Urteil des OLG Brandenburg vom 20.11.2009

Gericht

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Aktenzeichen

5 Wx 35/09

Entschieden

20.11.2009

Schlagworte

Grundbuchamt , Kaufpreis , Nachlass , Kaufvertrag , Gegenleistung , Form , Eigentümer , Unentgeltlichkeit , Vertreter , Urkunde

OLG Brandenburg: grundbuchamt, kaufpreis, nachlass, kaufvertrag, gegenleistung, form, eigentümer, unentgeltlichkeit, vertreter, urkunde

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 5.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 Wx 35/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 181 BGB, § 182 Abs 1 BGB, §

2205 BGB

Testamentsvollstreckung: Geltung des

Selbstkontrahierungsverbots für den Testamentsvollstrecker;

Erstreckung auf die Genehmigung der rechtsgeschäftlichen

Erklärungen eines Dritten

Tenor

Die weitere Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts

Potsdam vom 20. November 2009 – Az.: 5 T 586/08 – wird zurückgewiesen.

Gegenstandswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde: 20.000 €.

Gründe

Die Antragstellerin begehrt die Eintragung von Sicherungszwangshypotheken in einer

Gesamthöhe von 20.000 € und zwar im Einzelnen zulasten des in Blatt 8059

verzeichneten Grundbesitzes in Höhe von 3.750 €, zulasten des in Blatt 8117 und 8120

verzeichneten Grundbesitzes in Höhe von jeweils 7.000 € und zulasten des in Blatt 8234,

8235 und 8246 verzeichneten Grundbesitzes in Höhe von jeweils 750 € sowie die

Wiedereintragung des Schuldners Dr. R… Ro… als Eigentümer und des vormaligen

Testamentvollstreckervermerks in Abteilung II Nr. 6.

Der zu diesem Zeitpunkt als Eigentümer eingetragene Schuldner Dr. R… Ro… schloss

mit der nunmehr eingetragenen Eigentümerin am 21. Dezember 2005 zur UR.-Nr.

257/05 des Notars … mit Amtssitz in B… einen notariellen Kaufvertrag über die in den

Grundbüchern von P…, Blatt 8059, 8117, 8120, 8234, 8235 und 8246 eingetragenen drei

Eigentumswohnungen nebst den dazugehörigen Tiefgaragenstellplätzen. Die Eintragung

der neuen Eigentümerin erfolgte am 10. August 2006 in den genannten Grundbüchern.

Am 27. September 2006 erwirkte der vormals eingetragene Eigentümer Dr. R… Ro… im

Wege der einstweiligen Verfügung durch das Amtsgericht Potsdam die Eintragung eines

Widerspruchs gegen die Richtigkeit der Eintragung der neuen Eigentümerin. In Abteilung

II des Grundbuchs wurden Widersprüche zugunsten des vormaligen Eigentümers gegen

die erfolgte Umschreibung des Eigentums sowie gegen die Richtigkeit der Löschung des

Testamentsvollstreckervermerks in Abteilung II lfd. Nr. 6 eingetragen. Der Beschluss des

Amtsgerichts Potsdam wurde in der Folgezeit durch Urteil des Landgerichts Potsdam

vom 12. Januar 2007 aufgehoben und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung

zurückgewiesen. Die Widersprüche wurden am 20. Juni 2006 im Grundbuch gelöscht. Ein

hiergegen gerichtetes Beschwerdeverfahren des vormaligen Eigentümers bleib auch vor

dem Senat (5 WX 36/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht) ohne Erfolg.

Mit Schreiben vom 20. Juli 2008 beantragte die Beschwerdeführerin unter Vorlage der

vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunden des Notars K… vom 11. April 2008 zur UR-Nr.

1658/08 die Eintragung von Einzelzwangshypotheken zulasten des oben bezeichneten

Grundbesitzes sowie die Wiedereintragung des Eigentums des Schuldners Dr. R… Ro…

und des Testamentsvollstreckervermerks.

