Urteil des OLG Brandenburg, Az. g W 2/06

OLG Brandenburg: aufschiebende wirkung, anrechenbare kosten, die post, baukosten, schwellenwert, nebenkosten, verfügung, abstimmung, ausschreibung, höchstbetrag
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
Vergabesenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
Verg W 2/06
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 107 GWB, § 118 GWB, § 1 VgV,
§ 2 VgV, § 3 VgV
Vergabenachprüfungsverfahren: Erreichung des Schwellenwerts
bei Architektenleistungen; Bausumme als Obergrenze der
anrechenbaren Kosten
Tenor
Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde
vom 21.4.2006 bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern, wird
zurückgewiesen.
Gründe
I.
Die Auftraggeberin schrieb im Ausschreibungsblatt des Landes Brandenburg vom 22.
August 2005 einen offenen zweiphasigen Realisierungswettbewerb nach den
Grundsätzen und Richtlinien für Wettbewerbe auf den Gebieten der Raumplanung, des
Städtebaues und des Bauwesens (GRW 1995 - novellierte Fassung vom 22. Dezember
2003) aus. Eine europaweite Ausschreibung erfolgte nicht. Die Auftraggeberin gab auch
weder in der Bekanntmachung noch in den Auslobungsunterlagen eine zur Nachprüfung
zuständige Vergabekammer oder eine Vergabeprüfstelle an.
Ziel des Wettbewerbs ist es, ein am Marktplatz in der Altstadt der ausschreibenden
Stadt im Jahre 1974 errichtetes, mit Keller insgesamt fünfgeschossiges Gebäude, das
als Arbeiterwohnheim genutzt wurde, in das vorhandene, kleinteilig bebaute
Marktplatzensemble zu integrieren. Nach der Vorstellung der Auftraggeberin sollen die
beiden oberen Geschosse des Gebäudes abgetragen und das Dach neu gestaltet
werden. Weiter sollen im Wohnquartier ein Wohngebäude zurückgebaut und die
umliegenden Freiflächen neu gestaltet werden.
In der Ausschreibung der Auftraggeberin war der voraussichtliche Zeitplan des
Wettbewerbs aufgeführt. Danach sollte die Preisgerichtssitzung für die erste Phase des
Wettbewerbs am 12.1.2006 stattfinden. In der zweiten Phase des Wettbewerbs sollte die
Zahl der Teilnehmer auf 12 begrenzt werden. Das Verfahren sollte in beiden Phasen
anonym sein. Nach der Entscheidung des Preisgerichts über die Zulassung der
eingereichten Entwürfe und Beurteilung der zugelassenen Arbeiten sollte dieses die
Teilnehmer an der zweiten Wettbewerbsphase bestimmen und in dieser Phase die
Arbeiten abschließend und verbindlich beurteilen. Aufgrund einer schriftlichen
Empfehlung des Preisgerichtes beabsichtigte die Auftraggeberin, einen Preisträger mit
der weiteren Bearbeitung der Leistungsphasen 2 - 8 nach § 15 HOAI zu beauftragen,
wobei das Preisgeld auf das Honorar für bereits erbrachte Leistungen angerechnet
werden sollte.
Unter Ziff. 3.10 der Auslobungsunterlagen wurde auf den in Abstimmung mit dem
Fördermittelgeber für die Maßnahme maximal zur Verfügung stehenden Förderbetrag
von 1.650.000,00 EUR ohne nutzungsspezifische Baukosten und Ausstattung
hingewiesen. Hinzukommen sollten die Kosten für die Neugestaltung der umliegenden
Freiflächen, die dem Gebäude nicht unmittelbar zuzuordnen sind, wobei nach der
Fördermittelrichtlinie 75 DM/qm zur Verfügung stehen. Die Einhaltung des
Kostenrahmens war von den Teilnehmern in der zweiten Wettbewerbsphase
nachzuweisen.
