Urteil des OLG Brandenburg vom 26.06.2008

OLG Brandenburg: einbau, in ungerechtfertigter weise, baustelle, agb, eigentumsvorbehalt, gutgläubiger erwerb, allgemeine geschäftsbedingungen, verbotene eigenmacht, bauvertrag, vergütung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 4.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 100/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 8 Abs 3 Nr 3 VOB B, § 94 BGB,

§ 242 BGB, § 812 Abs 1 S 1 Alt 2

BGB, § 946 BGB

Wertersatzanspruch: Einbau eines unter Eigentumsvorbehalt

verkauften Schornsteins

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts

Potsdam vom 26.06.2008 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe des

aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte in erster Linie unter dem Gesichtspunkt einer

ungerechtfertigten Bereicherung auf Wertersatz für einen Schornstein in Anspruch.

Die Klägerin schloss als Generalunternehmerin für das Bauvorhaben "Seniorenzentrum

R.“, A. 614 in H., mit der H. GmbH (im Folgenden: H. GmbH) am 17.04.2007 einen VOB

– Bauvertrag, wonach der H. GmbH die Ausführungen der Leistungen Heizung, Sanitär

und Lüftung als Komplettleistung übertragen wurden. Zu den danach von der H. GmbH

geschuldeten Leistungen gehörten auch die Lieferung und der Einbau eines

Schornsteins.

Die H. GmbH ihrerseits schloss ausweislich der Auftragsbestätigung vom 11.07.2007 mit

der Klägerin einen Kaufvertrag über die Lieferung eines Schornsteins nebst Zubehör

zum Preis von insgesamt 6.496,21 €, wobei als Lieferdatum der 16.07.2007 vorgesehen

sowie „Strecke mit Spediteur“ und als Lieferadresse das Bauvorhaben E. 614 in H.

angegeben war. Auf der Rückseite der Auftragsbestätigung der Klägerin befanden sich

Allgemeine Geschäftsbedingungen, darin unter anderem Bedingungen in Bezug auf

„Eigentumsvorbehalte im Geschäftsverkehr mit unseren gewerblichen Kunden“. Wegen

der Einzelheiten dieser Bedingungen wird auf die Anlage K 5 (Bl. 61 d. A.) Bezug

genommen.

Mitte Juli 2007 wurde – durch wen genau, ist zwischen den Parteien streitig – ein

Schornstein auf die Baustelle A. 614 in H. angeliefert.

Unter dem 30.07.2007 richtete die Beklagte an die H. GmbH eine „Verzugsmeldung“,

mit der diese u. a. darauf hingewiesen wurde, dass die Schornsteinanlage nicht montiert

sei, das Material jedoch seit 14 Tagen auf der Baustelle lagere. Mit Schreiben vom

02.08.2007 entzog die Beklagte der H. GmbH unter Hinweis auf mehrfache

entsprechende Androhungen gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B den Auftrag und kündigte an, die

Fertigstellung auf Kosten der H. GmbH selbst vorzunehmen bzw. durch einen Dritten

vornehmen zu lassen.

Etwa am 20.08.2007 lies die Beklagte den auf der Baustelle lagernden Schornstein durch

ein Drittunternehmen einbauen.

Mit Schreiben vom 23.08.2007 forderte die Klägerin die Beklagte unter Hinweis darauf,

dass sie den Schornstein an die H. GmbH unter Eigentumsvorbehalt geliefert habe, auf,

ihre Rechnung in Höhe von insgesamt 6.496,21 € bis spätestens zum 05.09.2007 zu

bezahlen.

Am 01.09.2007 wurde auf Antrag des Geschäftsführers der H. GmbH vom 02.08.2007

das Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. GmbH eröffnet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil

Bezug genommen.

Nachdem die Klägerin ihre zunächst in einem Umfang von 6.496,21 € geltend gemachte

Klageforderung teilweise zurückgenommen hatte, hat das Landgericht die Beklagte nach

Vernehmung des Zeugen Bö. zur Zahlung von 5.505,38 € verurteilt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch aus § 818 Abs. 1,

Satz 1, 2. Alternative BGB.

