Urteil des OLG Brandenburg vom 20.07.2007, 11 U 145/07

Aktenzeichen: 11 U 145/07

OLG Brandenburg: ablauf der frist, vergütung, abrechnung, kündigung, haus, skonto, verjährung, ausführung, teilleistung, wasser

Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 11. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 14.07.2009

Normen: § 5 Nr 4 VOB B, § 8 Nr 1 Abs 2 VOB B, § 8 Nr 3 Abs 1 VOB B, § 204 Nr 1 BGB

Aktenzeichen: 11 U 145/07

Dokumenttyp: Urteil

VOB-Vertrag: Darlegungslast des Auftragnehmers hinsichtlich ersparter Aufwendungen nach vorzeitiger Kündigung; Umfang der Verjährungshemmung bei einer Teilklage; Rechtzeitigkeit

von einer Skontoabrede erfassten Zahlung; Teilkündigung

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.07.2007 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Neuruppin - Az.: 2 O 515/05 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.821,10 nebst Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.08.2005 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin 75 % und der Beklagte 25 %.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin 62 % und dem Beklagten 38 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Parteien streiten über die Abrechnung eines vorzeitig beendeten Werkvertrages über die Sanierung von Gebäuden in P…. Die Klägerin begehrt die volle Vergütung der beauftragten Leistungen abzüglich der durch die Nichtausführung der Teilleistung „Natursteinarbeiten“ ersparten Aufwendungen.

2Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens nimmt der Senat zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug.

3Ergänzend ist zu bemerken:

4Die Klägerin hat noch vorgetragen, sie habe anstelle des gekündigten Auftrages keine Füllverträge abschließen können, da sich der Beklagte bzgl. der angebotenen Ersatzmaterialien nicht hinreichend erklärt habe, und sie aus diesem Grund die notwendige Baukapazität für die Verlegearbeiten habe vorhalten müssen, Bl. 349.

5Der Beklagte hat die Schlussrechnung auch deshalb als unschlüssig angesehen, weil die Klägerin vertraglich vereinbarte Skonti nicht gewährt habe (vgl. hierzu S.7 bis 10 des Schriftsatzes des Beklagten vom 12.01.2006, Bl. 155 ff, 160 bis 163).

6Der Beklagte hat zudem Mängel geltend gemacht: Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich auf 686,80 netto (Anarbeitung einer Estrichfläche im Bereich des Kellers, Haus 4; Nacharbeitung einer Setzstufe Haus 3; Beule in einer Trockenbauplatte, Haus 4). Der Beklagte hat insoweit einen Kostenvorschussanspruch geltend gemacht, mit dem er hilfsweise gegen die Klageforderung aufgerechnet hat, Bl. 165/ 166 /263.

7Ferner hat sich der Beklagte darauf berufen, die Parteien hätten in § 14 Nr.3 des Werkvertrages vereinbart, die Klägerin habe für die Baustelleneinrichtung und Benutzung bauseitiger sanitärer Einrichtungen, Unterhaltung von allgemeinen Sicherheitsmaßnahmen und allgemeiner Baustelleneinrichtung die anfallenden Kosten zu tragen. Insoweit seien angefallen:

8

9Diese Kosten setze er zu Gunsten der Klägerin nur zu 40% an (= 1.621,98). Mit diesem Betrag hat der Beklagte ebenfalls hilfsweise aufgerechnet, Bl. 166.

10 Der Beklagte hat sich ferner darauf berufen, gleiches gelte im Hinblick auf Bauwasser, Baustromanschluss und Baustrom. Insoweit rechne er mit einem Betrag in Höhe von 1.611,71 auf (wegen der Einzelheiten vgl. Bl. 167/168/319 Mitte).

11 Ihm stehe im Übrigen ein Schadensersatzanspruch gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B gegen die Beklagte zu (Mehrkosten für die Durchführung der Natursteinarbeiten). Er rechne insoweit hilfsweise mit einem Betrag in Höhe von 20.804,87 gegen die Klageforderung auf, Bl. 168-170.

12 Zudem habe er einen Schadensersatzanspruch wegen der nicht fristgerechten Erbringung der Natursteinarbeiten (Mietausfall in Höhe von 3.321,44 €). Auch insoweit hat der Beklagte hilfsweise gegen die Klageforderung aufgerechnet, Bl. 171.

13 Die Gegenforderungen hat die Klägerin bestritten, Bl. 302/303.

14 Das Landgericht hat mit dem der Klägerin am 24.07.2007 zugestellten Urteil die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

15 Die Klägerin hat mit einem am 21.08.2007 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 18.10.2007 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

16 Sie macht im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend:

17 Das Landgericht habe seine Aufklärungs– und Hinweispflicht verletzt. In der Sitzung vom 15.2.2006 habe das Gericht nur darauf hingewiesen, dass sie für den Umfang der erbrachten Leistungen darlegungs- und beweispflichtig sei; die Klageforderung hinsichtlich des Teilwerkes Naturstein sei bislang nicht schlüssig dargelegt worden. Es sei kein Hinweis dazu erteilt worden, dass die Schlussrechnung nicht hinreichend zwischen erbrachten Werkvertragsleistungen und der gekündigten Teilleistung Naturstein differenziere. In der Sitzung vom 5. Mai 2007 habe das Gericht erstmals darauf hingewiesen, dass es bisher davon ausgehe, dass sich die geltend gemachte Klageforderung ausschließlich auf den entgangenen Gewinn für die nicht erbrachten Natursteinarbeiten beziehe sowie auf die zu Unrecht gezogenen Skonti, und dass die Klage wegen der nicht ersichtlichen Abgrenzung zwischen erbrachten Werkleistungen und der gekündigten Teilleistung Naturstein als unschlüssig anzusehen sei. Dabei habe das Landgericht übersehen, dass sie die übrigen vertraglich vereinbarten Teilleistungen vollständig erbracht und lediglich die Natursteinarbeiten in der Abrechnung um den Teil der nicht erbrachten Aufwendungen gekürzt habe. Ihr Vortrag sei ausreichend gewesen. Daher hätte ihr Schriftsatznachlass gewährt werden müssen.

18 Nach ihrer Auffassung bedürfe es nicht der Offenlegung der Urkalkulationen für alle Leistungen, die sie erbracht habe.

19 Im Schriftsatz vom 22.03. 2006 habe sie durch Offenlegung der Urkalkulation den Nachweis erbracht, dass sie ersparte Aufwendungen in Höhe von 40.146,70 gehabt und hierauf einen weiteren Anpassungszuschlag zu Gunsten des Beklagten in Höhe von 2.874,43 gewährt habe.