Dieser Kostenrahmen beruht auf einem sog. Grobcheck der B… mbH (B…) vom 18. Mai
(Bl. 212-216 VK 3/06) und 8. Juni 2005 (Vergabeakten, 1 Blatt). Danach ergeben sich
Bruttobaukosten von 615.000 Euro für die Gebäudehülle, 678.300 Euro für den
Rohausbau, 87.700 Euro für zum Gebäude gehörende Außenanlagen und 118.000 Euro
für den Rückbau, insgesamt 1.499.000 Euro. In Abstimmung mit dem Fördermittelgeber
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für den Rückbau, insgesamt 1.499.000 Euro. In Abstimmung mit dem Fördermittelgeber
wurde der Planansatz um einen städtebaulichen Zuschlag von 10 % auf 1.650.000 Euro
erhöht.
Die Auftraggeberin führte keine Ermittlung des Architektenhonorars für die ausgelobten
Architektenleistungen nach der HOAI durch. Sie schätzte es auf der Grundlage von
Baukosten von 1.207.000 Euro netto bei Honorarzone III Mittelsatz unter Verwendung
einer Vorlage aus Baden-Württemberg auf 105.800 Euro netto und ermittelte daraus das
ausgelobte Preisgeld von 30.000 Euro.
Die Auftraggeberin übersandte interessierten Teilnehmern die Auslobungsunterlagen.
Danach waren in der ersten Bearbeitungsphase Entwürfe bis zum 18. November 2005
bis spätestens 11 Uhr bei der Stadtverwaltung abzugeben. Im Rückfragenkolloquium am
12.10.2005 wurde diese Regelung dahingehend ergänzt, dass als Zeitpunkt der
Ablieferung im Falle der Einlieferung bei Post oder anderen Transportunternehmen das
auf dem Einlieferungsschein angegebene Datum unabhängig von der Uhrzeit gelte
(Protokoll Bl. 103-106 VK 3/06).
Der Antragsteller gab am 18. November 2005 seinen Beitrag in einer Rolle bei der Post
als Paket auf (Einlieferungsbeleg Bl. 107 VK 3/06). Entsprechend den
Anonymitätsanforderungen der Auftraggeberin gab er als Absender die Anschrift der
Auftraggeberin an. Ein Entgelt von 1,50 EUR als Rollenzuschlag erhob die Post nicht von
ihm. Am 23.11.2005 versuchte die Post, die Sendung bei der Auftraggeberin zuzustellen,
verlangte dafür aber von ihr ein Nachentgelt von 1,50 Euro. Die Auftraggeberin
verweigerte die Annahme der Sendung, nahm sie dann aber bei einem weiteren
Zustellversuch am 13.12.2006 nach Zahlung des Nachentgelts entgegen. Diese Rolle
bewahrte sie ungeöffnet auf. Das Preisgericht befasste sich in seiner ersten Sitzung mit
den übrigen eingegangenen Entwürfen, nicht jedoch mit demjenigen des Antragstellers.
Da er keine Nachricht von der Auftraggeberin erhielt, fragte der Antragsteller bei der
Auftraggeberin telefonisch nach dem Ergebnis der ersten Sitzung des Preisgerichts und
erfuhr dabei, dass die Teilnehmer für die 2. Runde bereits am 12. Januar 2006 und
ausgeschiedene Teilnehmer am 20. Januar 2006 benachrichtigt worden seien. Mit E-Mail
vom 31. Januar 2006 wandte sich der Antragsteller an die von der Auftraggeberin mit der
Durchführung des Verfahrens beauftragten Architekten. Er fragte darin an, wie er
erfahren könne, ob seine Wettbewerbsarbeit die zweite Runde erreicht habe oder nicht
bzw. ob seine Arbeit überhaupt gewertet worden sei (Bl. 217-218 VK 3/06).
Mit Schreiben vom 7. Februar 2006 teilte die Auftraggeberin dem Antragsteller mit, dass
am 13. Dezember 2005 eine unzureichend frankierte Rolle, als Wettbewerbsbeitrag
gekennzeichnet, deren Entgegennahme am 23. November 2005 verweigert worden war,
angenommen worden sei. Nach Rücksprache mit dem Wettbewerbsausschuss der
Architektenkammer und dem Vorsitzenden des Preisgerichtes sei die Entscheidung der
Auftraggeberin, die Wettbewerbsarbeit nicht anzunehmen, rechtskonform mit den
Vorschriften der GRW 95 getroffen worden. Durch den Vorsitzenden des Preisgerichtes
sei eine Nachbewertung der Arbeit abgelehnt worden. Ob es sich dabei um die Arbeit
des Antragstellers handele, könne nicht gesagt werden.