Die Beklagte habe eine vermögenswerte Rechtsposition, nämlich die Ersparnis von

Aufwendungen, durch den Einbau des im Eigentum der Klägerin stehenden Schornsteins

in das von der Beklagten als Generalunternehmerin geführte Bauvorhaben erlangt.

Dies sei durch einen Eingriff in das klägerische Eigentum geschehen. Nach Vernehmung

des Zeugen Bö. sei das Gericht davon überzeugt, dass die Klägerin den Schornstein auf

die Baustelle geliefert habe. Der Schornstein habe auch bis zu dessen Einbau in das

Bauvorhaben im Eigentum der Klägerin gestanden.

Ein Eigentumsübergang von dieser auf die H. GmbH habe nicht stattgefunden. Nach

Vorlage der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin sei das Landgericht

davon überzeugt, dass aufgrund des zwischen der Klägerin und der H. GmbH

vereinbarten Eigentumsvorbehalts eine diesbezügliche Einigung nicht zustande

gekommen sei. Ein etwaiger gutgläubiger Erwerb des Eigentums durch die H. GmbH sei

nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Auch habe die H. GmbH nicht der

Beklagten das Eigentum an dem Schornstein verschafft. Die insoweit darlegungs- und

beweisbelastete Beklagte habe nicht vorgetragen, dass eine diesbezügliche

rechtsgeschäftliche Einigung zwischen einem Mitarbeiter der H. GmbH und einem

Mitarbeiter der Beklagten zustande gekommen sei. Vielmehr trage die Beklagte vor,

dass sie den Schornstein von einer Drittfirma habe einbauen lassen, nachdem sie den

Bauvertrag mit der H. GmbH gekündigt habe.

Ein Eingriff in das Eigentum der Klägerin sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine

Leistungskette zwischen der Klägerin und der H. GmbH einerseits sowie der H. GmbH

und der Beklagten andererseits vorliege. Es fehle an einer Leistung der H. GmbH an die

Beklagte. Nach dem VOB – Bauvertrag habe die H. GmbH die Leistungen Heizung,

Sanitär und Lüftung als Komplettleistung gemäß Baubeschreibung geschuldet.

Hinsichtlich des Schornsteins sei somit dessen Einbau geschuldet gewesen; diese

Leistung habe die H. GmbH aber unstreitig nicht erbracht.

Die Beklagte könne sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass die H. GmbH ihr den

Besitz an dem streitgegenständlichen Schornstein geleistet hätte. Die hierfür

darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe für eine entsprechende Leistung der H.

GmbH nicht ausreichend vorgetragen. Allein die Anlieferung des Schornsteins durch die

Klägerin auf die Baustelle zum späteren Einbau durch die H. GmbH begründe keine

entsprechende Leistung an die Beklagte. Es sei auch nicht vorgetragen worden, dass die

H. GmbH den Willen gehabt habe, zumindest den Besitz an dem Schornstein auf die

Beklagte zu übertragen. Dagegen spreche, dass die Beklagte den Schornstein durch

eine Drittfirma erst habe einbauen lassen, nachdem sie den Bauvertrag wegen

Verzögerung und Insolvenz gekündigt habe.

Allein die Tatsache, dass sich der Schornstein auf der Baustelle befunden habe, weil er

von der Klägerin dorthin geliefert worden sei, sei für die Annahme einer Leistung an die

Beklagte nicht ausreichend.

Der Eingriff sei auch auf Kosten der Klägerin erfolgt. Die Beklagte habe unstreitig

gestellt, dass die Klägerin den Kaufpreis für den Schornstein ihrerseits bezahlt habe.

Die Beklagte habe die ersparten Aufwendungen auch ohne Rechtsgrund erlangt. Ein

Rechtsgrund habe nicht in dem zwischen ihr und der H. GmbH geschlossenen

Bauvertrag gelegen, da dieser die Beklagte nicht berechtigt habe, den Schornstein, der

noch im Eigentum der Klägerin gestanden habe, im Bauvorhaben A. einbauen zu lassen.

Die Beklagte habe die Drittfirma auch nicht gem. § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B beauftragen

dürfen, den Schornstein für sie einzubauen. Sie habe die Inanspruchnahme des

Schornsteins nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B nicht in der erforderlichen Weise angekündigt.

