Urteil des OLG Brandenburg, Az. 11 U 145/07

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Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

11. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 U 145/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 5 Nr 4 VOB B, § 8 Nr 1 Abs 2

VOB B, § 8 Nr 3 Abs 1 VOB B, §

204 Nr 1 BGB

VOB-Vertrag: Darlegungslast des Auftragnehmers hinsichtlich

ersparter Aufwendungen nach vorzeitiger Kündigung; Umfang

der Verjährungshemmung bei einer Teilklage; Rechtzeitigkeit

von einer Skontoabrede erfassten Zahlung; Teilkündigung

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.07.2007 verkündete Urteil der 2.

Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Neuruppin - Az.: 2 O 515/05 – unter

Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu

gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.821,10 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %

Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.08.2005 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin 75 % und der

Beklagte 25 %.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin 62 % und dem Beklagten

38 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten über die Abrechnung eines vorzeitig beendeten Werkvertrages über

die Sanierung von Gebäuden in P…. Die Klägerin begehrt die volle Vergütung der

beauftragten Leistungen abzüglich der durch die Nichtausführung der Teilleistung

„Natursteinarbeiten“ ersparten Aufwendungen.

Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens nimmt der Senat zunächst auf den

Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug.

Ergänzend ist zu bemerken:

Die Klägerin hat noch vorgetragen, sie habe anstelle des gekündigten Auftrages keine

Füllverträge abschließen können, da sich der Beklagte bzgl. der angebotenen

Ersatzmaterialien nicht hinreichend erklärt habe, und sie aus diesem Grund die

notwendige Baukapazität für die Verlegearbeiten habe vorhalten müssen, Bl. 349.

Der Beklagte hat die Schlussrechnung auch deshalb als unschlüssig angesehen, weil die

Klägerin vertraglich vereinbarte Skonti nicht gewährt habe (vgl. hierzu S.7 bis 10 des

Schriftsatzes des Beklagten vom 12.01.2006, Bl. 155 ff, 160 bis 163).

Der Beklagte hat zudem Mängel geltend gemacht: Die Mängelbeseitigungskosten

beliefen sich auf 686,80 € netto (Anarbeitung einer Estrichfläche im Bereich des Kellers,

Haus 4; Nacharbeitung einer Setzstufe Haus 3; Beule in einer Trockenbauplatte, Haus

4). Der Beklagte hat insoweit einen Kostenvorschussanspruch geltend gemacht, mit

dem er hilfsweise gegen die Klageforderung aufgerechnet hat, Bl. 165/ 166 /263.

Ferner hat sich der Beklagte darauf berufen, die Parteien hätten in § 14 Nr.3 des

Werkvertrages vereinbart, die Klägerin habe für die Baustelleneinrichtung und Benutzung

bauseitiger sanitärer Einrichtungen, Unterhaltung von allgemeinen

Sicherheitsmaßnahmen und allgemeiner Baustelleneinrichtung die anfallenden Kosten

zu tragen. Insoweit seien angefallen:

Diese Kosten setze er zu Gunsten der Klägerin nur zu 40% an (= 1.621,98). Mit diesem

Betrag hat der Beklagte ebenfalls hilfsweise aufgerechnet, Bl. 166.

Der Beklagte hat sich ferner darauf berufen, gleiches gelte im Hinblick auf Bauwasser,

Baustromanschluss und Baustrom. Insoweit rechne er mit einem Betrag in Höhe von

1.611,71 € auf (wegen der Einzelheiten vgl. Bl. 167/168/319 Mitte).

Ihm stehe im Übrigen ein Schadensersatzanspruch gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B gegen

die Beklagte zu (Mehrkosten für die Durchführung der Natursteinarbeiten). Er rechne

insoweit hilfsweise mit einem Betrag in Höhe von 20.804,87 € gegen die Klageforderung

auf, Bl. 168-170.

Zudem habe er einen Schadensersatzanspruch wegen der nicht fristgerechten

Erbringung der Natursteinarbeiten (Mietausfall in Höhe von 3.321,44 €). Auch insoweit

hat der Beklagte hilfsweise gegen die Klageforderung aufgerechnet, Bl. 171.

Die Gegenforderungen hat die Klägerin bestritten, Bl. 302/303.

Das Landgericht hat mit dem der Klägerin am 24.07.2007 zugestellten Urteil die Klage

abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug

genommen.

Die Klägerin hat mit einem am 21.08.2007 bei dem Brandenburgischen

Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel

nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 18.10.2007 mit einem an diesem Tage

eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie macht im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens

geltend:

Das Landgericht habe seine Aufklärungs– und Hinweispflicht verletzt. In der Sitzung vom

15.2.2006 habe das Gericht nur darauf hingewiesen, dass sie für den Umfang der

erbrachten Leistungen darlegungs- und beweispflichtig sei; die Klageforderung

hinsichtlich des Teilwerkes Naturstein sei bislang nicht schlüssig dargelegt worden. Es sei

kein Hinweis dazu erteilt worden, dass die Schlussrechnung nicht hinreichend zwischen

erbrachten Werkvertragsleistungen und der gekündigten Teilleistung Naturstein

differenziere. In der Sitzung vom 5. Mai 2007 habe das Gericht erstmals darauf

hingewiesen, dass es bisher davon ausgehe, dass sich die geltend gemachte

Klageforderung ausschließlich auf den entgangenen Gewinn für die nicht erbrachten

Natursteinarbeiten beziehe sowie auf die zu Unrecht gezogenen Skonti, und dass die

Klage wegen der nicht ersichtlichen Abgrenzung zwischen erbrachten Werkleistungen

und der gekündigten Teilleistung Naturstein als unschlüssig anzusehen sei. Dabei habe

das Landgericht übersehen, dass sie die übrigen vertraglich vereinbarten Teilleistungen

vollständig erbracht und lediglich die Natursteinarbeiten in der Abrechnung um den Teil

der nicht erbrachten Aufwendungen gekürzt habe. Ihr Vortrag sei ausreichend gewesen.

Daher hätte ihr Schriftsatznachlass gewährt werden müssen.

Nach ihrer Auffassung bedürfe es nicht der Offenlegung der Urkalkulationen für alle

Leistungen, die sie erbracht habe.

Im Schriftsatz vom 22.03. 2006 habe sie durch Offenlegung der Urkalkulation den

Nachweis erbracht, dass sie ersparte Aufwendungen in Höhe von 40.146,70 € gehabt

und hierauf einen weiteren Anpassungszuschlag zu Gunsten des Beklagten in Höhe von

2.874,43 € gewährt habe.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

unter Abänderung des am 20.07.2007 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer –

Einzelrichter - des Landgerichts Neuruppin – Az: 2 O 515/05 - den Beklagten zu

verurteilen, an sie 19.703,32 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen

Basiszinssatz seit dem 03.08.2005 zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom 18.03.2009 hat die Klägerin die Klage erweitert.