Zur Begründung hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass der Schuldner zwar

derzeit nicht im Grundbuch eingetragen sei und es an den notwendigen Voreintragungen

des Betroffenen fehle. Die Eintragung der Frau M… J… als Eigentümerin im Grundbuch

habe das Grundbuch jedoch unrichtig gemacht. Insoweit werde die

Grundbuchberichtigung beantragt. Die in dem notariellen Kaufvertrag vom 21.

Dezember 2005 erklärte Auflassung sei unwirksam, weil der Testamentsvollstrecker

nicht wirksam zugestimmt habe. Der Testamentsvollstrecker habe unentgeltlich verfügt.

Dem Nachlass sei keine Gegenleistung zugeflossen. Der Kaufpreis sei ausschließlich der

H… AG zugeflossen, was sich aus der eingereichten Abrechnung ergebe, die der Form

des § 29 GBO genüge. Aus der Urkunde vom 21. Dezember 2005 gehe hervor, dass nur

der Schuldner persönlich Verkaufspartei gewesen sei, nicht auch der

Testamentsvollstrecker. Demgemäß habe der Testamentsvollstrecker am 5. Januar

2006 nur dem Verkauf und der Auflassung durch einen nicht verfügungsberechtigten

Verkäufer und Eigentümer zugestimmt, also einem Fremdgeschäft. Die gegenüber dem

Verkäufer erklärte Zustimmung sei gemäß § 181 BGB unwirksam. Die gegenüber der

Käuferin erklärte Zustimmung scheitere daran, dass es sich um ein Geschäft handele,

an dem der Schuldner ein persönliches und erhebliches Eigeninteresse gehabt habe

oder hätte haben können. Die Zustimmung sei aufgrund dieses Interessenkonfliktes

unwirksam.

Das Amtsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 23. Juli 2008 zurückgewiesen. Die

hiergegen gerichtete Beschwerde blieb vor dem Landgericht ohne Erfolg. Zur

Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beschluss des Amtsgerichts Potsdam

vom 23. Juli 2008 sei nicht zu beanstanden. Die Eintragung zur Berichtigung des

Grundbuchinhaltes erfolge in dem von Antragsgrundsatz und Bewilligungsgrundsatz

beherrschten Grundbuchverfahren, wenn neben dem Eintragungsantrag und der

Zustimmung des wahren Eigentümers die Eintragungsbewilligung des Buchberechtigten

vorliege. An letzterem fehle es. Der Bewilligung des von der berichtigten Eintragung

Betroffenen bedürfe es ausnahmsweise nur dann nicht, wenn die tatsächlich bestehende

Unrichtigkeit des Grundbuchinhaltes nachgewiesen sei (§ 22 GBO). Dies erfordere den

Nachweis aller Tatsachen, die nach der Rechtsüberzeugung des Grundbuchamtes die

Grundbuchunrichtigkeit ergebe. An diesen Nachweis seien strenge Anforderungen zu

stellen, weil er die Grundbucheintragung ohne Zustimmung des Betroffenen ermögliche.

Gemessen hieran sei der Unrichtigkeitsnachweis nicht erfolgt. Die von der Antragstellerin

geltend gemachte Unwirksamkeit der Auflassung vom 21. Dezember 2005 sei nicht

gemäß § 29 GBO nachgewiesen. Die nunmehr vorgelegte Abrechnung der H… AG

erbringe bereits den Beweis der Unentgeltlichkeit der Verfügung nicht. Im Gegenteil

ergebe sich aus der Abrechnung, dass der Kaufpreis in Höhe von 400.000 € geschuldet

und auch gezahlt worden sei. Dass dieser dann bei der H… eingegangen sei, nähme der

Verfügung aus dem Kaufvertrag nicht ihre Entgeltlichkeit. Aus der Urkunde ergebe sich

nicht, dass der Kaufpreis nicht zunächst in den Nachlass gelangt sei, bevor er auf das

Konto bei der H… gelangt sei. Darüber hinaus lasse sich dem Kaufvertrag in Verbindung

mit der im Rahmen der Nachbeurkundung vom 5.Januar 2006 erklärten Zustimmung

des Testamentsvollstreckers nicht entnehmen, dass ein unzulässiges In-sich-Geschäft

des Testamentsvollstreckers vorliege.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer weiteren Beschwerde, mit der sie im

