Urteil des OLG Brandenburg vom 12.06.2006, 9 WF 33/07

Aktenzeichen: 9 WF 33/07

OLG Brandenburg: arbeitslosigkeit, urkunde, leistungsfähigkeit, zustellung, existenzminimum, arbeitssuche, nichterfüllung, versorgung, nettoeinkommen, selbstbehalt

Quelle:

Normen: § 1603 Abs 2 S 1 BGB, § 114 ZPO, § 323 ZPO

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 1. Senat für Familiensachen

Entscheidungsdatum: 29.03.2007

Aktenzeichen: 9 WF 33/07

Dokumenttyp: Beschluss

Prozesskostenhilfe; Abänderungsverfahren: Erfolgsaussicht bei gesteigerter Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsverpflichteten

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Zehdenick vom 12.06.2006 - Az.: 3 F 94/06 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

1Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 127 Abs. 2, 567 ff ZPO zulässig. Über das Rechtsmittel kann bereits entschieden werden, auch wenn eine Entscheidung des Amtsgerichts gemäß § 572 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht getroffen worden ist. Das Abhilfeverfahren ist ein aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit vorgeschaltetes Verfahren, das nicht Voraussetzung für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens ist (OLG Stuttgart, MDR 2003, 110; Zöller/Gummer, ZPO, 25. A., § 572 Rz.4). Die Sache bedarf der alsbaldigen Entscheidung, weil seit Einlegung der sofortigen Beschwerde beim Amtsgericht über ein halbes Jahr ohne Entscheidung vergangen ist. Es ist auch nicht vorrangig über eine Untätigkeitsbeschwerde zu entscheiden, weil die Bevollmächtigte des Beschwerdeführers klargestellt hat, dieser wünsche vorrangig eine Entscheidung über die sofortige Beschwerde. Über die danach nur hilfsweise erhobene Untätigkeitsklage war somit nicht mehr zu entscheiden.

2Die sofortige Beschwerde ist allerdings unbegründet. Das Amtsgericht hat Prozesskostenhilfe im Ergebnis zutreffend versagt.

3Prozesskostenhilfe kann nur bewilligt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, § 114 ZPO. Das ist nach dem derzeitigen Sachund Streitstand nicht der Fall.

4Zunächst könnte die beabsichtigte Abänderungsklage erst ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, mithin der Zustellung einer Klageschrift (§§ 253 Abs. 1, 261 ZPO) Wirkung entfalten. Die Ausnahme des § 323 Abs. 3 S. 2 ZPO gilt nur für Abänderungsklagen, mit denen eine Erhöhung des titulierten Betrags erstrebt wird (ganz allgemeine Ansicht: Baumbach, a.a.O. § 323 Rz. 56 ff; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. A., § 323 Rz.35; MüKo/Gottwald, a.a.O., § 323 Rz.97; Senat, ZfJ 2005, 125; OLG Düsseldorf, FamRZ 2006,1211). Ob eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Zugangs eines Gesuchs auf Prozesskostenhilfe beim Gegner oder auf den Zeitpunkt der Einreichung eines solchen Antrags entsprechend § 167 ZPO in Betracht kommt, ist allerdings umstritten. Da die Klärung von bedeutenden Rechtsfragen dem Hauptsachverfahren vorbehalten bleiben muss, kann Erfolgsaussicht für die Zeit vom Eingang des Antrags bis zur Zustellung einer Klageschrift im Prozesskostenhilfe-Verfahren allerdings nicht verneint werden. Für den Zeitraum vor Eingang des PKH-Antrags am 15.05.2006 kommt eine Abänderung allerdings nicht in Betracht; PKH ist insoweit zu versagen.

5Im Übrigen hat der Antragsteller für die begehrte Abänderung des Unterhaltstitels (Urkunde des Landkreises O… vom 27.02.2001) keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen.