Insbesondere ergebe sich dies nicht mit der erforderlichen Klarheit aus der

Verzugsmeldung vom 30.07.2007 oder der Kündigung vom 02.08.2007. Es trete hinzu,

dass nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B der Auftraggeber Geräte und bereits angelieferte

Materialien gegen „angemessene Vergütung in Anspruch nehmen könne“; diese

Regelung begründe keine Befugnis zu eigenmächtigem Handeln.

Der Anspruch bestehe nach teilweiser Klagerücknahme auch fast vollständig in der

geltend gemachten Höhe. Von den 5.739,04 €, auf die die Klägerin die Klageforderung in

der mündlichen Verhandlung vom 03.06.2008 reduziert habe, müsse sie sich allerdings

hinsichtlich des Postens „Europaletten“ noch zusätzliche 135,60 € incl. Umsatzsteuer

abziehen lassen.

Durch das gefundene Ergebnis werde das Risiko der Insolvenz der H. GmbH auch nicht in

ungerechtfertigter Weise auf die Beklagte verlagert. Die Beklagte habe keine

entsprechende Forderung der H. GmbH aus dem VOB – Bauvertrag zu erwarten, weil die

H. GmbH die von ihr geschuldete Leistung, den Einbau des Schornsteins, nicht erbracht

habe. Auf der anderen Seite erscheine es unbillig, wenn die Beklagte, die einen

entsprechenden Werklohnanspruch gegen den Bauherren erworben habe, diesen ohne

jegliche Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin erlangt haben sollte.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der

vollständigen Klageabweisung weiterverfolgt. Sie macht geltend, das Landgericht habe

auf der Grundlage der Aussage des Zeugen Bö. zu Unrecht festgestellt, dass die

Klägerin den Schornstein auf die Baustelle angeliefert habe. Entgegen der Behauptung

der Klägerin habe der Zeuge gerade nicht bestätigen können, dass diese den

Schornstein auf die Baustelle geliefert habe. Im Übrigen wiederholt und vertieft die

Beklagte ihre erstinstanzliche Rechtsauffassung.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des am 26.08.2008 verkündeten Urteils Potsdam

zum Aktenzeichen 1 O 376/07 insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte in Bezug auf den streitgegenständlichen

Schornstein nebst Zubehör unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein

Zahlungsanspruch zu.

1. Ein vertraglicher Anspruch besteht nicht.

a) Unmittelbare vertragliche Beziehungen bestehen allein zwischen der Klägerin und der

H. GmbH in Form des ausweislich der Auftragsbestätigung vom 11.07.2007

geschlossenen Kaufvertrages über einen Schornstein nebst Zubehör einerseits und

andererseits zwischen der H. GmbH und der Beklagten in Gestalt des VOB –

Bauvertrages vom 17.04.2007, der unter anderem auch die Lieferung und Montage

eines Schornsteins zum Gegenstand hatte.

b) Ein vertraglicher Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist – unabhängig von der

Frage der Befugnis zur gerichtlichen Geltendmachung mit Blick auf § 166 InsO - auch

nicht aus abgetretenem Recht der H. GmbH aufgrund der Regelungen über verlängerte

Eigentumsvorbehalte begründet, die in den zwischen dieser und der Klägerin

vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen über „Eigentumsvorbehalt im

Geschäftsverkehr mit unseren gewerblichen Kunden“ getroffenen worden sind.

aa) Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen vertraglichen Anspruch der H. GmbH

infolge einer Abtretung gemäß Ziffer 3 Satz 1 ihrer AGB erlangt.

Nach dieser Regelung tritt der Verkäufer von Vorbehaltsware die aus einer

Weiterveräußerung entstehenden Forderungen in Höhe des Wertes der Vorbehaltsware

an den Verkäufer ab.

Zwar war die H. GmbH Käuferin des gemäß Ziffer 1 der AGB der Klägerin von dieser

unter Eigentumsvorbehalt verkauften Schornsteins. Die H. GmbH hat den Schornstein

jedoch nicht im Sinne der Regelung in Ziffer 3 Satz 1 der AGB der Klägerin

weiterveräußert. Unter Weiterveräußerung ist nur die rechtsgeschäftliche Übertragung

von Eigentum an der Vorbehaltsware auf einen Dritten zu verstehen. Dafür, dass die H.

