Urteil des OLG Brandenburg vom 12.01.2007

OLG Brandenburg: einstweilige verfügung, nachlass, kaufvertrag, kaufpreis, missverhältnis, verkehrswert, gegenleistung, wohnung, gesetzliche erbfolge, einwilligung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 5.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 U 15/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 138 Abs 2 BGB, § 138 Abs 1

BGB, § 166 Abs 1 BGB, § 181

BGB, § 183 BGB

Nichtigkeit eines Grundstückskaufvertrages, Wirksamkeit der

Zustimmungserklärung des Testamentsvollstreckers als

Vertragspartei

Tenor

Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom

12. Januar 2007 - Az. 1 O 465/06 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Verfügungskläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 568.500,00 €

Gründe

Im Wege der einstweiligen Verfügung begehrt der Verfügungskläger die Eintragung eines

Widerspruchs gegen die Eintragung der Beklagten als Eigentümerin von insgesamt drei

Eigentumswohnungen nebst drei Tiefgaragenstellplätzen in P., … Straße, hilfsweise die

Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Rückauflassung. Der

Verfügungskläger stützt seinen Antrag darauf, dass der zwischen ihm und der Beklagten

am 21. Dezember 2005 geschlossene notarielle Kaufvertrag (UR-Nr. 257/2005 des

Notars … in B.) mit einem vereinbarten Kaufpreis von 400.000,00 € sittenwidrig und

damit nichtig sei, weil der Wert der veräußerten drei Eigentumswohnungen bei 1,1 Mio €

liege. Der Kaufvertrag sei aber auch deswegen nicht wirksam zustande gekommen, weil

er selbst als Testamentsvollstrecker den Vertrag nicht wirksam zugestimmt habe bzw.

seine Einwilligung vom 05. Januar 2006 wirksam und rechtzeitig widerrufen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen

in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung die vom Amtsgericht Potsdam

am 27. September 2006 erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag

auf ihren Erlass zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der

Grundstückskaufvertrag vom Dezember 2005 sei nicht nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig.

Zwar erfasse die Nichtigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB auch das Erfüllungsgeschäft, doch

sei nicht erkennbar, dass die Verfügungsbeklagte eine Schwächesituation des

Verfügungsklägers ausgenutzt habe. Der Verfügungskläger habe schon nicht konkret

dargetan, dass die Verfügungsbeklagte von seiner insolvenzbedingten wirtschaftlichen

Schwäche gewusst und diese ausgenutzt habe. Im Übrigen komme es für die Frage der

Willensbeeinflussungen in entsprechender Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB nicht auf

die Person des Vertretenen, sondern auf die des Vertreters an. Der Verfügungskläger sei

aber bei den Kaufsvertragsverhandlungen von der mit umfassenden Vollmachten

ausgestatteten H. Bank AG vertreten worden. Diese sei aber schon im eigenen Interesse

bemüht gewesen, den Ausfall ihrer Kreditforderungen so gering wie möglich zu halten. Es

sei auch nicht dargetan, worin konkret im Hinblick auf den Abschluss des Kaufvertrages

die Zwangslage des Klägers bestanden haben solle. Ob der Kaufvertrag daneben nach §

138 Abs. 1 BGB nichtig sei, könne offen bleiben, da von einer entsprechenden Nichtigkeit

das Verfügungsgeschäft nicht erfasst sei.

Gegen das ihm am 30. Januar 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts Potsdam hat der

Verfügungskläger mit am 06. Februar 2007 bei dem Brandenburgischen

Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach

entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mit am 30. April 2007

eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Verfügungskläger wiederholt und vertieft zur Begründung seiner Berufung zunächst

sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend macht er geltend, der Vertrag vom 21.

Dezember 2005 sei schon deswegen unwirksam, weil er als Testamentsvollstrecker gar

nicht habe zustimmen können, weil dem Nachlass aus der Veräußerung keine

Vermögensvorteile zugeflossen seien, es sich im Verhältnis zum Nachlass um eine

unentgeltliche Verfügung gehandelt habe. In diesem Zusammenhang ergibt sich aus

dem Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz, dass Alleinerbe nach der am 02. Juni

1984 verstorbenen H. R., der Mutter des Klägers, seine Schwester E. L., geborene R. ist

und der Kläger bereits 1984 als Testamentsvollstrecker eingesetzt wurde.

Vermächtnisnehmerin - das Testament selbst liegt nicht vor - ist nach dem Vortrag des

Klägers weiter seine Tochter. Der Verfügungskläger ist selbst weiter der Ansicht, dass er

hinsichtlich des im Beitrittsgebiet belegenen Grundbesitzes - der Erbfall trat 1984 ein -

neben seiner Schwester gesetzlicher Miterbe zu ½ sei. Der Verfügungskläger macht

weiter geltend, ihm habe ein Ablösungsrecht nach § 268 BGB zugestanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages in diesem Zusammenhang wird

insbesondere auf die Schriftsätze des Verfügungsklägers vom 19. November 2007 und

vom 06. Dezember 2007 Bezug genommen.

Der Verfügungskläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 12. Januar 2007 -

Az. 1 O 465/06 - die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Potsdam vom 27.

