Urteil des OLG Brandenburg, Az. g W 2/06

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Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

Vergabesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

Verg W 2/06

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 107 GWB, § 118 GWB, § 1 VgV,

§ 2 VgV, § 3 VgV

Vergabenachprüfungsverfahren: Erreichung des Schwellenwerts

bei Architektenleistungen; Bausumme als Obergrenze der

anrechenbaren Kosten

Tenor

Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde

vom 21.4.2006 bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern, wird

zurückgewiesen.

Gründe

Die Auftraggeberin schrieb im Ausschreibungsblatt des Landes Brandenburg vom 22.

August 2005 einen offenen zweiphasigen Realisierungswettbewerb nach den

Grundsätzen und Richtlinien für Wettbewerbe auf den Gebieten der Raumplanung, des

Städtebaues und des Bauwesens (GRW 1995 - novellierte Fassung vom 22. Dezember

2003) aus. Eine europaweite Ausschreibung erfolgte nicht. Die Auftraggeberin gab auch

weder in der Bekanntmachung noch in den Auslobungsunterlagen eine zur Nachprüfung

zuständige Vergabekammer oder eine Vergabeprüfstelle an.

Ziel des Wettbewerbs ist es, ein am Marktplatz in der Altstadt der ausschreibenden

Stadt im Jahre 1974 errichtetes, mit Keller insgesamt fünfgeschossiges Gebäude, das

als Arbeiterwohnheim genutzt wurde, in das vorhandene, kleinteilig bebaute

Marktplatzensemble zu integrieren. Nach der Vorstellung der Auftraggeberin sollen die

beiden oberen Geschosse des Gebäudes abgetragen und das Dach neu gestaltet

werden. Weiter sollen im Wohnquartier ein Wohngebäude zurückgebaut und die

umliegenden Freiflächen neu gestaltet werden.

In der Ausschreibung der Auftraggeberin war der voraussichtliche Zeitplan des

Wettbewerbs aufgeführt. Danach sollte die Preisgerichtssitzung für die erste Phase des

Wettbewerbs am 12.1.2006 stattfinden. In der zweiten Phase des Wettbewerbs sollte die

Zahl der Teilnehmer auf 12 begrenzt werden. Das Verfahren sollte in beiden Phasen

anonym sein. Nach der Entscheidung des Preisgerichts über die Zulassung der

eingereichten Entwürfe und Beurteilung der zugelassenen Arbeiten sollte dieses die

Teilnehmer an der zweiten Wettbewerbsphase bestimmen und in dieser Phase die

Arbeiten abschließend und verbindlich beurteilen. Aufgrund einer schriftlichen

Empfehlung des Preisgerichtes beabsichtigte die Auftraggeberin, einen Preisträger mit

der weiteren Bearbeitung der Leistungsphasen 2 - 8 nach § 15 HOAI zu beauftragen,

wobei das Preisgeld auf das Honorar für bereits erbrachte Leistungen angerechnet

werden sollte.

Unter Ziff. 3.10 der Auslobungsunterlagen wurde auf den in Abstimmung mit dem

Fördermittelgeber für die Maßnahme maximal zur Verfügung stehenden Förderbetrag

von 1.650.000,00 EUR ohne nutzungsspezifische Baukosten und Ausstattung

hingewiesen. Hinzukommen sollten die Kosten für die Neugestaltung der umliegenden

Freiflächen, die dem Gebäude nicht unmittelbar zuzuordnen sind, wobei nach der

Fördermittelrichtlinie 75 DM/qm zur Verfügung stehen. Die Einhaltung des

Kostenrahmens war von den Teilnehmern in der zweiten Wettbewerbsphase

nachzuweisen.

Dieser Kostenrahmen beruht auf einem sog. Grobcheck der B… mbH (B…) vom 18. Mai

(Bl. 212-216 VK 3/06) und 8. Juni 2005 (Vergabeakten, 1 Blatt). Danach ergeben sich

Bruttobaukosten von 615.000 Euro für die Gebäudehülle, 678.300 Euro für den

Rohausbau, 87.700 Euro für zum Gebäude gehörende Außenanlagen und 118.000 Euro

für den Rückbau, insgesamt 1.499.000 Euro. In Abstimmung mit dem Fördermittelgeber

wurde der Planansatz um einen städtebaulichen Zuschlag von 10 % auf 1.650.000 Euro

erhöht.

