Urteil des OLG Brandenburg, Az. 4 U 61/05

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Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 4.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 61/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgericht

Cottbus vom 14. Februar 2005 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe hat der

Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe

von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer am 20. Februar 2002 übernommenen

Bürgschaft in Anspruch. Gegenstand der - selbstschuldnerischen - Bürgschaft ist eine

gegen die ... GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte seinerzeit war, titulierte

Hauptforderung i.H.v. 15.302,68 € nebst Zinsen sowie die "im Verfahren vor dem

Landgericht Berlin - 105 O 166/01- und darauffolgenden Vollstreckungsverfahren

anfallenden Gebühren und Zinsen". In der Folgezeit leistete die ... GmbH bis auf einen

Restbetrag von 3.014,48 € den titulierten Betrag nebst angefallener Zinsen, u.a. zahlte

sie am 12. März 2002 2.000,00 € und am 5. Juli 2002 weitere 7.050,63 €. Diese Beträge,

die die Klägerin nach Erklärung der Insolvenzanfechtung durch den Streithelfer

zurückgewährt hatte, macht sie klageerweiternd neben der offenen Restforderung von

3.014,48 € gegen den Beklagten geltend.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit folgenden

Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug

genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO):

Rechtsvorgängerin der Klägerin war die R... GmbH, die mit Eintragung im Handelsregister

am 12. Dezember 2004 durch formwandelnde Fusion auf ihre Rechtsnachfolgerin, die

Klägerin, verschmolzen wurde. Soweit im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils von

Handlungen der Klägerin vor diesem Zeitpunkt die Rede ist, handelt es sich um solche

der Rechtsvorgängerin der Klägerin.

Auf Grund des Urteils vom 23. Januar 2002 des Landgerichts Berlin (Az. 105 O 166/01)

erwirkte die Rechtsvorgängerin der Klägerin am 4. Februar 2002 ein vorläufiges

Zahlungsverbot betreffend die Kontoverbindung der Gemeinschuldnerin bei der ... sowie

im Februar 2002 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss.

Unter dem 4. Juli 2002 forderte die Gemeinschuldnerin die Rechtsvorgängerin der

Klägerin auf, den Forderungsausgleich im Hinblick auf die verbürgte Hauptforderung zu

bestätigen;. diese reagierte jedoch nicht.

Das Landgericht Cottbus hat ein vom Amtsgericht Senftenberg gegen den Beklagten

erlassenes Versäumnisurteil aufrechterhalten und der Klageerweiterung in vollem

Umfang stattgegeben. Der Anspruch stütze sich auf die §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 BGB

in der geltend gemachten Höhe. Im Hinblick auf den offenen Restbetrag von 3.014,48 €

habe der Beklagte keine konkreten Einwendungen erhoben, obgleich er hierzu als

ehemaliger Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin in der Lage gewesen sei. Die

Zahlung der 2.000,00 € sei wirksam gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten. Zum

Zeitpunkt der Zahlung sei die Gemeinschuldnerin nach den Ausführungen des

Streithelfers, denen der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten sei,

zahlungsunfähig gewesen. Die Zahlung der 7.050,63 € sei nach Stellung des Antrages

auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt und wirksam gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1

InsO durch den Streithelfer angefochten worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sein

Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Er hält seine Inanspruchnahme in Höhe von

3.014,48 € für treuwidrig, da die Rechtsvorgängerin der Klägerin auf sein Schreiben vom

4. Juli 2002 nicht reagiert habe. Hätte diese die Zahlungsrückstände mitgeteilt, hätte die

Gemeinschuldnerin unverzüglich gezahlt; so sei ihm die Möglichkeit genommen worden,

seine Rechte aus den §§ 774, 775 BGB wahrzunehmen.

Im Übrigen fehle es an einer wirksamen Anfechtung, denn diese sei nicht - wie

erforderlich - durch Klageerhebung erfolgt. Jedenfalls sei die Inanspruchnahme

treuwidrig, da sich die Gemeinschuldnerin nicht auf die Einrede der Verjährung berufen,

sondern das Geld zurückgezahlt habe. Auch habe kein Anfechtungstatbestand

vorgelegen. § 131 InsO sei nicht einschlägig, eine Inkongruenz liege nicht vor. Die

Zahlungen seien nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, sondern freiwillig

erfolgt. Auch habe keine Zwangsvollstreckung unmittelbar bevorgestanden, was daraus

deutlich werde, dass im Zeitraum vom 12. März 2002 bis zum 2. Juli 2002 überhaupt

keine Zahlung erfolgt sei, ohne dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin vollstreckt oder

eine Vollstreckung angekündigt habe.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben.