September 2006 - 20 C 392/06 - zu bestätigen,

hilfsweise die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Potsdam vom 27.

September 2006 mit der Maßgabe zu bestätigen, dass statt der Eintragung eines

Widerspruchs die Eintragung je einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs des

Klägers auf Rückübertragung des Eigentums und auf Wiedereintragung des gelöschten,

vormals in Abteilung II unter laufender Nummer 6 eingetragenen

Testamentsvollstreckervermerks zu Gunsten des Klägers im Grundbuch des

Amtsgerichts Potsdam für P. Blatt 8059, 8117, 8120, 8234, 8235 und 8246 angeordnet

wird,

weiter hilfsweise die Sache unter Aufhebung des Verfahrens des ersten

Rechtszuges an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung des Verfügungsklägers zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen

Vorbringens die angefochtene Entscheidung.

Sie macht ergänzend geltend, dem Verfügungsklägers sei es schon wegen des Verbotes

des Selbstkontrahierens nicht möglich gewesen, seine Einwilligung zu dem notariellen

Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 zu widerrufen; er sei, was von dem

Verfügungskläger eingeräumt wird, von dem Verbot des Selbstkontrahierens in seiner

Funktion als Testamentsvollstrecker nicht befreit gewesen.

II.

Die Berufung des Verfügungsklägers ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und

fristgerecht eingereicht und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). Das Rechtsmittel bleibt

in der Sache ohne Erfolg, weil der Kläger nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass

durch Eintragung der Verfügungsbeklagten als Eigentümerin des

verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes das Grundbuch zu Lasten des

Verfügungsklägers im Sinne des § 894 BGB unrichtig geworden ist und deswegen nach §

899 ein Widerspruch einzutragen ist oder aber dem Verfügungskläger ein Anspruch auf

Rückübertragung des Eigentums an dem verfahrensgegenständlichen Grundbesitz

zusteht und deswegen zu seinen Gunsten im Wege der einstweiligen Verfügung (§ 885

Abs. 1 BGB) eine Vormerkung einzutragen wäre.

Eine Nichtigkeit des Kaufvertrages vom 21. Dezember 2005 hat der Verfügungskläger

nicht dargetan.

1. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die Voraussetzungen des

§ 138 Abs. 2 BGB nicht vorliegen. Abgesehen davon, dass auch hierfür objektiv ein

Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen muss, was, wie unter 2.

ausgeführt wird, vom Kläger nicht dargelegt ist, wäre subjektiv die Ausbeutung einer

Zwangslage auf der Seite des Bewucherten erforderlich. Hinreichende Anhaltspunkte

hierfür sind nicht ersichtlich. Unabhängig davon, dass die Beklagte bestreitet, von der

finanziellen Situation des Klägers vor Abschluss des Kaufvertrages Kenntnis gehabt zu

haben, reicht allein der Umstand, dass über das Vermögen des Klägers ein

Insolvenzverfahren eröffnet worden war, für eine solche Zwangslage nicht aus, zumal,

wie der Verfügungskläger geltend macht, die Eigentumswohnungen nebst

Tiefgaragestellplätzen, die Gegenstand des Kaufvertrages waren, überwiegend nicht zu

seinen Vermögen, sondern zum Vermögen des Nachlasses seiner Mutter gehörten.

Darüber hinaus trägt der Verfügungskläger in anderem Zusammenhang selbst vor, der

Erlass weiterer Verbindlichkeiten durch die Bank, die über den erzielten Erlös von

400.000,00 € aus dem Verkauf hinausgingen, hätten für ihn gerade wegen seiner

Insolvenz keinerlei Vorteile gebracht.

Dass es an der Ausnutzung einer Zwangslage seitens der Verfügungsbeklagten fehlt,

ergibt sich unabhängig davon auch daraus, dass diese nicht mit dem Verfügungskläger

selbst unmittelbar über den Verkauf verhandelt hat. Es war vielmehr der

Verfügungskläger selbst, der die durch die Grundschulden gesicherte Gläubigerbank

bevollmächtigt hatte, in seinem Namen Verkaufsverhandlungen über die

streitgegenständlichen Eigentumswohnungen zu führen. Der Verfügungskläger

behauptet selbst nicht, dass er sich bei Erteilung der Vollmacht in einer für die

Verfügungsbeklagten erkennbaren Zwangssituation befunden habe. Gegen die

Ausnutzung einer Zwangslage spricht weiter, dass sich die Verhandlungen zwischen der

Gläubigerbank als Vertreterin des Verfügungsklägers und der Verfügungsbeklagten nach

deren unbestrittenen Vorbringen anschließend über 1 ½ Jahre hingezogen haben und

der Verfügungsbeklagten in diesem Zusammenhang von der Gläubigerbank die

Eigentumswohnungen zunächst zu einem Preis von 540.000,00 € angeboten worden

waren.

Die Ausbeutung einer Zwangslage durch die Verfügungsbeklagte, wie sie für die

Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes nach § 138 Abs. 2 BGB erforderlich ist, kann daher

nicht mit der für das einstweilige Verfügungsverfahren erforderlichen hinreichenden

Wahrscheinlichkeit festgestellt werden.

2. a) Das Landgericht hat sich mit einer Nichtigkeit des Kaufvertrages vom 21.

