Urteil des OLG Brandenburg vom 26.06.2008, 4 U 100/08

Aktenzeichen: 4 U 100/08

OLG Brandenburg: einbau, in ungerechtfertigter weise, baustelle, agb, eigentumsvorbehalt, gutgläubiger erwerb, allgemeine geschäftsbedingungen, verbotene eigenmacht, bauvertrag, vergütung

Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 4. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 10.12.2008

Normen: § 8 Abs 3 Nr 3 VOB B, § 94 BGB, § 242 BGB, § 812 Abs 1 S 1 Alt 2 BGB, § 946 BGB

Aktenzeichen: 4 U 100/08

Dokumenttyp: Urteil

Wertersatzanspruch: Einbau eines unter Eigentumsvorbehalt verkauften Schornsteins

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 26.06.2008 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin nimmt die Beklagte in erster Linie unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung auf Wertersatz für einen Schornstein in Anspruch.

2Die Klägerin schloss als Generalunternehmerin für das Bauvorhaben "Seniorenzentrum R.“, A. 614 in H., mit der H. GmbH (im Folgenden: H. GmbH) am 17.04.2007 einen VOB Bauvertrag, wonach der H. GmbH die Ausführungen der Leistungen Heizung, Sanitär und Lüftung als Komplettleistung übertragen wurden. Zu den danach von der H. GmbH geschuldeten Leistungen gehörten auch die Lieferung und der Einbau eines Schornsteins.

3Die H. GmbH ihrerseits schloss ausweislich der Auftragsbestätigung vom 11.07.2007 mit der Klägerin einen Kaufvertrag über die Lieferung eines Schornsteins nebst Zubehör zum Preis von insgesamt 6.496,21 €, wobei als Lieferdatum der 16.07.2007 vorgesehen sowie „Strecke mit Spediteur“ und als Lieferadresse das Bauvorhaben E. 614 in H. angegeben war. Auf der Rückseite der Auftragsbestätigung der Klägerin befanden sich Allgemeine Geschäftsbedingungen, darin unter anderem Bedingungen in Bezug auf „Eigentumsvorbehalte im Geschäftsverkehr mit unseren gewerblichen Kunden“. Wegen der Einzelheiten dieser Bedingungen wird auf die Anlage K 5 (Bl. 61 d. A.) Bezug genommen.

4Mitte Juli 2007 wurde durch wen genau, ist zwischen den Parteien streitig ein Schornstein auf die Baustelle A. 614 in H. angeliefert.

5Unter dem 30.07.2007 richtete die Beklagte an die H. GmbH eine „Verzugsmeldung“, mit der diese u. a. darauf hingewiesen wurde, dass die Schornsteinanlage nicht montiert sei, das Material jedoch seit 14 Tagen auf der Baustelle lagere. Mit Schreiben vom 02.08.2007 entzog die Beklagte der H. GmbH unter Hinweis auf mehrfache entsprechende Androhungen gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B den Auftrag und kündigte an, die Fertigstellung auf Kosten der H. GmbH selbst vorzunehmen bzw. durch einen Dritten vornehmen zu lassen.

6Etwa am 20.08.2007 lies die Beklagte den auf der Baustelle lagernden Schornstein durch ein Drittunternehmen einbauen.

7Mit Schreiben vom 23.08.2007 forderte die Klägerin die Beklagte unter Hinweis darauf,

7Mit Schreiben vom 23.08.2007 forderte die Klägerin die Beklagte unter Hinweis darauf, dass sie den Schornstein an die H. GmbH unter Eigentumsvorbehalt geliefert habe, auf, ihre Rechnung in Höhe von insgesamt 6.496,21 bis spätestens zum 05.09.2007 zu bezahlen.

8Am 01.09.2007 wurde auf Antrag des Geschäftsführers der H. GmbH vom 02.08.2007 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. GmbH eröffnet.

9Wegen der weiteren Einzelheiten wird die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

10 Nachdem die Klägerin ihre zunächst in einem Umfang von 6.496,21 geltend gemachte Klageforderung teilweise zurückgenommen hatte, hat das Landgericht die Beklagte nach Vernehmung des Zeugen Bö. zur Zahlung von 5.505,38 verurteilt.

