Urteil des OLG Brandenburg vom 18.01.2000

OLG Brandenburg: umkehr der beweislast, gütliche einigung, ratenzahlung, diebstahl, beweisvereitelung, kreditinstitut, besitz, arbeitslosigkeit, entwendung, lebenserfahrung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

13. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 U 69/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 133 BGB, § 676f BGB, § 781

BGB, § 138 Abs 2 ZPO, § 286

ZPO

Missbräuchliche Nutzung einer Kreditkarte unter Verwendung

der persönlichen Geheimnummer (PIN)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19. April 2006 verkündete Urteil des

Landgerichts Neuruppin - 2 O 472/99 - abgeändert.

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Neuruppin vom 18. Januar 2000 - 2 O 472/99 -

bleibt aufrechterhalten und wird klarstellend wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.520,36 € nebst 12 % Zinsen hieraus seit

dem 14.12.1997 zu zahlen.

Der Beklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin aus dem zwischen ihr und dem

Beklagten ehemals bestehenden Kreditkartenvertrag.

Unter Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des

Landgerichts ist Folgendes hervorzuheben:

Mit der Kreditkarte des Beklagten erfolgten am 4. Mai 1997 in der Zeit von 15.49 Uhr bis

16.06 Uhr 13 Barabhebungen an zwei Geldautomaten in B.. Diese Barabhebungen

erfolgten unstreitig unter Nutzung der dem Beklagten von der Klägerin mitgeteilten PIN.

Nachdem der Beklagte der Klägerin bereits mit Schreiben vom 22.5.1997 die Umstände

einer möglichen Entwendung seiner Kreditkarte gegen 15.00 Uhr an einer Tankstelle auf

der A 17 in Spanien, die er in Richtung B. zu diesem Zeitpunkt befuhr, mitgeteilt hatte,

teilte die Klägerin ihrerseits dem Beklagten mit Schreiben vom 10. Juni 1997 mit, dass

sie davon ausgehe, dass die Kreditkarte in Kenntnis des PIN-Codes des Beklagten

benutzt worden sei, was aber auf eine Kenntnis des Nutzers vom PIN-Code hinweise. Da

die PIN nicht auf der Karte gespeichert werde, sei die Entschlüsselung der PIN anhand

der A.-Karte grundsätzlich nicht möglich. Diesem Schreiben folgte ein wechselseitiger

Schriftwechsel der Parteien. Unter dem 14.1.1998 meldeten sich sodann die

Prozessbevollmächtigten der Klägerin beim Beklagten und forderten ihn ausdrücklich

auf, die Hauptforderung plus Zinsen auf ein angegebenes Konto der Klägerin zu

überweisen. Ferner machten sie ihm davon Mitteilung, dass sie mit gleicher Post einen

Mahnbescheid über den entsprechenden Betrag beantragt hätten. Weiter heißt es

sodann in dem Schreiben:

"Sofern Sie innerhalb der angegebenen Frist die Forderung unserer Partei schriftlich

anerkennen und angemessene Ratenzahlungsvorschläge unterbreiten, prüfen wir die

Möglichkeit einer Ratenzahlungsvereinbarung".

Der Beklagte antwortete sodann mit dem bereits in erster Instanz eingereichten

Schreiben vom 11. Februar 1998, in dem er zum einen zunächst die Hauptforderung

richtig stellte und zum anderen auf seine Bemühungen um eine gütliche Einigung mit

der Klägerin hinwies und insoweit seine Verwunderung zum Ausdruck brachte, dass

nunmehr ein Rechtsanwalt beauftragt worden sei. Er verwies ferner auf seine

Arbeitslosigkeit und darauf, dass er die Gesamtsumme nicht auf einmal aufbringen

könne. Es heißt dann weiter:

"Ich biete Ihnen deshalb eine Ratenzahlung in Höhe von monatlich 200 DM an. Die

Zinsen und Kosten des Anwaltes gehen zu Lasten von A., da A. in all den Jahren keine

Probleme mit meinem Konto gehabt hat. Letztlich habe ich die Situation wie sie ist nicht

selber verschuldet".

Entgegen der Ankündigung im Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom

11.2.1998 wurde der Mahnbescheid erst am 8.1.1999 beantragt. Gegen den am

16.1.1999 gegen ihn erlassenen Mahnbescheid hat der Beklagte sodann rechtzeitig

Widerspruch eingelegt .

