Urteil des OLG Brandenburg vom 20.11.2009, 5 Wx 35/09

Aktenzeichen: 5 Wx 35/09

OLG Brandenburg: grundbuchamt, kaufpreis, nachlass, kaufvertrag, gegenleistung, form, eigentümer, unentgeltlichkeit, vertreter, urkunde

Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 5. Zivilsenat

Normen: § 181 BGB, § 182 Abs 1 BGB, § 2205 BGB

Entscheidungsdatum: 29.06.2010

Aktenzeichen: 5 Wx 35/09

Dokumenttyp: Beschluss

Testamentsvollstreckung: Geltung des Selbstkontrahierungsverbots für den Testamentsvollstrecker; Erstreckung auf die Genehmigung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen eines Dritten

Tenor

Die weitere Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Potsdam vom 20. November 2009 Az.: 5 T 586/08 wird zurückgewiesen.

Gegenstandswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde: 20.000 €.

Gründe

I .

1Die Antragstellerin begehrt die Eintragung von Sicherungszwangshypotheken in einer Gesamthöhe von 20.000 und zwar im Einzelnen zulasten des in Blatt 8059 verzeichneten Grundbesitzes in Höhe von 3.750 €, zulasten des in Blatt 8117 und 8120 verzeichneten Grundbesitzes in Höhe von jeweils 7.000 und zulasten des in Blatt 8234, 8235 und 8246 verzeichneten Grundbesitzes in Höhe von jeweils 750 sowie die Wiedereintragung des Schuldners Dr. R… Ro… als Eigentümer und des vormaligen Testamentvollstreckervermerks in Abteilung II Nr. 6.

2Der zu diesem Zeitpunkt als Eigentümer eingetragene Schuldner Dr. R… Ro… schloss mit der nunmehr eingetragenen Eigentümerin am 21. Dezember 2005 zur UR.-Nr. 257/05 des Notars mit Amtssitz in B… einen notariellen Kaufvertrag über die in den Grundbüchern von P…, Blatt 8059, 8117, 8120, 8234, 8235 und 8246 eingetragenen drei Eigentumswohnungen nebst den dazugehörigen Tiefgaragenstellplätzen. Die Eintragung der neuen Eigentümerin erfolgte am 10. August 2006 in den genannten Grundbüchern. Am 27. September 2006 erwirkte der vormals eingetragene Eigentümer Dr. R… Ro… im Wege der einstweiligen Verfügung durch das Amtsgericht Potsdam die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit der Eintragung der neuen Eigentümerin. In Abteilung II des Grundbuchs wurden Widersprüche zugunsten des vormaligen Eigentümers gegen die erfolgte Umschreibung des Eigentums sowie gegen die Richtigkeit der Löschung des Testamentsvollstreckervermerks in Abteilung II lfd. Nr. 6 eingetragen. Der Beschluss des Amtsgerichts Potsdam wurde in der Folgezeit durch Urteil des Landgerichts Potsdam vom 12. Januar 2007 aufgehoben und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die Widersprüche wurden am 20. Juni 2006 im Grundbuch gelöscht. Ein hiergegen gerichtetes Beschwerdeverfahren des vormaligen Eigentümers bleib auch vor dem Senat (5 WX 36/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht) ohne Erfolg.

3Mit Schreiben vom 20. Juli 2008 beantragte die Beschwerdeführerin unter Vorlage der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunden des Notars K… vom 11. April 2008 zur UR-Nr. 1658/08 die Eintragung von Einzelzwangshypotheken zulasten des oben bezeichneten Grundbesitzes sowie die Wiedereintragung des Eigentums des Schuldners Dr. R… Ro… und des Testamentsvollstreckervermerks.