11 Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch aus § 818 Abs. 1, Satz 1, 2. Alternative BGB.

12 Die Beklagte habe eine vermögenswerte Rechtsposition, nämlich die Ersparnis von Aufwendungen, durch den Einbau des im Eigentum der Klägerin stehenden Schornsteins in das von der Beklagten als Generalunternehmerin geführte Bauvorhaben erlangt.

13 Dies sei durch einen Eingriff in das klägerische Eigentum geschehen. Nach Vernehmung des Zeugen Bö. sei das Gericht davon überzeugt, dass die Klägerin den Schornstein auf die Baustelle geliefert habe. Der Schornstein habe auch bis zu dessen Einbau in das Bauvorhaben im Eigentum der Klägerin gestanden.

14 Ein Eigentumsübergang von dieser auf die H. GmbH habe nicht stattgefunden. Nach Vorlage der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin sei das Landgericht davon überzeugt, dass aufgrund des zwischen der Klägerin und der H. GmbH vereinbarten Eigentumsvorbehalts eine diesbezügliche Einigung nicht zustande gekommen sei. Ein etwaiger gutgläubiger Erwerb des Eigentums durch die H. GmbH sei nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Auch habe die H. GmbH nicht der Beklagten das Eigentum an dem Schornstein verschafft. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe nicht vorgetragen, dass eine diesbezügliche rechtsgeschäftliche Einigung zwischen einem Mitarbeiter der H. GmbH und einem Mitarbeiter der Beklagten zustande gekommen sei. Vielmehr trage die Beklagte vor, dass sie den Schornstein von einer Drittfirma habe einbauen lassen, nachdem sie den Bauvertrag mit der H. GmbH gekündigt habe.

15 Ein Eingriff in das Eigentum der Klägerin sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine Leistungskette zwischen der Klägerin und der H. GmbH einerseits sowie der H. GmbH und der Beklagten andererseits vorliege. Es fehle an einer Leistung der H. GmbH an die Beklagte. Nach dem VOB Bauvertrag habe die H. GmbH die Leistungen Heizung, Sanitär und Lüftung als Komplettleistung gemäß Baubeschreibung geschuldet. Hinsichtlich des Schornsteins sei somit dessen Einbau geschuldet gewesen; diese Leistung habe die H. GmbH aber unstreitig nicht erbracht.

16 Die Beklagte könne sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass die H. GmbH ihr den Besitz an dem streitgegenständlichen Schornstein geleistet hätte. Die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe für eine entsprechende Leistung der H. GmbH nicht ausreichend vorgetragen. Allein die Anlieferung des Schornsteins durch die Klägerin auf die Baustelle zum späteren Einbau durch die H. GmbH begründe keine entsprechende Leistung an die Beklagte. Es sei auch nicht vorgetragen worden, dass die H. GmbH den Willen gehabt habe, zumindest den Besitz an dem Schornstein auf die Beklagte zu übertragen. Dagegen spreche, dass die Beklagte den Schornstein durch eine Drittfirma erst habe einbauen lassen, nachdem sie den Bauvertrag wegen Verzögerung und Insolvenz gekündigt habe.

17 Allein die Tatsache, dass sich der Schornstein auf der Baustelle befunden habe, weil er von der Klägerin dorthin geliefert worden sei, sei für die Annahme einer Leistung an die Beklagte nicht ausreichend.

18 Der Eingriff sei auch auf Kosten der Klägerin erfolgt. Die Beklagte habe unstreitig gestellt, dass die Klägerin den Kaufpreis für den Schornstein ihrerseits bezahlt habe.