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Neuruppin am 16. Mai 2000 hat der

Beklagte, persönlich angehört, zu seinem Schreiben vom 11.2.1998 befragt, erklärt, er

habe dieses Schreiben losgeschickt, weil er wenig Geld gehabt habe, und eine

Ratenzahlung habe erreichen wollen. A. habe ihn aber nur ausgelacht.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14. Februar 2007 hat der Beklagte,

erneut hierzu befragt, seine damalige Erklärung aufrechterhalten und hinzugefügt, er sei

zum damaligen Zeitpunkt nicht anwaltlich beraten gewesen. Er habe nach seinem

Schreiben vom 11.2.1998 nochmals in der Buchhaltung der Klägerin nachgefragt, sein

Vergleichsvorschlag sei ausdrücklich nicht angenommen worden. Selbst als er einen

festen Betrag von 5.000,00 DM sofort zur Zahlung angeboten habe und im Übrigen eine

Ratenzahlung, habe die betreffende Mitarbeiterin der Klägerin dies abgelehnt.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht Neuruppin sein Versäumnisurteil vom

18.1.2000 - antragsgemäße Verurteilung des Beklagten - nur in Höhe eines Betrages

von 51,13 € aufrechterhalten und im Übrigen hat das Landgericht das Versäumnisurteil

aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, das Gericht sei davon

überzeugt, dass die streitgegenständlichen Barabhebungen nicht durch den Beklagten

selbst erfolgt seien, da die Kreditkarte in kürzester Zeit an verschiedenen

Geldautomaten 13 x eingesetzt worden sei, was für den Fall der Entwendung der

Kreditkarte typisch sei. Außerdem spreche für einen Diebstahl auch, dass die Karte

später noch einmal in N. eingesetzt worden sei. Es könne auch offen bleiben, ob für

einen Sorgfaltsverstoß des Beklagten bereits der Beweis des ersten Anscheins spreche,

denn auch für diesen Fall müsse dem Beklagten die Möglichkeit zugestanden werden,

den Beweis dafür zu erbringen, dass ein anderweitiger Geschehensablauf, der dazu

geführt habe, dass Dritte Kenntnis von der PIN erhalten hätten, in Betracht kommen

könnte. Im Rahmen ihrer sekundären Beweislast sei aber die Klägerin ihrer

Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen und habe insbesondere dem

Sachverständigen fehlende Angaben und Nachweise, wie die Buchungsaufzeichnungen

und Verfahrensdokumentationen nicht vorlegen können.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie im Wesentlichen rügt, dass

das Landgericht verkannt habe, dass der Beklagte mit dem Schreiben vom 11.2.1998

das Bestehen der mit der Klage geltend gemachten Forderung ausdrücklich bestätigt

und zumindest ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis abgegeben habe.

Darüber hinaus habe das Landgericht zu Unrecht in fehlerhafter Rechtsanwendung

unterstellt, die Klägerin habe durch Untätigkeit eine etwaige Beweisführung des

Beklagten vereitelt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 19.4.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts

Neuruppin - 2 O 472/99 - das Versäumnisurteil vom 18.1.2000 aufrechtzuerhalten und

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 14.708,54 DM = 7.520,36 € nebst 12 %

Zinsen hieraus seit dem 14.7.1997 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, da das Landgericht zu Recht von

einer Beweisvereitelung der Klägerin ausgegangen sei.

II.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin

ist zulässig.

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet und musste zu einer Abänderung des

erstinstanzlichen Urteils wie aus dem Tenor ersichtlich führen.

Hierbei kann zunächst dahinstehen, ob in dem Schreiben des Beklagten vom 11.2.1998

ein so genanntes deklaratorisches Anerkenntnis zu sehen ist, mit der Folge, dass der

Beklagte mit allen ihm bis dahin bekannten Einwendungen und mit denen, mit denen er

rechnen musste, ausgeschlossen wäre. Inhalt und Reichweite der Erklärung des

Beklagten sind durch Auslegung zu ermitteln, wobei es in erster Linie darauf ankommt,

wie der Erklärungsempfänger sie verstehen musste (BGH NJW 1983, 93). Hier ist zur