Die Klägerin und der Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen mit näheren Ausführungen das erstinstanzliche Urteil.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Landgericht ist zu Recht und aus zutreffenden Erwägungen davon ausgegangen,

dass der Klägerin ein Anspruch aus §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 BGB in Höhe von

insgesamt 12.065,11 € gegen den Beklagten zusteht.

a) Die Klägerin kann den Beklagten wegen der unstreitig offenen titulierten Forderung

von 3.014,48 € aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen.

Der Einwand der Treuwidrigkeit greift nicht durch.

Ein Vertrauenstatbestand ist nicht bereits wegen der fehlenden Reaktion der

Rechtsvorgängerin der Klägerin auf die Aufforderung vom 4. Juli 2002 um Bestätigung,

dass die Verbindlichkeiten ausgeglichen seien, entstanden, denn das bloße Nichtstun

begründet grundsätzlich kein Vertrauen dahingehend, nicht in Anspruch genommen zu

werden.

Der Beklagte konnte aber auch deshalb nicht davon ausgehen, nicht mehr aus der

Bürgschaft in Anspruch genommen zu werden, weil die von der späteren

Gemeinschuldnerin bis zum 4. Juli 2002 beglichenen Beträge lediglich insgesamt

15.050,63 € betrugen, also unzweifelhaft nicht einmal der vom Landgericht Berlin

ausgeurteilte Betrag erreicht war. Darüber hinaus war dem Beklagten als

Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin auch bekannt, dass Verfahrenskosten

in Höhe von 1.438,93 € entstanden waren, denn der entsprechende

Kostenfestsetzungsbeschluss wurde letzterer zugestellt, und der Beklagte wußte, dass

aufgrund des erwirkten vorläufigen Zahlungsverbotes sowie des Pfändungs- und

Überweisungsbeschlusses Vollstreckungskosten angefallen waren, für die er nach der

Bürgschaftsurkunde vom 20. Februar 2002 ebenfalls haftete.

Schließlich kann er mit seinem Einwand, bei Mitteilung der offenen Restforderung hätte

die Gemeinschuldnerin jene beglichen, auch deshalb nicht durchdringen, weil eine solche

Zahlung - wie das Landgericht hinsichtlich der am 4. Juli 2002 gezahlten 7.050,63 €

zutreffend erkannt hat und im Folgenden unter b) aa) ausgeführt wird - gemäß § 131

Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar gewesen wäre.

b) Die Klägerin kann von dem Beklagten Zahlung in Höhe weiterer 7.050,63 € verlangen.

Zwar hat die Gemeinschuldnerin am 5. Juli 2002 diesen Betrag an die Rechtsvorgängerin

der Klägerin gezahlt, so dass die Hauptforderung und damit gem. § 767 Abs. 1 Satz 1

BGB auch die Bürgschaftsforderung in dieser Höhe gemäß § 362 Abs. 1 BGB erlosch. Sie

lebte jedoch gemäß § 144 Abs. 1 InsO wieder auf, da die Zahlung anfechtbar war und die

Rechtsvorgängerin der Klägerin das Erlangte im Oktober 2002 - nach Erklärung der

Anfechtung, zu deren Wirksamkeit es entgegen der Auffassung des Beklagten einer

Klageerhebung nicht bedarf - zur Insolvenzmasse zurückgewährte.

aa) Die zunächst erfolgte Zahlung war anfechtbar gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

Sie erfolgte am 5. Juli 2002 und wurde damit nach dem Antrag auf Eröffnung des

Insolvenzverfahrens am 28. Mai 2002 vorgenommen.

Die Zahlung war auch inkongruent, denn sie erfolgte nach den insoweit bindenden

Feststellungen des Landgerichts, die vom Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen

werden, in der Krise und zur Vermeidung der unmittelbar drohenden

Zwangsvollstreckung.

Hier hatte die Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen die spätere Gemeinschuldnerin

wenige Tage vor Abschluß der Ratenzahlungsvereinbarung - und wenige Monate vor der

Zahlung der 7.050,63 € am 5. Juli 2002 - Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet.