Mit Schreiben vom 20. Februar 2006 rügte der Antragsteller gegenüber der
Auftraggeberin, dass seine rechtzeitig und auf seine Kosten eingelieferte Arbeit vom
Wettbewerbsverfahren ausgeschlossen worden sei. Darüber hinaus sei gegen den
Grundsatz der Anonymität verstoßen worden, weil die Auftraggeberin die
Verfassererklärungen nach der ersten Preisgerichtssitzung geöffnet habe. Der Anteil von
Vorprüfern, die nicht Fachpreisrichter oder Angestellte des Auslobers seien, sei
unangemessen hoch. Vor der ersten Preisgerichtssitzung seien Informationen aus der
Vorprüfung an die Öffentlichkeit gelangt. Die Fristen zur Bewerbung und Bearbeitung
seien zu kurz gewesen. Seine Rückfragen zur zweiten Phase seien nicht beantwortet
worden. In den Auslobungsunterlagen fehle die Angabe der zuständigen Nachprüfstelle.
Der Wettbewerb sei nicht auf der Homepage der zuständigen Architektenkammer
veröffentlicht worden. Die bautechnischen Angaben in den Auslobungsunterlagen seien
fehlerhaft.
Der Antragsteller hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24. Februar 2006 einen
Nachprüfungsantrag gestellt.
Der Antragsteller hat gemeint, das zu erwartende Honorar für den Auftrag liege über
dem maßgeblichen Schwellenwert von 200.000,00 EUR. Der in den
Auslobungsunterlagen vorgesehene Kostenrahmen sei nach seiner Einschätzung nicht
zu halten. Danach betrage die Summe der anrechenbaren Kosten 2.400.000,00 EUR
(netto). Unter Berücksichtigung der Honorarzone IV und eines Umbaukostenzuschlages
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(netto). Unter Berücksichtigung der Honorarzone IV und eines Umbaukostenzuschlages
liege das Honorar für die Leistungsphasen 2 - 8 bei 259.946,00 EUR (netto). Hinzu
komme für die Freianlagenplanungen ein Honorar von 17.947,00 EUR (netto).
Bei der Honorarermittlung sei bei den anrechenbaren Kosten zu den objektiven
Baukosten ein fiktiver Wert für die vorhandene Bausubstanz hinzuzusetzen. Wenn man
nur 2.300.000 Euro anrechenbare Kosten bei der Honorarzone III ansetze bzw. 1.800.000
Euro bei Honorarzone IV, sei der Schwellenwert überschritten.
Der Antragsteller hat weiter gemeint, seine Rüge sei unverzüglich, denn er habe
erstmals am 13. Februar 2006 erfahren, dass die auslobende Stelle das Verfahrensrecht
rechtswidrig anwenden wolle. Es sei rechtswidrig, einen rechtzeitig versandten Entwurf
wegen einer Nachnahme von 1,50 Euro nicht zu berücksichtigen. Sein Antrag sei auch
begründet, denn der Auftraggeber habe gegen § 5 GRW 95 verstoßen.
Der Antragsteller hat beantragt,
1. die Auftraggeberin zu verpflichten, ihren offenen zweiphasigen
Realisierungswettbewerb "Verwaltungskonzentration am Marktplatz/ Umgestaltung des
ehemaligen Arbeiterwohnheims" aufzuheben und neu auszuloben,
2. hilfsweise:
die Auftraggeberin zu verpflichten, den offenen zweiphasigen
Realisierungswettbewerb "Verwaltungskonzentration am Marktplatz / Umgestaltung des
ehemaligen Arbeiterwohnheims" in die erste Bewertungsphase zurückzuversetzen und
den Entwurf des Antragstellers, eingegangen beim Auftraggeber am 13. Dezember 2005
mit Post-Identitätscode 01.170.348.346.7, in die Bewertung mit einzubeziehen.
Die Auftraggeberin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag abzuweisen.