Auslegung der Erklärung -des Schreiben vom 11.2.1998- zum einen zu berücksichtigen,

dass der Kläger bereits mit dem Schreiben vom 22.5.1997 und sich daran anschließend

mit weiteren Schreiben aus den Monaten Juni und September 1997 jegliche

Inanspruchnahme unter Hinweis auf seine eigene fehlende Verantwortung abgelehnt

hatte. Nach dem aus dem Akteninhalt ersichtlichen Vortrag der Parteien hat er erstmals

auf das anwaltliche Schreiben vom 14.1.1998 der Prozessbevollmächtigten der Klägerin,

mit dem auch gleichzeitig die Geltendmachung der Forderung durch einen

Mahnbescheid angekündigt wurde, der Klägerin eine Ratenzahlung angeboten, allerdings

auch gleichzeitig die Hauptforderung der Höhe nach "richtig gestellt". Wie er allerdings

persönlich sowohl beim Landgericht als auch vor dem Senat angehört, erklärt hat, war

dies im Wesentlichen seiner finanziellen Situation aufgrund der zwischenzeitlich

eingetretenen Arbeitslosigkeit geschuldet. Seine Motivation lag darin, mit der Klägerin

eine Ratenzahlung zu vereinbaren, weil er jedenfalls nicht in der Lage war, die

Gesamtsumme mit einem mal aufzubringen. Der Inhalt des Schreiben ist dahingehend

zu verstehen, dass er der Klägerin im Wege einer gütlichen Einigung eine Ratenzahlung

vorschlägt und damit den Abschluss eines Schuldanerkenntnisvertrages.

Die Klägerin ihrerseits hat dieses Anerkenntnis - jedenfalls konnte der

Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf Befragen im Termin hierzu keinerlei Angaben

machen - nach dem bisherigen Vorbringen der Parteien nicht angenommen. Hierbei ist

zwar nicht zu verkennen, dass der Mahnbescheid nicht wie ursprünglich angekündigt im

Januar 1998, sondern erst ein Jahr später, im Januar 1999, beantragt wurde, aber allein

hieraus kann nicht auf die Annahme des Abschlusses des Anerkenntnisvertrages

geschlossen werden.

Jedenfalls ist aber in dem Schreiben vom 11.2.1998 ein der Beweiserleichterung

dienendes Anerkenntnis der Gestalt zu sehen, dass hier kein Anerkenntnis mit

besonderem rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Beklagten vorliegt, aber ein

solches, das dem Zweck diente, dem Gläubiger seine Erfüllungsbereitschaft mitzuteilen

und ihn dadurch etwa von sofortigen Maßnahmen abzuhalten bzw. ihm den Beweis zu

erleichtern.

Dies folgt bereits daraus, dass der Beklagte die Einleitung eines Mahnverfahrens wegen

seiner finanziellen Situation verhindern wollte und ebenso die weiteren Kosten für die

Inanspruchnahme der Prozessbevollmächtigten der Klägerin.

Eine solche Bestätigungserklärung enthält zwar keine materiell-rechtliche Regelung für

das Schuldverhältnis, bewirkt aber als "Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst"

im Prozess in der Regel eine Umkehr der Beweislast. Wer eine Forderung in einer

derartigen Weise bestätigt hat, muss dann den Gegenbeweis führen, dass dem

Gläubiger keine oder nur geringere Ansprüche zustehen (Urteil des BGH vom 5.5.2003 -

II ZR 50/01 -).

Entsprechend oblag es hier nicht der Klägerin, sondern dem Beklagten den Vollbeweis

dafür zu erbringen, dass er durch sein Verhalten den Kreditkartenmissbrauch nicht

ermöglicht hat, indem er die PIN entweder auf der Kreditkarte selbst vermerkt oder im

Zusammenhang mit der Kreditkarte aufbewahrt hatte.

Diesen Vollbeweis hat der Beklagte ebenso wenig geführt, wie er den nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls entstandenen Anscheinsbeweis

erschüttert hat.

Auch wenn man mit dem Landgericht davon ausgeht, dass dem Beklagten die

Kreditkarte wie von ihm geschildert am 4.5.1997 gestohlen worden ist, obwohl die

Ausführungen hierzu, die Kreditkarte sei an 13 verschiedenen Geldautomaten eingesetzt

worden, nur bedingt überzeugt. Denn bereits den Ausführungen des vom Landgerichts

beauftragten Sachverständigen R. in seinem Gutachten vom 30.12.2002 war zu

entnehmen, dass die 13 Barabhebungen lediglich an zwei verschiedenen Automaten in

B. in einem Zeitraum von 16 Minuten und 55 Sekunden erfolgt sind. Da

Einzelabhebungen nur bis zu einem bestimmten Betrag mit der Kreditkarte erfolgen

konnten, wäre dieser Vorgang für sich allein noch nicht geeignet, einen Diebstahl

anzunehmen, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger selbst den

Gesamtbetrag benötigt hat. Letztlich kann dies aber offen bleiben, denn wegen der

erneuten Nutzung der Kreditkarte in N., wie sie von der Klägerin selbst vorgetragen

worden ist, spricht hier vieles für einen Diebstahl der Kreditkarte.