19 Die Beklagte habe die ersparten Aufwendungen auch ohne Rechtsgrund erlangt. Ein Rechtsgrund habe nicht in dem zwischen ihr und der H. GmbH geschlossenen Bauvertrag gelegen, da dieser die Beklagte nicht berechtigt habe, den Schornstein, der noch im Eigentum der Klägerin gestanden habe, im Bauvorhaben A. einbauen zu lassen.

noch im Eigentum der Klägerin gestanden habe, im Bauvorhaben A. einbauen zu lassen. Die Beklagte habe die Drittfirma auch nicht gem. § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B beauftragen dürfen, den Schornstein für sie einzubauen. Sie habe die Inanspruchnahme des Schornsteins nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B nicht in der erforderlichen Weise angekündigt. Insbesondere ergebe sich dies nicht mit der erforderlichen Klarheit aus der Verzugsmeldung vom 30.07.2007 oder der Kündigung vom 02.08.2007. Es trete hinzu, dass nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B der Auftraggeber Geräte und bereits angelieferte Materialien gegen „angemessene Vergütung in Anspruch nehmen könne“; diese Regelung begründe keine Befugnis zu eigenmächtigem Handeln.

20 Der Anspruch bestehe nach teilweiser Klagerücknahme auch fast vollständig in der geltend gemachten Höhe. Von den 5.739,04 €, auf die die Klägerin die Klageforderung in der mündlichen Verhandlung vom 03.06.2008 reduziert habe, müsse sie sich allerdings hinsichtlich des Postens „Europaletten“ noch zusätzliche 135,60 incl. Umsatzsteuer abziehen lassen.

21 Durch das gefundene Ergebnis werde das Risiko der Insolvenz der H. GmbH auch nicht in ungerechtfertigter Weise auf die Beklagte verlagert. Die Beklagte habe keine entsprechende Forderung der H. GmbH aus dem VOB Bauvertrag zu erwarten, weil die H. GmbH die von ihr geschuldete Leistung, den Einbau des Schornsteins, nicht erbracht habe. Auf der anderen Seite erscheine es unbillig, wenn die Beklagte, die einen entsprechenden Werklohnanspruch gegen den Bauherren erworben habe, diesen ohne jegliche Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin erlangt haben sollte.

22 Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiterverfolgt. Sie macht geltend, das Landgericht habe auf der Grundlage der Aussage des Zeugen Bö. zu Unrecht festgestellt, dass die Klägerin den Schornstein auf die Baustelle angeliefert habe. Entgegen der Behauptung der Klägerin habe der Zeuge gerade nicht bestätigen können, dass diese den Schornstein auf die Baustelle geliefert habe. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihre erstinstanzliche Rechtsauffassung.

23 Die Beklagte beantragt,

24die Klage unter Abänderung des am 26.08.2008 verkündeten Urteils Potsdam zum Aktenzeichen 1 O 376/07 insgesamt abzuweisen.

25 Die Klägerin beantragt,

26die Berufung zurückzuweisen.

27 Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts.

II.

28 Die Berufung ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.

29 Der Klägerin steht gegen die Beklagte in Bezug auf den streitgegenständlichen Schornstein nebst Zubehör unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Zahlungsanspruch zu.

30 1. Ein vertraglicher Anspruch besteht nicht.

31 a) Unmittelbare vertragliche Beziehungen bestehen allein zwischen der Klägerin und der H. GmbH in Form des ausweislich der Auftragsbestätigung vom 11.07.2007 geschlossenen Kaufvertrages über einen Schornstein nebst Zubehör einerseits und andererseits zwischen der H. GmbH und der Beklagten in Gestalt des VOB Bauvertrages vom 17.04.2007, der unter anderem auch die Lieferung und Montage eines Schornsteins zum Gegenstand hatte.

32 b) Ein vertraglicher Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist unabhängig von der Frage der Befugnis zur gerichtlichen Geltendmachung mit Blick auf § 166 InsO - auch nicht aus abgetretenem Recht der H. GmbH aufgrund der Regelungen über verlängerte Eigentumsvorbehalte begründet, die in den zwischen dieser und der Klägerin vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen über „Eigentumsvorbehalt im Geschäftsverkehr mit unseren gewerblichen Kunden“ getroffenen worden sind.

33 aa) Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen vertraglichen Anspruch der H. GmbH infolge einer Abtretung gemäß Ziffer 3 Satz 1 ihrer AGB erlangt.

34 Nach dieser Regelung tritt der Verkäufer von Vorbehaltsware die aus einer

34 Nach dieser Regelung tritt der Verkäufer von Vorbehaltsware die aus einer Weiterveräußerung entstehenden Forderungen in Höhe des Wertes der Vorbehaltsware an den Verkäufer ab.