Einzelnen geltend macht, die Grundstücksveräußerungsvollmacht vom 27. Juli 2005 sei

formnichtig, weil sie nur beglaubigt und nicht beurkundet sei. Für diese

Verkaufsvollmacht zugunsten der Bank sei ausnahmsweise die Form der öffentlichen

Urkunde erforderlich gewesen, weil die Vollmacht bereits die gleiche oder ähnliche

Wirkung gehabt habe, wie der Vertrag selbst, der aufgrund der Vollmacht habe

abgeschlossen werden sollen. Die Bank sei daher nur als vollmachtloser Vertreter

aufgetreten und habe als solcher auch die Auflassung erklärt. Eine Genehmigung des

vollmachtlosen Handelns der Bank sei nicht wirksam erfolgt. Die Zustimmungserklärung

des Testamentsvollstreckers vom 5. Januar 2006 sei wegen Unentgeltlichkeit oder

möglicher Unentgeltlichkeit der Verfügung unwirksam. Mit dem Kaufvertrag vom 21.

Dezember 2005 sei urkundlich nachgewiesen, dass der Kaufpreis 400.000 € betragen

habe. Durch die Abrechnung des Notars … vom 12. Februar 2008 nebst Auszug aus

dessen Massekonto sei nachgewiesen, dass der Kaufpreis von 400.000 € am 1. März

2008 von der Käuferin auf das Anderkonto des Notars eingezahlt worden sei und am 19.

Juni 2008 als für Rechnung von Dr. R… Ro… ausgezahlt gebucht worden sei und – wie die

H… AG mit ihrer notariell beglaubigten Erklärung vom 10./13. Juni 2008 bestätigt habe –

am 16. Juni 2006 bei ihr eingegangen sei. Der Betrag sei in vollem Umfang zur Tilgung

des bei der H… AG bestehenden Schuldsaldos des Schuldners Dr. R… Ro… persönlich

aus den bestehenden Darlehensverträgen verwendet worden. Der Nachlass sei weder

Schuldner, Mitschuldner oder Vertragspartner der Bank gewesen. Bei dieser Sachlage

sei nicht vorstellbar, dass der Kaufpreis zunächst in den Nachlass gelangt sei, bevor er

auf dem Konto der H… eingegangen sei. Dies werde auch durch die nunmehr vorgelegte

eidesstattliche Versicherung des Schuldners Dr. R… Ro… belegt. Damit sei der

urkundliche Strengbeweis gemäß §§ 22, 29 GBO geführt, dass dem Nachlass kein

Gegenwert aus dem Verkauf zugeflossen sei. Selbst wenn dem nicht so sei, ergebe sich,

dass weder die Unentgeltlichkeit noch die Entgeltlichkeit der Verfügung nachgewiesen

sei, die Unentgeltlichkeit aber jedenfalls nicht ausgeschlossen werden könne. In einem

solchen Falle sei das Grundbuchamt verpflichtet gewesen, den seinerzeitigen

Eigentumsumschreibungsantrag nur stattzugeben, wenn die Bewilligung der nur

mittelbar und nur möglicherweise Betroffenen durch Zwischenverfügung eingefordert

worden und vorgelegt worden sei.

Auch am Vorliegen eines Interessenkonflikts analog § 181 BGB bestehe kein vernünftiger

Zweifel. Jedenfalls könne ein Interessenkonflikt und ein pflichtwidriges Handeln des

Testamentsvollstreckers nach der Sachlage nicht ausgeschlossen werden.

Durch den Mietspiegel 2006 der Landeshauptstadt Potsdam sei darüber hinaus

nachgewiesen, dass der Verkehrswert des Verkaufsobjektes am 21. Dezember 2005, 5.