Der Beklagte hat - wie ihm dies nach Ziffer 8. der Mitgliedschaftsbedingungen oblag -

den Verlust bzw. Diebstahl der Karte unverzüglich angezeigt.

Wird aber zeitnah nach dem Diebstahl einer Kreditkarte unter Verwendung dieser Karte

und Eingabe der richtigen persönlichen Geheimzahl (PIN) an Geldautomaten Bargeld

abgehoben, spricht grundsätzlich der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der

Karteninhaber die PIN auf der Kreditkarte notiert oder gemeinsam mit dieser parat hat,

wenn andere Ursachen für den Missbrauch nach der Lebenserfahrung außer Betracht

bleiben.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind die Grundsätze über den Beweis des

ersten Anscheins nur bei typischen Geschehensabläufen anwendbar, d. h. in Fällen, in

denen ein bestimmter Sachverhalt feststeht, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung

auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den

Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist. Dabei bedeutet Typizität nicht, dass die

Ursächlichkeit einer bestimmten Tatsache für einen bestimmten Erfolg bei allen

Sachverhalten dieser Fallgruppe notwendig immer vorhanden ist; sie muss aber so

häufig gegeben sein, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben,

sehr groß ist.

Spricht ein Anscheinsbeweis für einen bestimmten Ursachenverlauf, kann der in

Anspruch Genommene diesen entkräften, indem er Tatsachen darlegt und

gegebenenfalls beweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit

einer anderen Ursache nahe legen. Der Anscheinsbeweis kann auch erschüttert werden,

wenn unstreitig oder vom in Anspruch Genommenen bewiesen ist, dass ein

schädigendes Ereignis durch zwei verschiedene Ursachen mit jeweils typischen

Geschehensabläufen herbeigeführt worden sein kann und jede für sich allein den

Schaden verursacht haben kann. Haftet der in Anspruch Genommene in einem solchen

Fall nur für eine der möglichen Ursachen, sind die Regeln über den Anscheinsbeweis

nicht anwendbar. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die eine oder andere

Ursachenmöglichkeit nach den Erfahrungen des täglichen Lebens die wahrscheinlichere

ist (BGH, NJW 2004, 3623 ff.).

Im hier zu entscheidenden Fall ist jedenfalls die zweite Möglichkeit eines ebenso gut in

Betracht kommenden anderen ernsthaften Geschehensablaufs bereits nach dem

eigenen Vorbringen des Beklagten ausgeschlossen. Denn der Beklagte hat selbst

vorgetragen, dass er die Kreditkarte nie für Barabhebungen und damit auch nie die PIN

verwandt hat. Entsprechend kann also die Geheimzahl nicht etwa von dem die

Kreditkarte Stehlenden bei ihrer Anwendung ausgespäht worden sein.

In der Folge ist hier der Anscheinsbeweis zulasten des Beklagten gegeben. Wegen der

außerordentlichen Schwierigkeiten einer PIN-Ermittlungsmöglichkeit wird der Beweis des

ersten Anscheins jedenfalls nicht durch eine lediglich theoretisch denkbare Möglichkeit

einer PIN-Ermittlung erschüttert (siehe BGH, a.a.O.).

Der Anscheinsbeweis führt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht

zu einer Umkehr der Beweislast. Kann der Karteninhaber den Anscheinsbeweis durch die

konkrete Darlegung und gegebenenfalls den Nachweis der Möglichkeit eines atypischen

Verlaufs die Grundlage entziehen, hat das Kreditinstitut den vollen Beweis zu erbringen,

dass der Karteninhaber eine Abhebung am Geldausgabeautomaten selbst

vorgenommen oder den Missbrauch der EC-Karte durch einen unbefugten Dritten grob

fahrlässig ermöglicht hat.