4Zur Begründung hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass der Schuldner zwar derzeit nicht im Grundbuch eingetragen sei und es an den notwendigen Voreintragungen des Betroffenen fehle. Die Eintragung der Frau M… J… als Eigentümerin im Grundbuch habe das Grundbuch jedoch unrichtig gemacht. Insoweit werde die Grundbuchberichtigung beantragt. Die in dem notariellen Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 erklärte Auflassung sei unwirksam, weil der Testamentsvollstrecker nicht wirksam zugestimmt habe. Der Testamentsvollstrecker habe unentgeltlich verfügt. Dem Nachlass sei keine Gegenleistung zugeflossen. Der Kaufpreis sei ausschließlich der H… AG zugeflossen, was sich aus der eingereichten Abrechnung ergebe, die der Form

H… AG zugeflossen, was sich aus der eingereichten Abrechnung ergebe, die der Form des § 29 GBO genüge. Aus der Urkunde vom 21. Dezember 2005 gehe hervor, dass nur der Schuldner persönlich Verkaufspartei gewesen sei, nicht auch der Testamentsvollstrecker. Demgemäß habe der Testamentsvollstrecker am 5. Januar 2006 nur dem Verkauf und der Auflassung durch einen nicht verfügungsberechtigten Verkäufer und Eigentümer zugestimmt, also einem Fremdgeschäft. Die gegenüber dem Verkäufer erklärte Zustimmung sei gemäß § 181 BGB unwirksam. Die gegenüber der Käuferin erklärte Zustimmung scheitere daran, dass es sich um ein Geschäft handele, an dem der Schuldner ein persönliches und erhebliches Eigeninteresse gehabt habe oder hätte haben können. Die Zustimmung sei aufgrund dieses Interessenkonfliktes unwirksam.

5Das Amtsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 23. Juli 2008 zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde blieb vor dem Landgericht ohne Erfolg. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 23. Juli 2008 sei nicht zu beanstanden. Die Eintragung zur Berichtigung des Grundbuchinhaltes erfolge in dem von Antragsgrundsatz und Bewilligungsgrundsatz beherrschten Grundbuchverfahren, wenn neben dem Eintragungsantrag und der Zustimmung des wahren Eigentümers die Eintragungsbewilligung des Buchberechtigten vorliege. An letzterem fehle es. Der Bewilligung des von der berichtigten Eintragung Betroffenen bedürfe es ausnahmsweise nur dann nicht, wenn die tatsächlich bestehende Unrichtigkeit des Grundbuchinhaltes nachgewiesen sei 22 GBO). Dies erfordere den Nachweis aller Tatsachen, die nach der Rechtsüberzeugung des Grundbuchamtes die Grundbuchunrichtigkeit ergebe. An diesen Nachweis seien strenge Anforderungen zu stellen, weil er die Grundbucheintragung ohne Zustimmung des Betroffenen ermögliche. Gemessen hieran sei der Unrichtigkeitsnachweis nicht erfolgt. Die von der Antragstellerin geltend gemachte Unwirksamkeit der Auflassung vom 21. Dezember 2005 sei nicht gemäß § 29 GBO nachgewiesen. Die nunmehr vorgelegte Abrechnung der H… AG erbringe bereits den Beweis der Unentgeltlichkeit der Verfügung nicht. Im Gegenteil ergebe sich aus der Abrechnung, dass der Kaufpreis in Höhe von 400.000 geschuldet und auch gezahlt worden sei. Dass dieser dann bei der H… eingegangen sei, nähme der Verfügung aus dem Kaufvertrag nicht ihre Entgeltlichkeit. Aus der Urkunde ergebe sich nicht, dass der Kaufpreis nicht zunächst in den Nachlass gelangt sei, bevor er auf das Konto bei der H… gelangt sei. Darüber hinaus lasse sich dem Kaufvertrag in Verbindung mit der im Rahmen der Nachbeurkundung vom 5.Januar 2006 erklärten Zustimmung des Testamentsvollstreckers nicht entnehmen, dass ein unzulässiges In-sich-Geschäft des Testamentsvollstreckers vorliege.

6Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer weiteren Beschwerde, mit der sie im Einzelnen geltend macht, die Grundstücksveräußerungsvollmacht vom 27. Juli 2005 sei formnichtig, weil sie nur beglaubigt und nicht beurkundet sei. Für diese Verkaufsvollmacht zugunsten der Bank sei ausnahmsweise die Form der öffentlichen Urkunde erforderlich gewesen, weil die Vollmacht bereits die gleiche oder ähnliche Wirkung gehabt habe, wie der Vertrag selbst, der aufgrund der Vollmacht habe abgeschlossen werden sollen. Die Bank sei daher nur als vollmachtloser Vertreter aufgetreten und habe als solcher auch die Auflassung erklärt. Eine Genehmigung des vollmachtlosen Handelns der Bank sei nicht wirksam erfolgt. Die Zustimmungserklärung des Testamentsvollstreckers vom 5. Januar 2006 sei wegen Unentgeltlichkeit oder möglicher Unentgeltlichkeit der Verfügung unwirksam. Mit dem Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 sei urkundlich nachgewiesen, dass der Kaufpreis 400.000 betragen habe. Durch die Abrechnung des Notars vom 12. Februar 2008 nebst Auszug aus dessen Massekonto sei nachgewiesen, dass der Kaufpreis von 400.000 am 1. März 2008 von der Käuferin auf das Anderkonto des Notars eingezahlt worden sei und am 19. Juni 2008 als für Rechnung von Dr. R… Ro… ausgezahlt gebucht worden sei und wie die H… AG mit ihrer notariell beglaubigten Erklärung vom 10./13. Juni 2008 bestätigt habe am 16. Juni 2006 bei ihr eingegangen sei. Der Betrag sei in vollem Umfang zur Tilgung des bei der H… AG bestehenden Schuldsaldos des Schuldners Dr. R… Ro… persönlich aus den bestehenden Darlehensverträgen verwendet worden. Der Nachlass sei weder Schuldner, Mitschuldner oder Vertragspartner der Bank gewesen. Bei dieser Sachlage sei nicht vorstellbar, dass der Kaufpreis zunächst in den Nachlass gelangt sei, bevor er auf dem Konto der H… eingegangen sei. Dies werde auch durch die nunmehr vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Schuldners Dr. R… Ro… belegt. Damit sei der urkundliche Strengbeweis gemäß §§ 22, 29 GBO geführt, dass dem Nachlass kein Gegenwert aus dem Verkauf zugeflossen sei. Selbst wenn dem nicht so sei, ergebe sich, dass weder die Unentgeltlichkeit noch die Entgeltlichkeit der Verfügung nachgewiesen sei, die Unentgeltlichkeit aber jedenfalls nicht ausgeschlossen werden könne. In einem solchen Falle sei das Grundbuchamt verpflichtet gewesen, den seinerzeitigen Eigentumsumschreibungsantrag nur stattzugeben, wenn die Bewilligung der nur mittelbar und nur möglicherweise Betroffenen durch Zwischenverfügung eingefordert

mittelbar und nur möglicherweise Betroffenen durch Zwischenverfügung eingefordert worden und vorgelegt worden sei.

7Auch am Vorliegen eines Interessenkonflikts analog § 181 BGB bestehe kein vernünftiger Zweifel. Jedenfalls könne ein Interessenkonflikt und ein pflichtwidriges Handeln des Testamentsvollstreckers nach der Sachlage nicht ausgeschlossen werden.

8Durch den Mietspiegel 2006 der Landeshauptstadt Potsdam sei darüber hinaus nachgewiesen, dass der Verkehrswert des Verkaufsobjektes am 21. Dezember 2005, 5. Januar 2006 und 10. August 2006 höher gewesen sei als der für das Jahr 2002 mit 1.137.000 ermittelte Verkehrswert. An der Nichtigkeit von Kaufvertrag und Auflassung nach § 138 BGB bestehe daher ebenfalls kein Zweifel.