Januar 2006 und 10. August 2006 höher gewesen sei als der für das Jahr 2002 mit

1.137.000 € ermittelte Verkehrswert. An der Nichtigkeit von Kaufvertrag und Auflassung

nach § 138 BGB bestehe daher ebenfalls kein Zweifel.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung der Beschwerdeentscheidung des Landgerichts Potsdam vom

20. November 2009 – 5 T 586/08 – und des Beschlusses des Amtsgerichts Potsdam –

Grundbuchamt – vom 24. Juli 2008 das Amtsgericht Potsdam – Grundbuchamt -

anzuweisen, die am 20. Juli 2008 beantragte Eintragung folgender (Einzel-)

Sicherungszwangshypotheken zulasten des beim Amtsgericht Potsdam eingetragenen

Grundbesitzes der Gemarkung P… vorzunehmen,

sowie die Wiedereintragung des Eigentums des Schuldners Dr. R… Ro… und des

vormaligen Testamentsvollstreckervermerks (Abt. II Nr. 6) vorzunehmen.

II.

Die weitere Beschwerde der Antragstellerin – auf das Verfahren findet die

Grundbuchordnung in ihrer bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung Anwendung

(Artikel 111 Abs. 1 FGG-RG) – ist gemäß §§ 78, 80 GBO zulässig; das Rechtsmittel bleibt

in der Sache ohne Erfolg.

Das Grundbuchamt hat zutreffend die Eintragung der beantragten

Einzelsicherungszwangshypotheken zulasten des Grundbesitzes des Schuldners Dr. R…

Ro… unter gleichzeitiger Wiedereintragung des Schuldners als Eigentümer

zurückgewiesen; die Voraussetzungen für die Eintragung eines Amtswiderspruches

liegen ebenfalls nicht vor.

Der Antrag auf Eintragung des Schuldners Dr. R… Ro… als Eigentümer des

verfahrensgegenständlichen Wohnungseigentums war zurückzuweisen, weil es an der

Eintragungsbewilligung der Buchberechtigten fehlt und die behauptete Unrichtigkeit des

Grundbuches nicht nachgewiesen ist.

a) Da für die beantragte (Wieder-) Eintragung des Schuldners Dr. R… Ro… unter

gleichzeitiger (Wieder-) Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks die nach § 19

GBO erforderliche Bewilligung der eingetragenen Eigentümerin fehlt, kommt eine

Eintragung nur unter den Voraussetzungen des § 22 GBO in Betracht. Der Antragsteller

muss in einem solchen Fall die Unrichtigkeit des Grundbuches lückenlos nachweisen. Da

gegen bzw. ohne den Willen des Betroffenen eine Änderung des Buchinhaltes

vorgenommen werden soll, ist seitens des Grundbuchamtes ein strenger Maßstab

anzulegen. Es genügt weder irgendein Grad der Wahrscheinlichkeit oder gar nur

Glaubhaftmachung, das Grundbuchamt muss vielmehr von der gegenwärtigen

Grundbuchunrichtigkeit voll und ganz überzeugt sein. Unklarheiten und Zweifel gehen

zulasten des Antragstellers, dem dann nur der Weg der Klage nach § 894 BGB verbleibt.

Der Antragsteller hat alle Möglichkeiten auszuräumen, die der Richtigkeit der Eintragung

entgegenstehen können; lediglich ganz entfernte Möglichkeiten brauchen nicht widerlegt

zu werden, da das Grundbuchamt von dem nach der allgemeinen Lebenserfahrung

regelmäßig ausgehen darf, sofern nicht im Einzelfall konkrete Umstände auf das

Gegenteil hinweisen (m.w.N. aus der obergerichtlichen Rechtsprechung Meikel/Böttcher,

Grundbuchordnung, 10. Aufl. 2009, § 22 GBO Rn. 113).

Grundbuchrechtlich ist der Nachweis der Unrichtigkeit in der Form des § 29 GBO zu

führen (BayObLGZ 1971, 336, 339; Rpfleger 1980, 1981; 1984, 463, Meikel/Böttcher,

a.a.O., Rn. 117). Die Form des § 29 Abs. 1 S. 2 GBO ist grundsätzlich auch dann

einzuhalten, wenn die Möglichkeit, einen formgerechten Unrichtigkeitsnachweis

vorzulegen im Einzelfall erschwert oder unzumutbar ist oder sogar unmöglich sein sollte

(BayOblGZ, Rpfleger 2003, 177; Meikel/Böttcher, a.a.O., Rn. 117).

b)Der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuches hinsichtlich der eingetragenen

Eigentümerin hat die Antragstellerin danach nicht geführt.

aa) Die Unrichtigkeit der Eintragung der neuen Eigentümerin kann nicht darauf gestützt

werden, die der H… AG am 27. Juli 2005 erteilte Verkaufsvollmacht sei unwirksam, weil

sie nicht der Form des § 311 b Abs. 1 BGB genüge.