GmbH rechtsgeschäftlich Eigentum an dem Schornstein auf die Beklagte übertragen

hat, fehlt es – wie das Landgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt

hat – an einem hinreichenden Vortrag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen

Klägerin. Allein die Lieferung des Schornsteins auf Veranlassung der H. GmbH auf die

von der Beklagten als Hauptunternehmerin betriebene Baustelle und die anschließende

Lagerung auf dieser lassen keinen Schluss auf eine Einigung im Sinne des § 929 BGB

über den Übergang des Eigentums an dem Schornstein auf die Beklagte zu.

bb) Auch die Voraussetzungen für eine Abtretung eines Anspruches der H. GmbH gegen

die Beklagte gemäß Ziffer 4 Satz 1 der AGB der Klägerin liegen nicht vor. Nach Ziffer 4

Satz 1 der AGB tritt der Käufer Forderungen auf Vergütung in Höhe des Wertes der

Vorbehaltsware gegen einen Dritten oder den, den es angeht, ab, wenn die

Vorbehaltsware vom Käufer als wesentlicher Bestandteil in das Grundstück eines Dritten

eingebaut wird.

Zwar hat die H. GmbH – entgegen der vom Landgericht in anderem Zusammenhang

vertretenden Auffassung – infolge des Einbaus des unter dem Eigentumsvorbehalt der

Klägerin stehenden Schornsteins einen Anspruch auf Vergütung gegen die Beklagte

erlangt.

Dieser Anspruch ist aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 der in das Vertragsverhältnis zwischen der H.

GmbH und der Beklagten einbezogenen VOB/B begründet.

Es trifft zwar zu, dass (ungeschriebene) Voraussetzung für die Benutzungs- und

Verwendungsbefugnis des Auftraggebers in Bezug auf bereits auf die Baustelle gelieferte

Sachen nach Kündigung des Bauvertrages ist, dass der Auftraggeber dem gekündigten

Auftragnehmer die Inanspruchnahme der Bauteile durch klare und eindeutige

empfangsbedürftige Willenserklärung mitgeteilt hat (vgl. nur Ingenstau/Korbion, VOB, 16.

Auflage, VOB/B § 8 Nr. 3 Rn. 65; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.11.2007 – Az. I – 11 O

19/07 –, Rn. 25 m.w.N.). Die anhand dieses ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals zu

entscheidenden Fragen danach, ob der Auftraggeber, der ohne eine solche Mitteilung

auf Bauteile Zugriff nimmt, verbotene Eigenmacht begeht oder ob er sein Recht auf

Inanspruchnahme im Falle einer Verweigerung des Auftragnehmers nur mit gerichtlicher

Hilfe durchsetzen kann, sind jedoch von der hier zu beantwortenden Frage der

Begründung eines Anspruches auf angemessene Vergütung aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B

zu unterscheiden.

Der Vergütungsanspruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B steht dem Auftragnehmer auch

dann zu, wenn der Auftraggeber die Mitteilung unterlassen hat. Sinn und Zweck des

Erfordernisses der vorherigen Mitteilung der Inanspruchnahme durch den Auftraggeber

ist es, dass die Parteien des Werkvertrages sich vor der Inanspruchnahme von

Gegenständen des gekündigten Auftragnehmers Klarheit darüber verschaffen sollen,

welche vergütungspflichtigen Werkleistungen bis zur Kündigung erbracht waren, nicht

jedoch dem Auftragnehmer für eigenmächtig vom Auftraggeber in Anspruch

genommene Gegenstände den Anspruch auf angemessene Vergütung zu verwehren.

Deshalb kann sich die Beklagte jedenfalls gemäß § 242 BGB gegenüber einem

Vergütungsanspruch der H. GmbH nicht auf die unterlassene Mitteilung der

Inanspruchnahme berufen.