35 Zwar war die H. GmbH Käuferin des gemäß Ziffer 1 der AGB der Klägerin von dieser unter Eigentumsvorbehalt verkauften Schornsteins. Die H. GmbH hat den Schornstein jedoch nicht im Sinne der Regelung in Ziffer 3 Satz 1 der AGB der Klägerin weiterveräußert. Unter Weiterveräußerung ist nur die rechtsgeschäftliche Übertragung von Eigentum an der Vorbehaltsware auf einen Dritten zu verstehen. Dafür, dass die H. GmbH rechtsgeschäftlich Eigentum an dem Schornstein auf die Beklagte übertragen hat, fehlt es wie das Landgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat an einem hinreichenden Vortrag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin. Allein die Lieferung des Schornsteins auf Veranlassung der H. GmbH auf die von der Beklagten als Hauptunternehmerin betriebene Baustelle und die anschließende Lagerung auf dieser lassen keinen Schluss auf eine Einigung im Sinne des § 929 BGB über den Übergang des Eigentums an dem Schornstein auf die Beklagte zu.

36 bb) Auch die Voraussetzungen für eine Abtretung eines Anspruches der H. GmbH gegen die Beklagte gemäß Ziffer 4 Satz 1 der AGB der Klägerin liegen nicht vor. Nach Ziffer 4 Satz 1 der AGB tritt der Käufer Forderungen auf Vergütung in Höhe des Wertes der Vorbehaltsware gegen einen Dritten oder den, den es angeht, ab, wenn die Vorbehaltsware vom Käufer als wesentlicher Bestandteil in das Grundstück eines Dritten eingebaut wird.

37 Zwar hat die H. GmbH entgegen der vom Landgericht in anderem Zusammenhang vertretenden Auffassung infolge des Einbaus des unter dem Eigentumsvorbehalt der Klägerin stehenden Schornsteins einen Anspruch auf Vergütung gegen die Beklagte erlangt.

38 Dieser Anspruch ist aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 der in das Vertragsverhältnis zwischen der H. GmbH und der Beklagten einbezogenen VOB/B begründet.

39 Es trifft zwar zu, dass (ungeschriebene) Voraussetzung für die Benutzungs- und Verwendungsbefugnis des Auftraggebers in Bezug auf bereits auf die Baustelle gelieferte Sachen nach Kündigung des Bauvertrages ist, dass der Auftraggeber dem gekündigten Auftragnehmer die Inanspruchnahme der Bauteile durch klare und eindeutige empfangsbedürftige Willenserklärung mitgeteilt hat (vgl. nur Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Auflage, VOB/B § 8 Nr. 3 Rn. 65; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.11.2007 Az. I 11 O 19/07 –, Rn. 25 m.w.N.). Die anhand dieses ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals zu entscheidenden Fragen danach, ob der Auftraggeber, der ohne eine solche Mitteilung auf Bauteile Zugriff nimmt, verbotene Eigenmacht begeht oder ob er sein Recht auf Inanspruchnahme im Falle einer Verweigerung des Auftragnehmers nur mit gerichtlicher Hilfe durchsetzen kann, sind jedoch von der hier zu beantwortenden Frage der Begründung eines Anspruches auf angemessene Vergütung aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B zu unterscheiden.

40 Der Vergütungsanspruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B steht dem Auftragnehmer auch dann zu, wenn der Auftraggeber die Mitteilung unterlassen hat. Sinn und Zweck des Erfordernisses der vorherigen Mitteilung der Inanspruchnahme durch den Auftraggeber ist es, dass die Parteien des Werkvertrages sich vor der Inanspruchnahme von Gegenständen des gekündigten Auftragnehmers Klarheit darüber verschaffen sollen, welche vergütungspflichtigen Werkleistungen bis zur Kündigung erbracht waren, nicht jedoch dem Auftragnehmer für eigenmächtig vom Auftraggeber in Anspruch genommene Gegenstände den Anspruch auf angemessene Vergütung zu verwehren. Deshalb kann sich die Beklagte jedenfalls gemäß § 242 BGB gegenüber einem Vergütungsanspruch der H. GmbH nicht auf die unterlassene Mitteilung der Inanspruchnahme berufen.