Bei Beurkundung des Kaufvertrages vom 21. Dezember 2005 (UR-Nr. 257/2005 des

Notars … mit Amtssitz in B…) ist der seinerzeit eingetragene Eigentümer von der H…

vertreten worden aufgrund der beim Beurkundungstermin nicht vorliegenden

Verkaufsvollmacht vom 27. Juli 2005.

Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin davon ausgeht, diese Vollmacht habe

entgegen des in § 167 Abs. 2 BGB normierten Grundsatzes ausnahmsweise der Form

bedurft, die für das Rechtsgeschäft bestimmt ist und sei deswegen formunwirksam, weil

nur lediglich die Unterschrift des Schuldners Dr. R… Ro… unter die Vollmacht vom 27. Juli

2005 notariell beglaubigt ist, folgt hieraus nicht die Unwirksamkeit der Auflassung. Die

H… hätte dann nämlich lediglich als vollmachtloser Vertreter gehandelt und der

schwebend unwirksame Vertrag (§ 177 Abs. 1 BGB) wäre durch die zur UR-Nr. 4/2006

des Notars … erklärte Genehmigung des Testamentsvollstreckers vom 5. Januar 2006

(Bl. 158 d. A.) wirksam geworden. Dies gilt gerade auch hinsichtlich der in der Urkunde

vom 21. Dezember 2005 in § 7 Ziff. 1 erklärten Auflassung.

Zwar muss die Auflassung nach § 925 Abs. 1 S. 1 BGB bei gleichzeitiger Anwesenheit

beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden, diesem Erfordernis ist aber auch

dann Genüge getan, wenn die Veräußerungserklärung durch einen Nichtberechtigten

erfolgte, wobei es unerheblich ist, ob sich der Nichtberechtigte seiner Nichtberechtigung

bewusst ist. Bei fehlender Vertretungs- bzw. Verfügungsmacht gelten ohne weiteres die

§§ 172 ff., 182 ff. BGB, durch die Rückwirkung der Genehmigung wird dem Erfordernis

des § 925 Abs. 1 S. 1 BGB genügt (BGHZ 19, 138, 139; Palandt/Bassenge, 69. Aufl.

2010, § 925 BGB, Rn. 5).

bb) Die in der Urkunde vom 5. Januar 2006 enthaltene Genehmigung des Vertrages vom

21. Dezember 2005 durch den Testamentsvollstrecker ist nicht deswegen unwirksam,

weil der Testamentsvollstrecker in entsprechender Anwendung von § 181 BGB an der

Vertretung des Nachlasses gehindert gewesen wäre.

Nach § 181 BGB kann ein Vertreter ohne Gestattung im Namen des Vertretenen mit

sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten nicht kontrahieren, es sei denn,

das Rechtsgeschäft dient ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit. Die Vorschrift

ist zwar wegen der Stellung des Testamentsvollstreckers als Treuhänder, der seine

Befugnis im eigenen Namen ausübt und nicht Vertreter der Erben ist, unmittelbar nicht

anwendbar. Die dem Verbot des § 181 BGB zugrundeliegende Konfliktsituation tritt beim

Testamentsvollstrecker aber in gleicher Weise auf, wenn er in seiner Person auf beiden

Seiten des Rechtsgeschäftes mitwirkt (Staudinger/Zimmermann, Aufl. 2003, § 2205

BGB, Rn. 82; BGHZ 30, 67, 68). Die entsprechende Anwendung des § 181 BGB auf In-

sich-Geschäfte des Testamentsvollstreckers ist daher allgemein anerkannt (BGH NJW