6Es fehlt auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Antragstellers aus dem Schriftsatz vom 05.07.2006 und des Beschwerdevorbringens an ausreichend substanziiertem Sachvortrag des Antragstellers zu seiner behaupteten Leistungsunfähigkeit im Zeitraum 01.01.2006 bis 31.03.2006 bzw. eingeschränkten Leistungsfähigkeit ab dem 01.04.2006. Der Antragsteller ist aufgrund der Urkunde vom

Leistungsfähigkeit ab dem 01.04.2006. Der Antragsteller ist aufgrund der Urkunde vom 27.02.2001 zur Zahlung eines monatlichen Kindesunterhalts für L… in Höhe von 123 % des Regelbetrags nach § 2 Regelbetrag-VO verpflichtet. Damit liegt der Zahlbetrag unter Berücksichtigung des anrechenbaren Kindergelds bei 287 €.

7Dass der Antragsteller kein entsprechendes Einkommen seit dem 01.01.2006 mehr hat, hat er nachgewiesen. Ihm ist jedoch ein Einkommen zuzurechnen, das ihn in die Lage versetzt, 100 % des Regelbetrags zu leisten. Die behauptete Unfähigkeit, auch nur den Regelbetrag leisten zu können, hat der Unterhaltsschuldner darzulegen und ggf. zu beweisen (BGH, FamRZ 2002, 536; Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6.A., § 2 Rz. 259a; Senat, NJW-RR 2005, 949 ff; MDR 2000, 1438). Den Antragsteller trifft gegenüber der Antragsgegnerin, so lange diese minderjährig ist, eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit, § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB. Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen des Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn die Obliegenheit, seine Arbeitskraft bestmöglich einzusetzen. Legt der auf Zahlung des Regelbetrags in Anspruch genommene Unterhaltsverpflichtete nicht dar, seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit vollständig gerecht geworden zu sein, so muss er sich fiktiv ein Einkommen zurechnen lassen, das ihm die Zahlung des Regelbetrags ermöglicht (Senat, a.a.O.; Wendl/Scholz, a.a.O., Rz. 256).

8Ein gemäß § 1603 Abs. 2 BGB verschärft haftender Unterhaltspflichtiger hat sich intensiv, unter Ausnutzung aller vorhandenen Möglichkeiten um einen hinreichend entlohnten Arbeitsplatz zu bemühen, alle Erwerbsmöglichkeiten auszuschöpfen und dafür ggf. auch einschneidende Veränderungen in seiner Lebensführung hinzunehmen (BVerfG, FamRZ 2003, 661; Senat, a.a.O.). Im Fall der Arbeitslosigkeit hat er sich intensiv um eine Erwerbsstelle zu bemühen; bei Arbeitsstellen mit geringerem Einkommen ist entweder eine besser entlohnte Tätigkeit zu suchen oder eine Nebentätigkeit, um die notwendigen zusätzlichen Mittel zu erlangen.

9Für die Arbeitssuche ist die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, um alle in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vorstellungsgespräche wahrzunehmen. Bei Arbeitslosen entspricht der dafür anzusetzende Zeitaufwand regelmäßig dem einer Vollzeittätigkeit (OLG Köln, NJWE-FER 1999, 84; FamRZ 1997, 1104; Senat, MDR 2000, 1438). Die Meldung beim Arbeitsamt ist ebenso erforderlich wie die Entfaltung eigener Aktivitäten. Bewerbungen sind grundsätzlich schriftlich abzufassen und so zu gestalten, dass sie Erfolg versprechen. Bloße telefonische Bewerbungen sind regelmäßig auch bei einfachen Arbeitsplätzen nicht ausreichend, da diese erfahrungsgemäß eher abgelehnt werden als aussagekräftige schriftliche Gesuche.

10 Der bisherige Vortrag des Antragstellers lässt nicht erkennen, dass er diesen Anforderungen genügt hat. Zwar hat er Bemühungen vorgetragen, jedoch weder im erforderlichen Umfang noch in der erforderlichen Art. Er hat offenbar erst ab dem ersten Monat der Arbeitslosigkeit mit der Arbeitssuche begonnen und nur auf telefonischem Weg. Auch die Anzahl der Bewerbungen (9 im Januar 2006, 16 im Februar und 10 im März) erscheint nicht ausreichend. Ob darüber hinaus etwas unternommen worden ist, ist nicht ersichtlich.