Sie beantragt nunmehr, den Beklagten zu verurteilen, an sie

1. unter Abänderung des am 20.07. 2007 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer –

Einzelrichter – des Landgerichts Neuruppin, Az.: 2 O 515/05, 19.703,32 € nebst Zinsen in

Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.08.2005

sowie

2. weitere 12.180,08 €

zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens das

erstinstanzliche Urteil und macht geltend, die Klägerin trage zur Höhe ihrer ersparten

Aufwendungen widersprüchlich vor.

Von dem am 08.07.2008 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geschlossenen

Vergleich mit Rücktrittsvorbehalt (vgl. Bl. 501) ist der Beklagte rechtzeitig mit Schriftsatz

vom 14.07.2008, eingegangen bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht an

demselben Tage, zurückgetreten.

Zudem hat er gegen die vom Senat geäußerte vorläufige Rechtsauffassung Bedenken

angemeldet. Er führt im Wesentlichen aus: Die Klage sei nach wie vor unschlüssig. Es sei

nicht ansatzweise klar, auf welchen Betrag sich der Restwerklohn und auf welchen Betrag

sich der entgangene Gewinn beziffere.

Unter dem 12.08.2008 hat der Senat einen Beschluss erlassen, auf den Bezug

genommen wird (Bl. 512 d. A.). Mit Schriftsatz vom 22.10.2008 hat die Klägerin auf den

Hinweisbeschluss des Senates hin ergänzend vorgetragen und die Urkalkulation zu den

Akten gereicht. Insoweit wird auf die Ausführungen im genannten Schriftsatz Bezug

genommen.

Hierzu führt der Beklagte aus:

Die Urkalkulation sei von der Klägerin offensichtlich am 09.09.2008 nachgefertigt

worden. Er bestreite die inhaltliche Richtigkeit der Urkalkulation. Die Unrichtigkeit ergebe

sich daraus, dass die Klägerin die kalkulatorischen Ansätze hinsichtlich der nicht

erbrachten Natursteinarbeiten nachträglich zu seinem Nachteil bewertet und so den

geltend gemachten Schadensersatz für die nicht erbrachten Natursteinarbeiten auf

17.320,11 € zu Unrecht erhöht habe (Bl. 561). Wegen der weiteren Einwände des

Beklagten wird auf S. 2/3 des Schriftsatzes des Beklagten vom 13.01.2009 (Bl. 562/563)

Bezug genommen.

Zur Klageerhöhung führt die Klägerin aus:

Sie sei an ihre Schlussrechnung vom 31.05.2005 (Anlage K 31 = Bl 97 ff) nicht gebunden

(Bl. 587/588).

Sie habe hinsichtlich der Häuser …str. 1-6 sämtliche Werkleistungen aus den

Leistungsverzeichnissen Bauhauptgewerke, Zimmererarbeiten und Nebengebäude vom

24.06.2004 unter Berücksichtigung des Nachtrags vom 08.10.2004 mit Ausnahme der

Werkleistungen hinsichtlich des Gewerkes Naturstein 8 Titel 5, 11, 17, 23, 29 und 35 des

LV Bauhauptgewerk vom 24.06.2004 erbracht. Sie habe für erbrachte Leistungen einen

Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 279.558,94 € (netto) = 324.288,37 €

(brutto) gehabt. Hierauf habe der Beklagte 273.017 € (netto) gezahlt = 316.700,02 €

(Brutto).

Sie habe daher für erbrachte Leistungen einen Restwerklohnanspruch in Höhe von

6.541,58 € netto = 7.588,35 € brutto. Wegen der Berechnungen der Klägerin wird auf S.

3 ff des Schriftsatzes vom 18.03.2009 (Bl. 589 – 591 d.A.) Bezug genommen.

Ferner habe sie hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen einen Vergütungsanspruch

gemäß § 8 Nr.1 Abs.2 VOBV/B in Höhe von 24.295,05 € (netto).

Nach Pauschalierung (Abschlag in Höhe von 10,33661 %) habe sich ein Wert des

vertraglich geschuldeten Bausolls in Höhe von 53.465,06 € (netto) ergeben. Sie habe

29.170,01 € an Aufwendungen erspart. Wegen der Berechnungen der Klägerin wird auf S.

6 ff des Schriftsatzes vom 18.03.2009 (= Bl. 592 ff d.A.) Bezug genommen.

Die insoweit angegebenen Massen sowie die kalkulierten Einheitspreise hinsichtlich der

ersparten Aufwendungen ergäben sich allesamt aus der Urkalkulation (Anlagenkonvolut

zum Schriftsatz vom 22.10.2008). Soweit die Massen, die im Rahmen der ersparten

Aufwendungen berücksichtigt worden seien, teilweise höher als die Massen seien, die im

Leistungsverzeichnis angegeben worden seien, weise sie daraufhin, dass sie im Rahmen

der Erstellung der Urkalkulation mit einem Faktor von 1,02 kalkuliert habe, um den bei

der Bearbeitung des Materials Granit Padang Cristall anfallenden Verschnitt bei der

Bestellung des Materials angemessen zu berücksichtigen. Sie habe deshalb mehr

Material bestellen müssen, als im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben worden sei.

Diese ersparten Aufwendungen bringe sie in Abzug.

Weitergehende Aufwendungen habe sie nicht erspart. Füllaufträge habe sie nicht

akquirieren und durchführen können. Lohnkosten habe sie daher nicht erspart, Bl. 594.

Insgesamt stehe ihr eine Anspruch auf 31.883,40 € zu. Unter Berücksichtigung des

bisherigen Klageantrages werde die Klage deshalb um 12.180,08 € erweitert.

Der Beklagte führt hierzu im Wesentlichen noch aus:

Die Klageänderung sei unzulässig. Die Klägerin wechsle den Streitgegenstand für nicht

erbrachte Leistungen in der Berufungsinstanz aus, indem sie eine ganz andere

Berechnung anstelle. Der neue Vortrag sei gemäß § 531 Abs.1 ZPO zurückzuweisen.

Soweit die Klägerin weitere 12.180,08 € geltend mache, berufe er sich auf Verjährung.

Alle in Betracht kommenden Vergütungsansprüche der Klägerin seien 2005 fällig

geworden, so dass mit Ablauf des 31.12.2008 Verjährung eingetreten sei.

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten

Natursteinarbeiten. Auf seine Kündigung komme es nicht an. Der Klägerin sei die

Erbringung der ursprünglich geschuldeten Natursteinarbeiten nach ihrem eigenen

Vortrag subjektiv unmöglich geworden, so dass der Anspruch auf die Gegenleistung

entfalle.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und

begründet worden (§§ 517, 519 ZPO).

III.