1959, 1429). Die Voraussetzungen des Selbstkontrahierens sind vom

Testamentsvollstrecker grundsätzlich aber nur dann erfüllt, wenn er als

Testamentsvollstrecker entweder mit sich selbst als Privatmann oder als Vertreter eines

Dritten ein Rechtsgeschäft vornimmt. Die Vornahme eines unzulässigen In-sich-

Geschäftes, sei es ein Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäft, wird von der

Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers nicht umfasst und ist unwirksam

(Staudinger/Zimmermann, a.a.O., Rn. 88).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn der Schuldner Dr. R… Ro… hat in seiner

Funktion als Testamentsvollstrecker lediglich die rechtsgeschäftlichen Erklärungen auf

der Verkäuferseite genehmigt, ist also lediglich auf einer Seite des Rechtsgeschäftes

tätig geworden. Die gemäß § 182 Abs. 1 2. Alternative BGB gegenüber der Käuferin

erklärte Zustimmung ist auch nicht wegen einer vergleichbaren Konfliktlage unwirksam.

Eine solche vergleichbare Konfliktlage, die dem Sinn und Zweck nach unter das Verbot

des § 181 BGB fallen kann (BGHZ 51, 209, 214), ist im vorliegenden Fall in einer den

oben dargestellten Anforderungen des § 29 GBO genügenden Form nicht dargetan. Für

eine solche die Vertretungsmacht einschränkende Konfliktlage genügt es nicht, dass die

Grundschulden, die auf dem veräußerten Wohnungseigentum lasteten, Forderungen

absicherten, deren Schuldner der Testamentsvollstrecker persönlich war. Die insoweit

möglicherweise bestehende Konfliktlage betrifft nicht unmittelbar die Veräußerung des

oben bezeichneten Wohnungseigentums, sondern allein die Art und Weise der

Verwendung des vereinnahmten Kaufpreises von 400.000 €. Auf die insoweit bestehende

Konfliktlage kommt es aber im vorliegenden Zusammenhang gerade nicht an.

cc) Die Zustimmungserklärung des Testamentsvollstreckers vom 5. Januar 2006 ist nicht

deswegen unwirksam, weil es sich um eine (mögliche) unentgeltliche Verfügung handelt.

Auch in diesem Zusammenhang ist die rechtliche Ausgangsposition der Antragstellerin

zutreffend. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist der Testamentsvollstrecker nur

berechtigt, wenn entweder die Voraussetzungen des § 2205 S. 3 BGB vorliegen oder alle

Erben, Nacherben und Vermächtnisnehmer zugestimmt haben (BGHZ 57, 54, 92;

Münchner Kommentar/Zimmermann, 5. Aufl. 2010, § 2205 Rn. 80 f.). Eine Verfügung

über einen Erbschaftsgegenstand ist dann unentgeltlich, wenn objektiv keine

gleichwertige Gegenleistung in den Nachlass gelangt. Die Gegenleistung muss in den

vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass gelangen. Ein Gegenwert, der nicht in

den Nachlass, sondern etwa in das freie Vermögen eines einzelnen Miterben gelangt,

genügt nicht (BGHZ 7, 274, 277; Münchner Kommentar/Zimmermann, a.a.O., Rn. 75).

Bei Verfügungen über seiner Verwaltung unterliegende Grundstücke oder Rechte an

Grundstücken muss der Testamentsvollstrecker gegenüber dem Grundbuchamt die

Unentgeltlichkeit nachweisen. Diese Frage muss das Grundbuchamt von Amts wegen

prüfen (OLG Zweibrücken, DNotZ 2001, 399). Wurde die Prüfung nicht in der gebotenen

Weise vorgenommen, ist wegen dieses Verfahrensmangels nach § 53 GBO ein

Amtswiderspruch einzutragen. Die Prüfung macht es erforderlich, auf den Rechtsgrund

der Verfügung einzugehen. Der Nachweis der Entgeltlichkeit braucht nicht den strengen

Anforderungen nach § 29 Abs. 1 GBO zu entsprechen, weil der Beweis durch öffentliche

oder öffentlich beglaubigte Urkunden regelmäßig unmöglich wäre. Es genügt, wenn der