Die Auftraggeberin führte keine Ermittlung des Architektenhonorars für die ausgelobten

Architektenleistungen nach der HOAI durch. Sie schätzte es auf der Grundlage von

Baukosten von 1.207.000 Euro netto bei Honorarzone III Mittelsatz unter Verwendung

einer Vorlage aus Baden-Württemberg auf 105.800 Euro netto und ermittelte daraus das

ausgelobte Preisgeld von 30.000 Euro.

Die Auftraggeberin übersandte interessierten Teilnehmern die Auslobungsunterlagen.

Danach waren in der ersten Bearbeitungsphase Entwürfe bis zum 18. November 2005

bis spätestens 11 Uhr bei der Stadtverwaltung abzugeben. Im Rückfragenkolloquium am

12.10.2005 wurde diese Regelung dahingehend ergänzt, dass als Zeitpunkt der

Ablieferung im Falle der Einlieferung bei Post oder anderen Transportunternehmen das

auf dem Einlieferungsschein angegebene Datum unabhängig von der Uhrzeit gelte

(Protokoll Bl. 103-106 VK 3/06).

Der Antragsteller gab am 18. November 2005 seinen Beitrag in einer Rolle bei der Post

als Paket auf (Einlieferungsbeleg Bl. 107 VK 3/06). Entsprechend den

Anonymitätsanforderungen der Auftraggeberin gab er als Absender die Anschrift der

Auftraggeberin an. Ein Entgelt von 1,50 EUR als Rollenzuschlag erhob die Post nicht von

ihm. Am 23.11.2005 versuchte die Post, die Sendung bei der Auftraggeberin zuzustellen,

verlangte dafür aber von ihr ein Nachentgelt von 1,50 Euro. Die Auftraggeberin

verweigerte die Annahme der Sendung, nahm sie dann aber bei einem weiteren

Zustellversuch am 13.12.2006 nach Zahlung des Nachentgelts entgegen. Diese Rolle

bewahrte sie ungeöffnet auf. Das Preisgericht befasste sich in seiner ersten Sitzung mit

den übrigen eingegangenen Entwürfen, nicht jedoch mit demjenigen des Antragstellers.

Da er keine Nachricht von der Auftraggeberin erhielt, fragte der Antragsteller bei der

Auftraggeberin telefonisch nach dem Ergebnis der ersten Sitzung des Preisgerichts und

erfuhr dabei, dass die Teilnehmer für die 2. Runde bereits am 12. Januar 2006 und

ausgeschiedene Teilnehmer am 20. Januar 2006 benachrichtigt worden seien. Mit E-Mail

vom 31. Januar 2006 wandte sich der Antragsteller an die von der Auftraggeberin mit der

Durchführung des Verfahrens beauftragten Architekten. Er fragte darin an, wie er

erfahren könne, ob seine Wettbewerbsarbeit die zweite Runde erreicht habe oder nicht

bzw. ob seine Arbeit überhaupt gewertet worden sei (Bl. 217-218 VK 3/06).

Mit Schreiben vom 7. Februar 2006 teilte die Auftraggeberin dem Antragsteller mit, dass

am 13. Dezember 2005 eine unzureichend frankierte Rolle, als Wettbewerbsbeitrag

gekennzeichnet, deren Entgegennahme am 23. November 2005 verweigert worden war,

angenommen worden sei. Nach Rücksprache mit dem Wettbewerbsausschuss der

Architektenkammer und dem Vorsitzenden des Preisgerichtes sei die Entscheidung der

Auftraggeberin, die Wettbewerbsarbeit nicht anzunehmen, rechtskonform mit den

Vorschriften der GRW 95 getroffen worden. Durch den Vorsitzenden des Preisgerichtes

sei eine Nachbewertung der Arbeit abgelehnt worden. Ob es sich dabei um die Arbeit

des Antragstellers handele, könne nicht gesagt werden.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2006 rügte der Antragsteller gegenüber der