20 Die Klägerin hat zunächst beantragt,

21unter Abänderung des am 20.07.2007 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer Einzelrichter - des Landgerichts Neuruppin Az: 2 O 515/05 - den Beklagten zu verurteilen, an sie 19.703,32 nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.08.2005 zu zahlen.

22 Mit Schriftsatz vom 18.03.2009 hat die Klägerin die Klage erweitert.

23 Sie beantragt nunmehr, den Beklagten zu verurteilen, an sie

241. unter Abänderung des am 20.07. 2007 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer Einzelrichter des Landgerichts Neuruppin, Az.: 2 O 515/05, 19.703,32 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.08.2005 sowie

252. weitere 12.180,08

26zu zahlen.

27 Der Beklagte beantragt,

28die Berufung zurückzuweisen.

29 Er verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens das erstinstanzliche Urteil und macht geltend, die Klägerin trage zur Höhe ihrer ersparten Aufwendungen widersprüchlich vor.

30 Von dem am 08.07.2008 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geschlossenen Vergleich mit Rücktrittsvorbehalt (vgl. Bl. 501) ist der Beklagte rechtzeitig mit Schriftsatz vom 14.07.2008, eingegangen bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht an demselben Tage, zurückgetreten.

31 Zudem hat er gegen die vom Senat geäußerte vorläufige Rechtsauffassung Bedenken angemeldet. Er führt im Wesentlichen aus: Die Klage sei nach wie vor unschlüssig. Es sei nicht ansatzweise klar, auf welchen Betrag sich der Restwerklohn und auf welchen Betrag sich der entgangene Gewinn beziffere.

32 Unter dem 12.08.2008 hat der Senat einen Beschluss erlassen, auf den Bezug genommen wird (Bl. 512 d. A.). Mit Schriftsatz vom 22.10.2008 hat die Klägerin auf den Hinweisbeschluss des Senates hin ergänzend vorgetragen und die Urkalkulation zu den Akten gereicht. Insoweit wird auf die Ausführungen im genannten Schriftsatz Bezug genommen.

33 Hierzu führt der Beklagte aus:

34 Die Urkalkulation sei von der Klägerin offensichtlich am 09.09.2008 nachgefertigt worden. Er bestreite die inhaltliche Richtigkeit der Urkalkulation. Die Unrichtigkeit ergebe sich daraus, dass die Klägerin die kalkulatorischen Ansätze hinsichtlich der nicht erbrachten Natursteinarbeiten nachträglich zu seinem Nachteil bewertet und so den geltend gemachten Schadensersatz für die nicht erbrachten Natursteinarbeiten auf 17.320,11 zu Unrecht erhöht habe (Bl. 561). Wegen der weiteren Einwände des Beklagten wird auf S. 2/3 des Schriftsatzes des Beklagten vom 13.01.2009 (Bl. 562/563) Bezug genommen.

35 Zur Klageerhöhung führt die Klägerin aus:

36 Sie sei an ihre Schlussrechnung vom 31.05.2005 (Anlage K 31 = Bl 97 ff) nicht gebunden (Bl. 587/588).

37 Sie habe hinsichtlich der Häuser …str. 1-6 sämtliche Werkleistungen aus den Leistungsverzeichnissen Bauhauptgewerke, Zimmererarbeiten und Nebengebäude vom 24.06.2004 unter Berücksichtigung des Nachtrags vom 08.10.2004 mit Ausnahme der Werkleistungen hinsichtlich des Gewerkes Naturstein 8 Titel 5, 11, 17, 23, 29 und 35 des LV Bauhauptgewerk vom 24.06.2004 erbracht. Sie habe für erbrachte Leistungen einen

LV Bauhauptgewerk vom 24.06.2004 erbracht. Sie habe für erbrachte Leistungen einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 279.558,94 (netto) = 324.288,37 (brutto) gehabt. Hierauf habe der Beklagte 273.017 (netto) gezahlt = 316.700,02 (Brutto).

38 Sie habe daher für erbrachte Leistungen einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 6.541,58 netto = 7.588,35 brutto. Wegen der Berechnungen der Klägerin wird auf S. 3 ff des Schriftsatzes vom 18.03.2009 (Bl. 589 591 d.A.) Bezug genommen.

39 Ferner habe sie hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen einen Vergütungsanspruch gemäß § 8 Nr.1 Abs.2 VOBV/B in Höhe von 24.295,05 (netto).

40 Nach Pauschalierung (Abschlag in Höhe von 10,33661 %) habe sich ein Wert des vertraglich geschuldeten Bausolls in Höhe von 53.465,06 (netto) ergeben. Sie habe 29.170,01 an Aufwendungen erspart. Wegen der Berechnungen der Klägerin wird auf S. 6 ff des Schriftsatzes vom 18.03.2009 (= Bl. 592 ff d.A.) Bezug genommen.

41 Die insoweit angegebenen Massen sowie die kalkulierten Einheitspreise hinsichtlich der ersparten Aufwendungen ergäben sich allesamt aus der Urkalkulation (Anlagenkonvolut zum Schriftsatz vom 22.10.2008). Soweit die Massen, die im Rahmen der ersparten Aufwendungen berücksichtigt worden seien, teilweise höher als die Massen seien, die im Leistungsverzeichnis angegeben worden seien, weise sie daraufhin, dass sie im Rahmen der Erstellung der Urkalkulation mit einem Faktor von 1,02 kalkuliert habe, um den bei der Bearbeitung des Materials Granit Padang Cristall anfallenden Verschnitt bei der Bestellung des Materials angemessen zu berücksichtigen. Sie habe deshalb mehr Material bestellen müssen, als im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben worden sei. Diese ersparten Aufwendungen bringe sie in Abzug.

42 Weitergehende Aufwendungen habe sie nicht erspart. Füllaufträge habe sie nicht akquirieren und durchführen können. Lohnkosten habe sie daher nicht erspart, Bl. 594.

43 Insgesamt stehe ihr eine Anspruch auf 31.883,40 zu. Unter Berücksichtigung des bisherigen Klageantrages werde die Klage deshalb um 12.180,08 erweitert.

44 Der Beklagte führt hierzu im Wesentlichen noch aus:

45 Die Klageänderung sei unzulässig. Die Klägerin wechsle den Streitgegenstand für nicht erbrachte Leistungen in der Berufungsinstanz aus, indem sie eine ganz andere Berechnung anstelle. Der neue Vortrag sei gemäß § 531 Abs.1 ZPO zurückzuweisen.

46 Soweit die Klägerin weitere 12.180,08 geltend mache, berufe er sich auf Verjährung. Alle in Betracht kommenden Vergütungsansprüche der Klägerin seien 2005 fällig geworden, so dass mit Ablauf des 31.12.2008 Verjährung eingetreten sei.