Testamentsvollstrecker den Rechtsgrund der Verfügung darlegt, so dass das

Grundbuchamt in der Lage ist, die Frage der Entgeltlichkeit nach allgemeinen

Erfahrungssätzen zu beurteilen (BayOblGZ 1956, 55; OLG Zweibrücken, RPfleger 1968,

88). Bei Vorliegen eines entgeltlichen Veräußerungsgeschäftes kann das Grundbuchamt

regelmäßig davon ausgehen, dass die in den Nachlass gelangte Gegenleistung

gleichwertig ist, wenn keine begründeten Zweifel erkennbar sind (RGZ 65, 214, 223). Das

Grundbuchamt muss allerdings weiter beachten, ob die Gegenleistung dem Nachlass

zufließt, also z. B. nicht an einen einzelnen Miterben gelangt. Ohne Belang für das

Grundbuchamt ist hingegen, wie der Testamentsvollstrecker die in den Nachlass

gelangte Gegenleistung verwendet (m.w.N. Münchner Kommentar/Zimmermann, a.a.O.,

Rn. 100).

Danach durfte das Grundbuchamt ohne verfahrensfehlerhaft zu handeln davon

ausgehen, dass mit dem vom Testamentsvollstrecker genehmigten Kaufvertrag vom 21.

Dezember 2005 ein entgeltliches Veräußerungsgeschäft mit einer gleichwertigen

Gegenleistung vorliegt. Aus der Kaufvertragsurkunde vom 21. Dezember 2005 ergibt

sich ohne Weiteres, dass es sich um ein entgeltliches Veräußerungsgeschäft, nämlich

um einen Kaufvertrag handelt; Anhaltspunkte dafür, dass die in dem Kaufvertrag

vereinbarte Gegenleistung nicht angemessen sein könnte, lassen sich der Urkunde nicht

entnehmen.

Den Nachweis der Unentgeltlichkeit hat die Antragstellerin nicht in der Form des § 29

Abs. 1 GBO erbracht. Hierfür genügt es insbesondere nicht, darzulegen, dass der

vereinbarte Kaufpreis auf das Notaranderkonto eingezahlt worden ist, von dort aus

unmittelbar an die H… geflossen ist und zur Tilgung von Forderungen verwendet wurde,

die gegen den Testamentsvollstrecker Dr. R… Ro… persönlich bestanden. Es ist auch

unter Berücksichtigung der insoweit vorgelegten Urkunden und der eidesstattlichen

Versicherung des Schuldners Dr. R… Ro… nicht ersichtlich, dass der vereinbarte

Kaufpreis von 400.000 € mit der Einzahlung auf das Notaranderkonto nicht in die

Verfügungsmacht des Nachlasses, handelnd durch den Testamentsvollstrecker, gelangt

ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Testamentsvollstrecker, der den Vertrag vom 21.

Dezember 2005 seinem Inhalt nach genehmigt hat, keine Kenntnis davon gehabt hätte,

dass der Kaufpreis auf das Notaranderkonto eingezahlt worden ist oder er daran

gehindert gewesen wäre, über den dort eingezahlten Betrag zu verfügen, und zwar in

seiner Funktion als Testamentsvollstrecker, sind in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nicht

dargetan. Dass insoweit die Handlungsmöglichkeiten des Testamentsvollstreckers, ein

vertragstreues Verhalten unterstellt, deswegen eingeschränkt waren, weil sich der

Verkäufer in dem notariellen Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 zur lastenfreien

Übertragung des Wohnungseigentums verpflichtet hatte und der Betrag von 400.000 €

zur Erfüllung dieser Pflicht aus dem Kaufvertrag dazu verwendet werden musste, die in

Abteilung III unter der lfd. Nummer 2 eingetragene Grundschuld über 3.032.000 DM

nebst 15 % Jahreszinsen zur Löschung zu bringen, nimmt dem Rechtsgeschäft nicht die

Entgeltlichkeit. Der Umstand, dass dem Nachlass kein (Rest-) Kaufpreis zugeflossen ist,

ist allein dem Umstand geschuldet, dass der gesamte Kaufpreis zur Lastenfreistellung

verwendet werden musste.