9Die Antragstellerin beantragt,

10unter Abänderung der Beschwerdeentscheidung des Landgerichts Potsdam vom 20. November 2009 5 T 586/08 und des Beschlusses des Amtsgerichts Potsdam Grundbuchamt vom 24. Juli 2008 das Amtsgericht Potsdam Grundbuchamt - anzuweisen, die am 20. Juli 2008 beantragte Eintragung folgender (Einzel-) Sicherungszwangshypotheken zulasten des beim Amtsgericht Potsdam eingetragenen Grundbesitzes der Gemarkung P… vorzunehmen,

11

12sowie die Wiedereintragung des Eigentums des Schuldners Dr. R… Ro… und des vormaligen Testamentsvollstreckervermerks (Abt. II Nr. 6) vorzunehmen.

II.

13 Die weitere Beschwerde der Antragstellerin auf das Verfahren findet die Grundbuchordnung in ihrer bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung Anwendung (Artikel 111 Abs. 1 FGG-RG) ist gemäß §§ 78, 80 GBO zulässig; das Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg.

14 Das Grundbuchamt hat zutreffend die Eintragung der beantragten Einzelsicherungszwangshypotheken zulasten des Grundbesitzes des Schuldners Dr. R… Ro… unter gleichzeitiger Wiedereintragung des Schuldners als Eigentümer zurückgewiesen; die Voraussetzungen für die Eintragung eines Amtswiderspruches liegen ebenfalls nicht vor.

1.

15 Der Antrag auf Eintragung des Schuldners Dr. R… Ro… als Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Wohnungseigentums war zurückzuweisen, weil es an der Eintragungsbewilligung der Buchberechtigten fehlt und die behauptete Unrichtigkeit des Grundbuches nicht nachgewiesen ist.

16 a) Da für die beantragte (Wieder-) Eintragung des Schuldners Dr. R… Ro… unter gleichzeitiger (Wieder-) Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks die nach § 19 GBO erforderliche Bewilligung der eingetragenen Eigentümerin fehlt, kommt eine Eintragung nur unter den Voraussetzungen des § 22 GBO in Betracht. Der Antragsteller muss in einem solchen Fall die Unrichtigkeit des Grundbuches lückenlos nachweisen. Da gegen bzw. ohne den Willen des Betroffenen eine Änderung des Buchinhaltes vorgenommen werden soll, ist seitens des Grundbuchamtes ein strenger Maßstab anzulegen. Es genügt weder irgendein Grad der Wahrscheinlichkeit oder gar nur Glaubhaftmachung, das Grundbuchamt muss vielmehr von der gegenwärtigen Grundbuchunrichtigkeit voll und ganz überzeugt sein. Unklarheiten und Zweifel gehen zulasten des Antragstellers, dem dann nur der Weg der Klage nach § 894 BGB verbleibt. Der Antragsteller hat alle Möglichkeiten auszuräumen, die der Richtigkeit der Eintragung entgegenstehen können; lediglich ganz entfernte Möglichkeiten brauchen nicht widerlegt zu werden, da das Grundbuchamt von dem nach der allgemeinen Lebenserfahrung regelmäßig ausgehen darf, sofern nicht im Einzelfall konkrete Umstände auf das Gegenteil hinweisen (m.w.N. aus der obergerichtlichen Rechtsprechung Meikel/Böttcher, Grundbuchordnung, 10. Aufl. 2009, § 22 GBO Rn. 113).

17 Grundbuchrechtlich ist der Nachweis der Unrichtigkeit in der Form des § 29 GBO zu führen (BayObLGZ 1971, 336, 339; Rpfleger 1980, 1981; 1984, 463, Meikel/Böttcher, a.a.O., Rn. 117). Die Form des § 29 Abs. 1 S. 2 GBO ist grundsätzlich auch dann einzuhalten, wenn die Möglichkeit, einen formgerechten Unrichtigkeitsnachweis vorzulegen im Einzelfall erschwert oder unzumutbar ist oder sogar unmöglich sein sollte

vorzulegen im Einzelfall erschwert oder unzumutbar ist oder sogar unmöglich sein sollte (BayOblGZ, Rpfleger 2003, 177; Meikel/Böttcher, a.a.O., Rn. 117).