Auftraggeberin, dass seine rechtzeitig und auf seine Kosten eingelieferte Arbeit vom

Wettbewerbsverfahren ausgeschlossen worden sei. Darüber hinaus sei gegen den

Grundsatz der Anonymität verstoßen worden, weil die Auftraggeberin die

Verfassererklärungen nach der ersten Preisgerichtssitzung geöffnet habe. Der Anteil von

Vorprüfern, die nicht Fachpreisrichter oder Angestellte des Auslobers seien, sei

unangemessen hoch. Vor der ersten Preisgerichtssitzung seien Informationen aus der

Vorprüfung an die Öffentlichkeit gelangt. Die Fristen zur Bewerbung und Bearbeitung

seien zu kurz gewesen. Seine Rückfragen zur zweiten Phase seien nicht beantwortet

worden. In den Auslobungsunterlagen fehle die Angabe der zuständigen Nachprüfstelle.

Der Wettbewerb sei nicht auf der Homepage der zuständigen Architektenkammer

veröffentlicht worden. Die bautechnischen Angaben in den Auslobungsunterlagen seien

fehlerhaft.

Der Antragsteller hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24. Februar 2006 einen

Nachprüfungsantrag gestellt.

Der Antragsteller hat gemeint, das zu erwartende Honorar für den Auftrag liege über

dem maßgeblichen Schwellenwert von 200.000,00 EUR. Der in den

Auslobungsunterlagen vorgesehene Kostenrahmen sei nach seiner Einschätzung nicht

zu halten. Danach betrage die Summe der anrechenbaren Kosten 2.400.000,00 EUR

(netto). Unter Berücksichtigung der Honorarzone IV und eines Umbaukostenzuschlages

liege das Honorar für die Leistungsphasen 2 - 8 bei 259.946,00 EUR (netto). Hinzu

komme für die Freianlagenplanungen ein Honorar von 17.947,00 EUR (netto).

Bei der Honorarermittlung sei bei den anrechenbaren Kosten zu den objektiven

Baukosten ein fiktiver Wert für die vorhandene Bausubstanz hinzuzusetzen. Wenn man

nur 2.300.000 Euro anrechenbare Kosten bei der Honorarzone III ansetze bzw. 1.800.000

Euro bei Honorarzone IV, sei der Schwellenwert überschritten.

Der Antragsteller hat weiter gemeint, seine Rüge sei unverzüglich, denn er habe

erstmals am 13. Februar 2006 erfahren, dass die auslobende Stelle das Verfahrensrecht

rechtswidrig anwenden wolle. Es sei rechtswidrig, einen rechtzeitig versandten Entwurf

wegen einer Nachnahme von 1,50 Euro nicht zu berücksichtigen. Sein Antrag sei auch

begründet, denn der Auftraggeber habe gegen § 5 GRW 95 verstoßen.

Der Antragsteller hat beantragt,

1. die Auftraggeberin zu verpflichten, ihren offenen zweiphasigen

Realisierungswettbewerb "Verwaltungskonzentration am Marktplatz/ Umgestaltung des

ehemaligen Arbeiterwohnheims" aufzuheben und neu auszuloben,

2. hilfsweise:

die Auftraggeberin zu verpflichten, den offenen zweiphasigen

Realisierungswettbewerb "Verwaltungskonzentration am Marktplatz / Umgestaltung des

ehemaligen Arbeiterwohnheims" in die erste Bewertungsphase zurückzuversetzen und

den Entwurf des Antragstellers, eingegangen beim Auftraggeber am 13. Dezember 2005

mit Post-Identitätscode 01.170.348.346.7, in die Bewertung mit einzubeziehen.

Die Auftraggeberin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag abzuweisen.