41 Dieser Anspruch ist jedoch deshalb nicht gemäß Ziffer 4 Satz 1 ihrer AGB auf die Klägerin übergegangen, weil diese Regelung nur solche Vergütungsansprüche erfasst, die infolge eines Einbaus durch den Käufer entstanden sind. Für diese Auslegung der AGB spricht bereits deren Wortlaut, dem im Hinblick auf die erforderliche Bestimmtheit einer Abtretung besondere Bedeutung zukommt. Darüber hinaus lassen die Regelungen in den Ziffern 2, 3 und 4 der AGB der Klägerin erkennen, dass es dem Verständnis der Klägerin als Verwenderin der AGB ebenso wie demjenigen ihrer Kunden entsprach, nur solche Forderungen im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes übergehen zu lassen, die üblicherweise bei der Verwendung von Vorbehaltsware durch gewerbliche Kunden, d. h. bei einer Verarbeitung (Ziffer 2), Weiterveräußerung (Ziffer 3) oder dem Einbau als wesentlicher Bestandteil in das Grundstück eines Dritten durch den Käufer selbst (Ziffer 4), entstehen. Dafür, dass die Vertragsparteien des Kaufvertrages auch

selbst (Ziffer 4), entstehen. Dafür, dass die Vertragsparteien des Kaufvertrages auch den hier vorliegenden atypischen Fall des Einbaus der Vorbehaltsware infolge deren Inanspruchnahme durch den Auftraggeber des Käufers nach einer Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B einbeziehen wollten, fehlt demgegenüber jeglicher Anhaltspunkt.

42 2. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist auch nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative BGB begründet.

43 a) Zwar hat die Beklagte "etwas" im Sinne des § 812 BGB erlangt, auch wenn dieses Erlangte wegen des der H. GmbH nach den Ausführungen unter 1. b) bb) gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B gegen die Beklagte zustehenden Anspruches auf angemessene Vergütung für den Schornstein nicht in einer Ersparnis von Aufwendungen zu sehen ist. Dies ändert nichts daran, dass die Beklagte durch die Inanspruchnahme des im Eigentum der Klägerin stehenden Schornsteins jedenfalls die Möglichkeit erlangt hat, diesen zum Zwecke des Einbaus zu nutzen. Darüber hinaus hat die Beklagte durch den Einbau in das Gebäude infolge der Inanspruchnahme die Befreiung von ihrer entsprechenden Verbindlichkeit gegenüber dem Hauptauftraggeber erlangt.

44 b) Es bestehen in Bezug auf die tatbestandlichen Voraussetzungen als solche auch keine Zweifel daran, dass die Beklagte die vorgenannten Vermögensvorteile infolge eines Eingriffs in das Vermögensrecht der Klägerin erlangt hat.

45 Die Klägerin hat ihr Eigentum an dem Schornstein erst gemäß §§ 946, 94 BGB durch den von der Beklagten veranlassten Einbau in das zu errichtende Gebäude verloren.

46 Das Eigentum der Klägerin an dem Schornstein war wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat nicht bereits vor dem Einbau auf die H. GmbH übergegangen. Dem steht der zwischen der Klägerin und der H. GmbH vereinbarte Eigentumsvorbehalt entgegen. Der Schornstein war auch nicht etwa durch die H. GmbH gemäß §§ 929, 932 BGB an die Beklagte übereignet worden; insoweit fehlt es wie bereits ausgeführt an jeglichem Anhaltspunkt für eine entsprechende Einigung im Sinne des § 929 BGB.

47 Die Nutzung des Schornsteins durch die Beklagte zum Zwecke des Einbaus erfolgte auch aufgrund eines im Verhältnis zur Klägerin unberechtigten Eingriffs in deren Eigentum. Die Klägerin hatte im Rahmen des mit der H. GmbH geschlossenen Kaufvertrages gemäß Ziffer 6 ihrer AGB lediglich der H. GmbH und auch dieser nur mit der Maßgabe, dass gemäß den Regelungen in Ziffer 2 bis 4 der AGB entsprechende Forderungen H. GmbH gegen Dritte in Höhe des Wertes des Schornsteins auf sie übergingen, den Einbau der Vorbehaltsware in das Grundstück/Gebäude eines Dritten gestattet.