47 Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten Natursteinarbeiten. Auf seine Kündigung komme es nicht an. Der Klägerin sei die Erbringung der ursprünglich geschuldeten Natursteinarbeiten nach ihrem eigenen Vortrag subjektiv unmöglich geworden, so dass der Anspruch auf die Gegenleistung entfalle.

II.

48 Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519 ZPO).

III.

49 In der Sache hat das Rechtsmittel nur teilweise Erfolg.

50 Die Klägerin hat gegen den Beklagten wegen erbrachter Leistungen einen anteiligen Restwerklohnanspruch auf Zahlung in Höhe von 4.821,10 aus § 631 Abs.1 BGB, § 8 Nr.1 VOB/B, § 326 Abs.2 BGB in Verbindung mit dem Werkvertrag vom 25.06.2004 (vgl. Anlage K3, Bl. 49 ff d.A.) sowie dem am 08.10.2004 vereinbarten Nachtrag über Mehrund Minderleistungen (vgl. Anlage K4, Bl. 58 f d.A.) [3.a)].

51 Ein weitergehender Werklohnanspruch im Hinblick auf die nichterbrachten Natursteinarbeiten steht der Klägerin nicht zu [3.b)].

1.

52 Die Klageerweiterung der Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten zulässig.

52 Die Klageerweiterung der Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten zulässig. Diese ist als noch im Zusammenhang mit dem Hinweis des Senats (vom 12.08.2008, Bl. 512 f) stehend anzusehen, mit dem der Klägerin Gelegenheit gegeben worden ist, die maßgeblichen Preisermittlungsgrundlagen für alle Gewerke d.h. einschließlich der vollständig erbrachten Teilgewerkeleistungen und unter Zugrundelegung dessen zum Wertverhältnis von erbrachten Teilleistungen zur Gesamtleistung vorzutragen.

2.

53 Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auf das Rechtsverhältnis die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Regelungen der VOB/B Anwendung finden.

3.

54 Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich nur teilweise als zutreffend.

55 Die Klägerin macht einen Anspruch auf Werklohn nach einer Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B geltend. Sie ist der Auffassung der geltend gemachte Anspruch rechtfertige sich aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, dessen Voraussetzungen vorlägen. Dies trifft indes nur für die erbrachten Leistungen zu [a)]; die Klägerin hat den Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B hinsichtlich der erbrachten Leistungen prüfbar und richtig abgerechnet (vgl. „Gegenüberstellung Summen aus dem Leistungsverzeichnis“ Anlage K 2 und K 3). Soweit sie auch die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen begehrt, ist ihr Vortrag nach wie vor nicht hinreichend substantiiert [b)], so dass es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob es sich um eine sog. freie Kündigung des Beklagten handelte oder ob er berechtigt war, aus wichtigem Grund zu kündigen.

56 Nach 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B kann der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt 649 BGB). Dieser Anspruch kann in der Weise abgerechnet werden, dass der Auftragnehmer die Vergütung für den Teil berechnet, der im Zeitpunkt der Kündigung erbracht ist und gesondert für den Teil, der noch nicht erbracht ist; denn nur bei diesem Teil kommt es auf die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb an. Soweit der Unternehmer Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt, hat er die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (BGH, Urt. vom 11.02.1999 - VII ZR 91/98). Dazu ist in aller Regel eine Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen notwendig und eine Bewertung, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH , Urt. vom 18.04.2002 VII ZR 164/01 - und vom 04.05.2000 - VII ZR 53/99). Aus der Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen wird sich deshalb in der Regel ergeben müssen, welche Einzelleistungen erbracht und welche Leistungen nicht erbracht worden sind, und wie diese Leistungen jeweils auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation bewertet werden. Soweit der Unternehmer Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er von den Vergütungsanteilen, die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet hat, die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen. Die Abrechnung muss dem Auftraggeber die Prüfung ermöglichen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urt. vom 18.04.2002 VII ZR 164/01 und vom 24.06.1999 - VII ZR 342/98).

57 a)erbrachte Leistungen

58 Soweit die Klägerin Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt, hat sie diese hinreichend dargelegt und von dem nicht ausgeführten Teil abgegrenzt.

59 Den vorstehend dargelegten Anforderungen an die Abrechnung der erbrachten Leistungen entspricht die ursprüngliche Abrechnung der Klägerin, die der Senat seiner Entscheidung zu Grund zu legen hat. Die Klägerin hat die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen in ihrer „Gegenüberstellung der Summen aus dem Leistungsverzeichnis“ (vgl. Anlagen zum Schriftsatz vom 22.10.2008, K2), auf die wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, in verschiedene Gewerke unterteilt und im Einzelnen schriftsätzlich erläutert. Dem Vorbringen beider Parteien ist zunächst zu entnehmen, dass die Klägerin in den Leistungsverzeichnissen für die einzelnen Gewerke Einheitspreise mit den für sie anzunehmenden Mengen angesetzt hatte. Auf die sich danach ergebenden Summen der einzelnen Gewerke gewährte die Klägerin dem

danach ergebenden Summen der einzelnen Gewerke gewährte die Klägerin dem Beklagten zunächst einen Abschlag von 10,09 %. Die Klägerin reduzierte damit den ursprünglich auf Grund der Leistungsverzeichnisse für alle Gewerke errechneten Betrag in Höhe von 378.161,23 auf 340.004,76 €. Diese Summe wurde schließlich auf 340.000,00 abgerundet.

60 Die Summe der den Teilleistungen zugeordneten Vergütungsteile ergibt unter Berücksichtigung der späterhin vereinbarten Änderungen (vgl. insoweit die „Gesamtübersicht Bauauftrag …straße Haus I VI, Anlage K3 zum Schriftsatz vom 22.10.2008) und des gewährten Nachlasses den vereinbarten Pauschalpreis einschließlich der dann nicht ausgeführten Natursteinarbeiten, die nach Gewährung des 10,09 %igen Abschlags - mit einem Betrag von 53.612,11 vor der Rundung auf 340.000,00 eingestellt wurden. Die Klägerin hat damit die in den Auftrags- bzw. Nachtragsverhandlungen vereinbarten Änderungen nachprüfbar aufgeschlüsselt und bei der Abrechnung der erbrachten Leistungen berücksichtigt.

61 Demgegenüber vermochte der Senat den neuen Berechnungen der Klägerin im Schriftsatz vom 18.03.2009 zu den erbrachten Leistungen nicht zu folgen, da diese nicht der Vereinbarung im Nachtrag zum Werkvertrag vom 25.06.2004 (Anlage K 4 = Bl. 58 d.A.) entsprechen, wonach sich der Pauschalfestpreis um 8.975,99 verringern soll. Vielmehr setzt die Klägerin im genannten Schriftsatz den Betrag direkt von der Summe der Beträge ab, die sich aus dem Leistungsverzeichnis ergeben.