Die Auftraggeberin hat gemeint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Das Honorar
für die ausgelobte Leistung liege unter dem Schwellenwert von 200.000,00 EUR. Der
Höchstbetrag für die Maßnahme, der den Auftrag für die Freiflächen und den Abriss mit
umfasse, liege bei 1.650.000 Euro für die Maßnahme am Gebäude und bei 27.200 Euro
für zusätzliche Freiflächen, insgesamt bei 1.677.200 EUR (brutto). Die B... nehme die
Baunebenkosten, deren Bestandteil u. a. das Architektenhonorar sei, mit 15 % der
Bruttobaukostensumme an. Für die Anwendung der Honorarzone III spreche, dass es
sich um einen Umbau von Verwaltungs- zu Verwaltungsgebäude handele.
Die Unverzüglichkeit der Rüge sei nicht gegeben, denn der Antragsteller habe
ausweislich seiner E-Mail vom 31. Januar 2006 Informationen über die Umstände der
Rollenübergabe und die Benachrichtigung der Teilnehmer durch die Auftraggeberin
gehabt. Der Antrag sei auch unbegründet, denn eine Anweisung der Auftraggeberin
untersage ihren Mitarbeitern die Annahme nicht ausreichend frankierter Postsendungen.
Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 5.4.2006 den Nachprüfungsantrag als
unzulässig zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss, ihm zugestellt am 8.4.2006, einem Samstag, hat der
Antragsteller durch bei Gericht am 21.4.2006 eingegangenen Schriftsatz sofortige
Beschwerde eingelegt. Zugleich hat er beantragt, gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die
aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die
sofortige Beschwerde zu verlängern.
Der Antragsteller bezieht sich im Wesentlichen auf sein Vorbringen in dem Verfahren vor
der Vergabekammer. Für die Durchführung des Projektes gebe es keine Eile, denn es sei
bereits seit dem Jahre 1998 Bestandteil der Planung der Auftraggeberin.
Die Auftraggeberin ist dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung
entgegengetreten. Sie wiederholt ihr Vorbringen vor der Vergabekammer. Außerdem
behauptet sie, für eine vom Antragsteller begehrte erneute Durchführung des
Wettbewerbs stünden keine finanziellen Mittel zur Verfügung. Es sei auch nicht zu
erwarten, dass der Fördermittelgeber das Vorhaben weiter als Modellprojekt fördern
werde, wenn die Ausschreibung erneut aufgehoben werde. Bei dem vorliegenden
Wettbewerb handele es sich bereits um die zweite Auslobung, weil ein erstes
Wettbewerbsverfahren wegen veränderter Realisierungsbedingungen habe aufgehoben
werden müssen. Auch die hilfsweise beantragte Einbeziehung des Antragstellers in das
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werden müssen. Auch die hilfsweise beantragte Einbeziehung des Antragstellers in das
Verfahren würde den rechtzeitigen Beginn des Vorhabens gefährden.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten
wird auf die eingereichten Schriftsätze und auf die Vergabeakten Bezug genommen.
II.
Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde
gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu
verlängern, war zurückzuweisen. Die Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg, § 118
Abs. 2 GWB.
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde ist
zulässig. Der Umstand, dass im vorliegenden Verfahren zweifelhaft ist, ob die §§ 97 ff.
GWB anwendbar sind und der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen eröffnet ist, weil
der Auftraggeber in Abrede stellt, dass der Schwellenwert erreicht ist, steht der
Zulässigkeit des Antrages gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht entgegen. Denn
dadurch, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag des Antragstellers der
Auftraggeberin zugestellt hat, ist das für den Auftraggeber bindende Zuschlagsverbot
gemäß § 115 Abs. 1 GWB ausgelöst worden.
Die Verlängerung der aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde kann nicht
angeordnet werden. Dabei kann offen bleiben, ob unter Berücksichtigung aller
möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an
einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer
Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit
verbundenen Vorteile überwiegen. Denn die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat
keine Erfolgsaussichten.
Dem Senat ist es verwehrt, über die Frage zu entscheiden, ob die Auftraggeberin in
rechtswidriger Weise den Beitrag des Antragstellers in dem von ihr ausgeschriebenen
Wettbewerb nicht berücksichtigt hat. Er darf sich auch nicht mit der Frage beschäftigen,
ob das Vergabeverfahren im Übrigen unter Mängeln leidet. Denn der gemäß § 107 GWB
gestellte Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist unzulässig.