Dass der Testamentsvollstrecker und Schuldner dann den vereinnahmten Kaufpreis

dazu verwendet hat, nicht auf die Grundschuld zu zahlen, sondern auf die gegen ihn

persönlich gerichtete gesicherte Forderung ohne dass dem Nachlass insoweit eine

Gegenleistung, etwa in Form der Abtretung der gesicherten Forderung, zugeflossen

wäre, betrifft wiederum allein die Verwendung der in die Verfügungsmacht des

Nachlasses gelangten Gegenleistung und musste, wie oben ausgeführt, vom

Grundbuchamt nicht geprüft werden.

dd) Die von der Antragstellerin behauptete Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages vermag

der im Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 erklärten Auflassung nicht die Wirksamkeit

zu nehmen. Die Antragstellerin behauptet insoweit, ein grob auffälliges Missverhältnis

zwischen Kaufpreis und dem veräußerten Wohnungseigentum; der Kaufpreis soll nur

rund 35 % des damals maßgeblichen Verkehrswertes betragen haben. Die

Antragstellerin macht danach die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages nach § 138 Abs. 1

BGB wegen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäftes geltend.

Eine solche Nichtigkeit betrifft in der Regel aber nur das Verpflichtungsgeschäft, nicht

aber gleichzeitig auch das Verfügungsgeschäft. Das abstrakte Verfügungsgeschäft wird

von der Nichtigkeitsfolge nicht erfasst, weil das für die Sittenwidrigkeit entscheidende

Missverhältnis allein das Kausalgeschäft betrifft (BGH WM 1997, 1155, 1156; NJW 1973,

613, 615; Staudinger/Sack, a.a.O., § 138 BGB Rdnr. 140). Selbst wenn danach ein grob

auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestanden haben sollte,

mit der Folge, dass für die verwerfliche Gesinnung des Käufers eine tatsächliche

Vermutung spricht, wäre hierdurch das Grundbuch nicht unrichtig geworden.

Aus den unter 1. dargelegten Gründen kommt auch eine Wiedereintragung des

Testamentsvollstreckervermerkes nicht in Betracht. Mangels Eintragung des Schuldners

Dr. R… Ro… als Eigentümer kann aus dem notariellen Schuldanerkenntnis des

Schuldners Dr. R… Ro… vom 11. April 2008 zur UR-Nr. 1658/2008 des Notars K…

schließlich nicht die Eintragung der beantragten Einzelzwangssicherungshypotheken

verlangt werden, der Eintragsantrag ist insoweit zu Recht zurückgewiesen worden.

Da, wie oben bereits dargelegt, dass Grundbuchamt bei der Umschreibung des

verfahrensgegenständlichen Wohnungseigentums Verfahrensvorschriften nicht verletzt

hat, insbesondere aus Sicht des Grundbuchamtes bei Beantragung der

Eigentumsumschreibung – entscheidend für die Beurteilung einer Verletzung

gesetzlicher Vorschriften ist die dem Grundbuchamt zur Zeit der Eintragung

unterbreitete Sachlage (m. w. Nachw. Demharter, GBO, 27. Aufl. 2010, § 53 GBO Rdnr.

22) - keine Zweifel an der Entgeltlichkeit der Verfügung und damit der Wirksamkeit der

Genehmigung des Kaufvertrages durch den Testamentvollstrecker bestanden bzw.

bestehen mussten, kommt die Eintragung eines Amtswiderspruches, der eine

Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften erfordert (§ 53 Abs. 1 GBO),

gleichfalls nicht in Betracht.

Die weitere Beschwerde der Antragstellerin war danach insgesamt zurückzuweisen. Da

der Senat bei seiner Entscheidung von den rechtlichen Grundsätzen der in der weiteren

Beschwerde vom 7. Dezember 2009 unter VI. zitierten Entscheidungen nicht abweicht,

bestand kein Anlass, die weitere Beschwerde dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung

vorzulegen. Hinsichtlich der Gerichtskosten ergibt sich die Kostenfolge aus dem Gesetz;

eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst.

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