Dezember 2005 nach § 138 Abs. 1 BGB nicht mehr näher auseinandergesetzt, weil es

davon ausging, dies führe ohnehin nicht zur Nichtigkeit des Verfügungsgeschäftes und

damit auch nicht zu einer Unrichtigkeit des Grundbuches im Sinne des § 894 BGB, so

dass deswegen die Eintragung eines Widerspruches ohnehin nicht in Betracht komme.

Ohne dass es entscheidend darauf ankäme, dürfte die Entscheidung des Landgerichts

insoweit deswegen verfahrensfehlerhaft ergangen sein, weil sich der Verfügungskläger

ausdrücklich auf das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung berufen hat

und er, wenn nur das Verpflichtungsgeschäft nichtig wäre, sein erkennbares

Rechtsschutzziel mit der Eintragung einer Vormerkung - was nunmehr ausdrücklich

hilfsweise begehrt wird - hätte erreichen können. Hierauf hätte das Landgericht

hinweisen müssen.

b) Ein Rechtsgeschäft kann nach § 138 Abs. 1 BGB als wucherähnliches Rechtsgeschäft

nichtig sein, wenn ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und

Gegenleistung besteht; in einem solchen Fall spricht eine tatsächliche Vermutung für ein

Handeln aus verwerflicher Gesinnung. Ein besonders auffälliges Missverhältnis wird von

der Rechtsprechung in der Regel dann angenommen, wenn der Wert der Leistung knapp

doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH, NJW 2002, 429; 3165;

Palandt/Heinrichs, § 138 BGB Rn. 24 a). Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines

besonders groben Missverhältnisses ist grundsätzlich der Zeitpunkt des

Vertragsschlusses.

Da die Verfügungsbeklagte im Dezember 2005 die Eigentumswohnungen zu einem

Kaufpreis von insgesamt 400.000,00 € erworben hat, könnte von einem besonders

auffälligen Missverhältnis ausgegangen werden, wenn der Verkehrswert der Wohnungen

einschließlich der Tiefgaragenstellplätze am 21. Dezember 2005 mindestens 800.000,00

€ betragen hätte.

Der Verfügungskläger, dem insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, hat ein

solches Missverhältnis im Sinne des § 294 BGB nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

aa) Der Verfügungskläger beruft sich in diesem Zusammenhang allein auf ein im

Zwangsversteigerungsverfahren eingeholtes Verkehrswertgutachten des

Sachverständigen F. zum Bewertungsstichtag 10. Januar 2002 (Bl. 33 ff d. A.). Der

Sachverständige kommt, bezogen auf diesen Zeitpunkt, zu einem Verkehrswert für alle

drei Eigentumswohnungen einschließlich der Tiefgaragenstellplätze von insgesamt

1.147.000,00 €. Darüber hinausgehende konkrete Anknüpfungstatsachen für ein

besonders auffälliges Missverhältnis trägt der Verfügungskläger nicht vor. Allein mit der

Vorlage dieses Gutachtens hat der Verfügungskläger aber ein besonders auffälliges

Missverhältnis bezogen auf den Zeitpunkt 21. Dezember 2005 nicht ausreichend

dargetan.

bb) Dem Gutachten des Sachverständigen F. lassen sich schon deswegen keine

hinreichenden Tatsachen für ein besonders auffälliges Missverhältnis entnehmen, weil es

sich auf einen Zeitpunkt bezieht, der knapp vier Jahre vor dem maßgeblichen

Bewertungsstichtag liegt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass in diesem Zeitraum die

Bewertungsverhältnisse unverändert geblieben sind, sind weder ersichtlich noch sonst

vom Verfügungskläger dargetan.

Im Gegenteil sprechen mehrere Umstände dafür, dass sich die Bewertungsverhältnisse

in diesem Zeitraum nicht unwesentlich verändert haben. Der Sachverständige F.

errechnete den Verkehrswert aus dem Durchschnitt von Ertragswert und Vergleichswert

der Wohnungen. Er ging dabei für die Wohnung Nr. 165 von einer Jahresmiete von

8.424,00 € und für die Wohnung Nr. 90 von einer Jahresmiete von 18.216,00 € aus, sowie

für die Wohnung Nr. 93 von einer solchen von 17.796,00 €. Die Wohnung Nr. 93 ist

mittlerweile unvermietet, die beiden anderen Wohnungen waren im Sommer 2005

jeweils für fünf Jahre zu deutlich schlechteren Konditionen neu vermietet worden. Danach

betrug die Miete für die Wohnung Nr. 165 nur noch 3.456,00 € pro Jahr zzgl. einer

Beteiligung des Vermieters an den Nebenkosten und für die Wohnung Nr. 90 lediglich

9.600,00 € pro Jahr. Bereits danach wäre der Ertragswert, der zur Hälfte in die

Berechnung des Verkehrswertes eingeflossen ist, bei einer Verkehrswertermittlung im

Dezember 2005 bezogen auf diesen Zeitpunkt deutlich nach unten zu korrigieren

gewesen. Zum Stichtag Januar 2002 ist der Sachverständige von einem Bodenwert von