11 Zwar hat der Antragsteller schließlich bereits zum 01.04.2006 wieder Arbeit gefunden, was immerhin für die Ernsthaftigkeit seiner Bemühungen spricht. Mit dieser Arbeit ist jedoch nicht die Erzielung eines ausreichenden Einkommens verbunden, so dass nicht festgestellt werden kann, dass der Antragsteller alles Notwendige unternommen hat, um ein genügend hohes Einkommen zur Versorgung seiner minderjährigen Kinder auch nur mit dem Regelsatz des Unterhalts zu erzielen.

12 Dem Antragsteller ist wegen Nichterfüllung der Darlegungslast daher mindestens ein fiktives (weiteres) Einkommen zuzurechnen, das ihn in die Lage versetzt hätte, seiner Unterhaltspflicht gegenüber beiden Kindern (für N… 146 und für L… in Höhe von 100 % des Regelsatzes) unter Beachtung seines notwendigen Selbstbehalts nachzukommen, mithin von insgesamt 1.235 netto (820 + 146 + 269).

13 Ob darüber hinaus ein noch höheres Nettoeinkommen zugerechnet werden könnte, kann im Rahmen der hier zu treffenden Entscheidung offen bleiben, denn eine Abänderung auf die Leistung von 100 % des Regelbetrags kommt deshalb nicht in Betracht, weil die Wesentlichkeitsgrenze des § 323 Abs. 1 ZPO hier nicht erreicht wird. Diese Grenze liegt regelmäßig bei etwa 10 %. Allerdings handelt es sich nicht um eine schematisch anzuwendende Grenze. Vielmehr kommt es auf die Zumutbarkeit im Einzelfall an (BGH, NJW 1986, 2055). Insbesondere bei beengten wirtschaftlichen

Einzelfall an (BGH, NJW 1986, 2055). Insbesondere bei beengten wirtschaftlichen Verhältnissen im Bereich des Existenzminimums kann die Grenze zur Wesentlichkeit bereits bei niedrigeren Werten überschritten werden. Da es um Zumutbarkeitsgesichtspunkte für beide Parteien geht, kommt es auf den zu leistenden Zahlbetrag (unter Berücksichtigung etwaiger Kindergeldanrechnung) an. Für beide Seiten ist maßgeblich, welcher Geldbetrag fließt. Hier geht es um die Differenz zwischen titulierten 287 und möglicherweise zu zahlenden 269 €, mithin einen Differenzbetrag von 18 €. Das sind nur 6,27 % des aufgrund des Titels zahlbaren Betrags. (Die Differenz von 100 % des Regelsatzes gegenüber 123 % beträgt nur 23 Prozentpunkte, nicht 23 %). Unter Berücksichtigung des dem Antragsteller zuzurechnenden Einkommens ist auch nicht davon auszugehen, dass sein verbleibendes Einkommen sich nahe dem Existenzminimum befindet. Demgegenüber deckt der Regelsatz, welcher der Beklagten zusteht, das Existenzminimum nicht ab.

14 Soweit das Amtsgericht daneben erwogen hat, den jeweiligen notwendigen Selbstbehalt zu kürzen, wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass darauf die Versagung von Prozesskostenhilfe nicht gestützt werden kann, weil es sich um offene Rechtsfragen handelt, deren Klärung einem Hauptsachverfahren vorzubehalten ist. Was die Kürzung des Selbstbehalts wegen der darin enthaltenen Wohnkosten angeht, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 23.08.2006 (Az.: XII ZR 26/04 = FamRZ 2006, 1664/1666) ausdrücklich rechtliche Bedenken angeführt. Hinsichtlich eines anzurechnenden Haushaltsvorteils hat der 2. Familiensenat in seiner Entscheidung vom 21.09.2006 (Az.: 10 UF 82/06 = NJ 2007, 131) die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage der Selbstbehaltskürzung zugelassen.

15 Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet, § 127 Abs. 4 ZPO.

16 Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde 574 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Insbesondere wird die Beschwerdeentscheidung nicht auf die oben dargelegte offene Rechtsfrage gestützt. Im Übrigen folgt sie gefestigter höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung.

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