18 b)Der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuches hinsichtlich der eingetragenen Eigentümerin hat die Antragstellerin danach nicht geführt.

19 aa) Die Unrichtigkeit der Eintragung der neuen Eigentümerin kann nicht darauf gestützt werden, die der H… AG am 27. Juli 2005 erteilte Verkaufsvollmacht sei unwirksam, weil sie nicht der Form des § 311 b Abs. 1 BGB genüge.

20 Bei Beurkundung des Kaufvertrages vom 21. Dezember 2005 (UR-Nr. 257/2005 des Notars mit Amtssitz in B…) ist der seinerzeit eingetragene Eigentümer von der H… vertreten worden aufgrund der beim Beurkundungstermin nicht vorliegenden Verkaufsvollmacht vom 27. Juli 2005.

21 Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin davon ausgeht, diese Vollmacht habe entgegen des in § 167 Abs. 2 BGB normierten Grundsatzes ausnahmsweise der Form bedurft, die für das Rechtsgeschäft bestimmt ist und sei deswegen formunwirksam, weil nur lediglich die Unterschrift des Schuldners Dr. R… Ro… unter die Vollmacht vom 27. Juli 2005 notariell beglaubigt ist, folgt hieraus nicht die Unwirksamkeit der Auflassung. Die H… hätte dann nämlich lediglich als vollmachtloser Vertreter gehandelt und der schwebend unwirksame Vertrag 177 Abs. 1 BGB) wäre durch die zur UR-Nr. 4/2006 des Notars erklärte Genehmigung des Testamentsvollstreckers vom 5. Januar 2006 (Bl. 158 d. A.) wirksam geworden. Dies gilt gerade auch hinsichtlich der in der Urkunde vom 21. Dezember 2005 in § 7 Ziff. 1 erklärten Auflassung.

22 Zwar muss die Auflassung nach § 925 Abs. 1 S. 1 BGB bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden, diesem Erfordernis ist aber auch dann Genüge getan, wenn die Veräußerungserklärung durch einen Nichtberechtigten erfolgte, wobei es unerheblich ist, ob sich der Nichtberechtigte seiner Nichtberechtigung bewusst ist. Bei fehlender Vertretungs- bzw. Verfügungsmacht gelten ohne weiteres die §§ 172 ff., 182 ff. BGB, durch die Rückwirkung der Genehmigung wird dem Erfordernis des § 925 Abs. 1 S. 1 BGB genügt (BGHZ 19, 138, 139; Palandt/Bassenge, 69. Aufl. 2010, § 925 BGB, Rn. 5).

23 bb) Die in der Urkunde vom 5. Januar 2006 enthaltene Genehmigung des Vertrages vom 21. Dezember 2005 durch den Testamentsvollstrecker ist nicht deswegen unwirksam, weil der Testamentsvollstrecker in entsprechender Anwendung von § 181 BGB an der Vertretung des Nachlasses gehindert gewesen wäre.

24 Nach § 181 BGB kann ein Vertreter ohne Gestattung im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten nicht kontrahieren, es sei denn, das Rechtsgeschäft dient ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit. Die Vorschrift ist zwar wegen der Stellung des Testamentsvollstreckers als Treuhänder, der seine Befugnis im eigenen Namen ausübt und nicht Vertreter der Erben ist, unmittelbar nicht anwendbar. Die dem Verbot des § 181 BGB zugrundeliegende Konfliktsituation tritt beim Testamentsvollstrecker aber in gleicher Weise auf, wenn er in seiner Person auf beiden Seiten des Rechtsgeschäftes mitwirkt (Staudinger/Zimmermann, Aufl. 2003, § 2205 BGB, Rn. 82; BGHZ 30, 67, 68). Die entsprechende Anwendung des § 181 BGB auf Insich-Geschäfte des Testamentsvollstreckers ist daher allgemein anerkannt (BGH NJW 1959, 1429). Die Voraussetzungen des Selbstkontrahierens sind vom Testamentsvollstrecker grundsätzlich aber nur dann erfüllt, wenn er als Testamentsvollstrecker entweder mit sich selbst als Privatmann oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft vornimmt. Die Vornahme eines unzulässigen In-sich- Geschäftes, sei es ein Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäft, wird von der Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers nicht umfasst und ist unwirksam (Staudinger/Zimmermann, a.a.O., Rn. 88).