Der von der Auftraggeberin ausgeschriebene Auftrag erreicht den Schwellenwert nicht.
Da die von der Auftraggeberin beabsichtigte Auslobung zu einer Vergabe von
Architektenleistungen führen soll, beträgt der Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 5 i. V. m. Nr.
3 VgV 200.000 Euro. Das Netto-Architektenhonorar einschließlich Nebenkosten für die
von der Auftraggeberin geplante Baumaßnahme liegt unter dieser Summe.
Für die Erreichung des Schwellenwertes ist maßgeblich die Schätzung des
Auftraggebers, die er zu Beginn eines Vergabeverfahrens in eigener Verantwortung und
mit der gebotenen Sorgfalt vorzunehmen hat, § 3 Abs. 1 VgV. Dies muss er tun, um zu
ermitteln, ob die beabsichtigte Vergabe unter das Vergaberechtsregime des vierten
Buchs des GWB fällt oder nicht.
Nach § 3 Abs. 1 VOF ist bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes von der
geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Auftragsleistung auszugehen. Wenn
eine Honorarordnung existiert, ist die Gesamtvergütung danach zu berechnen. Die
Umsatzsteuer ist gemäß den §§ 2 Abs. 2 Satz 1 VOF, 1 VgV bei der Ermittlung des
Auftragswertes nicht zu berücksichtigen. Weiterhin sind Nebenkosten gemäß § 7 HOAI
bei der Berechnung des Auftragswertes zu berücksichtigen (Müller-Wrede, VOF, 2. Aufl.
2003, § 3 Rn 6).
Die hier maßgebliche Honorarordnung ist die HOAI. Wie die Auftraggeberin im Verfahren
vor der Vergabekammer selbst vorgetragen hat, hat sie das Architektenhonorar nicht
danach ermittelt. Sie hat vielmehr eine Arbeitsgrundlage aus Baden-Württemberg
verwendet, um die Höhe der Wettbewerbssumme zu ermitteln. Dabei ist sie von
Baukosten von 1.400.000 Euro brutto ohne Nebenkosten ausgegangen, d. h. von
1.207.000 Euro netto. Aus der Tabelle aus Baden-Württemberg hat sie ein
Architektenhonorar von rund 105.800 Euro ermittelt.
Diese Berechnung ist ersichtlich für eine Ermittlung des Auftragswertes ungeeignet.
Zum einen orientiert sie sich nicht direkt an der HOAI. Zum anderen betragen die
geschätzten Gesamtkosten für die geplante Maßnahme auch nach dem Vortrag der
Auftraggeberin nicht 1.207.000 Euro netto, sondern 1.677.200 Euro brutto = ca.
1.445.862 Euro netto.
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Fehlt wie hier eine ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswerts durch die
Vergabestelle, kann diese durch die Vergabekammer oder den Vergabesenat erfolgen
(Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30.3.2004, 6 Verg 1/03,
SchlHA 2004, 279, zitiert nach Juris).
Die Vergabekammer hat eine ausführliche Auftragswertberechnung nach der HOAI nicht
durchgeführt. Sie hat dies ersichtlich für nicht erforderlich gehalten, weil sie bei
überschlägiger Berechnung bei anrechenbaren Kosten von 1.650.000 Euro brutto =
1.422.410 Euro netto auch unter Zugrundelegung von Honorarzone IV und des vom
Antragsteller gewählten Berechnungsmodells zu einem weit unter 200.000 Euro
liegenden Auftragswert gelangt. Offenbar hat die Vergabekammer den Auftragswert für
die Architektenleistungen am Gebäude und an den Außenanlagen mit rund 157.000
Euro veranschlagt (94 % des Honorars zuzüglich 20 % Umbauzuschlag) und die
Freianlagen nicht besonders berücksichtigt. Wenn man Nebenkosten in Höhe von 3 %
hinzurechnet, ergibt sich ein Betrag von rund 162.000 Euro.