350,00 €/m² ausgegangen (Bl. 349 d. A.). Die Verfügungsbeklagte hat eine

Bodenrichtwertauskunft des Gutachterausschusses für Grundstückswerte in der Stadt P.

vorgelegt, wonach der Bodenwert zum 01. Januar 2006 in der … Straße in P. für

Wohnbauland nur noch 300,00 €/m² betragen hat. Darüber hinaus führt der

Sachverständige F. in seinem Gutachten selbst aus (Bl. 61 d. A.), dass nach dem

Grundstücksmarktbericht die Kaufpreise in DM pro Quadratmeter stetig im Fallen

begriffen seien und sich an dieser grundsätzlichen Tendenz zum Bewertungsstichtag

nichts geändert habe. Bezogen auf den späteren Zeitpunkt Dezember 2005 ist dies ein

weiterer Umstand, der dafür spricht, dass der Verkehrswert in dem Zeitraum Januar

2002 bis Dezember 2005 weiter gesunken ist.

Es kommt - allerdings nicht mehr entscheidend - hinzu, dass die Berechnungen des

Sachverständigen zu dem Vergleichswert nicht ohne weiteres nachvollziehbar sind. Der

Sachverständige ermittelte als Basis für die Vergleichswertberechnung 11 Kauffälle aus

den Jahren 2000/2001 mit einem Durchschnittspreis von 2.753,00 €/m²; ohne zwei

Extremwerte soll der Durchschnitt bei 2.689,00 €/m² liegen. Für die Wohnung Nr. 165 hat

der Sachverständige dann aber nur zwei Kauffälle über Wohnungen mit einer

vergleichbaren Größe berücksichtigt und deswegen für diese Wohnung einen Kaufpreis

von 3.215,00 €/m² zugrunde gelegt. Für die beiden anderen größeren Wohnungen ging

er ebenfalls nur von zwei Kauffällen aus, die er als Extremwerte bezeichnete und

gelangte hier zu einem Betrag von 3.041,000 €/m² (Bl. 57 f d. A.). Die Verkäufe beziehen

sich jedoch nach den Angaben des Sachverständigen auf frei beziehbare Wohnungen.

Dem gegenüber führt der Sachverständige F. auf Seite 29 seines Gutachtens aus, dass

Kaufverträge über vermietete Eigentumswohnungen zu niedrigeren Kaufpreisen

abgeschlossen werden. Warum er dann im Rahmen des Vergleichswertverfahrens von

den Höchstbeträgen für den Verkauf frei beziehbarer Wohnungen ausgeht, erschließt

sich aus dem Gutachten nicht ohne weiteres und wird von dem Sachverständigen auch

nicht näher erläutert.

Danach kann allein dem Gutachten des Sachverständigen F., das sich auf den Zeitpunkt

10. Januar 2002 bezieht, nicht entnommen werden, dass der Verkehrswert für die

veräußerten Eigentumswohnungen zum Zeitpunkt Dezember 2005 jedenfalls

800.000,00 € betragen hat; ein solcher Verkehrswert ist allein auf der Grundlage dieses

Gutachtens nicht hinreichend glaubhaft gemacht, was mit dem Verfügungskläger in der

mündlichen Verhandlung vom 22. November 2007 auch erörtert worden ist.

Hat damit der Verfügungskläger ein besonders auffälligen Missverhältnis schon nicht

hinreichend dargetan, so kommt es nicht darauf an, ob die Verfügungsbeklagte

ihrerseits bezogen auf den Zeitpunkt Dezember 2005 einen bestimmten Verkehrswert

hinreichend konkret dargelegt und glaubhaft gemacht hat.

cc) Es kommen darüber hinaus noch weitere Umstände hinzu, die gegen ein solches

Missverhältnis sprechen, jedenfalls aber gegen eine verwerfliche Gesinnung der

Verfügungsbeklagten, die selbst bei einem besonders auffälligen Missverhältnis nicht

unwiderlegbar vermutet würde.

So ist bisher nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der Verfügungsbeklagten das

Gutachten des Sachverständigen F. vor Abschluss des Kaufvertrages überhaupt bekannt

war. Im Gegenteil sind der Verfügungsbeklagten nach ihrem bisher nicht bestrittenen

Vorbringen von der Vertreterin des Verfügungsklägers die Wohnungen zu einem

Kaufpreis von 540.000,00 € angeboten worden, ein Indiz dafür, dass die Veräußererseite

selbst nicht mehr von einem Verkehrswert von ca. 1,1 Mio € ausging. Wird aber der

Käuferseite vor Abschluss des Vertrages ein Gutachten, das einen höheren Verkehrswert

ausweist, gar nicht erst zur Kenntnis gebracht, der Kaufgegenstand im Gegenteil zu

einem deutlich niedrigeren Preis schon angeboten, hält also die benachteiligte Seite

Informationen zurück, so lässt sich schon deswegen, wenn sich der Verkehrswert nicht

aus anderen Umständen aufdrängen musste, dem Erwerber eine verwerfliche Gesinnung

nicht vorwerfen. Es kommt hinzu, dass der Verfügungskläger selbst im Jahr 2004,

wahrscheinlich aber im Jahre 2005 nur noch von dem deutlich niedrigeren Verkehrswert

ausging. Das Amtsgericht Potsdam bat im Rahmen einer Zwischenverfügung vom 17.