62 Die ursprüngliche Berechnungsweise ist auch unter Beachtung der Informations- und Kontrollinteressen des Beklagten nicht zu beanstanden. Die Aufteilung nach Gewerken und die entsprechende Bewertung reichte aus (vgl. auch BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 91/98). Die von der Klägerin vorgenommene Abgrenzung zwischen den erbrachten und den nichterbrachten Leistungen ist damit in einer Weise erfolgt sein, die - unter dem insoweit nur möglichen Gesichtspunkt der Plausibilität - ausschließt, dass die Klägerin in ihren Bewertungsansätzen Verschiebungen zu Lasten des Beklagten vorgenommen hat.

63 Gegen die Richtigkeit der Berechnung der erbrachten Leistungen ohne die Natursteinarbeiten in Höhe von 279.411,90 bestehen damit keine Bedenken (vgl. insoweit die „Gesamtübersicht Bauauftrag …straße Haus I VI, Anlage K3 zum Schriftsatz vom 22.10.2008)

64 b) nicht erbrachte Leistungen (Natursteinarbeiten)

65 Soweit die Klägerin Vergütung für die nichterbrachten Leistungen (Natursteinarbeiten) begehrt, bleibt dem Rechtsmittel der Erfolg versagt, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankäme, wie die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung rechtlich einzuordnen ist.

66 Die nicht erbrachten Leistungen hat die Klägerin getrennt nach § 649 Satz 2 BGB abzurechnen (vgl. BGH, Urt. vom 21.12.1995 - VII ZR 198/94 und vom 04.07.1996 - VII ZR 227/93). Dafür ist erforderlich, dass sie schlüssig darlegt, welche Aufwendungen sie insoweit erspart hat und gegebenenfalls welchen anderweitigen Erwerb sie sich anrechnen lässt.

67 Die Klägerin hat aber gerade nicht in nachvollziehbarer Weise dargelegt, welche ersparten Aufwendungen von den Vergütungsanteilen, die sie den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet hat, abzuziehen sind. Die Abrechnung ermöglicht dem Beklagten - entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Prüfung, ob sie ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urt. vom 18.04.2002 VII ZR 164/01und vom 24.06.1999 - VII ZR 342/98), worauf der Senat hingewiesen hat.

68 Erspart sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei der Ausführung des Vertrages hätte machen müssen, und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. vom 22.09.2005 VII ZR 63/04; vom 14.01. 1999 - VII ZR 277/97 -; vom 28.10.1999 - VII ZR 326/98). Für die Berechnung der ersparten Aufwendungen nach Kündigung des Auftraggebers ist die Ersparnis maßgeblich, die der Auftragnehmer tatsächlich hat. Das ergibt sich aus § 649 Satz 2 BGB und aus der dem Gesetz nachgebildeten Regelung des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Diese Regelung sieht keine Möglichkeit vor, auf die kalkulatorisch ersparten Aufwendungen abzustellen. Auf diese Weise ist das Prinzip der Vor- und Nachteilswahrung gewährleistet (vgl. dazu BGH, Urt. vom 24.06.1999 - VII ZR 342/98). Der Auftragnehmer muss deshalb die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei

Der Auftragnehmer muss deshalb die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei Durchführung des Auftrages tatsächlich entstanden wären, und die er erspart hat. Was er sich in diesem Sinne als Aufwendungen anrechnen lässt, hat damit der Unternehmer vorzutragen und zu beziffern, denn in der Regel ist nur er dazu in der Lage. Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es aus, wenn der Auftragnehmer die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet (BGH, Urt. vom 22.September 2005 VII ZR 63/04; vom 24. Juni 1999 - VII ZR 342/98 und vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, vgl. auch Ingenstau/ Korbion/ Vygen, VOB, 16. Aufl., VOB/ B § 8 Nr. 1 Rdn. 45).

69 Auch der zweitinstanzliche Vortrag der Klägerin lässt hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen allerdings nicht erkennen, dass insoweit eine berechtigte Forderung besteht.

70 Schon das Landgericht hat im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, wie ein vorzeitig beendeter Pauschalpreisvertrag abzurechnen ist. Diesen Erfordernissen trägt die Klägerin nach wie vor nicht Rechnung. Die mangelnde Transparenz und Widersprüchlichkeit des Vortrags der Klägerin zu diesem Punkt greift der Beklagte zu Recht an:

71 Bereits der Vortrag zur Urkalkulation ist nicht nachvollziehbar.

72 Im Schriftsatz vom 22.03.2006 (Bl. 346 ff) führt die Klägerin auf S. 2 (= Bl. 347 d.A.) hinsichtlich der Natursteinarbeiten aus, die Urkalkulation habe einen Nettobetrag von 45.285,41 ergeben und legt zum Beleg hierfür die Anlage K 37 (= Bl. 361f d. A.) vor. Demgegenüber trägt sie in ihrer Gesamtzusammenstellung …straße Haus I VI (Urkalkulation, Anlage K 3 zum Schriftsatz vom 22.10.2008) einen Betrag von 45.245,50 vor, ohne dass diese Differenz erklärt würde.

73 Die ersparten Aufwendungen hat die Klägerin in der Klageschrift und in der Schlussrechnung pauschal mit 43.021,13 netto beziffert.

74 Im Schriftsatz vom 22.03.2006 (S. 2/ 3 = Bl. 347/ 348 d.A.) führt die Klägerin aus, an Materialkosten 28.121,41 €, an Lohnkosten 10.946,49 und an Subunternehmerkosten und Bauschuttbeseitigung 1.078,80 €, insgesamt 40.146,70 erspart zu haben.

75 In der Berufungsbegründungsschrift (S.9 = B. 473) führt die Klägerin aus, auf die letztgenannte Summe einen weiteren Anpassungszuschlag zugunsten des Beklagten in Höhe von 2.874,43 zu gewähren. Mit Schriftsatz vom 18.03.2009 (S.7/ 8 = Bl. 593/ 594 d.A.) führt die Klägerin davon abweichend aus nur 29.170,01 (für Material) erspart zu haben. Weitergehende Ersparnisse habe sie nicht gehabt. Die im Schriftsatz vom 22.03.2006 aufgeführten Lohnkosten habe sie nicht erspart; insoweit handele es sich um Personalkosten, die infolge der Kündigung nicht entfallen seien.