Die Auftraggeberin hat gemeint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Das Honorar

für die ausgelobte Leistung liege unter dem Schwellenwert von 200.000,00 EUR. Der

Höchstbetrag für die Maßnahme, der den Auftrag für die Freiflächen und den Abriss mit

umfasse, liege bei 1.650.000 Euro für die Maßnahme am Gebäude und bei 27.200 Euro

für zusätzliche Freiflächen, insgesamt bei 1.677.200 EUR (brutto). Die B... nehme die

Baunebenkosten, deren Bestandteil u. a. das Architektenhonorar sei, mit 15 % der

Bruttobaukostensumme an. Für die Anwendung der Honorarzone III spreche, dass es

sich um einen Umbau von Verwaltungs- zu Verwaltungsgebäude handele.

Die Unverzüglichkeit der Rüge sei nicht gegeben, denn der Antragsteller habe

ausweislich seiner E-Mail vom 31. Januar 2006 Informationen über die Umstände der

Rollenübergabe und die Benachrichtigung der Teilnehmer durch die Auftraggeberin

gehabt. Der Antrag sei auch unbegründet, denn eine Anweisung der Auftraggeberin

untersage ihren Mitarbeitern die Annahme nicht ausreichend frankierter Postsendungen.

Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 5.4.2006 den Nachprüfungsantrag als

unzulässig zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluss, ihm zugestellt am 8.4.2006, einem Samstag, hat der

Antragsteller durch bei Gericht am 21.4.2006 eingegangenen Schriftsatz sofortige

Beschwerde eingelegt. Zugleich hat er beantragt, gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die

aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die

sofortige Beschwerde zu verlängern.

Der Antragsteller bezieht sich im Wesentlichen auf sein Vorbringen in dem Verfahren vor

der Vergabekammer. Für die Durchführung des Projektes gebe es keine Eile, denn es sei

bereits seit dem Jahre 1998 Bestandteil der Planung der Auftraggeberin.

Die Auftraggeberin ist dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung

entgegengetreten. Sie wiederholt ihr Vorbringen vor der Vergabekammer. Außerdem

behauptet sie, für eine vom Antragsteller begehrte erneute Durchführung des

Wettbewerbs stünden keine finanziellen Mittel zur Verfügung. Es sei auch nicht zu

erwarten, dass der Fördermittelgeber das Vorhaben weiter als Modellprojekt fördern

werde, wenn die Ausschreibung erneut aufgehoben werde. Bei dem vorliegenden

Wettbewerb handele es sich bereits um die zweite Auslobung, weil ein erstes

Wettbewerbsverfahren wegen veränderter Realisierungsbedingungen habe aufgehoben

werden müssen. Auch die hilfsweise beantragte Einbeziehung des Antragstellers in das

Verfahren würde den rechtzeitigen Beginn des Vorhabens gefährden.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten

wird auf die eingereichten Schriftsätze und auf die Vergabeakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde

gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu

verlängern, war zurückzuweisen. Die Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg, § 118

Abs. 2 GWB.

Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde ist

zulässig. Der Umstand, dass im vorliegenden Verfahren zweifelhaft ist, ob die §§ 97 ff.

GWB anwendbar sind und der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen eröffnet ist, weil

der Auftraggeber in Abrede stellt, dass der Schwellenwert erreicht ist, steht der

Zulässigkeit des Antrages gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht entgegen. Denn

dadurch, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag des Antragstellers der

Auftraggeberin zugestellt hat, ist das für den Auftraggeber bindende Zuschlagsverbot

gemäß § 115 Abs. 1 GWB ausgelöst worden.

Die Verlängerung der aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde kann nicht

angeordnet werden. Dabei kann offen bleiben, ob unter Berücksichtigung aller

möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an

einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer

Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit

verbundenen Vorteile überwiegen. Denn die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat

keine Erfolgsaussichten.

Dem Senat ist es verwehrt, über die Frage zu entscheiden, ob die Auftraggeberin in

rechtswidriger Weise den Beitrag des Antragstellers in dem von ihr ausgeschriebenen

Wettbewerb nicht berücksichtigt hat. Er darf sich auch nicht mit der Frage beschäftigen,

ob das Vergabeverfahren im Übrigen unter Mängeln leidet. Denn der gemäß § 107 GWB

gestellte Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist unzulässig.

Der von der Auftraggeberin ausgeschriebene Auftrag erreicht den Schwellenwert nicht.