25 Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn der Schuldner Dr. R… Ro… hat in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker lediglich die rechtsgeschäftlichen Erklärungen auf der Verkäuferseite genehmigt, ist also lediglich auf einer Seite des Rechtsgeschäftes tätig geworden. Die gemäß § 182 Abs. 1 2. Alternative BGB gegenüber der Käuferin erklärte Zustimmung ist auch nicht wegen einer vergleichbaren Konfliktlage unwirksam. Eine solche vergleichbare Konfliktlage, die dem Sinn und Zweck nach unter das Verbot des § 181 BGB fallen kann (BGHZ 51, 209, 214), ist im vorliegenden Fall in einer den oben dargestellten Anforderungen des § 29 GBO genügenden Form nicht dargetan. Für eine solche die Vertretungsmacht einschränkende Konfliktlage genügt es nicht, dass die Grundschulden, die auf dem veräußerten Wohnungseigentum lasteten, Forderungen absicherten, deren Schuldner der Testamentsvollstrecker persönlich war. Die insoweit möglicherweise bestehende Konfliktlage betrifft nicht unmittelbar die Veräußerung des

möglicherweise bestehende Konfliktlage betrifft nicht unmittelbar die Veräußerung des oben bezeichneten Wohnungseigentums, sondern allein die Art und Weise der Verwendung des vereinnahmten Kaufpreises von 400.000 €. Auf die insoweit bestehende Konfliktlage kommt es aber im vorliegenden Zusammenhang gerade nicht an.

26 cc) Die Zustimmungserklärung des Testamentsvollstreckers vom 5. Januar 2006 ist nicht deswegen unwirksam, weil es sich um eine (mögliche) unentgeltliche Verfügung handelt.

27 Auch in diesem Zusammenhang ist die rechtliche Ausgangsposition der Antragstellerin zutreffend. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist der Testamentsvollstrecker nur berechtigt, wenn entweder die Voraussetzungen des § 2205 S. 3 BGB vorliegen oder alle Erben, Nacherben und Vermächtnisnehmer zugestimmt haben (BGHZ 57, 54, 92; Münchner Kommentar/Zimmermann, 5. Aufl. 2010, § 2205 Rn. 80 f.). Eine Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand ist dann unentgeltlich, wenn objektiv keine gleichwertige Gegenleistung in den Nachlass gelangt. Die Gegenleistung muss in den vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass gelangen. Ein Gegenwert, der nicht in den Nachlass, sondern etwa in das freie Vermögen eines einzelnen Miterben gelangt, genügt nicht (BGHZ 7, 274, 277; Münchner Kommentar/Zimmermann, a.a.O., Rn. 75).