76 Weshalb sie sich Subunternehmer- und Bauschuttbeseitigungskosten nicht mehr als ersparte Aufwendungen anrechnen lassen will, erläutert sie nicht.

77 Hinzu kommt, dass der Einwand des Beklagten, die Klägerin wolle mit einer überzogenen Erhöhung u.a. der kalkulierten Beträge für das Gewerk Natursteinarbeiten im Leistungsverzeichnis Verluste bei anderen Gewerken ausgeglichen wissen, nicht von der Hand zu weisen ist. Tatsächlich werden allein die Summen der Gewerke Natursteinarbeiten (und Beton- und Stahlbetonarbeiten) aus der Urkalkulation im Leistungsverzeichnis in nicht unerheblicher Weise angehoben und sind im Leistungsverzeichnis entsprechend ausgepreist. Dem insoweit nicht fernliegenden Vorwurf der „künstlichen Erhöhung“ ist die Klägerin nicht in gebotener Weise entgegengetreten.

78 Vor diesem Hintergrund sind die Darlegungen der Klägerin zu den ersparten Aufwendungen unter Bezugnahme auf die Urkalkulation nicht hinreichend plausibel und begegnen insgesamt durchgreifenden Bedenken, worauf der Senat hingewiesen hat.

79 Auf Grund der aufgezeigten Unklarheiten fehlt dem Senat auch eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung der ersparten Aufwendungen und damit des Vergütungsanspruchs der Klägerin gemäß § 287 ZPO.

80 Es ist im Übrigen rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Klage endgültig und nicht als zur Zeit unbegründet abgewiesen hat: Nach Ablauf der Prüffrist des § 16 Nr.3 VOB/B kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der vorliegenden Fallkonstellation die Klage nicht mehr wegen mangelnder Prüffähigkeit als nicht fällig abgewiesen werden (BGH, Urteil vom 23.09.2004, Az.: VII ZR 173/03).

81 c) zur Klageerhöhungsforderung in Höhe von 12.180,08

82 Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen dringt die Klägerin mit ihrer Klageerhöhungsforderung, die sich - ohne dass es hierauf entscheidend ankäme - im Wesentlichen auf die nichterbrachte Leistungen beziehen dürfte, auch deshalb nicht durch, weil entsprechende Forderungen jedenfalls verjährt sind.

83 Zwar ist die Auffassung der Klägerin, eine gelegte Schlussrechnung schaffe keinen Vertrauenstatbestand für den Auftraggeber, der zu einer Bindung des Auftragnehmers an den darin ausgewiesenen Betrag führe, zutreffend (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.1987 VII ZR 16/87 mit w. Nachw.; Ingenstau/Korbion/Locher, VOB, 16. Aufl., § 14 Nr. 1 VOB /B, Rdnr. 17. Dies hat der Bundesgerichtshof auch für den VOB -Vertrag festgestellt und dabei betont, ein Unternehmer sei über die sich für Nachforderungen aus § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB /B ergebenden Beschränkungen hinaus grundsätzlich nicht an seine Schlussrechnung gebunden.

84 Dies ist für den vorliegenden Rechtsstreit indes nicht von Bedeutung, da mit Ablauf des 31.12.2008 insoweit die Verjährung eingetreten ist. Durch die Klageerhebung im November 2005 ist die Verjährung der Erweiterungsforderung nicht gemäß § 204 Nr.1 BGB gehemmt worden. Eine Teilklage hemmt die Verjährung nur in Höhe des eingeklagten Betrages, auch wenn der Kläger den Anspruch insgesamt begründet und selbst dann, wenn er sich was vorliegend allerdings nicht geschehen ist die Geltendmachung des Restes vorbehält. Dies gilt auch für verdeckte Teilklagen, bei denen der Kläger nicht weiß, dass sein Anspruch höher ist, als die bezifferte Forderung (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 204 Rn 16).

85 4. Skonti

86 Die Restwerklohnforderung der Klägerin ist allerdings im Hinblick auf vertraglich vereinbarte Skonti (vgl. § 12 des Werkvertrages = K3 Bl. 49 ff, 53) insgesamt um 1.800,00 brutto zu ermäßigen, da sie diese dem Beklagten zu Unrecht nicht gewährt hat.Skonto bedeutet einen prozentualen Abzug vom Rechnungsbetrag, der bei sofortiger oder kurzfristiger Zahlung gewährt wird.

87 Der Beklagte wendet sich dagegen, dass ihm die Klägerin hinsichtlich der 3., 8., 9., 10. und 11. Abschlagsrechnung kein Skonto gewährt hat (vgl. hierzu S.7 bis 10 des Schriftsatzes des Beklagten vom 12.01.2006, Bl. 155 ff, 160 bis 163).

88 Hierzu ist zu bemerken:

89 § 12 des Werkvertrages lautet wie folgt:

90

91 Die Parteien hatten in § 11 (Rechnungen) des Werkvertrages ferner vereinbart:

92„Der Auftragnehmer kann jede Dekade (jeweils zum 10., 20. und 30. eines Monats) eine Abschlagsrechnung stellen, die in gleichmäßige Scheiben bis 95% der Gesamtsumme (340.000,00 zuzüglich Mehrwertsteuer) entsprechend Ausführungszeit aufgeteilt ist. Dabei sollte die Rechnungssumme einen Betrag von 20.000 nicht unterschreiten. Für die Schlussrechnung kann der AN 5% der Gesamtsumme nach erfolgter Abnahme in Rechnung stellen. …“

93 Damit haben die Parteien vereinbart, dass auf die jeweils nach Ablauf einer Dekade zum 10., 20. und 30. eines Monats fälligen Zahlungen bei rechtzeitiger Rechnungsbegleichung statt des vollen Entgelts nur ein um 3% gekürztes Entgelt gezahlt werden muss. Die Auslegung der zitierten §§ 11 und 12 des Werkvertrages gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt allerdings nicht, wie wohl der Beklagte im Ergebnis meint, dass nur genau an den genannten Tagen eine Abschlagsrechnung gelegt werden durfte. Vielmehr war es danach auch zulässig, wenn die zum 10., 20 bzw. 30 eines jeden Monats berechtigterweise zu legende Abschlagsrechnung von der Klägerin erst einige Tage nach dem jeweiligen Datum präsentiert wurde. Auch musste zwischen den einzelnen Rechnungen nicht ein Zeitraum von 10 Tagen liegen, solange klar war, zu welchem der genannten Zeitpunkte die jeweilige Abschlagsrechnung gestellt sein sollte. Die Verfahrensweise der Klägerin ist insoweit nicht zu beanstanden. So war die 3. Abschlagsrechnung 2004-108 vom 12.08.2004 zweifelsfrei die Rechnung, die bereits zum 10.08.2004 hätte gestellt werden dürfen. Die Klägerin hat dies durch Angabe der Skontierungsfrist bis zum 19.08.2004 auch für den Beklagten hinreichend verdeutlicht (vgl. insoweit die in Ablichtung zu den Akten gereichte 3. Abschlagsrechnung = Anlage