Da die von der Auftraggeberin beabsichtigte Auslobung zu einer Vergabe von

Architektenleistungen führen soll, beträgt der Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 5 i. V. m. Nr.

3 VgV 200.000 Euro. Das Netto-Architektenhonorar einschließlich Nebenkosten für die

von der Auftraggeberin geplante Baumaßnahme liegt unter dieser Summe.

Für die Erreichung des Schwellenwertes ist maßgeblich die Schätzung des

Auftraggebers, die er zu Beginn eines Vergabeverfahrens in eigener Verantwortung und

mit der gebotenen Sorgfalt vorzunehmen hat, § 3 Abs. 1 VgV. Dies muss er tun, um zu

ermitteln, ob die beabsichtigte Vergabe unter das Vergaberechtsregime des vierten

Buchs des GWB fällt oder nicht.

Nach § 3 Abs. 1 VOF ist bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes von der

geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Auftragsleistung auszugehen. Wenn

eine Honorarordnung existiert, ist die Gesamtvergütung danach zu berechnen. Die

Umsatzsteuer ist gemäß den §§ 2 Abs. 2 Satz 1 VOF, 1 VgV bei der Ermittlung des

Auftragswertes nicht zu berücksichtigen. Weiterhin sind Nebenkosten gemäß § 7 HOAI

bei der Berechnung des Auftragswertes zu berücksichtigen (Müller-Wrede, VOF, 2. Aufl.

2003, § 3 Rn 6).

Die hier maßgebliche Honorarordnung ist die HOAI. Wie die Auftraggeberin im Verfahren

vor der Vergabekammer selbst vorgetragen hat, hat sie das Architektenhonorar nicht

danach ermittelt. Sie hat vielmehr eine Arbeitsgrundlage aus Baden-Württemberg

verwendet, um die Höhe der Wettbewerbssumme zu ermitteln. Dabei ist sie von

Baukosten von 1.400.000 Euro brutto ohne Nebenkosten ausgegangen, d. h. von

1.207.000 Euro netto. Aus der Tabelle aus Baden-Württemberg hat sie ein

Architektenhonorar von rund 105.800 Euro ermittelt.

Diese Berechnung ist ersichtlich für eine Ermittlung des Auftragswertes ungeeignet.

Zum einen orientiert sie sich nicht direkt an der HOAI. Zum anderen betragen die

geschätzten Gesamtkosten für die geplante Maßnahme auch nach dem Vortrag der

Auftraggeberin nicht 1.207.000 Euro netto, sondern 1.677.200 Euro brutto = ca.

1.445.862 Euro netto.

Fehlt wie hier eine ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswerts durch die

Vergabestelle, kann diese durch die Vergabekammer oder den Vergabesenat erfolgen

(Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30.3.2004, 6 Verg 1/03,

SchlHA 2004, 279, zitiert nach Juris).

Die Vergabekammer hat eine ausführliche Auftragswertberechnung nach der HOAI nicht

durchgeführt. Sie hat dies ersichtlich für nicht erforderlich gehalten, weil sie bei

überschlägiger Berechnung bei anrechenbaren Kosten von 1.650.000 Euro brutto =

1.422.410 Euro netto auch unter Zugrundelegung von Honorarzone IV und des vom

Antragsteller gewählten Berechnungsmodells zu einem weit unter 200.000 Euro

liegenden Auftragswert gelangt. Offenbar hat die Vergabekammer den Auftragswert für

die Architektenleistungen am Gebäude und an den Außenanlagen mit rund 157.000

Euro veranschlagt (94 % des Honorars zuzüglich 20 % Umbauzuschlag) und die

Freianlagen nicht besonders berücksichtigt. Wenn man Nebenkosten in Höhe von 3 %

hinzurechnet, ergibt sich ein Betrag von rund 162.000 Euro.