August 2005 den Notar S. im Rahmen beantragter Eintragungen um Mitteilung des

Verkehrswertes für die Eigentumswohnungen, weil ein Kostenvorschuss angefordert

werden sollte (Bl. 367 f d. A.). Diese Anfrage leitete der Notar ersichtlich an den

Verfügungskläger weiter, denn dieser antwortete dem Notar mit einem Schreiben, das

das Datum 17. September 2004 trägt (wohl richtig dann 2005, Bl. 366 d. A.) und in dem

er selbst angibt, der Wert aller Einheiten in P. sei im Rahmen eines Vergleiches mit der

Grundpfandgläubigerin mit 630.000,00 € angenommen worden, dies dürfte realistisch

sein und dem derzeitigen Wert entsprechen. Diese Angabe erfolgte seitens des

Verfügungsklägers, der als ehemaliger Notar in Grundstücksgeschäften erfahren ist, in

Kenntnis des Gutachtens des Sachverständigen F..

Im Ergebnis lässt sich damit eine Sittenwidrigkeit des Vertrages nach § 138 Abs. 1 BGB

dem Vortrag des Klägers nicht hinreichend konkret entnehmen; eine Unrichtigkeit des

Grundbuches kann unter diesem Gesichtspunkt im Sinne des § 894 BGB nicht

festgestellt werden, es kann auch nicht festgestellt werden, dass dem Verfügungskläger

wegen Nichtigkeit lediglich des Verpflichtungsgeschäfts ein Anspruch aus

ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückübertragung der Eigentumswohnungen

zusteht. Die Eintragung eines Widerspruches oder einer Vormerkung kommt daher unter

diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht.

Im Berufungsverfahren beruft sich der Verfügungskläger darüber hinaus insbesondere

darauf, die Übereignung der Eigentumswohnungen sei wegen der fehlenden

Zustimmung des Klägers als Testamentsvollstrecker bzw. deswegen, weil wegen der

Unentgeltlichkeit des Vertrages eine Zustimmung des Testamentsvollstreckers gar nicht

wirksam erteilt werden konnte, nicht wirksam erfolgt.

Dieses Vorbringen bleibt im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg. Denn selbst dann, wenn man

von dem Vortrag des Verfügungsklägers ausgeht und annimmt, die veräußerten

Eigentumswohnungen nebst Tiefgaragenstellplätzen seien insgesamt oder zum

überwiegenden Teil Bestandteil des Nachlasses nach seiner verstorbenen Mutter, dies

einer wirksamen Übertragung der Eigentumswohnungen an die Verfügungsbeklagte

nicht entgegensteht.

1. Nach dem nunmehr vorgelegten Unterlagen ist der Verfügungskläger

Testamentsvollstrecker für den Nachlass seiner am 02. Juni 1984 verstorbenen Mutter H.

R. (Bl. 398 d. A.). Nach dem Erbschein vom 02. April 2001 des Amtsgerichts Schöneberg

(Bl. 399 d. A.) ist Alleinerbin seine Schwester E. L.. Der Verfügungskläger macht in

diesem Zusammenhang - allerdings ohne Nachweise - weiter geltend, seine Tochter sei

Vermächtnisnehmerin und hinsichtlich der im Beitrittsgebiet belegenen Grundstücke sei

gesetzliche Erbfolge eingetreten, insoweit sei also er, der Verfügungskläger, neben

seiner Schwester Miterbe zu ½ (Bl. 394 d. A.). Im Rahmen der Nachbeurkundung vom

05. Januar 2006 (UR-Nr. 20/06 des Notars …, Bl. 25 ff d. A.) hat der Kläger als

Testamentsvollstrecker den notariellen Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005

ausdrücklich zugestimmt und gleichzeitig die Löschung des

Testamentsvollstreckervermerks beantragt.

2. Geht man zu Gunsten des Verfügungsklägers davon aus, wofür auch die Vorschrift

des § 891 BGB streitet, dass die veräußerten Eigentumswohnungen jedenfalls zum Teil

dem durch ihn als Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlassvermögen zuzuordnen

waren, so ändert dies im Ergebnis an der wirksamen Übertragung der

Eigentumswohnungen auf der Grundlage des Vertrages vom 20. Dezember 2005 nichts.

Der Wirksamkeit des Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäftes stehen insbesondere

weder das Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB), der vom Verfügungskläger

behauptete Widerruf der Einwilligung noch die vom Verfügungskläger weiter behauptete

Unentgeltlichkeit der Übertragung der Eigentumswohnungen entgegen.

a) Soweit der Verfügungskläger in diesem Zusammenhang zunächst unter Berufung auf

den Vortrag der Gegenseite geltend macht, der Kaufvertrag vom Dezember 2005 sei

nichtig, weil nicht alle beurkundungsbedürftigen Abreden beurkundet worden seien, so

trifft dies nicht zu. Die Verfügungsbeklagte hatte in diesem Zusammenhang lediglich

geltend gemacht, im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob ein Missverhältnis zwischen