Schon diese Schätzung kann als ordnungsgemäß angesehen werden. Sie stammt
immerhin von einer Nachprüfungsinstanz, die eine entsprechende Schätzung der
Auftraggeberin in dieser Form akzeptiert hätte. Sobald der Wert des beabsichtigten
Auftrags ordnungsgemäß geschätzt worden ist, bestimmt dieser Schätzwert über die
Geltung oder Nichtgeltung des Vergaberechts (Byok/Jäger, Vergaberecht, § 3 VgV Rn
1500). Dies würde hier dazu führen, dass der Antragsteller Rechtsschutz nach den §§ 97
ff. GWB nicht für sich in Anspruch nehmen kann.
Der Senat hat diese Schätzung überprüft und eine weitere Schätzung vorgenommen,
die dem Vorbringen des Antragstellers in weitergehendem Umfang Rechnung trägt.
Auch dies führt jedoch nicht dazu, dass der Schwellenwert überschritten wird.
Grundsätzlich wird das Architektenhonorar nach der HOAI auf der Grundlage der
anrechenbaren Kosten und der Honorarzone mit Hilfe der Honorartafeln der §§ 16 und
17 HOAI unter Berücksichtigung der erbrachten Leistungen ermittelt, § 10 Abs. 1 HOAI.
Die anrechenbaren Kosten sind gemäß § 10 Abs. 2 HOAI unter Zugrundelegung der
Kostenermittlungsarten nach DIN 276 zu ermitteln.
Grundsätzlich müsste mithin zunächst eine Ermittlung der anrechenbaren Kosten
stattfinden. Der Antragsteller hat eine Kostenschätzung vorgenommen, bei der er von
anrechenbaren Kosten für die Architektenleistung in Bezug auf das Gebäude in Höhe
von 2.677.850 Euro brutto = 2.308.491,40 Euro netto ausgegangen ist. Diese Ermittlung
der anrechenbaren Kosten ist jedoch erheblich überhöht und kann für die
Auftragswertschätzung nicht herangezogen werden.
Grund hierfür ist, dass in bestimmten Fällen ausnahmsweise die anrechenbaren Kosten
nicht nach DIN 276 ermittelt werden. Einer der anerkannten Ausnahmefälle ist der Fall,
dass der Auftragnehmer eine Baukostengarantie abgibt. Eine solche Baukostengarantie
will die Auftraggeberin bei der Vergabe des ausgeschriebenen Auftrages vereinbaren.
Wie sich aus den Auslobungsunterlagen ergibt, soll die von der Auftraggeberin geplante
Baumaßnahme mit Fördermitteln realisiert werden. Unter der Überschrift
"Kostenrahmen" heißt es wörtlich: "In Abstimmung mit dem ... Fördermittelgeber stehen
für die Maßnahme maximal 1.650 TEuro ohne nutzungsspezifische Ausbaukosten und
Ausstattung zur Verfügung". Daraus, aus dem wenig später folgenden Satz, dass die
"Einhaltung des Kostenrahmens" in der zweiten Wettbewerbsphase nachzuweisen ist,
und aus dem Protokoll des Rückfragenkolloquiums am 12.10.2005 ergibt sich
zweifelsfrei, dass die Auftraggeberin für die Baumaßnahme nicht mehr als 1.650.000
Euro ausgeben will und dass sie beabsichtigt, mit einem Teilnehmer des Wettbewerbs
einen Vertrag abzuschließen, in dem die Einhaltung dieses Kostenrahmens vereinbart
wird.
Wird in einem Architekten- oder Ingenieurvertrag eine Bausumme als Beschaffenheit des
geschuldeten Werkes vereinbart, dann bildet diese Summe die Obergrenze der
anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung (BGH, Urteil vom 23.1.2003, VII ZR
362/01, NJW-RR 2003, 593, zitiert nach Juris; OLG München, Urteil vom 11.10.1995, 27 U
12/95, LS 6, zitiert nach Juris). Das Architektenhonorar soll das vertragsgerecht erstellte
Werk entgelten. Ist die Architektenleistung deshalb mangelhaft, weil die vereinbarten
Kosten überschritten werden, kann der Architekt die Differenz, um die die tatsächlichen
die vereinbarten Kosten übersteigen, nicht zusätzlich als anrechenbare Kosten seiner
Honorarberechnung zu Grunde legen. Dies würde dazu führen, dass der Architekt
aufgrund der Mangelhaftigkeit seiner Leistung eine höhere Vergütung erhalten würde als
sie ihm für eine vertragsgerechte Leistung zustehen würde.
