechnungen für das Jahr 2005 in Höhe von 1.257,74 und für 2006 in Höhe von noch 502,07 €, insgesamt von 1.759,81 ergeben.

44 Die rückständigen Beträge erreichen insgesamt den Betrag von 13.981,97 €. Insoweit ist die Klage gegen den Beklagten zu 2. begründet. Gegen den Beklagten zu 1 verbleibt abzüglich des anerkannten und rechtskräftig titulierten Betrages von 13.485,07 nebst Zinsen eine Forderung in Höhe von 496,90 €. Das Anerkenntnis des Beklagten zu 1. bezog sich auf folgende Forderungen:

45

46 Der nicht anerkannte und noch geschuldete Betrag setzt sich aus der Summe des Restmietzinses in Höhe von 174,31 für Januar 2008 sowie in Höhe von 322,59 für Februar 2008 zusammen. Die Gesellschafter haften untereinander als Gesamtschuldner (Palandt- Sprau , BGB, 67. Aufl., § 714 Rz. 16). Sofern die Anteilsübertragung wirksam erfolgte, haftet der Beklagte zu 2. neben dem Beklagten zu 1., der Rechtsnachfolger der Gesellschaft ist, wie ein Gesamtschuldner (vgl. Palandt- Sprau , aaO., § 714 Rz. 15).

47 Der Zinsanspruch ergibt sich hinsichtlich der monatlichen Mietzinsforderungen aus den §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 2 BGB. Verzug trat gemäß § 286 Abs. 1 S. 2 BGB jeweils mit Fälligkeit des Mietzinses am 3. Werktag eines Monats 2 des Mietvertrages) ein.

48 Hinsichtlich der Nebenkostennachzahlungen ergibt sich der Zinsanspruch aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 2 BGB.

49 Die Kostenentscheidung ergeht gemäß den §§ 100 Abs. 4, 92 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Beklagten zu 1. und 2. haben ihre außergerichtlichen Kosten erster Instanz, der Beklagte zu 2. zudem seine außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz jeweils in vollem Umfang zu tragen, da das Unterliegen der Klägerin insoweit geringfügig ist und keine

Umfang zu tragen, da das Unterliegen der Klägerin insoweit geringfügig ist und keine zusätzlichen Kosten verursacht hat.

50 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713, 543 Abs. 1, 544, § 26 Nr. 8 EGZPO.

51 Die Revision wird nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO fehlt. Das Erfordernis der Zulassung der Revision gilt für alle nach § 542 ZPO der Revision unterliegenden Urteile, unabhängig von ihrem Inhalt (Zöller- Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 543 Rz. 5). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Berufungsurteil beruht im Wesentlichen auf einer Würdigung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls. Eine Divergenz zu Entscheidungen des Bundesgerichtshofes oder anderer Oberlandesgerichte ist nicht ersichtlich.

52 Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 14.128,16 festgesetzt 47 Abs. 1 S. 1 GKG).

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