(vgl. insoweit die in Ablichtung zu den Akten gereichte 3. Abschlagsrechnung = Anlage B2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 12.01.2006 = Bl. 254 d.A). Dabei hat sich die Klägerin bei Berechnung der Skontierungsfrist auch an die zuvor dargestellte vertragliche Regelung (5 Bankarbeitstage) gehalten. Im Übrigen war dieser Umstand für den Beklagten ohne weiteres auch aus der zeitlichen Reihenfolge der bis dahin gelegten Abschlagsrechnungen erkennbar. Die vorhergehenden Abschlagsrechnungen stammten vom 19. und 31.07.2004, wie sich aus der insoweit unbestritten gebliebenen Aufstellung auf S.5 der Klageschrift (= Bl. 5 d.A.) ergibt. In diesem Zusammenhang musste es auch dem Beklagten klar sein, dass die 3. Abschlagrechnung die erste Dekade des Monats August betraf und nicht etwa erst die zweite.

94 Diese Überlegungen gelten entsprechend auch im Hinblick auf die weiteren Abschlagsrechnungen. Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Klägerin daher berechtigt, bereits am 31.08.2004 die 5. Abschlagsrechnung (2004-117) zu stellen. Zwar lagen zwischen 4. Abschlagsrechnung 2004-114 vom 23.08.2004 und der 5. Abschlagsrechnung keine 10 Tage. Dies war aber nach den vorstehenden Ausführungen nicht erforderlich. Die 4. Abschlagsrechnung durfte zum 20.08.2004 und die 5. Abschlagsrechnung zum 30.08.2004 gelegt werden. Auch die weiteren Abschlagsrechnungen sind entgegen der Auffassung des Beklagten damit nicht vorzeitig gelegt worden. Den Berechnungen des Beklagten auf S. 9 des Schriftsatzes vom 12.01.2006, auf die wegen der näheren Einzelheiten verwiesen wird, vermag der Senat daher nicht zu folgen.

95 Allerdings erweist sich die Argumentation des Beklagten, die Klägerin habe im Hinblick auf die Abschlagsrechnungen Nr. 3 (2004-108 vom 12.08.2004), Nr. 8 (2004-129 vom 30.09.2004) und Nr. 9 (2004-138 vom 11.10.2004) zu Unrecht Skonti nicht gewährt, aus anderen Gründen als zutreffend.

96 a) zu Abschlagsrechnung Nr. 3 (2004-108 vom 12.08.2004)

97 Zu Unrecht hat die Klägerin dem Beklagten hinsichtlich der 3. Abschlagsrechnung vom 12.08.2004 (Anlage B 2 = Bl. 254) kein Skonto in Höhe von 600,00 brutto (= 517,24 netto; vgl. S. 3 der Schlussrechnung der Klägerin Nr. 2005-070 vom 31.05.2005, Anlage K 31 = Bl. 100) gewährt.

98 Die mit der 3. Abschlagsrechnung von der Klägerin mitgeteilte Skontierungsfrist lief bis zum 19.08.2004. Der Beklagte behauptet, am 18.08.2004 unter Inanspruchnahme des Skontos von 600,00 brutto (= 517,24 netto) die Zahlung auf diese Abschlagsrechnung veranlasst zu haben. Dies hat die Klägerin nicht in prozessual beachtlicher Weise bestritten, sondern lediglich mit Schriftsatz vom 14.02.2006 (S.4 = Bl. 302) die gesamte vom Beklagten dargestellte Skontoabrechnung in Abrede gestellt und auf ihre eigene Abrechnung in der Klageschrift verwiesen.

99 Damit hat der Beklagte rechtzeitig im Sinne der vertraglichen Vereinbarungen gezahlt.

100 Die Rechtzeitigkeit der von der jeweiligen Skontierungsabrede erfassten Zahlung richtet sich nämlich wie bei der Rechtzeitigkeit der Abschlagszahlung nach der bloßen Zahlungshandlung des Auftraggebers. Demgemäß kommt es für die Rechtzeitigkeit der Zahlung auf die Erbringung der Leistungshandlung und nicht auf den Zeitpunkt des Leistungserfolges an (vgl. hierzu näher Ingenstau/ Korbion/ Locher, VOB 16. Aufl., § 16 Nr.5 VOB/B, Rdn. 13 und § 16 Nr.1 VOB//B, Rdn. 42 jeweils m.w. Nachw.)

101 b) zu Abschlagsrechnung Nr. 8 (2004-129 vom 30.09.2004)

102 Auch insoweit hat die Klägerin dem Beklagten die Gewährung des Skontobetrages in Höhe von 600,00 brutto (= 517,24 netto) unberechtigterweise versagt.

103 Hierzu hat der Beklagte, ohne dass dem die Klägerin hinreichend entgegengetreten wäre [s.o. unter 4.a)], behauptet, diese Abschlagsrechnung sei ihm am 06.10.2004 zugegangen, am 13.10.2004 habe er die Begleichung der Rechnung veranlasst. Da die Skontierungsfrist angesichts der vertraglichen Regelungen bis zum 13.10.2004 lief und es wie ausgeführt - für die Rechtzeitigkeit der Zahlung auf die Erbringung der Leistungshandlung ankommt, war die Klägerin vertraglich verpflichtet, dem Beklagten auch für diese Abschlagsrechnung Skonto zu gewähren.

104 c) zu Abschlagsrechnung Nr. 9 (2004-138 vom 11.10.2004)

105 Die Klägerin ist weiterhin verpflichtet dem Beklagten einen Skontobetrages in Höhe von 600,00 brutto (= 517,24 netto) für die Abschlagsrechnung Nr. 9 einzuräumen.

106 Zutreffend weist der Beklagte darauf hin, dass er nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin (vgl. Aufstellung S. 5 der Klageschrift = Bl. 5 d.A.) innerhalb der Skontierungsfrist am 15.10.2004 gezahlt habe. Auch diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht konkret entgegen getreten.

107 5. Hilfsaufrechnungen des Beklagten

108 Der Beklagte vermag mit seinen Hilfsaufrechnungen nur teilweise gegen die oben festgestellte Restwerklohnforderung der Klägerin durchzudringen.