Leistung und Gegenleistung vorliege, müsse wirtschaftlich eine Gesamtbetrachtung

angestellt werden, d.h. es müsse auch berücksichtigt werden, dass die Gläubigerbank

gegen Zahlung des Kaufpreises von 400.000,00 € nicht nur die Lastenfreistellung - es

waren Grundschulden über ca. 1,5 Mio € in Abteilung III der Grundbücher eingetragen -

bewilligt habe, sondern auch dem Kläger persönlich die gesicherten Verbindlichkeiten

erlassen habe. Die Frage des Erlasses wird damit aber nicht zu einem

beurkundungspflichtigen Bestandteil des Kaufvertrages. Betroffen ist damit allein das

schuldrechtliche Verhältnis des Klägers zu der Gläubigerbank; dies war aber nicht

Gegenstand des Kaufvertrages. Wie der Kaufpreis verwendet werden soll und welche

rechtlichen Auswirkungen sich daran knüpfen, betrifft das Verhältnis der

Kaufvertragsparteien nicht. Im Kaufvertrag war allein geregelt, dass Zug-um-Zug gegen

Zahlung des Kaufpreises die Grundschuld zu löschen ist, das Eigentum insoweit also

lastenfrei zu übertragen ist. Mehr war im Verhältnis der Parteien des Kaufvertrages nicht

zu beurkunden; weitere Absprachen hinsichtlich der Verwendung des Kaufpreises gab es

zwischen ihnen nicht.

b) Ohne Erfolg macht der Verfügungskläger geltend, er habe gegenüber sich selbst ca.

fünf Monate nach Abschluss des Kaufvertrages seine Zustimmung als

Testamentsvollstrecker in der Nachtragsbeurkundung vom 05. Januar 2006 widerrufen,

weil er bis zu diesem Zeitpunkt eine Ausfertigung des Kaufvertrages nicht erhalten habe.

aa) Es bestehen in diesem Zusammenhang schon Bedenken, ob der Vortrag zum

behaupteten Widerruf der Einwilligung hinreichend schlüssig ist. Dem Kläger war

spätestens seit der Nachbeurkundung vom 05. Januar 2006 der vollständige Kaufvertrag

bekannt. Wenn er in diesem Zusammenhang geltend macht, er sei davon ausgegangen,

in diesem Kaufvertrag sei nicht der vollständige Kaufpreis beurkundet, so gibt es für eine

solche Annahme keinerlei nachvollziehbaren tatsächlichen Anhaltspunkte. Damit dürfte

ein hinreichender Anlass, wie er vom Verfügungskläger behauptet wird, die Zustimmung

zu dem Vertrag vom 20. Dezember 2005 zu widerrufen, nicht hinreichend konkret

dargetan sein.

bb) Unabhängig davon kommt ein Widerruf einer Einwilligung aus rechtlichen Gründen

schon deswegen nicht in Betracht, weil mit der Zustimmung des Verfügungsklägers als

Testamentsvollstrecker am 05. Januar 2006 das in dem Vertrag vom 21. Dezember

2005 beurkundete Verpflichtungsgeschäft und die ebenfalls beurkundete Auflassung

wirksam geworden sind.

Nach § 183 BGB kann die vorherige Zustimmung (Einwilligung) lediglich bis zur

Vornahme des Rechtsgeschäftes widerrufen werden, d.h. bis zu seiner wirksamen

Vornahme. Ist eine Einigung gemäß § 873 Abs. 2 bindend geworden, entfällt die

Möglichkeit des Widerrufes (m.w.N., Palandt/Heinrichs, § 183 BGB Rn. 1). Nach diesen

Maßstäben fehlt es bereits an einer vorherigen Zustimmung im Sinne des § 183 BGB,

der Verfügungskläger hat vielmehr die am 21. Dezember 2005 abgegebenen

rechtsgeschäftlichen Erklärungen nachträglich genehmigt (§ 184 BGB), die damit

wirksam geworden sind. Am 21. Dezember 2005 ist zunächst der Kaufvertrag als

schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft zwischen dem Verfügungskläger und der

Verfügungsbeklagten beurkundet worden. Sofern diese Erklärungen deswegen, weil die

veräußerten Eigentumswohnungen Teil des der Testamentsvollstreckung unterliegenden

Nachlasses gewesen sein sollten, zunächst schwebend unwirksam waren, ist dieser

Zustand durch die Genehmigungen des Klägers als Testamentsvollstrecker am 05.

Januar 2006 beendet worden. Das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft wurde damit

wirksam, ohne das noch die Möglichkeit bestanden hätte, eine Einwilligung in der

Folgezeit zu widerrufen.

Dies gilt im Ergebnis auch für das dingliche Erfüllungsgeschäft.

Nach § 873 Abs. 2 sind die Beteiligten vor der Eintragung an eine Einigung gebunden,

wenn die Erklärungen notariell beurkundet worden sind. Der notarielle Vertrag vom 21.