In der Sache hat das Rechtsmittel nur teilweise Erfolg.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten wegen erbrachter Leistungen einen anteiligen

Restwerklohnanspruch auf Zahlung in Höhe von 4.821,10 € aus § 631 Abs.1 BGB, § 8

Nr.1 VOB/B, § 326 Abs.2 BGB in Verbindung mit dem Werkvertrag vom 25.06.2004 (vgl.

Anlage K3, Bl. 49 ff d.A.) sowie dem am 08.10.2004 vereinbarten Nachtrag über Mehr-

und Minderleistungen (vgl. Anlage K4, Bl. 58 f d.A.) [3.a)].

Ein weitergehender Werklohnanspruch im Hinblick auf die nichterbrachten

Natursteinarbeiten steht der Klägerin nicht zu [3.b)].

Die Klageerweiterung der Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten zulässig.

Diese ist als noch im Zusammenhang mit dem Hinweis des Senats (vom 12.08.2008, Bl.

512 f) stehend anzusehen, mit dem der Klägerin Gelegenheit gegeben worden ist, die

maßgeblichen Preisermittlungsgrundlagen für alle Gewerke – d.h. einschließlich der

vollständig erbrachten Teilgewerkeleistungen – und unter Zugrundelegung dessen zum

Wertverhältnis von erbrachten Teilleistungen zur Gesamtleistung vorzutragen.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auf das Rechtsverhältnis die

zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Regelungen der VOB/B Anwendung

finden.

Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich nur teilweise als zutreffend.

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Werklohn nach einer Kündigung gemäß § 8 Nr. 1

Abs. 1 VOB/B geltend. Sie ist der Auffassung der geltend gemachte Anspruch

rechtfertige sich aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, dessen Voraussetzungen vorlägen. Dies

trifft indes nur für die erbrachten Leistungen zu [a)]; die Klägerin hat den Anspruch aus §

8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B hinsichtlich der erbrachten Leistungen prüfbar und richtig

abgerechnet (vgl. „Gegenüberstellung Summen aus dem Leistungsverzeichnis“ Anlage

K 2 und K 3). Soweit sie auch die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen begehrt, ist

ihr Vortrag nach wie vor nicht hinreichend substantiiert [b)], so dass es in diesem

Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob es sich um eine sog. freie Kündigung des

Beklagten handelte oder ob er berechtigt war, aus wichtigem Grund zu kündigen.

Nach 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B kann der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung

verlangen. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des

Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und

seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BGB). Dieser

Anspruch kann in der Weise abgerechnet werden, dass der Auftragnehmer die

Vergütung für den Teil berechnet, der im Zeitpunkt der Kündigung erbracht ist und

gesondert für den Teil, der noch nicht erbracht ist; denn nur bei diesem Teil kommt es

auf die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb an. Soweit der Unternehmer Vergütung

für die erbrachten Leistungen verlangt, hat er die erbrachten Leistungen darzulegen und

von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die

erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung

zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen

(BGH, Urt. vom 11.02.1999 - VII ZR 91/98). Dazu ist in aller Regel eine Aufteilung der

Gesamtleistung in Einzelleistungen notwendig und eine Bewertung, die den Auftraggeber

in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH , Urt. vom 18.04.2002 – VII

ZR 164/01 - und vom 04.05.2000 - VII ZR 53/99). Aus der Aufteilung der Gesamtleistung

in Einzelleistungen wird sich deshalb in der Regel ergeben müssen, welche

Einzelleistungen erbracht und welche Leistungen nicht erbracht worden sind, und wie

diese Leistungen jeweils auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden

Kalkulation bewertet werden. Soweit der Unternehmer Vergütung für die nicht

erbrachten Leistungen verlangt, hat er von den Vergütungsanteilen, die er den nicht

erbrachten Leistungen zugeordnet hat, die ersparten Aufwendungen und den

anderweitigen Erwerb abzuziehen. Die Abrechnung muss dem Auftraggeber die Prüfung

ermöglichen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten,

dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urt.

vom 18.04.2002 – VII ZR 164/01 – und vom 24.06.1999 - VII ZR 342/98).

a)erbrachte Leistungen

Soweit die Klägerin Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt, hat sie diese

hinreichend dargelegt und von dem nicht ausgeführten Teil abgegrenzt.

Den vorstehend dargelegten Anforderungen an die Abrechnung der erbrachten

Leistungen entspricht die ursprüngliche Abrechnung der Klägerin, die der Senat seiner

Entscheidung zu Grund zu legen hat. Die Klägerin hat die nach dem Vertrag zu

erbringenden Leistungen in ihrer „Gegenüberstellung der Summen aus dem

Leistungsverzeichnis“ (vgl. Anlagen zum Schriftsatz vom 22.10.2008, K2), auf die wegen

der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, in verschiedene Gewerke unterteilt und

im Einzelnen schriftsätzlich erläutert. Dem Vorbringen beider Parteien ist zunächst zu

entnehmen, dass die Klägerin in den Leistungsverzeichnissen für die einzelnen Gewerke

Einheitspreise mit den für sie anzunehmenden Mengen angesetzt hatte. Auf die sich

danach ergebenden Summen der einzelnen Gewerke gewährte die Klägerin dem

Beklagten zunächst einen Abschlag von 10,09 %. Die Klägerin reduzierte damit den

ursprünglich auf Grund der Leistungsverzeichnisse für alle Gewerke errechneten Betrag

in Höhe von 378.161,23 € auf 340.004,76 €. Diese Summe wurde schließlich auf

340.000,00 € abgerundet.

Die Summe der den Teilleistungen zugeordneten Vergütungsteile ergibt unter

Berücksichtigung der späterhin vereinbarten Änderungen (vgl. insoweit die

„Gesamtübersicht Bauauftrag …straße Haus I – VI, Anlage K3 zum Schriftsatz vom

22.10.2008) und des gewährten Nachlasses den vereinbarten Pauschalpreis

einschließlich der dann nicht ausgeführten Natursteinarbeiten, die – nach Gewährung

des 10,09 %igen Abschlags - mit einem Betrag von 53.612,11 € vor der Rundung auf

340.000,00 € eingestellt wurden. Die Klägerin hat damit die in den Auftrags- bzw.

Nachtragsverhandlungen vereinbarten Änderungen nachprüfbar aufgeschlüsselt und bei

der Abrechnung der erbrachten Leistungen berücksichtigt.

Demgegenüber vermochte der Senat den neuen Berechnungen der Klägerin im

Schriftsatz vom 18.03.2009 zu den erbrachten Leistungen nicht zu folgen, da diese nicht

der Vereinbarung im Nachtrag zum Werkvertrag vom 25.06.2004 (Anlage K 4 = Bl. 58

d.A.) entsprechen, wonach sich der Pauschalfestpreis um 8.975,99 € verringern soll.

Vielmehr setzt die Klägerin im genannten Schriftsatz den Betrag direkt von der Summe

der Beträge ab, die sich aus dem Leistungsverzeichnis ergeben.