Sie hatte wegen der titulierten Forderungen am 4. Februar 2002 ein vorläufiges

Zahlungsverbot erwirkt und zudem einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss. Mit

Abschluss der Ratenzahlungsvereinbarung vom 20. Februar 2002, die zudem nach dem

unbestrittenen Vortrag des Streithelfers unter dem Vorbehalt des Widerrufs stand,

wendete die Gemeinschuldnerin die Gefahr der Fortführung der Zwangsvollstreckung ab;

bei Nichteinhaltung der Ratenzahlungsvereinbarung drohte mithin nicht nur eine -

unbedenkliche - Mahnung, sondern die zwangsweise Durchsetzung der bereits titulierten

Zahlungsansprüche. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hätte die Zwangsvollstreckung

jederzeit wieder aufnehmen können. Sie hat zudem dadurch, dass sie sich eine

vollstreckbare Ausfertigung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Berlin

vom 13. März 2002 hat erstellen und der Gemeinschuldnerin am 3. April 2002 zustellen

lassen, auch insoweit die Vollstreckungsvoraussetzungen geschaffen und

unmißverständlich zu erkennen gegeben, dass sie die ihr zustehenden Zahlungen

erforderlichenfalls zwangsweise durchsetzen wird.

Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die

Gemeinschuldnerin, die sich nach den Feststellungen der Kammer in finanzieller

Bedrängnis befand, am 5. Juli 2002 "freiwillig", ungeachtet der drohenden

Zwangsvollstreckung geleistet hat. Zwar waren seit der letzten Ratenzahlung - die nach

der Forderungsaufstellung der Klägerin am 19. April 2002 erfolgte - etwa 2 ½ Monate bis

zur Zahlung der 7.050,63 € vergangen, ohne dass die Klägerin ihre

Vollstreckungsmaßnahmen fortgeführt hatte. Gleichwohl liegt eine freiwillige Zahlung -

und damit eine nicht inkongruente Deckung im Sinne des Anfechtungsrechts nicht vor,

denn die infolge der nicht nur angekündigten, sondern in der Vergangenheit bereits

begonnenen Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen begründete Drucksituation wirkte

bis zum 5. Juli 2002 fort. Die Gemeinschuldnerin mußte damit rechnen, dass die

Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der ohne weiteres zulässigen Zwangsvollstreckung

fortfahren würde.

Dass die Zahlung der 7.050,63 € von einem Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin bei

der ... erfolgt ist, die nicht als Drittschuldnerin in Anspruch genommen worden war, ist

insoweit unbeachtlich. Entscheidend ist allein, dass die durch Abschluß der

Ratenzahlungsvereinbarung lediglich "gehemmte" Zwangsvollstreckung jederzeit hätte

fortgeführt werden können und die Gemeinschuldnerin damit rechnen mußte, dass dies

auch geschehen würde.

Nicht zu folgen ist auch dem Einwand, die Vollstreckung habe deswegen nicht gedroht,

da der Beklagte als selbstschuldnerische Bürge für die Forderungen gehaftet habe. Mit

der Übernahme der selbstschuldnerischen Bürgschaft verzichtet der Bürge gegenüber

dem Gläubiger auf die - allein ihm zustehende - Einrede der Vorausklage gemäß § 771

BGB (§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB); das Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner

wird hiervon indes nicht berührt.

bb) Die Klägerin hat den Bürgschaftsfall schließlich nicht treuwidrig herbeigeführt,

insbesondere erfolgte der mit Schreiben vom 16. August 2004 erklärte der Verzicht auf

die Einrede der Verjährung nicht unter Verstoß gegen Treu und Glauben, sondern im

Hinblick auf die andernfalls drohende - kostenintensive - gerichtliche Inanspruchnahme

durch den Streithelfer.

c) Ein Anspruch aus §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 BGB besteht gegen den Beklagten auch in

Höhe von weiteren 2.000,00 €.

Auch diese Zahlung war anfechtbar und zwar nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO, denn sie

wurde im dritten Monat vor Eingang des Eröffnungsantrages und zu einem Zeitpunkt

vorgenommen, zu dem die Gemeinschuldnerin nach den bindenden Feststellungen des

Landgerichts (§ 529 ZPO) bereits zahlungsunfähig war.

Die Zahlung war aus den oben unter b) dargestellten Gründen auch inkongruent, denn

sie erfolgte einzig unter dem Druck der bei Nichteinhaltung der

Ratenzahlungsvereinbarung vom 20. Februar 2002 unmittelbar drohenden Fortsetzung

der Zwangsvollstreckung.

2. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 i. V. m. §

767 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 I, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10,

711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche

Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 47 Abs. 1, 48 GKG n.F. auf

12.065,11 € festgesetzt.

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