Dieser Anspruch ist jedoch deshalb nicht gemäß Ziffer 4 Satz 1 ihrer AGB auf die

Klägerin übergegangen, weil diese Regelung nur solche Vergütungsansprüche erfasst,

die infolge eines Einbaus durch den Käufer entstanden sind. Für diese Auslegung der

AGB spricht bereits deren Wortlaut, dem im Hinblick auf die erforderliche Bestimmtheit

einer Abtretung besondere Bedeutung zukommt. Darüber hinaus lassen die Regelungen

in den Ziffern 2, 3 und 4 der AGB der Klägerin erkennen, dass es dem Verständnis der

Klägerin als Verwenderin der AGB ebenso wie demjenigen ihrer Kunden entsprach, nur

solche Forderungen im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes übergehen zu

lassen, die üblicherweise bei der Verwendung von Vorbehaltsware durch gewerbliche

Kunden, d. h. bei einer Verarbeitung (Ziffer 2), Weiterveräußerung (Ziffer 3) oder dem

Einbau als wesentlicher Bestandteil in das Grundstück eines Dritten durch den Käufer

selbst (Ziffer 4), entstehen. Dafür, dass die Vertragsparteien des Kaufvertrages auch

den hier vorliegenden atypischen Fall des Einbaus der Vorbehaltsware infolge deren

Inanspruchnahme durch den Auftraggeber des Käufers nach einer Kündigung gemäß § 8

Nr. 3 Abs. 3 VOB/B einbeziehen wollten, fehlt demgegenüber jeglicher Anhaltspunkt.

2. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist auch nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz

1, 2. Alternative BGB begründet.

a) Zwar hat die Beklagte "etwas" im Sinne des § 812 BGB erlangt, auch wenn dieses

Erlangte wegen des der H. GmbH nach den Ausführungen unter 1. b) bb) gemäß § 8 Nr.

3 Abs. 3 VOB/B gegen die Beklagte zustehenden Anspruches auf angemessene

Vergütung für den Schornstein nicht in einer Ersparnis von Aufwendungen zu sehen ist.

Dies ändert nichts daran, dass die Beklagte durch die Inanspruchnahme des im

Eigentum der Klägerin stehenden Schornsteins jedenfalls die Möglichkeit erlangt hat,

diesen zum Zwecke des Einbaus zu nutzen. Darüber hinaus hat die Beklagte durch den

Einbau in das Gebäude infolge der Inanspruchnahme die Befreiung von ihrer

entsprechenden Verbindlichkeit gegenüber dem Hauptauftraggeber erlangt.

b) Es bestehen in Bezug auf die tatbestandlichen Voraussetzungen als solche auch

keine Zweifel daran, dass die Beklagte die vorgenannten Vermögensvorteile infolge

eines Eingriffs in das Vermögensrecht der Klägerin erlangt hat.

Die Klägerin hat ihr Eigentum an dem Schornstein erst gemäß §§ 946, 94 BGB durch den

von der Beklagten veranlassten Einbau in das zu errichtende Gebäude verloren.

Das Eigentum der Klägerin an dem Schornstein war – wie das Landgericht zutreffend

ausgeführt hat – nicht bereits vor dem Einbau auf die H. GmbH übergegangen. Dem

steht der zwischen der Klägerin und der H. GmbH vereinbarte Eigentumsvorbehalt

entgegen. Der Schornstein war auch nicht etwa durch die H. GmbH gemäß §§ 929, 932

BGB an die Beklagte übereignet worden; insoweit fehlt es – wie bereits ausgeführt – an

jeglichem Anhaltspunkt für eine entsprechende Einigung im Sinne des § 929 BGB.

Die Nutzung des Schornsteins durch die Beklagte zum Zwecke des Einbaus erfolgte

auch aufgrund eines im Verhältnis zur Klägerin unberechtigten Eingriffs in deren

Eigentum. Die Klägerin hatte im Rahmen des mit der H. GmbH geschlossenen

Kaufvertrages gemäß Ziffer 6 ihrer AGB lediglich der H. GmbH und auch dieser nur mit

der Maßgabe, dass gemäß den Regelungen in Ziffer 2 bis 4 der AGB entsprechende

Forderungen H. GmbH gegen Dritte in Höhe des Wertes des Schornsteins auf sie

übergingen, den Einbau der Vorbehaltsware in das Grundstück/Gebäude eines Dritten

gestattet.