Die ursprüngliche Berechnungsweise ist auch unter Beachtung der Informations- und

Kontrollinteressen des Beklagten nicht zu beanstanden. Die Aufteilung nach Gewerken

und die entsprechende Bewertung reichte aus (vgl. auch BGH, Urteil vom 11.02.1999 -

VII ZR 91/98). Die von der Klägerin vorgenommene Abgrenzung zwischen den

erbrachten und den nichterbrachten Leistungen ist damit in einer Weise erfolgt sein, die

- unter dem insoweit nur möglichen Gesichtspunkt der Plausibilität - ausschließt, dass

die Klägerin in ihren Bewertungsansätzen Verschiebungen zu Lasten des Beklagten

vorgenommen hat.

Gegen die Richtigkeit der Berechnung der erbrachten Leistungen ohne die

Natursteinarbeiten in Höhe von 279.411,90 € bestehen damit keine Bedenken (vgl.

insoweit die „Gesamtübersicht Bauauftrag …straße Haus I – VI, Anlage K3 zum

Schriftsatz vom 22.10.2008)

b) nicht erbrachte Leistungen (Natursteinarbeiten)

Soweit die Klägerin Vergütung für die nichterbrachten Leistungen (Natursteinarbeiten)

begehrt, bleibt dem Rechtsmittel der Erfolg versagt, ohne dass es in diesem

Zusammenhang darauf ankäme, wie die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung

rechtlich einzuordnen ist.

Die nicht erbrachten Leistungen hat die Klägerin getrennt nach § 649 Satz 2 BGB

abzurechnen (vgl. BGH, Urt. vom 21.12.1995 - VII ZR 198/94 und vom 04.07.1996 - VII

ZR 227/93). Dafür ist erforderlich, dass sie schlüssig darlegt, welche Aufwendungen sie

insoweit erspart hat und gegebenenfalls welchen anderweitigen Erwerb sie sich

anrechnen lässt.

Die Klägerin hat aber gerade nicht in nachvollziehbarer Weise dargelegt, welche

ersparten Aufwendungen von den Vergütungsanteilen, die sie den nicht erbrachten

Leistungen zugeordnet hat, abzuziehen sind. Die Abrechnung ermöglicht dem Beklagten

- entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht die Prüfung, ob sie ersparte Kosten auf

der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend

berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urt. vom 18.04.2002 – VII ZR 164/01und vom 24.06.1999 -

VII ZR 342/98), worauf der Senat hingewiesen hat.

Erspart sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei der Ausführung des Vertrages

hätte machen müssen, und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss.

Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des

konkreten Vertrages entfallen sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. vom 22.09.2005 – VII ZR

63/04; vom 14.01. 1999 - VII ZR 277/97 -; vom 28.10.1999 - VII ZR 326/98). Für die

Berechnung der ersparten Aufwendungen nach Kündigung des Auftraggebers ist die

Ersparnis maßgeblich, die der Auftragnehmer tatsächlich hat. Das ergibt sich aus § 649

Satz 2 BGB und aus der dem Gesetz nachgebildeten Regelung des § 8 Nr. 1 Abs. 2

VOB/B. Diese Regelung sieht keine Möglichkeit vor, auf die kalkulatorisch ersparten

Aufwendungen abzustellen. Auf diese Weise ist das Prinzip der Vor- und

Nachteilswahrung gewährleistet (vgl. dazu BGH, Urt. vom 24.06.1999 - VII ZR 342/98).

Der Auftragnehmer muss deshalb die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei

Durchführung des Auftrages tatsächlich entstanden wären, und die er erspart hat. Was

er sich in diesem Sinne als Aufwendungen anrechnen lässt, hat damit der Unternehmer

vorzutragen und zu beziffern, denn in der Regel ist nur er dazu in der Lage. Solange sich

keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es aus, wenn der

Auftragnehmer die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation

berechnet (BGH, Urt. vom 22.September 2005 – VII ZR 63/04; vom 24. Juni 1999 - VII ZR

342/98 und vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, vgl. auch Ingenstau/ Korbion/ Vygen, VOB,

16. Aufl., VOB/ B § 8 Nr. 1 Rdn. 45).

Auch der zweitinstanzliche Vortrag der Klägerin lässt hinsichtlich der nicht erbrachten

Leistungen allerdings nicht erkennen, dass insoweit eine berechtigte Forderung besteht.

Schon das Landgericht hat im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, wie ein

vorzeitig beendeter Pauschalpreisvertrag abzurechnen ist. Diesen Erfordernissen trägt

die Klägerin nach wie vor nicht Rechnung. Die mangelnde Transparenz und

Widersprüchlichkeit des Vortrags der Klägerin zu diesem Punkt greift der Beklagte zu

Recht an:

Bereits der Vortrag zur Urkalkulation ist nicht nachvollziehbar.

Im Schriftsatz vom 22.03.2006 (Bl. 346 ff) führt die Klägerin auf S. 2 (= Bl. 347 d.A.)

hinsichtlich der Natursteinarbeiten aus, die Urkalkulation habe einen Nettobetrag von

45.285,41 € ergeben und legt zum Beleg hierfür die Anlage K 37 (= Bl. 361f d. A.) vor.

Demgegenüber trägt sie in ihrer Gesamtzusammenstellung …straße Haus I – VI

(Urkalkulation, Anlage K 3 zum Schriftsatz vom 22.10.2008) einen Betrag von 45.245,50

€ vor, ohne dass diese Differenz erklärt würde.

Die ersparten Aufwendungen hat die Klägerin in der Klageschrift und in der

Schlussrechnung pauschal mit 43.021,13 € netto beziffert.

Im Schriftsatz vom 22.03.2006 (S. 2/ 3 = Bl. 347/ 348 d.A.) führt die Klägerin aus, an

Materialkosten 28.121,41 €, an Lohnkosten 10.946,49 € und an Subunternehmerkosten

und Bauschuttbeseitigung 1.078,80 €, insgesamt 40.146,70 € erspart zu haben.

In der Berufungsbegründungsschrift (S.9 = B. 473) führt die Klägerin aus, auf die

letztgenannte Summe einen weiteren Anpassungszuschlag zugunsten des Beklagten in

Höhe von 2.874,43 € zu gewähren. Mit Schriftsatz vom 18.03.2009 (S.7/ 8 = Bl. 593/ 594

d.A.) führt die Klägerin davon abweichend aus nur 29.170,01 € (für Material) erspart zu

haben. Weitergehende Ersparnisse habe sie nicht gehabt. Die im Schriftsatz vom

22.03.2006 aufgeführten Lohnkosten habe sie nicht erspart; insoweit handele es sich um

Personalkosten, die infolge der Kündigung nicht entfallen seien.

Weshalb sie sich Subunternehmer- und Bauschuttbeseitigungskosten nicht mehr als

ersparte Aufwendungen anrechnen lassen will, erläutert sie nicht.