Schon diese Schätzung kann als ordnungsgemäß angesehen werden. Sie stammt

immerhin von einer Nachprüfungsinstanz, die eine entsprechende Schätzung der

Auftraggeberin in dieser Form akzeptiert hätte. Sobald der Wert des beabsichtigten

Auftrags ordnungsgemäß geschätzt worden ist, bestimmt dieser Schätzwert über die

Geltung oder Nichtgeltung des Vergaberechts (Byok/Jäger, Vergaberecht, § 3 VgV Rn

1500). Dies würde hier dazu führen, dass der Antragsteller Rechtsschutz nach den §§ 97

ff. GWB nicht für sich in Anspruch nehmen kann.

Der Senat hat diese Schätzung überprüft und eine weitere Schätzung vorgenommen,

die dem Vorbringen des Antragstellers in weitergehendem Umfang Rechnung trägt.

Auch dies führt jedoch nicht dazu, dass der Schwellenwert überschritten wird.

Grundsätzlich wird das Architektenhonorar nach der HOAI auf der Grundlage der

anrechenbaren Kosten und der Honorarzone mit Hilfe der Honorartafeln der §§ 16 und

17 HOAI unter Berücksichtigung der erbrachten Leistungen ermittelt, § 10 Abs. 1 HOAI.

Die anrechenbaren Kosten sind gemäß § 10 Abs. 2 HOAI unter Zugrundelegung der

Kostenermittlungsarten nach DIN 276 zu ermitteln.

Grundsätzlich müsste mithin zunächst eine Ermittlung der anrechenbaren Kosten

stattfinden. Der Antragsteller hat eine Kostenschätzung vorgenommen, bei der er von

anrechenbaren Kosten für die Architektenleistung in Bezug auf das Gebäude in Höhe

von 2.677.850 Euro brutto = 2.308.491,40 Euro netto ausgegangen ist. Diese Ermittlung

der anrechenbaren Kosten ist jedoch erheblich überhöht und kann für die

Auftragswertschätzung nicht herangezogen werden.

Grund hierfür ist, dass in bestimmten Fällen ausnahmsweise die anrechenbaren Kosten

nicht nach DIN 276 ermittelt werden. Einer der anerkannten Ausnahmefälle ist der Fall,

dass der Auftragnehmer eine Baukostengarantie abgibt. Eine solche Baukostengarantie

will die Auftraggeberin bei der Vergabe des ausgeschriebenen Auftrages vereinbaren.

Wie sich aus den Auslobungsunterlagen ergibt, soll die von der Auftraggeberin geplante

Baumaßnahme mit Fördermitteln realisiert werden. Unter der Überschrift

"Kostenrahmen" heißt es wörtlich: "In Abstimmung mit dem ... Fördermittelgeber stehen

für die Maßnahme maximal 1.650 TEuro ohne nutzungsspezifische Ausbaukosten und

Ausstattung zur Verfügung". Daraus, aus dem wenig später folgenden Satz, dass die

"Einhaltung des Kostenrahmens" in der zweiten Wettbewerbsphase nachzuweisen ist,

und aus dem Protokoll des Rückfragenkolloquiums am 12.10.2005 ergibt sich

zweifelsfrei, dass die Auftraggeberin für die Baumaßnahme nicht mehr als 1.650.000

Euro ausgeben will und dass sie beabsichtigt, mit einem Teilnehmer des Wettbewerbs

einen Vertrag abzuschließen, in dem die Einhaltung dieses Kostenrahmens vereinbart

wird.

Wird in einem Architekten- oder Ingenieurvertrag eine Bausumme als Beschaffenheit des

geschuldeten Werkes vereinbart, dann bildet diese Summe die Obergrenze der

anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung (BGH, Urteil vom 23.1.2003, VII ZR

362/01, NJW-RR 2003, 593, zitiert nach Juris; OLG München, Urteil vom 11.10.1995, 27 U

12/95, LS 6, zitiert nach Juris). Das Architektenhonorar soll das vertragsgerecht erstellte

Werk entgelten. Ist die Architektenleistung deshalb mangelhaft, weil die vereinbarten

Kosten überschritten werden, kann der Architekt die Differenz, um die die tatsächlichen

die vereinbarten Kosten übersteigen, nicht zusätzlich als anrechenbare Kosten seiner

Honorarberechnung zu Grunde legen. Dies würde dazu führen, dass der Architekt

aufgrund der Mangelhaftigkeit seiner Leistung eine höhere Vergütung erhalten würde als

sie ihm für eine vertragsgerechte Leistung zustehen würde.