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An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn sich der von den Parteien
vorgegebene Standard der Planung mit den vereinbarten Baukosten nicht realisieren
lässt (BGH, Urteil vom 23.1.2003, VII ZR 362/01, NJW-RR 2003, 593, zitiert nach Juris).
Dies gilt nicht nur im Honorarprozess, sondern auch bei der Auftragswertschätzung. Für
den vergaberechtlichen Auftragswert kann nur maßgeblich sein, welchen Auftrag der
Auftraggeber vergeben will. Hier ist erkennbar, dass der Auftraggeber einen
Architektenvertrag abschließen will, der dazu führen soll, dass ein Bauvorhaben mit
Kosten in Höhe von 1.650.000 Euro brutto durchgeführt wird. Einen Vertrag mit einer
höheren Bausumme will er gerade nicht abschließen.
Der Senat legt deshalb die für die Baukosten in Aussicht stehenden Fördermittel von
1.650.000 Euro als Höchstbetrag der anrechenbaren Kosten zu Grunde. Allerdings hält
er es mit dem Antragsteller für richtig, das Honorar bezüglich Gebäude und Freianlagen
getrennt zu berechnen, weil die anrechenbaren Kosten für die Freianlagen 7.500 Euro
überschreiten, § 18 HOAI. Dabei hat er die im geänderten Grobcheck der B... vom
8.6.2005 aufgeführten Baukosten, erhöht um 10 % und um die Mehrwertsteuer gekürzt
herangezogen. Dies ergibt Nettobeträge für die Baumaßnahme am Gebäude von
1.338.301,70 Euro und für die Freianlagen von 83.163,79 Euro, insgesamt rund
1.422.000 Euro.
Ob zu dem Betrag an dem Gebäude noch gemäß § 10 Abs. 3a HOAI ein Betrag für
vorhandene Bausubstanz, die technisch oder gestalterisch mitverarbeitet wird,
hinzuzurechnen ist oder nicht, ist nicht eindeutig zu beantworten. Soweit ersichtlich, ist
die Frage, ob bei Vereinbarung einer Baukostenobergrenze zwingend vorhandene
Bausubstanz zu dem vereinbarten Baukostenbetrag hinzuzurechnen ist oder nicht,
bisher höchstrichterlich nicht entschieden. Es spricht nach der Entscheidung des BGH
vom 27.2.2003 (VII ZR 11/02 - NJW 2003, 1667) allerdings einiges dafür, dass der
Bundesgerichtshof auch im Falle der Vereinbarung eines Kostenlimits eine
Hinzurechnung befürworten würde.
Der Senat hat deshalb zu Gunsten des Antragstellers unterstellt, dass die vorhandene
Bausubstanz hinzuzurechnen ist.
Der Antragsteller ist in seiner Ermittlung des Wertes der zu verarbeitenden Bausubstanz
von einem Betrag von zunächst 319.600 Euro brutto ausgegangen. Dabei ist er von
einem Bruttoraummaß des verbleibenden Altbestandes von 6.800 cbm ausgegangen.
Der Auftraggeber geht demgegenüber von 5.800 cbm aus. Außerdem hält er die
Wertberechnung des Antragstellers für nicht zutreffend. Im weiteren Verlauf des
Verfahrens vor der Vergabekammer hat der Antragsteller den von ihm ermittelten
Betrag auf 300.000 Euro netto "abgerundet". Dieser Betrag ist allerdings rechnerisch
nicht zutreffend. 319.600 Euro brutto sind 275.517,24 Euro netto.