48 Daraus ergibt sich sogleich, dass die Beklagte den infolge der Inanspruchnahme des Schornsteins bzw. des Einbaus erlangten Vermögensvorteil auf Kosten der Klägerin erlangt hat und dass dafür im Verhältnis zur Klägerin kein Rechtsgrund bestand.

49 c) Eine Inanspruchnahme der Beklagten durch die Klägerin wegen einer Bereicherung in sonstiger Weise ist jedoch nach allen dazu vertretenen Ansätzen ausgeschlossen.

50 aa) So kommt nach der Rechtssprechung des BGH ein Anspruch wegen Bereicherung in sonstiger Weise nur in Betracht, wenn der Bereicherungsgegenstand dem Empfänger von niemandem geleistet worden ist (vgl. BGH, Urteil v. 21.10.2004 III ZR 38/04 –, Rn. 13).

51 Die von der Beklagten erlangte Möglichkeit der Nutzung des Schornsteins stellt sich jedoch im Ergebnis der Inanspruchnahme eines auf die Baustelle gelieferten Bauteils gem. § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten als Leistung der H. GmbH dar. Mit der (einseitigen) Inanspruchnahme gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B entsteht ein eigenständiges vertragliches Nutzungsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer (vgl. nur Kapellmann Messerschmidt, VOB/B, § 8 Rn. 102). Dies bedeutet, dass der Auftragnehmer zwar zunächst mit der Anlieferung den Zweck verfolgt, das Vermögen des Auftragnehmers erst nach dem Einbau um das Bauteil bzw. dessen Wert zu mehren, so dass zum Zeitpunkt der Anlieferung noch keine bewusste zweckgerichtete Vermögensmehrung (auch nicht in Form einer Besitzverschaffung) vorliegt. Die aus der Einbeziehung der VOB/B folgende von Seiten beider Vertragspartner des Bauvertrages bewusst begründete Befugnis der einseitigen Inanspruchnahme von bereits angelieferten Bauteilen nach einer Kündigung durch den Auftraggeber, die der Auftragnehmer selbst im Falle einer ordnungsgemäßen Ankündigung nicht verhindern kann, bewirkt jedoch, dass eine bewusste zweckgerichtete Vermögensmehrung im Zeitpunkt der Inanspruchnahme vorliegt.

52 bb) Nichts anderes gilt, wenn man mit der älteren Rechtssprechung des BGH zu Fällen des Einbaus nicht dem Werkunternehmer gehörenden Materials im Verhältnis zwischen dem Vorbehaltseigentümer und demjenigen, der nach § 946 BGB Eigentum erworben hat, darauf abstellt, dass eine Eingriffskondiktion jedenfalls im Falle doppelter Leistungsbeziehungen im Sinne einer abgeschlossenen Kette wirksamer Vertragsverhältnisse ausgeschlossen ist (vgl. dazu nur BGH, Urteil v. 27.05.1971 II V ZR 85/69 Rn. 39 ff.).

53 Die Klägerin hat mit der Lieferung des Schornsteins an die H. GmbH auf der Grundlage des ausweislich der Auftragsbestätigung vom 11.07.2007 geschlossenen Kaufvertrages eine Leistung an die H. GmbH erbracht. Die Wirksamkeit dieses Kaufvertrages steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

54 Ebenso hat die H. GmbH wie bereits ausgeführt aufgrund des durch die Inanspruchnahme gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B begründeten Nutzungsverhältnisses eine Leistung an diese erbracht.

55 cc) Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklage aufgrund einer Eingriffskondition im Sinne des § 812 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative BGB ist selbst dann ausgeschlossen, wenn man der älteren Rechtssprechung des BGH, die in der Literatur nicht unerhebliche Kritik erfahren hat (vgl. nur MüKo Lieb, BGB, 4. Aufl., § 812 Rn. 281 ff. sowie die weiteren Nachweise im Urteil des BGB v. 09.07.1990 II ZR 10/90 Rn. 15), nicht folgt und mit den Kritikern einen konditionsfesten Erwerb sei es des Grundstückseigentümers oder sei es des einbauenden Werkunternehmers (dazu nur: MüKo Lieb a.a.O., Rn. 190) nur unter der Voraussetzung guten Glaubens des Erwerbenden annimmt (vgl. dazu auch BGH, Urteil v. 09.07.1990 II ZR 10/90 –, Rn. 15).