An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn sich der von den Parteien

vorgegebene Standard der Planung mit den vereinbarten Baukosten nicht realisieren

lässt (BGH, Urteil vom 23.1.2003, VII ZR 362/01, NJW-RR 2003, 593, zitiert nach Juris).

Dies gilt nicht nur im Honorarprozess, sondern auch bei der Auftragswertschätzung. Für

den vergaberechtlichen Auftragswert kann nur maßgeblich sein, welchen Auftrag der

Auftraggeber vergeben will. Hier ist erkennbar, dass der Auftraggeber einen

Architektenvertrag abschließen will, der dazu führen soll, dass ein Bauvorhaben mit

Kosten in Höhe von 1.650.000 Euro brutto durchgeführt wird. Einen Vertrag mit einer

höheren Bausumme will er gerade nicht abschließen.

Der Senat legt deshalb die für die Baukosten in Aussicht stehenden Fördermittel von

1.650.000 Euro als Höchstbetrag der anrechenbaren Kosten zu Grunde. Allerdings hält

er es mit dem Antragsteller für richtig, das Honorar bezüglich Gebäude und Freianlagen

getrennt zu berechnen, weil die anrechenbaren Kosten für die Freianlagen 7.500 Euro

überschreiten, § 18 HOAI. Dabei hat er die im geänderten Grobcheck der B... vom

8.6.2005 aufgeführten Baukosten, erhöht um 10 % und um die Mehrwertsteuer gekürzt

herangezogen. Dies ergibt Nettobeträge für die Baumaßnahme am Gebäude von

1.338.301,70 Euro und für die Freianlagen von 83.163,79 Euro, insgesamt rund

1.422.000 Euro.

Ob zu dem Betrag an dem Gebäude noch gemäß § 10 Abs. 3a HOAI ein Betrag für

vorhandene Bausubstanz, die technisch oder gestalterisch mitverarbeitet wird,

hinzuzurechnen ist oder nicht, ist nicht eindeutig zu beantworten. Soweit ersichtlich, ist

die Frage, ob bei Vereinbarung einer Baukostenobergrenze zwingend vorhandene

Bausubstanz zu dem vereinbarten Baukostenbetrag hinzuzurechnen ist oder nicht,

bisher höchstrichterlich nicht entschieden. Es spricht nach der Entscheidung des BGH

vom 27.2.2003 (VII ZR 11/02 - NJW 2003, 1667) allerdings einiges dafür, dass der

Bundesgerichtshof auch im Falle der Vereinbarung eines Kostenlimits eine

Hinzurechnung befürworten würde.

Der Senat hat deshalb zu Gunsten des Antragstellers unterstellt, dass die vorhandene

Bausubstanz hinzuzurechnen ist.

Der Antragsteller ist in seiner Ermittlung des Wertes der zu verarbeitenden Bausubstanz

von einem Betrag von zunächst 319.600 Euro brutto ausgegangen. Dabei ist er von

einem Bruttoraummaß des verbleibenden Altbestandes von 6.800 cbm ausgegangen.

Der Auftraggeber geht demgegenüber von 5.800 cbm aus. Außerdem hält er die

Wertberechnung des Antragstellers für nicht zutreffend. Im weiteren Verlauf des

Verfahrens vor der Vergabekammer hat der Antragsteller den von ihm ermittelten

Betrag auf 300.000 Euro netto "abgerundet". Dieser Betrag ist allerdings rechnerisch

nicht zutreffend. 319.600 Euro brutto sind 275.517,24 Euro netto.