28 Bei Verfügungen über seiner Verwaltung unterliegende Grundstücke oder Rechte an Grundstücken muss der Testamentsvollstrecker gegenüber dem Grundbuchamt die Unentgeltlichkeit nachweisen. Diese Frage muss das Grundbuchamt von Amts wegen prüfen (OLG Zweibrücken, DNotZ 2001, 399). Wurde die Prüfung nicht in der gebotenen Weise vorgenommen, ist wegen dieses Verfahrensmangels nach § 53 GBO ein Amtswiderspruch einzutragen. Die Prüfung macht es erforderlich, auf den Rechtsgrund der Verfügung einzugehen. Der Nachweis der Entgeltlichkeit braucht nicht den strengen Anforderungen nach § 29 Abs. 1 GBO zu entsprechen, weil der Beweis durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden regelmäßig unmöglich wäre. Es genügt, wenn der Testamentsvollstrecker den Rechtsgrund der Verfügung darlegt, so dass das Grundbuchamt in der Lage ist, die Frage der Entgeltlichkeit nach allgemeinen Erfahrungssätzen zu beurteilen (BayOblGZ 1956, 55; OLG Zweibrücken, RPfleger 1968, 88). Bei Vorliegen eines entgeltlichen Veräußerungsgeschäftes kann das Grundbuchamt regelmäßig davon ausgehen, dass die in den Nachlass gelangte Gegenleistung gleichwertig ist, wenn keine begründeten Zweifel erkennbar sind (RGZ 65, 214, 223). Das Grundbuchamt muss allerdings weiter beachten, ob die Gegenleistung dem Nachlass zufließt, also z. B. nicht an einen einzelnen Miterben gelangt. Ohne Belang für das Grundbuchamt ist hingegen, wie der Testamentsvollstrecker die in den Nachlass gelangte Gegenleistung verwendet (m.w.N. Münchner Kommentar/Zimmermann, a.a.O., Rn. 100).

29 Danach durfte das Grundbuchamt ohne verfahrensfehlerhaft zu handeln davon ausgehen, dass mit dem vom Testamentsvollstrecker genehmigten Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 ein entgeltliches Veräußerungsgeschäft mit einer gleichwertigen Gegenleistung vorliegt. Aus der Kaufvertragsurkunde vom 21. Dezember 2005 ergibt sich ohne Weiteres, dass es sich um ein entgeltliches Veräußerungsgeschäft, nämlich um einen Kaufvertrag handelt; Anhaltspunkte dafür, dass die in dem Kaufvertrag vereinbarte Gegenleistung nicht angemessen sein könnte, lassen sich der Urkunde nicht entnehmen.

30 Den Nachweis der Unentgeltlichkeit hat die Antragstellerin nicht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO erbracht. Hierfür genügt es insbesondere nicht, darzulegen, dass der vereinbarte Kaufpreis auf das Notaranderkonto eingezahlt worden ist, von dort aus unmittelbar an die H… geflossen ist und zur Tilgung von Forderungen verwendet wurde, die gegen den Testamentsvollstrecker Dr. R… Ro… persönlich bestanden. Es ist auch unter Berücksichtigung der insoweit vorgelegten Urkunden und der eidesstattlichen Versicherung des Schuldners Dr. R… Ro… nicht ersichtlich, dass der vereinbarte Kaufpreis von 400.000 mit der Einzahlung auf das Notaranderkonto nicht in die Verfügungsmacht des Nachlasses, handelnd durch den Testamentsvollstrecker, gelangt ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Testamentsvollstrecker, der den Vertrag vom 21. Dezember 2005 seinem Inhalt nach genehmigt hat, keine Kenntnis davon gehabt hätte, dass der Kaufpreis auf das Notaranderkonto eingezahlt worden ist oder er daran gehindert gewesen wäre, über den dort eingezahlten Betrag zu verfügen, und zwar in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker, sind in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nicht dargetan. Dass insoweit die Handlungsmöglichkeiten des Testamentsvollstreckers, ein vertragstreues Verhalten unterstellt, deswegen eingeschränkt waren, weil sich der Verkäufer in dem notariellen Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 zur lastenfreien Übertragung des Wohnungseigentums verpflichtet hatte und der Betrag von 400.000 zur Erfüllung dieser Pflicht aus dem Kaufvertrag dazu verwendet werden musste, die in Abteilung III unter der lfd. Nummer 2 eingetragene Grundschuld über 3.032.000 DM

Abteilung III unter der lfd. Nummer 2 eingetragene Grundschuld über 3.032.000 DM nebst 15 % Jahreszinsen zur Löschung zu bringen, nimmt dem Rechtsgeschäft nicht die Entgeltlichkeit. Der Umstand, dass dem Nachlass kein (Rest-) Kaufpreis zugeflossen ist, ist allein dem Umstand geschuldet, dass der gesamte Kaufpreis zur Lastenfreistellung verwendet werden musste.