109 a) Hilfsaufrechnung des Beklagten in Höhe von 686,80 netto (Kostenvorschuss wegen Mängelbeseitigungskosten)

110 Der Beklagte hat erfolgreich mit einem Kostenvorschussanspruch in Höhe von 686,80 netto für Mängelbeseitigungsarbeiten gegen die Restwerklohnforderung der Klägerin aufgerechnet.

111 Die Leistung der Klägerin weist in dem vom Beklagten behaupteten Umfang Mängel auf.

112 Die Klägerin ist der unter Vorlage von Lichtbildern konkret aufgestellten Behauptung des Beklagten, es bestünden Mängel (Anarbeitung einer Estrichfläche im Bereich des Kellers, Haus 4; Nacharbeitung einer Setzstufe Haus 3; Beule in einer Trockenbauplatte, vgl. Anlage B5 = Bl. 257; B 6 = Bl. 258, 259, 260) nicht in beachtlicher Weise entgegengetreten. Angesichts des nachvollziehbaren Vorbringens des Beklagten hätte die Klägerin im Einzelnen ausführen müssen, weshalb sich ihre Leistung insoweit als nicht mängelbehaftet darstellen soll. Dies ist indes nicht geschehen.

113 Die weiteren rechtlichen Voraussetzungen für einen Kostenvorschussanspruch hat der Beklagte dargetan. Voraussetzung für die Entstehung dieses Anspruchs ist grundsätzlich, dass die dem Auftragnehmer zur Nacherfüllung gesetzte Frist fruchtlos verstrichen ist. Diesem Erfordernis ist Genüge getan: Im Abnahmeprotokoll vom 13.09.2005, das die Klägerin am 16.09.2005 erhalten hat, wurde sie zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung bis zum 01.10.2005 aufgefordert (vgl. Anlage B 5 = Bl. 257). Der Vortrag des Beklagten, die Mängel seien nicht nachgebessert worden, ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben.

114 Der Auftraggeber kann mit seinem Kostenvorschussanspruch gegen eine bestehende Vergütungsforderung des Auftragnehmers aus dem Bauvertrag aufrechnen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass dann, wenn der Auftraggeber zunächst mit einem Vorschussanspruch gegenüber dem Vergütungsanspruch des Auftragnehmers aufgerechnet hat und sich bei der später zu erfolgenden Abrechnung ergibt, dass der zur Nacherfüllung verwendete Betrag geringer war als der durch Aufrechnung dem Vergütungsanspruch gegenübergestellte Vorschussanspruch, der Auftraggeber den nicht verbrauchten Vorschussanspruch trotz erfolgter Aufrechnung an den Auftragnehmer auszahlen muss. Dies ergibt sich aus der mit dem Vorschussanspruch eng verbundenen Pflicht zur Abrechnung (vgl. zu den Einzelheiten: Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 5 VOB/B, Rdn. 229 m.w.Nachw.)

115 b) Hilfsaufrechnung des Beklagten in Höhe von 1.621,98 für Miettoiletten, Baustelleneinrichtung und in Höhe in Höhe von 1.611,71 für Bauwasser, Baustromanschluss und Baustrom

116 Der Beklagte vermag mit diesen Hilfsaufrechnungen nicht durchzudringen.

117 § 14 Nr. 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages lautet:

1183. Für die Errichtung und Benutzung bauseitiger sanitärer Einrichtungen, Unterhaltung von allgemeinen Sicherheitsmaßnahmen und allgemeiner Baustelleneinrichtung für die Bereitstellung von Wasser, Strom, für eine Baubewachung, für Winterbaumaßnahmen oder sonstige Einrichtung usw. hat der AN die anfallenden Kosten zu tragen“.

119 Diese Regelung hatte der Beklagte auch mit den weiteren Unternehmen, die er für diese Bauvorhaben beauftragt hatte, getroffen.

120 Vor diesem Hintergrund ist vom Ansatz her zutreffend, dass die Klägerin einen entsprechenden Anteil dieser Kosten zu tragen hätte. Die Behauptung des Beklagten, zu Gunsten der Klägerin sei von einen solchen in Höhe von 40% auszugehen, ist indes nicht ansatzweise nachvollziehbar. Die Ausführungen im Schriftsatz vom 07.03.2006 (dort S.4 bis 6 = Bl. 317 bis 319 d.A.) reichen nicht aus, einen Anspruch des Beklagten in der

bis 6 = Bl. 317 bis 319 d.A.) reichen nicht aus, einen Anspruch des Beklagten in der geltend gemachten Höhe zu belegen. Dort führt der Beklagte im Wesentlichen aus, die Klägerin habe mit ihrem Gewerk, das neben dem Gewerk Stahlbeton/Wände/Putz den größten Wasser- und Stromverbrauch im Umfang von ca. 40% verursacht habe, zu den Unternehmen gehört, die während der gesamten Bauphase auf der Baustelle zugegen gewesen seien. Sie habe in gleichem Umfang an den vorgehaltenen Baustelleneinrichtungen partizipiert. Die von ihm in Ansatz gebrachte Quote sei auch deshalb angemessen, weil die Werklohnansprüche der Klägerin ca. 15 % der gesamten Vergütungsansprüche aller Baugewerke ausgemacht hätte. Die weiteren kostenträchtigen Gewerke (Sanitär, Tischler, Entkernung, Parkett und Metallbauarbeiten), deren jeweilige Vergütungsansprüche ebenfalls ca. 8 15 % der gesamten Vergütungsansprüche ausmachten, seien nur zeitweise auf dem Bau anwesend gewesen und hätten auf Grund der zu erledigenden Bauarbeiten keine wesentlichen Wasser- und Stromkosten verursacht; gemessen an der Abrechnungssumme sei eine Beteiligung der Klägerin mit ca. 1,5% von diesem Betrag angemessen.

121 Dieser Vortrag überzeugt in seiner Pauschalität nicht.

122 Die Klägerin hat in nachvollziehbarer Weise geltend gemacht, nach ihrer Schätzung seien an den Häusern 1 bis 6 Bauleistungen im Umfang von ca. 1,5 Mio erbracht worden. Davon habe sie lediglich Bauleistungen im Wert von 290.000,00 erbracht. Mit den Bauhauptgewerken sei das Bauunternehmen J… aus P… beauftragt gewesen. Gehe man davon aus, dass diese Unternehmen in den Bauhauptgewerken einen ähnlichen Umfang wie sie (Klägerin) erbracht habe, so würden bereits schon allein von diesen beiden Firmen 80 % der Nebenkosten verbraucht worden sein, die aber zusammen nur ein Bauvolumen von ca. 600.000,00 erbracht hätten. Die restlichen Gewerke mit einem Volumen von ca. 900.000,00 würden sich wenn man den Berechnungen des Beklagten folgen wollte - nur noch eine Umlage in Höhe von 20 % teilen müssen. Eine solche Kostenaufteilung sei unüblich und entspreche nicht den tatsächlichen Bauabläufen bei Rekonstruktionsmaßnahmen. Dem ist der Beklagte nicht im gebotenen Maße entgegengetreten. Der Einwand der Klägerin ist nicht von der Hand zu weisen. Es hätte in diesem Sinne konkreterer Aufschlüsselungen des Beklagten zu den Anteilen der einzelnen Gewerke am Gesamtvorhaben und an den Kosten bedurft, um sein Vorbringen zu dem auf die Klägerin jeweils entfallenden Anteil nachvollziehen zu können.