Wenn man das vom Antragsteller zu Grunde gelegte Raummaß als richtig annimmt,

deshalb die Beträge des Antragstellers übernimmt, den Betrag um die Mehrwertsteuer

kürzt (§ 9 Abs. 2 HOAI) und ihnen den Höchstbetrag der Baukosten in Höhe von

1.338.301,70 Euro netto hinzurechnet, ergeben sich anrechenbare Kosten für das

Gebäude in Höhe von 1.613.818,90 Euro netto. Der Antragsteller geht von der

Honorarzone IV aus, der Auftraggeber hält Honorarzone III für einschlägig. Geht man zu

Gunsten des Antragstellers davon aus, dass die Gebühren der Honorarzone IV zu

entnehmen sind, ergibt sich ein Honorar von 100 % in Höhe von rund 153.000 Euro.

Beauftragt werden sollen die Leistungsphasen 2-8, die gemäß § 15 HOAI mit einem

Honorarsatz von insgesamt 94 % zu vergüten sind. Dies ergibt einen Honorarbetrag von

143.820 Euro. Hinzu kommt der Zuschlag gemäß § 24 Abs. 1 HOAI in Höhe von 20 %, so

dass sich ein Betrag von 172.584 Euro ergibt.

Diesem Betrag hinzuzurechnen sind die Gebühren für die Leistungen in Bezug auf die

Freianlagen.

Der Antragsteller hat zunächst für die Freianlagen ein Honorar von 17.947,33 Euro

errechnet. Er ging dabei im Nachprüfungsantrag zunächst von anrechenbaren Kosten

von 106.400 Euro brutto = 91.724,14 Euro netto aus, wobei er 2.800 qm mit 38 Euro/qm

multipliziert und die Architektenleistung in die Honorarzone III eingeordnet hat. Dabei ist

ihm allerdings der Fehler unterlaufen, dass er nicht die Beträge für die Honorarzone III,

sondern diejenigen für die Honorarzone IV in seinen Berechnungen angesetzt hat.

Nachdem die Auftraggeberin vorgetragen hat, dass die zum Gebäude gehörenden

Außenanlagen eine Fläche von 2.286 qm haben und hierzu 710 qm für die

angrenzenden Freiflächen hinzuzurechnen seien, hat der Antragsteller im weiteren

Verlauf des Vergabenachprüfungsverfahren seine Honorarberechnung für die

Freianlagen modifiziert. Dabei hat er den von der B... ermittelten Förderbetrag für die

Außenanlagen in Höhe von 87.000 Euro zu Grunde gelegt, hierauf 10 % aufgeschlagen,

und einen Betrag von 27.842,10 Euro (Freiflächen von 726 qm multipliziert mit dem

Fördermittelbetrag von 75,00 DM = 38,35 Euro/qm) hinzugerechnet und ist nunmehr zu

anrechenbaren Kosten von 123.542,10 Euro brutto = 103.775,36 Euro gekommen.

Daraus hat er einen Honorarbetrag von 15.554,89 Euro in Honorarzone III ermittelt.

Diese Berechnungen sind im Grundsatz richtig. Die anrechenbaren Kosten sind mit dem

Fördermittelhöchstbetrag anzusetzen. Dabei ist zunächst der von der B... für die

Außenanlagen vorgesehene Förderbetrag in Höhe von 83.163,79 Euro netto anzusetzen.

Hinzu kommt der Fördermittelbetrag für die zusätzlichen Freiflächen von 710 qm. Dieser

liegt bei 27.228,50 Euro brutto (710 qm x 38,35 Euro/qm) = 23.472,84 Euro netto. Bei

anrechenbaren Kosten von insgesamt 106.636,63 Euro beträgt das Honorar von 100 %

in Honorarzone III für Freianlagen rund 17.000 Euro, beauftragt werden sollen 94 %, das

macht rund 16.000 Euro.

Rechnet man dieses Honorar mit dem Honorar für die Architektenleistung in Bezug auf

das Gebäude zusammen, ergibt sich ein Gesamtnettohonorarbetrag von 188.584 Euro.

Einschließlich der vom Antragsteller für zutreffend erachteten Nebenkosten von 3 % des

Nettohonorars ergibt sich ein Gesamtnettohonorar von 194.241,52 Euro.

Auch dieser Betrag liegt unterhalb des Schwellenwerts.

Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht

veranlasst, sie hat vielmehr zusammen mit der abschließenden Entscheidung im

Beschwerdeverfahren zu ergehen.

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