Hinzu kommt, dass der Einwand des Beklagten, die Klägerin wolle mit einer überzogenen

Erhöhung u.a. der kalkulierten Beträge für das Gewerk Natursteinarbeiten im

Leistungsverzeichnis Verluste bei anderen Gewerken ausgeglichen wissen, nicht von der

Hand zu weisen ist. Tatsächlich werden allein die Summen der Gewerke

Natursteinarbeiten (und Beton- und Stahlbetonarbeiten) aus der Urkalkulation im

Leistungsverzeichnis in nicht unerheblicher Weise angehoben und sind im

Leistungsverzeichnis entsprechend ausgepreist. Dem insoweit nicht fernliegenden

Vorwurf der „künstlichen Erhöhung“ ist die Klägerin nicht in gebotener Weise

entgegengetreten.

Vor diesem Hintergrund sind die Darlegungen der Klägerin zu den ersparten

Aufwendungen unter Bezugnahme auf die Urkalkulation nicht hinreichend plausibel und

begegnen insgesamt durchgreifenden Bedenken, worauf der Senat hingewiesen hat.

Auf Grund der aufgezeigten Unklarheiten fehlt dem Senat auch eine ausreichende

Grundlage für eine Schätzung der ersparten Aufwendungen und damit des

Vergütungsanspruchs der Klägerin gemäß § 287 ZPO.

Es ist im Übrigen rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Klage

endgültig und nicht als zur Zeit unbegründet abgewiesen hat: Nach Ablauf der Prüffrist

des § 16 Nr.3 VOB/B kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der

vorliegenden Fallkonstellation die Klage nicht mehr wegen mangelnder Prüffähigkeit als

nicht fällig abgewiesen werden (BGH, Urteil vom 23.09.2004, Az.: VII ZR 173/03).

c) zur Klageerhöhungsforderung in Höhe von 12.180,08 €

Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen dringt die Klägerin mit ihrer

Klageerhöhungsforderung, die sich - ohne dass es hierauf entscheidend ankäme - im

Wesentlichen auf die nichterbrachte Leistungen beziehen dürfte, auch deshalb nicht

durch, weil entsprechende Forderungen jedenfalls verjährt sind.

Zwar ist die Auffassung der Klägerin, eine gelegte Schlussrechnung schaffe keinen

Vertrauenstatbestand für den Auftraggeber, der zu einer Bindung des Auftragnehmers

an den darin ausgewiesenen Betrag führe, zutreffend (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.1987 – VII

ZR 16/87 mit w. Nachw.; Ingenstau/Korbion/Locher, VOB, 16. Aufl., § 14 Nr. 1 VOB /B,

Rdnr. 17. Dies hat der Bundesgerichtshof auch für den VOB -Vertrag festgestellt und

dabei betont, ein Unternehmer sei über die sich für Nachforderungen aus § 16 Nr. 3 Abs.

2 VOB /B ergebenden Beschränkungen hinaus grundsätzlich nicht an seine

Schlussrechnung gebunden.

Dies ist für den vorliegenden Rechtsstreit indes nicht von Bedeutung, da mit Ablauf des

31.12.2008 insoweit die Verjährung eingetreten ist. Durch die Klageerhebung im

November 2005 ist die Verjährung der Erweiterungsforderung nicht gemäß § 204 Nr.1

BGB gehemmt worden. Eine Teilklage hemmt die Verjährung nur in Höhe des

eingeklagten Betrages, auch wenn der Kläger den Anspruch insgesamt begründet und

selbst dann, wenn er sich – was vorliegend allerdings nicht geschehen ist – die

Geltendmachung des Restes vorbehält. Dies gilt auch für verdeckte Teilklagen, bei

denen der Kläger nicht weiß, dass sein Anspruch höher ist, als die bezifferte Forderung

(vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 204 Rn 16).

4. Skonti

Die Restwerklohnforderung der Klägerin ist allerdings im Hinblick auf vertraglich

vereinbarte Skonti (vgl. § 12 des Werkvertrages = K3 Bl. 49 ff, 53) insgesamt um

1.800,00 € brutto zu ermäßigen, da sie diese dem Beklagten zu Unrecht nicht gewährt

hat.Skonto bedeutet einen prozentualen Abzug vom Rechnungsbetrag, der bei

sofortiger oder kurzfristiger Zahlung gewährt wird.

Der Beklagte wendet sich dagegen, dass ihm die Klägerin hinsichtlich der 3., 8., 9., 10.

und 11. Abschlagsrechnung kein Skonto gewährt hat (vgl. hierzu S.7 bis 10 des

Schriftsatzes des Beklagten vom 12.01.2006, Bl. 155 ff, 160 bis 163).

Hierzu ist zu bemerken:

§ 12 des Werkvertrages lautet wie folgt:

Die Parteien hatten in § 11 (Rechnungen) des Werkvertrages ferner vereinbart:

„Der Auftragnehmer kann jede Dekade (jeweils zum 10., 20. und 30. eines Monats)

eine Abschlagsrechnung stellen, die in gleichmäßige Scheiben bis 95% der

Gesamtsumme (340.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer) entsprechend Ausführungszeit

aufgeteilt ist. Dabei sollte die Rechnungssumme einen Betrag von 20.000 € nicht

unterschreiten. Für die Schlussrechnung kann der AN 5% der Gesamtsumme nach

erfolgter Abnahme in Rechnung stellen. …“

Damit haben die Parteien vereinbart, dass auf die jeweils nach Ablauf einer Dekade zum

10., 20. und 30. eines Monats fälligen Zahlungen bei rechtzeitiger

Rechnungsbegleichung statt des vollen Entgelts nur ein um 3% gekürztes Entgelt

gezahlt werden muss. Die Auslegung der zitierten §§ 11 und 12 des Werkvertrages

gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt allerdings nicht, wie wohl der Beklagte im Ergebnis meint,

dass nur genau an den genannten Tagen eine Abschlagsrechnung gelegt werden durfte.

Vielmehr war es danach auch zulässig, wenn die zum 10., 20 bzw. 30 eines jeden Monats

berechtigterweise zu legende Abschlagsrechnung von der Klägerin erst einige Tage nach

dem jeweiligen Datum präsentiert wurde. Auch musste zwischen den einzelnen

Rechnungen nicht ein Zeitraum von 10 Tagen liegen, solange klar war, zu welchem der

genannten Zeitpunkte die jeweilige Abschlagsrechnung gestellt sein sollte. Die

Verfahrensweise der Klägerin ist insoweit nicht zu beanstanden. So war die 3.