56 Dafür, dass es an dem erforderlichen guten Glauben der Beklagten im Hinblick auf das Eigentumsrecht der Klägerin fehlt, reicht der Vortrag der insoweit nach den Grundsätzen der §§ 932 ff. BGB darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht aus.

57 Allein der Umstand, dass die Beklagte davon ausgehen musste, dass die H. GmbH als Heizungsbauunternehmen von ihr im Rahmen des Vertrages vom 17.04.2007 zu liefernde Materialien (und damit auch den streitgegenständlichen Schornstein nebst Zubehör) bei Dritten erwerben würde, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass ihr bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war, dass die H. GmbH zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Schornsteins zum Zwecke des Einbaus nicht Eigentümerin des Schornsteins war.

58 Zwar mag der - etwa auch vom 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (Urteil v. 25.04.2007 7 U 66/00 Rn. 37) vertretenden - Auffassung zuzustimmen sein, wonach derjenige, der im Geschäftsverkehr von einem anderen als dem Hersteller neu hergestellte hochwertige Investitions- oder Konsumgüter erwirbt, innerhalb der üblichen Finanzierungsdauer mit einem für solche Sachen üblicherweise vereinbarten Eigentumsvorbehalt des Vorlieferanten rechnen muss. Bei dem streitgegenständlichen Schonstein im Wert von ca. 5.500,00 handelt es jedoch nicht um ein hochwertiges Investitionsgut. Es kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass ein im Baugewerbe erfahrener Hauptunternehmer, wie die Beklagte, immer oder zumindest bei erkennbaren wirtschaftlichen Schwierigkeiten eines Subunternehmers, damit rechnen muss, dass von diesem angelieferte Materialien einem Eigentumsvorbehalt unterliegen. Dagegen spricht schon, dass es im Baugewerbe durchaus nicht selten ist, dass Hersteller oder Lieferanten an finanzschwache Bauunternehmen nicht unter Eigentumsvorbehalt, sondern lediglich gegen Vorkasse liefern.

59 Das danach gemäß allen Ansätzen gleiche Ergebnis eines Ausschlusses der Geltendmachung eines bereicherungsrechtlichen Anspruches durch die Klägerin gegen die Beklagte stellt sich im Hinblick auf die Verteilung der Insolvenzrisiken der H. GmbH auch als sachgerecht dar. Insoweit mag es zwar für die Klägerin misslich sein, dass die in ihren AGB geregelten verlängerten Eigentumsvorbehalte nicht ausreichen, um sie auch vor einer Inanspruchnahme an die Baustelle gelieferter Eigentumsvorbehaltsware durch den Auftraggeber gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B zu schützen. Dies bedeutet jedoch lediglich, dass die Klägerin in Bezug auf Insolvenz ihres Vertragspartners ein Restrisiko trägt, das jedoch hinzunehmen ist, weil anderenfalls die Beklagte einer doppelten Inanspruchnahme ausgesetzt wäre.

60 3. Die Beklagte haftet der Klägerin wegen ihres Eigentumsverlustes an dem Schornstein infolge des Einbaus ferner nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruches aus § 823 Abs. 1 BGB.

61 Für einen derartigen Anspruch fehlt es aus den bereits unter 2. im Zusammenhang mit dem guten Glauben der Beklagten ausgeführten Gründen jedenfalls an dem erforderlichen Verschulden.

62 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

63 Die Revision ist im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Sache zuzulassen. Die Frage des Bestehens von Kondiktionsansprüchen eines vertraglich mit einen Subunternehmer verbundenen Baustofflieferanten gegen den Hauptunternehmer, der die Vorbehaltsware nach Kündigung gem. § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B in Anspruch nimmt, kann sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen und ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden.

64 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.505,38 festgesetzt.

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