Dezember 2005 enthält unter § 7 Abs. 1 auch die Beurkundung der Auflassung, d.h. der

dinglichen Einigung im Sinne des § 925 BGB. Diese erklärte Auflassung ist ebenfalls

spätestens mit der Zustimmung des Verfügungsklägers als Testamentsvollstrecker über

den Nachlass nach H. R. im Sinne des § 873 Abs. 2 bindend geworden, ohne dass es

darauf ankäme, wann der Antrag auf Eintragung beim Grundbuchamt gestellt worden

wäre. Es ist in diesem Zusammenhang höchst richterlich anerkannt, dass bereits die

bloße Auflassung eine Bindung des Veräußerers gemäß §§ 925, 873 Abs. 2 in dem Sinne

bewirkt, dass er sie nicht mehr widerrufen kann (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1967 -

Az. V ZB 6/67). Damit sind sowohl das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft als auch

das dingliche Verfügungsgeschäft mit der Zustimmung des Verfügungsklägers nach §

873 Abs. 2 bindend geworden (vgl. BGH NJW 1963, 36 f). Ein Widerruf der Zustimmung

bzw. Genehmigung, die nach dem Vorbringen des Verfügungsklägers frühestens im Juni

2006, zu einem Zeitpunkt also, zu dem auch der Antrag auf Eintragung beim

Grundbuchamt gestellt worden war, erklärt worden sein soll, kommt danach nicht in

Betracht.

c) Der Wirksamkeit der Zustimmung des Verfügungsklägers als Testamentsvollstrecker

am 05. Januar 2006 steht die Vorschrift des § 181 BGB nicht entgegen. In diesem

Zusammenhang kann ebenfalls davon ausgegangen werden, dass was zwischen den

Parteien unstreitig ist, der Verfügungskläger als Testamentsvollstrecker vom Verbot des

Selbstkontrahierens nicht befreit war. Indes liegen die Voraussetzungen eines

Insichgeschäftes nach § 181 BGB hinsichtlich des Kaufvertrages vom 21. Dezember

2005 und der Nachbeurkundung vom 05. Januar 2006 nicht vor.

Nach § 181 BGB ist einem Vertreter, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, nicht

bevollmächtigt, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als

Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft vorzunehmen. Der notarielle Kaufvertrag vom

21. Dezember 2005 wurde zwischen dem Kläger bzw. dem vom Kläger vertretenen

Nachlass einerseits und der Verfügungsbeklagten als Erwerberin andererseits

geschlossen. Dass der Verfügungskläger in diesem Zusammenhang als Vertreter der

Verfügungsbeklagten aufgetreten sein könnte, ist nicht ersichtlich. Ein Insichgeschäft

liegt insoweit nicht vor. Dies gilt auch für die Zustimmung als Testamentsvollstrecker

vom 05. Januar 2006. Der Verfügungskläger hat an diesem Tage als

Testamentsvollstrecker über den Nachlass seiner verstorbenen Mutter H. R. ausdrücklich

den Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 zugestimmt und die Löschung des

Testamentsvollstreckervermerkes beantragt. Auch insoweit liegt ersichtlich ein

Insichgeschäft nicht vor, der Verfügungskläger ist auch bei dieser Gelegenheit nicht

sowohl auf Veräußerer- als auch auf Erwerberseite im eigenen Namen oder als Vertreter

eines Dritten aufgetreten.

d) Die Zustimmung des Klägers als Testamentsvollstrecker ist auch nicht deswegen

unwirksam, weil sich diese Zustimmung auf eine unentgeltliche Verfügung bezogen

hätte.

Nach § 2205 Satz 3 BGB ist der Testamentsvollstrecker grundsätzlich zu unentgeltlichen

Verfügungen über Nachlassgegenstände nicht befugt. Unentgeltlichkeit setzt voraus,

dass dem Nachlass eine gleichwertige Gegenleistung nicht zufließt und subjektiv, dass

der Testamentsvollstrecker das Fehlen oder die Unzulänglichkeit der Gegenleistung

kennt oder bei ordnungsgemäßer Verwaltung hätte erkennen können.

In diesem Sinne liegt eine Unentgeltlichkeit nicht vor.

Die Verfügungsbeklagte hat gemäß dem Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 die

streitgegenständlichen Eigentumswohnungen nebst Tiefgaragenstellplätzen zu einem

Kaufpreis von insgesamt 400.000,00 € erworben. Von einer Schenkung kann danach im

Verhältnis zum Verfügungskläger bzw. zum Nachlass nicht ausgegangen werden. Die

Verfügungsbeklagte hatte nach § 2 Nr. 1 des Kaufvertrages den Kaufpreis auf

Notaranderkonto einzuzahlen und hat dies ersichtlich auch getan. Die weitere Verteilung

des Kaufpreises war dann nicht mehr Gegenstand des Kaufvertrages.

Der Verfügungskläger kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg geltend

machen, dem Nachlass sei kein Vorteil zugeflossen, weil der Kaufpreis letztlich an die

Grundschuldgläubigerin ausgekehrt worden sei und deswegen von einer

Unentgeltlichkeit auszugehen sei.