Abschlagsrechnung 2004-108 vom 12.08.2004 zweifelsfrei die Rechnung, die bereits

zum 10.08.2004 hätte gestellt werden dürfen. Die Klägerin hat dies durch Angabe der

Skontierungsfrist bis zum 19.08.2004 auch für den Beklagten hinreichend verdeutlicht

(vgl. insoweit die in Ablichtung zu den Akten gereichte 3. Abschlagsrechnung = Anlage

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(vgl. insoweit die in Ablichtung zu den Akten gereichte 3. Abschlagsrechnung = Anlage

B2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 12.01.2006 = Bl. 254 d.A). Dabei hat sich die

Klägerin bei Berechnung der Skontierungsfrist auch an die zuvor dargestellte

vertragliche Regelung (5 Bankarbeitstage) gehalten. Im Übrigen war dieser Umstand für

den Beklagten ohne weiteres auch aus der zeitlichen Reihenfolge der bis dahin gelegten

Abschlagsrechnungen erkennbar. Die vorhergehenden Abschlagsrechnungen stammten

vom 19. und 31.07.2004, wie sich aus der insoweit unbestritten gebliebenen Aufstellung

auf S.5 der Klageschrift (= Bl. 5 d.A.) ergibt. In diesem Zusammenhang musste es auch

dem Beklagten klar sein, dass die 3. Abschlagrechnung die erste Dekade des Monats

August betraf und nicht etwa erst die zweite.

Diese Überlegungen gelten entsprechend auch im Hinblick auf die weiteren

Abschlagsrechnungen. Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Klägerin daher

berechtigt, bereits am 31.08.2004 die 5. Abschlagsrechnung (2004-117) zu stellen. Zwar

lagen zwischen 4. Abschlagsrechnung 2004-114 vom 23.08.2004 und der 5.

Abschlagsrechnung keine 10 Tage. Dies war aber nach den vorstehenden Ausführungen

nicht erforderlich. Die 4. Abschlagsrechnung durfte zum 20.08.2004 und die 5.

Abschlagsrechnung zum 30.08.2004 gelegt werden. Auch die weiteren

Abschlagsrechnungen sind entgegen der Auffassung des Beklagten damit nicht vorzeitig

gelegt worden. Den Berechnungen des Beklagten auf S. 9 des Schriftsatzes vom

12.01.2006, auf die wegen der näheren Einzelheiten verwiesen wird, vermag der Senat

daher nicht zu folgen.

Allerdings erweist sich die Argumentation des Beklagten, die Klägerin habe im Hinblick

auf die Abschlagsrechnungen Nr. 3 (2004-108 vom 12.08.2004), Nr. 8 (2004-129 vom

30.09.2004) und Nr. 9 (2004-138 vom 11.10.2004) zu Unrecht Skonti nicht gewährt, aus

anderen Gründen als zutreffend.

a) zu Abschlagsrechnung Nr. 3 (2004-108 vom 12.08.2004)

Zu Unrecht hat die Klägerin dem Beklagten hinsichtlich der 3. Abschlagsrechnung vom

12.08.2004 (Anlage B 2 = Bl. 254) kein Skonto in Höhe von 600,00 € brutto (= 517,24 €

netto; vgl. S. 3 der Schlussrechnung der Klägerin Nr. 2005-070 vom 31.05.2005, Anlage

K 31 = Bl. 100) gewährt.

Die mit der 3. Abschlagsrechnung von der Klägerin mitgeteilte Skontierungsfrist lief bis

zum 19.08.2004. Der Beklagte behauptet, am 18.08.2004 unter Inanspruchnahme des

Skontos von 600,00 € brutto (= 517,24 € netto) die Zahlung auf diese

Abschlagsrechnung veranlasst zu haben. Dies hat die Klägerin nicht in prozessual

beachtlicher Weise bestritten, sondern lediglich mit Schriftsatz vom 14.02.2006 (S.4 =

Bl. 302) die gesamte vom Beklagten dargestellte Skontoabrechnung in Abrede gestellt

und auf ihre eigene Abrechnung in der Klageschrift verwiesen.

Damit hat der Beklagte rechtzeitig im Sinne der vertraglichen Vereinbarungen gezahlt.

Die Rechtzeitigkeit der von der jeweiligen Skontierungsabrede erfassten Zahlung richtet

sich nämlich wie bei der Rechtzeitigkeit der Abschlagszahlung nach der bloßen

Zahlungshandlung des Auftraggebers. Demgemäß kommt es für die Rechtzeitigkeit der

Zahlung auf die Erbringung der Leistungshandlung und nicht auf den Zeitpunkt des

Leistungserfolges an (vgl. hierzu näher Ingenstau/ Korbion/ Locher, VOB 16. Aufl., § 16

Nr.5 VOB/B, Rdn. 13 und § 16 Nr.1 VOB//B, Rdn. 42 jeweils m.w. Nachw.)

b) zu Abschlagsrechnung Nr. 8 (2004-129 vom 30.09.2004)

Auch insoweit hat die Klägerin dem Beklagten die Gewährung des Skontobetrages in

Höhe von 600,00 € brutto (= 517,24 € netto) unberechtigterweise versagt.

Hierzu hat der Beklagte, ohne dass dem die Klägerin hinreichend entgegengetreten

wäre [s.o. unter 4.a)], behauptet, diese Abschlagsrechnung sei ihm am 06.10.2004

zugegangen, am 13.10.2004 habe er die Begleichung der Rechnung veranlasst. Da die

Skontierungsfrist angesichts der vertraglichen Regelungen bis zum 13.10.2004 lief und

es – wie ausgeführt - für die Rechtzeitigkeit der Zahlung auf die Erbringung der

Leistungshandlung ankommt, war die Klägerin vertraglich verpflichtet, dem Beklagten

auch für diese Abschlagsrechnung Skonto zu gewähren.

c) zu Abschlagsrechnung Nr. 9 (2004-138 vom 11.10.2004)

Die Klägerin ist weiterhin verpflichtet dem Beklagten einen Skontobetrages in Höhe von

600,00 € brutto (= 517,24 € netto) für die Abschlagsrechnung Nr. 9 einzuräumen.

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Zutreffend weist der Beklagte darauf hin, dass er nach dem eigenen Vorbringen der

Klägerin (vgl. Aufstellung S. 5 der Klageschrift = Bl. 5 d.A.) innerhalb der

Skontierungsfrist am 15.10.2004 gezahlt habe. Auch diesem Vorbringen ist die Klägerin

nicht konkret entgegen getreten.

5. Hilfsaufrechnungen des Beklagten

Der Beklagte vermag mit seinen Hilfsaufrechnungen nur teilweise gegen die oben

festgestellte Restwerklohnforderung der Klägerin durchzudringen.

a) Hilfsaufrechnung des Beklagten in Höhe von 686,80 € netto (Kostenvorschuss wegen

Mängelbeseitigungskosten)

Der Beklagte hat erfolgreich mit einem Kostenvorschussanspruch in Höhe von 686,80 €

netto für Mängelbeseitigungsarbeiten gegen die Restwerklohnforderung der Klägerin

aufgerechnet.