Daraus ergibt sich sogleich, dass die Beklagte den infolge der Inanspruchnahme des

Schornsteins bzw. des Einbaus erlangten Vermögensvorteil auf Kosten der Klägerin

erlangt hat und dass dafür im Verhältnis zur Klägerin kein Rechtsgrund bestand.

c) Eine Inanspruchnahme der Beklagten durch die Klägerin wegen einer Bereicherung in

sonstiger Weise ist jedoch nach allen dazu vertretenen Ansätzen ausgeschlossen.

aa) So kommt nach der Rechtssprechung des BGH ein Anspruch wegen Bereicherung in

sonstiger Weise nur in Betracht, wenn der Bereicherungsgegenstand dem Empfänger

von niemandem geleistet worden ist (vgl. BGH, Urteil v. 21.10.2004 – III ZR 38/04 –, Rn.

13).

Die von der Beklagten erlangte Möglichkeit der Nutzung des Schornsteins stellt sich

jedoch im Ergebnis der Inanspruchnahme eines auf die Baustelle gelieferten Bauteils

gem. § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten als Leistung der

H. GmbH dar. Mit der (einseitigen) Inanspruchnahme gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B

entsteht ein eigenständiges vertragliches Nutzungsverhältnis zwischen dem

Auftraggeber und dem Auftragnehmer (vgl. nur Kapellmann – Messerschmidt, VOB/B, §

8 Rn. 102). Dies bedeutet, dass der Auftragnehmer zwar zunächst mit der Anlieferung

den Zweck verfolgt, das Vermögen des Auftragnehmers erst nach dem Einbau um das

Bauteil bzw. dessen Wert zu mehren, so dass zum Zeitpunkt der Anlieferung noch keine

bewusste zweckgerichtete Vermögensmehrung (auch nicht in Form einer

Besitzverschaffung) vorliegt. Die aus der Einbeziehung der VOB/B folgende von Seiten

beider Vertragspartner des Bauvertrages bewusst begründete Befugnis der einseitigen

Inanspruchnahme von bereits angelieferten Bauteilen nach einer Kündigung durch den

Auftraggeber, die der Auftragnehmer selbst im Falle einer ordnungsgemäßen

Ankündigung nicht verhindern kann, bewirkt jedoch, dass eine bewusste zweckgerichtete

Vermögensmehrung im Zeitpunkt der Inanspruchnahme vorliegt.

bb) Nichts anderes gilt, wenn man mit der älteren Rechtssprechung des BGH zu Fällen

des Einbaus nicht dem Werkunternehmer gehörenden Materials im Verhältnis zwischen

dem Vorbehaltseigentümer und demjenigen, der nach § 946 BGB Eigentum erworben

hat, darauf abstellt, dass eine Eingriffskondiktion jedenfalls im Falle doppelter

Leistungsbeziehungen im Sinne einer abgeschlossenen Kette wirksamer

Vertragsverhältnisse ausgeschlossen ist (vgl. dazu nur BGH, Urteil v. 27.05.1971 – II V

ZR 85/69 – Rn. 39 ff.).

Die Klägerin hat mit der Lieferung des Schornsteins an die H. GmbH auf der Grundlage

des ausweislich der Auftragsbestätigung vom 11.07.2007 geschlossenen Kaufvertrages

eine Leistung an die H. GmbH erbracht. Die Wirksamkeit dieses Kaufvertrages steht

zwischen den Parteien nicht im Streit.

Ebenso hat die H. GmbH – wie bereits ausgeführt – aufgrund des durch die

Inanspruchnahme gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B begründeten Nutzungsverhältnisses

eine Leistung an diese erbracht.

cc) Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklage aufgrund einer Eingriffskondition im

Sinne des § 812 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative BGB ist selbst dann ausgeschlossen, wenn

man der älteren Rechtssprechung des BGH, die in der Literatur nicht unerhebliche Kritik

erfahren hat (vgl. nur MüKo – Lieb, BGB, 4. Aufl., § 812 Rn. 281 ff. sowie die weiteren

Nachweise im Urteil des BGB v. 09.07.1990 – II ZR 10/90 – Rn. 15), nicht folgt und mit

den Kritikern einen konditionsfesten Erwerb – sei es des Grundstückseigentümers oder

sei es des einbauenden Werkunternehmers (dazu nur: MüKo – Lieb a.a.O., Rn. 190) – nur

unter der Voraussetzung guten Glaubens des Erwerbenden annimmt (vgl. dazu auch

BGH, Urteil v. 09.07.1990 – II ZR 10/90 –, Rn. 15).