Es ist auch nicht generell so, dass der Karteninhaber nicht in der Lage ist,

Sicherheitslücken im System des Kartenausgebers aufzuzeigen. Nach ständiger

Rechtsprechung des BGH zur sekundären Darlegungslast kann es Sache einer nicht

primär darlegungs- und beweispflichtigen Partei sein, sich im Rahmen der ihr nach § 138

Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen

Partei konkret zu äußern, wenn diese außerhalb des von ihr vorzutragenden

Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen

besitzt, ihr Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar

ist, dazu nähere Angaben zu machen. Das gilt auch für das die Kreditkarte ausgebende

Kreditinstitut hinsichtlich der von ihm - im Rahmen des Zumutbaren und gegebenenfalls

in verallgemeinernder Weise - darzulegenden Sicherheitsvorkehrungen. Dadurch wird der

Karteninhaber in die Lage versetzt, Beweis der von ihm vermuteten Sicherheitsmängel

antreten zu können.

Soweit der BGH in der vorgenannten Entscheidung ausführt, dass das Kreditinstitut

zudem aus dem mit dem Karteninhaber bestehenden Girovertrag regelmäßig als

verpflichtet anzusehen sein dürfte, sämtliche in seinem Besitz befindlichen technischen

Aufzeichnungen, die die streitigen oder vorangegangenen Auszahlungsvorgänge

betreffen oder hierüber Aufschluss geben können, bis zur Klärung der Angelegenheit

aufzuheben und dem Kontoinhaber gegebenenfalls auch zugänglich zu machen, ist zu

berücksichtigen, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum EC-Kartenverkehr

ergangen ist. Die Klägerin selbst befindet sich als reiner Kreditgeber, eben als das die

Kreditkarte nur ausgebende Institut, nicht im Besitz der technischen, insbesondere der

Unterlagen der Bankautomaten über die Zahlungs- bzw. Auszahlungsvorgänge.

Inwieweit sie Anspruch gegenüber den die Bankautomaten betreibenden Kreditinstituten

hat, vollständige Buchungslisten, hinsichtlich der Zahlungsvorgänge betreffend A.-

Karten, zu bekommen, kann letztlich offen bleiben. Selbst wenn davon auszugehen

wäre, dass die Klägerin einen Anspruch gegenüber den Geldinstituten hat, ihr

umfassendes Material aus den Bankautomaten zur Verfügung zu stellen, ist ihr

Verhalten nicht als Beweisvereitelung anzusehen.

Hiergegen spricht bereits, dass die Klägerin aufgrund des Schreibens des Beklagten vom

11.2.1998 über einen längeren Zeitraum von einer einverständlichen Lösung im Sinne

einer Zahlungsbereitschaft des Beklagten ausgegangen ist, wofür bereits der Antrag auf

Erlass eines Mahnbescheides erst im Januar 1999 und damit ein Jahr später als

angekündigt, spricht. Ferner ist nicht zu verkennen, dass das Landgericht zunächst die

den Beklagten treffende Beweislast, zumindest was die Erschütterung des

Anscheinsbeweises anbelangt, verkannt hat mit der Folge, dass das Landgericht der

Klägerin die Vorlage der Buchungsunterlagen nicht aufgegeben hat. Ebenso wenig

erfolgte dies durch den Sachverständigen R., obwohl er auf vielen Seiten seines

Gutachtens immer wieder das Fehlen des Journals der Geldautomaten und der

Systemdokumentation beklagt hat. Demzufolge hatte die Klägerin keinen Anlass, die

nicht einmal in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen zu besorgen bzw. dafür zu sorgen,

dass diese von den Bankinstituten aufbewahrt werden.

Eine Beweisvereitelung wäre ihr darüber hinaus nur dann vorzuwerfen, wenn sie in

Kenntnis der Entscheidungserheblichkeit die betreffenden Unterlagen vernichtet hätte

bzw. deren Vernichtung durch die Bankinstitute nicht verhindert hätte. Hierbei war auch

zu berücksichtigen, dass der Sachverständige R. erstmals wirklich ein Problem in der

Unvollständigkeit der Angaben der Klägerin gesehen hat, nachdem die Klägerin die ihr

erst mit Beschluss des Landgerichts vom 25.11.2003 gemachte Auflage zur Vorlage der

Unterlagen nicht erfüllen konnte.

Nach alledem war das erstinstanzliche Urteil abzuändern, was dazu führt, dass das

Versäumnisurteil des Landgerichts Neuruppin vom 18. Januar 2000 aufrechtzuerhalten

ist. Wegen der zwischenzeitlich erfolgten Währungsumstellung war der zugesprochene

Betrag klarstellend in € darzustellen.

Es besteht kein Anlass die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf §§ 708 Nr. 10,

713 ZPO.

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