Die Leistung der Klägerin weist in dem vom Beklagten behaupteten Umfang Mängel auf.

Die Klägerin ist der unter Vorlage von Lichtbildern konkret aufgestellten Behauptung des

Beklagten, es bestünden Mängel (Anarbeitung einer Estrichfläche im Bereich des Kellers,

Haus 4; Nacharbeitung einer Setzstufe Haus 3; Beule in einer Trockenbauplatte, vgl.

Anlage B5 = Bl. 257; B 6 = Bl. 258, 259, 260) nicht in beachtlicher Weise

entgegengetreten. Angesichts des nachvollziehbaren Vorbringens des Beklagten hätte

die Klägerin im Einzelnen ausführen müssen, weshalb sich ihre Leistung insoweit als

nicht mängelbehaftet darstellen soll. Dies ist indes nicht geschehen.

Die weiteren rechtlichen Voraussetzungen für einen Kostenvorschussanspruch hat der

Beklagte dargetan. Voraussetzung für die Entstehung dieses Anspruchs ist

grundsätzlich, dass die dem Auftragnehmer zur Nacherfüllung gesetzte Frist fruchtlos

verstrichen ist. Diesem Erfordernis ist Genüge getan: Im Abnahmeprotokoll vom

13.09.2005, das die Klägerin am 16.09.2005 erhalten hat, wurde sie zur

Mängelbeseitigung unter Fristsetzung bis zum 01.10.2005 aufgefordert (vgl. Anlage B 5

= Bl. 257). Der Vortrag des Beklagten, die Mängel seien nicht nachgebessert worden, ist

zwischen den Parteien unstreitig geblieben.

Der Auftraggeber kann mit seinem Kostenvorschussanspruch gegen eine bestehende

Vergütungsforderung des Auftragnehmers aus dem Bauvertrag aufrechnen. Dabei ist

allerdings zu beachten, dass dann, wenn der Auftraggeber zunächst mit einem

Vorschussanspruch gegenüber dem Vergütungsanspruch des Auftragnehmers

aufgerechnet hat und sich bei der später zu erfolgenden Abrechnung ergibt, dass der

zur Nacherfüllung verwendete Betrag geringer war als der durch Aufrechnung dem

Vergütungsanspruch gegenübergestellte Vorschussanspruch, der Auftraggeber den

nicht verbrauchten Vorschussanspruch trotz erfolgter Aufrechnung an den

Auftragnehmer auszahlen muss. Dies ergibt sich aus der mit dem Vorschussanspruch

eng verbundenen Pflicht zur Abrechnung (vgl. zu den Einzelheiten:

Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 5 VOB/B, Rdn. 229 m.w.Nachw.)

b) Hilfsaufrechnung des Beklagten in Höhe von 1.621,98 € für Miettoiletten,

Baustelleneinrichtung und in Höhe in Höhe von 1.611,71 € für Bauwasser,

Baustromanschluss und Baustrom

Der Beklagte vermag mit diesen Hilfsaufrechnungen nicht durchzudringen.

§ 14 Nr. 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages lautet:

„ 3. Für die Errichtung und Benutzung bauseitiger sanitärer Einrichtungen,

Unterhaltung von allgemeinen Sicherheitsmaßnahmen und allgemeiner

Baustelleneinrichtung für die Bereitstellung von Wasser, Strom, für eine Baubewachung,

für Winterbaumaßnahmen oder sonstige Einrichtung usw. hat der AN die anfallenden

Kosten zu tragen“.

Diese Regelung hatte der Beklagte auch mit den weiteren Unternehmen, die er für diese

Bauvorhaben beauftragt hatte, getroffen.

Vor diesem Hintergrund ist vom Ansatz her zutreffend, dass die Klägerin einen

entsprechenden Anteil dieser Kosten zu tragen hätte. Die Behauptung des Beklagten, zu

Gunsten der Klägerin sei von einen solchen in Höhe von 40% auszugehen, ist indes nicht

ansatzweise nachvollziehbar. Die Ausführungen im Schriftsatz vom 07.03.2006 (dort S.4

bis 6 = Bl. 317 bis 319 d.A.) reichen nicht aus, einen Anspruch des Beklagten in der

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bis 6 = Bl. 317 bis 319 d.A.) reichen nicht aus, einen Anspruch des Beklagten in der

geltend gemachten Höhe zu belegen. Dort führt der Beklagte im Wesentlichen aus, die

Klägerin habe mit ihrem Gewerk, das neben dem Gewerk Stahlbeton/Wände/Putz den

größten Wasser- und Stromverbrauch im Umfang von ca. 40% verursacht habe, zu den

Unternehmen gehört, die während der gesamten Bauphase auf der Baustelle zugegen

gewesen seien. Sie habe in gleichem Umfang an den vorgehaltenen

Baustelleneinrichtungen partizipiert. Die von ihm in Ansatz gebrachte Quote sei auch

deshalb angemessen, weil die Werklohnansprüche der Klägerin ca. 15 % der gesamten

Vergütungsansprüche aller Baugewerke ausgemacht hätte. Die weiteren

kostenträchtigen Gewerke (Sanitär, Tischler, Entkernung, Parkett und

Metallbauarbeiten), deren jeweilige Vergütungsansprüche ebenfalls ca. 8 – 15 % der

gesamten Vergütungsansprüche ausmachten, seien nur zeitweise auf dem Bau

anwesend gewesen und hätten auf Grund der zu erledigenden Bauarbeiten keine

wesentlichen Wasser- und Stromkosten verursacht; gemessen an der

Abrechnungssumme sei eine Beteiligung der Klägerin mit ca. 1,5% von diesem Betrag

angemessen.

Dieser Vortrag überzeugt in seiner Pauschalität nicht.

Die Klägerin hat in nachvollziehbarer Weise geltend gemacht, nach ihrer Schätzung

seien an den Häusern 1 bis 6 Bauleistungen im Umfang von ca. 1,5 Mio € erbracht

worden. Davon habe sie lediglich Bauleistungen im Wert von 290.000,00 € erbracht. Mit

den Bauhauptgewerken sei das Bauunternehmen J… aus P… beauftragt gewesen. Gehe

man davon aus, dass diese Unternehmen in den Bauhauptgewerken einen ähnlichen

Umfang wie sie (Klägerin) erbracht habe, so würden bereits schon allein von diesen

beiden Firmen 80 % der Nebenkosten verbraucht worden sein, die aber zusammen nur

ein Bauvolumen von ca. 600.000,00 € erbracht hätten. Die restlichen Gewerke mit

einem Volumen von ca. 900.000,00 € würden sich – wenn man den Berechnungen des

Beklagten folgen wollte - nur noch eine Umlage in Höhe von 20 % teilen müssen. Eine

solche Kostenaufteilung sei unüblich und entspreche nicht den tatsächlichen

Bauabläufen bei Rekonstruktionsmaßnahmen. Dem ist der Beklagte nicht im gebotenen

Maße entgegengetreten. Der Einwand der Klägerin ist nicht von der Hand zu weisen. Es

hätte in diesem Sinne konkreterer Aufschlüsselungen des Beklagten zu den Anteilen der

einzelnen Gewerke am Gesamtvorhaben und an den Kosten bedurft, um sein Vorbringen

zu dem auf die Klägerin jeweils entfallenden Anteil nachvollziehen zu können.