31 Dass der Testamentsvollstrecker und Schuldner dann den vereinnahmten Kaufpreis dazu verwendet hat, nicht auf die Grundschuld zu zahlen, sondern auf die gegen ihn persönlich gerichtete gesicherte Forderung ohne dass dem Nachlass insoweit eine Gegenleistung, etwa in Form der Abtretung der gesicherten Forderung, zugeflossen wäre, betrifft wiederum allein die Verwendung der in die Verfügungsmacht des Nachlasses gelangten Gegenleistung und musste, wie oben ausgeführt, vom Grundbuchamt nicht geprüft werden.

32 dd) Die von der Antragstellerin behauptete Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages vermag der im Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 erklärten Auflassung nicht die Wirksamkeit zu nehmen. Die Antragstellerin behauptet insoweit, ein grob auffälliges Missverhältnis zwischen Kaufpreis und dem veräußerten Wohnungseigentum; der Kaufpreis soll nur rund 35 % des damals maßgeblichen Verkehrswertes betragen haben. Die Antragstellerin macht danach die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages nach § 138 Abs. 1 BGB wegen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäftes geltend.

33 Eine solche Nichtigkeit betrifft in der Regel aber nur das Verpflichtungsgeschäft, nicht aber gleichzeitig auch das Verfügungsgeschäft. Das abstrakte Verfügungsgeschäft wird von der Nichtigkeitsfolge nicht erfasst, weil das für die Sittenwidrigkeit entscheidende Missverhältnis allein das Kausalgeschäft betrifft (BGH WM 1997, 1155, 1156; NJW 1973, 613, 615; Staudinger/Sack, a.a.O., § 138 BGB Rdnr. 140). Selbst wenn danach ein grob auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestanden haben sollte, mit der Folge, dass für die verwerfliche Gesinnung des Käufers eine tatsächliche Vermutung spricht, wäre hierdurch das Grundbuch nicht unrichtig geworden.

2.

34 Aus den unter 1. dargelegten Gründen kommt auch eine Wiedereintragung des Testamentsvollstreckervermerkes nicht in Betracht. Mangels Eintragung des Schuldners Dr. R… Ro… als Eigentümer kann aus dem notariellen Schuldanerkenntnis des Schuldners Dr. R… Ro… vom 11. April 2008 zur UR-Nr. 1658/2008 des Notars K… schließlich nicht die Eintragung der beantragten Einzelzwangssicherungshypotheken verlangt werden, der Eintragsantrag ist insoweit zu Recht zurückgewiesen worden.

3.

35 Da, wie oben bereits dargelegt, dass Grundbuchamt bei der Umschreibung des verfahrensgegenständlichen Wohnungseigentums Verfahrensvorschriften nicht verletzt hat, insbesondere aus Sicht des Grundbuchamtes bei Beantragung der Eigentumsumschreibung entscheidend für die Beurteilung einer Verletzung gesetzlicher Vorschriften ist die dem Grundbuchamt zur Zeit der Eintragung unterbreitete Sachlage (m. w. Nachw. Demharter, GBO, 27. Aufl. 2010, § 53 GBO Rdnr. 22) - keine Zweifel an der Entgeltlichkeit der Verfügung und damit der Wirksamkeit der Genehmigung des Kaufvertrages durch den Testamentvollstrecker bestanden bzw. bestehen mussten, kommt die Eintragung eines Amtswiderspruches, der eine Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften erfordert 53 Abs. 1 GBO), gleichfalls nicht in Betracht.

36 Die weitere Beschwerde der Antragstellerin war danach insgesamt zurückzuweisen. Da der Senat bei seiner Entscheidung von den rechtlichen Grundsätzen der in der weiteren Beschwerde vom 7. Dezember 2009 unter VI. zitierten Entscheidungen nicht abweicht, bestand kein Anlass, die weitere Beschwerde dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen. Hinsichtlich der Gerichtskosten ergibt sich die Kostenfolge aus dem Gesetz; eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst.

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