Dafür, dass es an dem erforderlichen guten Glauben der Beklagten im Hinblick auf das

Eigentumsrecht der Klägerin fehlt, reicht der Vortrag der insoweit nach den Grundsätzen

der §§ 932 ff. BGB darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht aus.

Allein der Umstand, dass die Beklagte davon ausgehen musste, dass die H. GmbH als

Heizungsbauunternehmen von ihr im Rahmen des Vertrages vom 17.04.2007 zu

liefernde Materialien (und damit auch den streitgegenständlichen Schornstein nebst

Zubehör) bei Dritten erwerben würde, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass ihr

bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war, dass die H. GmbH zum

Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Schornsteins zum Zwecke des Einbaus nicht

Eigentümerin des Schornsteins war.

Zwar mag der - etwa auch vom 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts

(Urteil v. 25.04.2007 – 7 U 66/00 – Rn. 37) vertretenden - Auffassung zuzustimmen sein,

wonach derjenige, der im Geschäftsverkehr von einem anderen als dem Hersteller neu

hergestellte hochwertige Investitions- oder Konsumgüter erwirbt, innerhalb der üblichen

Finanzierungsdauer mit einem für solche Sachen üblicherweise vereinbarten

Eigentumsvorbehalt des Vorlieferanten rechnen muss. Bei dem streitgegenständlichen

Schonstein im Wert von ca. 5.500,00 € handelt es jedoch nicht um ein hochwertiges

Investitionsgut. Es kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass ein im Baugewerbe

erfahrener Hauptunternehmer, wie die Beklagte, immer oder zumindest bei erkennbaren

wirtschaftlichen Schwierigkeiten eines Subunternehmers, damit rechnen muss, dass von

diesem angelieferte Materialien einem Eigentumsvorbehalt unterliegen. Dagegen spricht

schon, dass es im Baugewerbe durchaus nicht selten ist, dass Hersteller oder

Lieferanten an finanzschwache Bauunternehmen nicht unter Eigentumsvorbehalt,

sondern lediglich gegen Vorkasse liefern.

Das danach gemäß allen Ansätzen gleiche Ergebnis eines Ausschlusses der

Geltendmachung eines bereicherungsrechtlichen Anspruches durch die Klägerin gegen

die Beklagte stellt sich im Hinblick auf die Verteilung der Insolvenzrisiken der H. GmbH

auch als sachgerecht dar. Insoweit mag es zwar für die Klägerin misslich sein, dass die in

ihren AGB geregelten verlängerten Eigentumsvorbehalte nicht ausreichen, um sie auch

vor einer Inanspruchnahme an die Baustelle gelieferter Eigentumsvorbehaltsware durch

den Auftraggeber gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B zu schützen. Dies bedeutet jedoch

lediglich, dass die Klägerin in Bezug auf Insolvenz ihres Vertragspartners ein Restrisiko

trägt, das jedoch hinzunehmen ist, weil anderenfalls die Beklagte einer doppelten

Inanspruchnahme ausgesetzt wäre.

3. Die Beklagte haftet der Klägerin wegen ihres Eigentumsverlustes an dem Schornstein

infolge des Einbaus ferner nicht unter dem Gesichtspunkt eines

Schadensersatzanspruches aus § 823 Abs. 1 BGB.

Für einen derartigen Anspruch fehlt es aus den bereits unter 2. im Zusammenhang mit

dem guten Glauben der Beklagten ausgeführten Gründen jedenfalls an dem

erforderlichen Verschulden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Sache zuzulassen. Die

Frage des Bestehens von Kondiktionsansprüchen eines vertraglich mit einen

Subunternehmer verbundenen Baustofflieferanten gegen den Hauptunternehmer, der

die Vorbehaltsware nach Kündigung gem. § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B in Anspruch nimmt,

kann sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen und ist bislang

höchstrichterlich noch nicht entschieden.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.505,38 € festgesetzt.

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