Unentgeltlichkeit im Sinne von § 2205 Abs. 3 BGB liegt entsprechend dem Schutzzweck

der Verfügungsbeschränkung vor, wenn (objektiv) keine gleichwertige Gegenleistung in

den Nachlass gelangt. Die Gegenleistung muss in den vom Testamentsvollstrecker

verwalteten Nachlass gelangen, wobei es naturgemäß genügt, dass der

Testamentsvollstrecker als solcher die Leistung empfängt (m.w.N., Münchener

Kommentar/Zimmermann, § 2205 BGB Rn. 75). In diesem Sinne ist der von der

Verfügungsbeklagten gezahlte Kaufpreis in die Verfügungsgewalt des Verfügungsklägers

als Testamentsvollstrecker gelangt. Die Tatsache, dass der Kaufpreis an die

Grundschuldgläubigerin ausgezahlt worden ist, beruht nämlich allein auf einer

entsprechenden Vereinbarung zwischen dem Verfügungskläger und der

Grundschuldgläubigerin. Dem gemäß bestanden Leistungsbeziehungen allein zwischen

der Verfügungsbeklagten und dem Verfügungskläger/Nachlass einerseits - Zahlung des

Kaufpreises - sowie dem Verfügungskläger/Nachlass und der Grundschuldgläubigerin.

Den Kaufpreis hat die Verfügungsbeklagte im Verhältnis zum Verfügungskläger/Nachlass

in der Weise geleistet, dass dieser an die Stelle des Eigentums an den Wohnungen

getreten ist. Wie dann der Verfügungskläger für sich selbst bzw. als

Testamentsvollstrecker weiter über den Kaufpreis verfügt, betrifft nicht mehr das

Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien selbst.

Letztlich war aber auch die Weiterleitung des Kaufpreises an die Grundschuldgläubigerin

nicht unentgeltlich, wenn diese bewilligte im Gegenzug die Löschung der Grundschulden.

Die Zahlung erfolgte dem gemäß zur Abwehr der Durchsetzung des

Duldungsanspruches der Grundschuldgläubigerin nach den §§ 1147, 1192 BGB.

Entgegen der Auffassung des Verfügungsklägers spielt die Vorschrift des § 268 BGB in

diesem Zusammenhang keine Rolle.

Nach § 268 Abs. 1 BGB ist derjenige, der dadurch, dass der Gläubiger die

Zwangsvollstreckung in einem dem Schuldner gehörenden Gegenstand betreibt, Gefahr

läuft, durch die Zwangsvollstreckung ein Recht an dem Gegenstand zu verlieren,

berechtigt den Gläubiger zu befriedigen. Darauf, ob in diesem Sinne der

Verfügungskläger als Testamentsvollstrecker über den Nachlass nach H. R. ein

Ablösungsrecht hatte - die Zwangsvollstreckung wurde zum Zeitpunkt des Abschlusses

des Kaufvertrages nach dem eigenen Vorbringen des Verfügungsklägers jedoch nicht

betrieben - kommt es schon deswegen nicht an, weil von einem solchen Ablösungsrecht

nicht Gebrauch gemacht worden ist. Der Verfügungskläger hat nicht gemäß § 268 Abs. 1

BGB die Grundschuldgläubigerin befriedigt. Er hat vielmehr über einen zu seinem oder

zum Vermögen des Nachlasses gehörenden Gegenstand, nämlich die

Eigentumswohnungen, verfügt und sich im Rahmen der Übertragung des Eigentums an

diesen Eigentumswohnungen zu einer lastenfreien Übertragung verpflichtet. Zu einer

Löschung der Grundschulden und zu einer Auskehrung des Kaufpreises an die

Gläubigerbank konnte es danach nur Zug-um-Zug gegen Löschung der jeweils in

Abteilung III der Grundbücher eingetragenen Grundschuld kommen.

Damit sind die Vereinbarungen in dem am 21. Dezember 2005 beurkundeten

Kaufvertrag insgesamt spätestens am 05. Januar 2006 wirksam geworden und die

Verfügungsbeklagte ist im Ergebnis zu Recht als Eigentümerin der Eigentumswohnungen

im Grundbuch eingetragen worden. Da damit das Grundbuch weder im Sinne des § 894

BGB durch diese Eintragung unrichtig geworden ist noch der Verfügungskläger einen

schuldrechtlichen Anspruch, der durch eine Vormerkung gesichert werden könnte, auf

Übertragung des Eigentums an diesen Eigentumswohnungen gegen die

Verfügungsbeklagte hat, war die Berufung des Verfügungsklägers insgesamt

zurückzuweisen.

Ein Anlass, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wieder zu eröffnen, besteht

nicht. Zwar lag der Schriftsatz vom 19. November 2007 zu Beginn der mündlichen

Verhandlung vom 22. November 2007 zunächst nur den Vorsitzenden, nicht dem

Berichterstatter, vor. Allerdings hatte der Verfügungskläger in der mündlichen

Verhandlung Gelegenheit, den Inhalt dieses Schriftsatzes mündlich vorzutragen und der

Senat hatte in einer Verhandlungspause Gelegenheit, vom Inhalt dieses Schriftsatzes

Kenntnis zu nehmen. Im Übrigen beruft sich der Verfügungskläger in Beantwortung des

Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten vom 08. November 2007 im Einzelnen im

Wesentlichen darauf, dass die veräußerten Eigentumswohnungen Teil des Nachlasses

nach H. R. waren. Hiervon geht aber der Senat, was auch in der mündlichen Verhandlung

vom 22. November näher erläutert worden ist, im Rahmen seiner Entscheidung ohnehin

aus, ohne dass dies im Ergebnis geeignet wäre, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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