Soweit der Beklagte für seine Behauptung, die Klägerin habe mit ihrem Gewerk, das

neben dem Gewerk Stahlbeton/Wände/Putz den größten Wasser- und Stromverbrauch

verursacht habe, Beweis durch Einholung eins Sachverständigengutachtens angeboten

hat, war diesem Beweisantritt nicht Folge zu leisten. Die Darstellungen des Beklagten

sind zu allgemein gehalten; eine Beweiserhebung wäre auf eine unzulässige

Ausforschung hinausgelaufen.

Auch als Schätzgrundlage gemäß § 287 ZPO reicht das Vorbringen des Beklagten nicht

aus.

Vor diesem Hintergrund bedarf die zwischen den Parteien auch streitige Frage nach der

Höhe der Miettoilettenkosten keiner Klärung durch den Senat.

c) Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch (Mehrkosten für

die Durchführung der Natursteinarbeiten) in Höhe von 20.804,87 € sowie

Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch wegen nicht

fristgerechter Erbringung der Natursteinarbeiten (Mietausfall in Höhe von 3.321,44 €).

Der Beklagte dringt auch mit den vorbezeichneten Aufrechnungen nicht durch.

Ansprüche nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B stehen ihm nicht zu. Die Voraussetzungen

hierfür hat er nicht dargetan. Entgegen seiner Auffassung war er nicht gemäß § 8 Nr.3

Abs.1 in Verb. m. § 5 Nr.4 VOB/B zu einer Teilkündigung des Werkvertrages berechtigt.

Nach § 8 Nr.3 Abs.1 in Verb. m. § 5 Nr.4 VOB/B kann der Auftraggeber u.a. den

Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer mit der Vollendung in Verzug gerät und

der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessenes Frist zur Vertragserfüllung

gesetzt und zugleich erklärt hat, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den

Auftrag entzieht. Zwar setzte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 27.10.2004

eine Frist für die Ausführung der Leistung „Naturwerkstein“ bis zum 05.11.2004 und

drohte zugleich für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Entziehung dieser Arbeiten

an (vgl. Anlage K 15 = Bl. 73 d.A.). Gleichwohl rechtfertigt dies nicht die

Inanspruchnahme der Klägerin, da der Beklagte bereits vor Ablauf dieser Frist ein

Drittunternehmen mit der Ausführung dieses Gewerkes beauftragt hatte, wie zwischen

den Parteien unstreitig ist. Bereits am 01.11.2004 hatte ein anderes Unternehmen mit

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den Parteien unstreitig ist. Bereits am 01.11.2004 hatte ein anderes Unternehmen mit

der Durchführung der Natursteinarbeiten begonnen.

Der Beklagte wäre aber jedenfalls gehalten gewesen, den Ablauf der gesetzten Frist

abzuwarten, bevor er den nicht vollendeten Teil der Leistung durch einen Dritten

ausführen ließ. Das Schreiben der Klägerin vom 28.10.2004, auf das wegen der näheren

Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 16, Bl. 74 d.A.), berechtigte den

Beklagten nicht, vor Ablauf der von ihm gesetzten Frist den Drittunternehmer

einzusetzen. Zwar können Fristsetzung und Kündigungsandrohung ausnahmsweise

entbehrlich sein, wenn der Auftragnehmer ernsthaft und endgültig die weitere

Vertragserfüllung verweigert. Eine solche Verweigerung ist aber in dem genannten

Schreiben der Klägerin nicht zu erkennen. In diesem heißt es u.a.:

„ … mit Schreiben vom 27.10.2004 setzten Sie uns in Verzug mit Nachfristsetzung.

Beides weisen wir nochmals hiermit generell zurück. Dies wurde auch in unserem

Schreiben vom 22.10.2004 ausführlich begründet, auf das wir hiermit verweisen. Da wir

bis heute keine Aussage von Ihnen zu dem Sachverhalt bekommen haben, sind wir

weder in der Lage Bestellungen auszulösen, noch das Material einzubauen. Von unserer

Seite wurde daher alles getan, um eine termingerechte Ausführung zu sichern. Wir

weisen daher jeden Verzug unsererseits zurück. Für die Klärung des Sachverhaltes

stehen wir jederzeit zur Verfügung. …“

Der Inhalt dieses Schreibens zeigt deutlich, dass die Klägerin weiteren

Besprechungsbedarf hatte und Gesprächsbereitschaft signalisierte. Auf Grund der

zwischen den Parteien bestehenden Kooperationspflicht wäre der Beklagte jedenfalls

gehalten gewesen, mit der Klägerin die Angelegenheit zu besprechen und nochmals

seine Sicht zu verdeutlichen, bevor er ein Drittunternehmen vor Ablauf der von ihm

gesetzten Frist einsetzte. Er kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg

darauf berufen, der Klägerin sei zu diesem Zeitpunkt die fristgerechte

Leistungserbringung bereits unmöglich gewesen. Immerhin hätte sich die Klägerin nach

einer Besprechung mit dem Beklagten z.B. noch überlegen können, ob sie die

Materialien – insoweit eventuell zu ihren Lasten – teuerer anderweitig beschaffte, um den

Auftrag zur Vermeidung etwaiger höherer Schadensersatzansprüche selbst

durchzuführen. Diese Möglichkeit ist ihr aber vom Beklagten genommen worden.

Nach alledem ergibt sich folgende Berechnung:

Von der von der Klägerin zunächst zutreffend – ursprünglich - ermittelten

Restwerklohnforderung für erbrachte Leistungen in Höhe von 6.394,64 € (netto) sind

Skonti in Höhe von 1.551,72 € (netto) sowie der Kostenvorschuss in Höhe von 686,80 €

(netto) abzusetzen. Dies ergibt einen Nettobetrag in Höhe von 4.156,12 €. Zzgl. der

seinerzeit geltenden MwSt. in Höhe von 16 % errechnet sich ein Betrag in Höhe von

4.821,10 €, der der Klägerin zuzusprechen ist.

Die Zinsentscheidung folgt aus § 16 Nr. 3 Abs.1 VOB/B in Verb. m. § 288 Abs. 1 und 2

BGB.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht

erfüllt. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die

Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Urteil des Senats beruht auf der Würdigung der

Besonderheiten des Streitfalles. Im Übrigen weicht er bei der Beantwortung der sich

stellenden Rechtsfragen nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder

eines anderen Obergerichts ab.

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