123 Soweit der Beklagte für seine Behauptung, die Klägerin habe mit ihrem Gewerk, das neben dem Gewerk Stahlbeton/Wände/Putz den größten Wasser- und Stromverbrauch verursacht habe, Beweis durch Einholung eins Sachverständigengutachtens angeboten hat, war diesem Beweisantritt nicht Folge zu leisten. Die Darstellungen des Beklagten sind zu allgemein gehalten; eine Beweiserhebung wäre auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen.

124 Auch als Schätzgrundlage gemäß § 287 ZPO reicht das Vorbringen des Beklagten nicht aus.

125 Vor diesem Hintergrund bedarf die zwischen den Parteien auch streitige Frage nach der Höhe der Miettoilettenkosten keiner Klärung durch den Senat.

126 c) Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch (Mehrkosten für die Durchführung der Natursteinarbeiten) in Höhe von 20.804,87 sowie Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch wegen nicht fristgerechter Erbringung der Natursteinarbeiten (Mietausfall in Höhe von 3.321,44 €).

127 Der Beklagte dringt auch mit den vorbezeichneten Aufrechnungen nicht durch. Ansprüche nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B stehen ihm nicht zu. Die Voraussetzungen hierfür hat er nicht dargetan. Entgegen seiner Auffassung war er nicht gemäß § 8 Nr.3 Abs.1 in Verb. m. § 5 Nr.4 VOB/B zu einer Teilkündigung des Werkvertrages berechtigt.

128 Nach § 8 Nr.3 Abs.1 in Verb. m. § 5 Nr.4 VOB/B kann der Auftraggeber u.a. den Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer mit der Vollendung in Verzug gerät und der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessenes Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und zugleich erklärt hat, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entzieht. Zwar setzte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 27.10.2004 eine Frist für die Ausführung der Leistung „Naturwerkstein“ bis zum 05.11.2004 und drohte zugleich für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Entziehung dieser Arbeiten an (vgl. Anlage K 15 = Bl. 73 d.A.). Gleichwohl rechtfertigt dies nicht die Inanspruchnahme der Klägerin, da der Beklagte bereits vor Ablauf dieser Frist ein Drittunternehmen mit der Ausführung dieses Gewerkes beauftragt hatte, wie zwischen den Parteien unstreitig ist. Bereits am 01.11.2004 hatte ein anderes Unternehmen mit

den Parteien unstreitig ist. Bereits am 01.11.2004 hatte ein anderes Unternehmen mit der Durchführung der Natursteinarbeiten begonnen.

129 Der Beklagte wäre aber jedenfalls gehalten gewesen, den Ablauf der gesetzten Frist abzuwarten, bevor er den nicht vollendeten Teil der Leistung durch einen Dritten ausführen ließ. Das Schreiben der Klägerin vom 28.10.2004, auf das wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 16, Bl. 74 d.A.), berechtigte den Beklagten nicht, vor Ablauf der von ihm gesetzten Frist den Drittunternehmer einzusetzen. Zwar können Fristsetzung und Kündigungsandrohung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn der Auftragnehmer ernsthaft und endgültig die weitere Vertragserfüllung verweigert. Eine solche Verweigerung ist aber in dem genannten Schreiben der Klägerin nicht zu erkennen. In diesem heißt es u.a.:

130mit Schreiben vom 27.10.2004 setzten Sie uns in Verzug mit Nachfristsetzung. Beides weisen wir nochmals hiermit generell zurück. Dies wurde auch in unserem Schreiben vom 22.10.2004 ausführlich begründet, auf das wir hiermit verweisen. Da wir bis heute keine Aussage von Ihnen zu dem Sachverhalt bekommen haben, sind wir weder in der Lage Bestellungen auszulösen, noch das Material einzubauen. Von unserer Seite wurde daher alles getan, um eine termingerechte Ausführung zu sichern. Wir weisen daher jeden Verzug unsererseits zurück. Für die Klärung des Sachverhaltes stehen wir jederzeit zur Verfügung. …“

131 Der Inhalt dieses Schreibens zeigt deutlich, dass die Klägerin weiteren Besprechungsbedarf hatte und Gesprächsbereitschaft signalisierte. Auf Grund der zwischen den Parteien bestehenden Kooperationspflicht wäre der Beklagte jedenfalls gehalten gewesen, mit der Klägerin die Angelegenheit zu besprechen und nochmals seine Sicht zu verdeutlichen, bevor er ein Drittunternehmen vor Ablauf der von ihm gesetzten Frist einsetzte. Er kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Klägerin sei zu diesem Zeitpunkt die fristgerechte Leistungserbringung bereits unmöglich gewesen. Immerhin hätte sich die Klägerin nach einer Besprechung mit dem Beklagten z.B. noch überlegen können, ob sie die Materialien insoweit eventuell zu ihren Lasten teuerer anderweitig beschaffte, um den Auftrag zur Vermeidung etwaiger höherer Schadensersatzansprüche selbst durchzuführen. Diese Möglichkeit ist ihr aber vom Beklagten genommen worden.

6.

132 Nach alledem ergibt sich folgende Berechnung:

133 Von der von der Klägerin zunächst zutreffend ursprünglich - ermittelten Restwerklohnforderung für erbrachte Leistungen in Höhe von 6.394,64 (netto) sind Skonti in Höhe von 1.551,72 (netto) sowie der Kostenvorschuss in Höhe von 686,80 (netto) abzusetzen. Dies ergibt einen Nettobetrag in Höhe von 4.156,12 €. Zzgl. der seinerzeit geltenden MwSt. in Höhe von 16 % errechnet sich ein Betrag in Höhe von 4.821,10 €, der der Klägerin zuzusprechen ist.

7.

134 Die Zinsentscheidung folgt aus § 16 Nr. 3 Abs.1 VOB/B in Verb. m. § 288 Abs. 1 und 2 BGB.

IV.

135 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

136 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Urteil des Senats beruht auf der Würdigung der Besonderheiten des Streitfalles. Im Übrigen weicht er bei der Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Obergerichts ab.

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