Wenn man das vom Antragsteller zu Grunde gelegte Raummaß als richtig annimmt,
deshalb die Beträge des Antragstellers übernimmt, den Betrag um die Mehrwertsteuer
kürzt (§ 9 Abs. 2 HOAI) und ihnen den Höchstbetrag der Baukosten in Höhe von
1.338.301,70 Euro netto hinzurechnet, ergeben sich anrechenbare Kosten für das
Gebäude in Höhe von 1.613.818,90 Euro netto. Der Antragsteller geht von der
Honorarzone IV aus, der Auftraggeber hält Honorarzone III für einschlägig. Geht man zu
Gunsten des Antragstellers davon aus, dass die Gebühren der Honorarzone IV zu
entnehmen sind, ergibt sich ein Honorar von 100 % in Höhe von rund 153.000 Euro.
Beauftragt werden sollen die Leistungsphasen 2-8, die gemäß § 15 HOAI mit einem
Honorarsatz von insgesamt 94 % zu vergüten sind. Dies ergibt einen Honorarbetrag von
143.820 Euro. Hinzu kommt der Zuschlag gemäß § 24 Abs. 1 HOAI in Höhe von 20 %, so
dass sich ein Betrag von 172.584 Euro ergibt.
Diesem Betrag hinzuzurechnen sind die Gebühren für die Leistungen in Bezug auf die
Freianlagen.
Der Antragsteller hat zunächst für die Freianlagen ein Honorar von 17.947,33 Euro
errechnet. Er ging dabei im Nachprüfungsantrag zunächst von anrechenbaren Kosten
von 106.400 Euro brutto = 91.724,14 Euro netto aus, wobei er 2.800 qm mit 38 Euro/qm
multipliziert und die Architektenleistung in die Honorarzone III eingeordnet hat. Dabei ist
ihm allerdings der Fehler unterlaufen, dass er nicht die Beträge für die Honorarzone III,
sondern diejenigen für die Honorarzone IV in seinen Berechnungen angesetzt hat.
Nachdem die Auftraggeberin vorgetragen hat, dass die zum Gebäude gehörenden
Außenanlagen eine Fläche von 2.286 qm haben und hierzu 710 qm für die
angrenzenden Freiflächen hinzuzurechnen seien, hat der Antragsteller im weiteren
Verlauf des Vergabenachprüfungsverfahren seine Honorarberechnung für die
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Verlauf des Vergabenachprüfungsverfahren seine Honorarberechnung für die
Freianlagen modifiziert. Dabei hat er den von der B... ermittelten Förderbetrag für die
Außenanlagen in Höhe von 87.000 Euro zu Grunde gelegt, hierauf 10 % aufgeschlagen,
und einen Betrag von 27.842,10 Euro (Freiflächen von 726 qm multipliziert mit dem
Fördermittelbetrag von 75,00 DM = 38,35 Euro/qm) hinzugerechnet und ist nunmehr zu
anrechenbaren Kosten von 123.542,10 Euro brutto = 103.775,36 Euro gekommen.
Daraus hat er einen Honorarbetrag von 15.554,89 Euro in Honorarzone III ermittelt.
Diese Berechnungen sind im Grundsatz richtig. Die anrechenbaren Kosten sind mit dem
Fördermittelhöchstbetrag anzusetzen. Dabei ist zunächst der von der B... für die
Außenanlagen vorgesehene Förderbetrag in Höhe von 83.163,79 Euro netto anzusetzen.
Hinzu kommt der Fördermittelbetrag für die zusätzlichen Freiflächen von 710 qm. Dieser
liegt bei 27.228,50 Euro brutto (710 qm x 38,35 Euro/qm) = 23.472,84 Euro netto. Bei
anrechenbaren Kosten von insgesamt 106.636,63 Euro beträgt das Honorar von 100 %
in Honorarzone III für Freianlagen rund 17.000 Euro, beauftragt werden sollen 94 %, das
macht rund 16.000 Euro.
Rechnet man dieses Honorar mit dem Honorar für die Architektenleistung in Bezug auf
das Gebäude zusammen, ergibt sich ein Gesamtnettohonorarbetrag von 188.584 Euro.
Einschließlich der vom Antragsteller für zutreffend erachteten Nebenkosten von 3 % des
Nettohonorars ergibt sich ein Gesamtnettohonorar von 194.241,52 Euro.
Auch dieser Betrag liegt unterhalb des Schwellenwerts.
Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht
veranlasst, sie hat vielmehr zusammen mit der abschließenden Entscheidung im
Beschwerdeverfahren zu ergehen.
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