Urteil des OLG Brandenburg vom 12.06.2006

OLG Brandenburg: arbeitslosigkeit, urkunde, leistungsfähigkeit, zustellung, existenzminimum, arbeitssuche, nichterfüllung, versorgung, nettoeinkommen, selbstbehalt

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 1.

Senat für

Familiensachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 WF 33/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 1603 Abs 2 S 1 BGB, § 114

ZPO, § 323 ZPO

Prozesskostenhilfe; Abänderungsverfahren: Erfolgsaussicht bei

gesteigerter Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsverpflichteten

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts

Zehdenick vom 12.06.2006 - Az.: 3 F 94/06 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 127 Abs. 2, 567 ff ZPO zulässig. Über das

Rechtsmittel kann bereits entschieden werden, auch wenn eine Entscheidung des

Amtsgerichts gemäß § 572 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht getroffen worden ist. Das

Abhilfeverfahren ist ein aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit vorgeschaltetes

Verfahren, das nicht Voraussetzung für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens ist

(OLG Stuttgart, MDR 2003, 110; Zöller/Gummer, ZPO, 25. A., § 572 Rz.4). Die Sache

bedarf der alsbaldigen Entscheidung, weil seit Einlegung der sofortigen Beschwerde beim

Amtsgericht über ein halbes Jahr ohne Entscheidung vergangen ist. Es ist auch nicht

vorrangig über eine Untätigkeitsbeschwerde zu entscheiden, weil die Bevollmächtigte

des Beschwerdeführers klargestellt hat, dieser wünsche vorrangig eine Entscheidung

über die sofortige Beschwerde. Über die danach nur hilfsweise erhobene

Untätigkeitsklage war somit nicht mehr zu entscheiden.

Die sofortige Beschwerde ist allerdings unbegründet. Das Amtsgericht hat

Prozesskostenhilfe im Ergebnis zutreffend versagt.

Prozesskostenhilfe kann nur bewilligt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung

hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, § 114 ZPO. Das ist nach dem derzeitigen Sach-

und Streitstand nicht der Fall.

Zunächst könnte die beabsichtigte Abänderungsklage erst ab dem Zeitpunkt der

Rechtshängigkeit, mithin der Zustellung einer Klageschrift (§§ 253 Abs. 1, 261 ZPO)

Wirkung entfalten. Die Ausnahme des § 323 Abs. 3 S. 2 ZPO gilt nur für

Abänderungsklagen, mit denen eine Erhöhung des titulierten Betrags erstrebt wird (ganz

allgemeine Ansicht: Baumbach, a.a.O. § 323 Rz. 56 ff; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. A., §

323 Rz.35; MüKo/Gottwald, a.a.O., § 323 Rz.97; Senat, ZfJ 2005, 125; OLG Düsseldorf,

FamRZ 2006,1211). Ob eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Zugangs eines Gesuchs

auf Prozesskostenhilfe beim Gegner oder auf den Zeitpunkt der Einreichung eines

solchen Antrags entsprechend § 167 ZPO in Betracht kommt, ist allerdings umstritten.

Da die Klärung von bedeutenden Rechtsfragen dem Hauptsachverfahren vorbehalten

bleiben muss, kann Erfolgsaussicht für die Zeit vom Eingang des Antrags bis zur

Zustellung einer Klageschrift im Prozesskostenhilfe-Verfahren allerdings nicht verneint

werden. Für den Zeitraum vor Eingang des PKH-Antrags am 15.05.2006 kommt eine

Abänderung allerdings nicht in Betracht; PKH ist insoweit zu versagen.

Im Übrigen hat der Antragsteller für die begehrte Abänderung des Unterhaltstitels

(Urkunde des Landkreises O… vom 27.02.2001) keine ausreichenden Tatsachen

vorgetragen.

Es fehlt auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Antragstellers aus dem

Schriftsatz vom 05.07.2006 und des Beschwerdevorbringens an ausreichend

substanziiertem Sachvortrag des Antragstellers zu seiner behaupteten

Leistungsunfähigkeit im Zeitraum 01.01.2006 bis 31.03.2006 bzw. eingeschränkten

Leistungsfähigkeit ab dem 01.04.2006. Der Antragsteller ist aufgrund der Urkunde vom

27.02.2001 zur Zahlung eines monatlichen Kindesunterhalts für L… in Höhe von 123 %

des Regelbetrags nach § 2 Regelbetrag-VO verpflichtet. Damit liegt der Zahlbetrag unter

Berücksichtigung des anrechenbaren Kindergelds bei 287 €.

Dass der Antragsteller kein entsprechendes Einkommen seit dem 01.01.2006 mehr hat,

hat er nachgewiesen. Ihm ist jedoch ein Einkommen zuzurechnen, das ihn in die Lage

versetzt, 100 % des Regelbetrags zu leisten. Die behauptete Unfähigkeit, auch nur den

Regelbetrag leisten zu können, hat der Unterhaltsschuldner darzulegen und ggf. zu

beweisen (BGH, FamRZ 2002, 536; Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der

familienrichterlichen Praxis, 6.A., § 2 Rz. 259a; Senat, NJW-RR 2005, 949 ff; MDR 2000,

1438). Den Antragsteller trifft gegenüber der Antragsgegnerin, so lange diese

minderjährig ist, eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit, § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB. Die für

einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners

wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen des

Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt.

Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn die Obliegenheit, seine

Arbeitskraft bestmöglich einzusetzen. Legt der auf Zahlung des Regelbetrags in

Anspruch genommene Unterhaltsverpflichtete nicht dar, seiner gesteigerten

Erwerbsobliegenheit vollständig gerecht geworden zu sein, so muss er sich fiktiv ein

Einkommen zurechnen lassen, das ihm die Zahlung des Regelbetrags ermöglicht

(Senat, a.a.O.; Wendl/Scholz, a.a.O., Rz. 256).

Ein gemäß § 1603 Abs. 2 BGB verschärft haftender Unterhaltspflichtiger hat sich

intensiv, unter Ausnutzung aller vorhandenen Möglichkeiten um einen hinreichend

entlohnten Arbeitsplatz zu bemühen, alle Erwerbsmöglichkeiten auszuschöpfen und

dafür ggf. auch einschneidende Veränderungen in seiner Lebensführung hinzunehmen

(BVerfG, FamRZ 2003, 661; Senat, a.a.O.). Im Fall der Arbeitslosigkeit hat er sich

intensiv um eine Erwerbsstelle zu bemühen; bei Arbeitsstellen mit geringerem

Einkommen ist entweder eine besser entlohnte Tätigkeit zu suchen oder eine

Nebentätigkeit, um die notwendigen zusätzlichen Mittel zu erlangen.

Für die Arbeitssuche ist die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, um alle in Betracht

kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vorstellungsgespräche

wahrzunehmen. Bei Arbeitslosen entspricht der dafür anzusetzende Zeitaufwand

regelmäßig dem einer Vollzeittätigkeit (OLG Köln, NJWE-FER 1999, 84; FamRZ 1997,

1104; Senat, MDR 2000, 1438). Die Meldung beim Arbeitsamt ist ebenso erforderlich wie

die Entfaltung eigener Aktivitäten. Bewerbungen sind grundsätzlich schriftlich abzufassen

und so zu gestalten, dass sie Erfolg versprechen. Bloße telefonische Bewerbungen sind

regelmäßig auch bei einfachen Arbeitsplätzen nicht ausreichend, da diese

erfahrungsgemäß eher abgelehnt werden als aussagekräftige schriftliche Gesuche.

Der bisherige Vortrag des Antragstellers lässt nicht erkennen, dass er diesen

Anforderungen genügt hat. Zwar hat er Bemühungen vorgetragen, jedoch weder im

erforderlichen Umfang noch in der erforderlichen Art. Er hat offenbar erst ab dem ersten

Monat der Arbeitslosigkeit mit der Arbeitssuche begonnen und nur auf telefonischem

Weg. Auch die Anzahl der Bewerbungen (9 im Januar 2006, 16 im Februar und 10 im

März) erscheint nicht ausreichend. Ob darüber hinaus etwas unternommen worden ist,

ist nicht ersichtlich.

Zwar hat der Antragsteller schließlich bereits zum 01.04.2006 wieder Arbeit gefunden,

was immerhin für die Ernsthaftigkeit seiner Bemühungen spricht. Mit dieser Arbeit ist

jedoch nicht die Erzielung eines ausreichenden Einkommens verbunden, so dass nicht

festgestellt werden kann, dass der Antragsteller alles Notwendige unternommen hat, um

ein genügend hohes Einkommen zur Versorgung seiner minderjährigen Kinder auch nur

mit dem Regelsatz des Unterhalts zu erzielen.

Dem Antragsteller ist wegen Nichterfüllung der Darlegungslast daher mindestens ein

fiktives (weiteres) Einkommen zuzurechnen, das ihn in die Lage versetzt hätte, seiner

Unterhaltspflicht gegenüber beiden Kindern (für N… 146 € und für L… in Höhe von 100 %

des Regelsatzes) unter Beachtung seines notwendigen Selbstbehalts nachzukommen,

mithin von insgesamt 1.235 € netto (820 + 146 + 269).

Ob darüber hinaus ein noch höheres Nettoeinkommen zugerechnet werden könnte,

kann im Rahmen der hier zu treffenden Entscheidung offen bleiben, denn eine

Abänderung auf die Leistung von 100 % des Regelbetrags kommt deshalb nicht in

Betracht, weil die Wesentlichkeitsgrenze des § 323 Abs. 1 ZPO hier nicht erreicht wird.

Diese Grenze liegt regelmäßig bei etwa 10 %. Allerdings handelt es sich nicht um eine

schematisch anzuwendende Grenze. Vielmehr kommt es auf die Zumutbarkeit im

Einzelfall an (BGH, NJW 1986, 2055). Insbesondere bei beengten wirtschaftlichen

Verhältnissen im Bereich des Existenzminimums kann die Grenze zur Wesentlichkeit

bereits bei niedrigeren Werten überschritten werden. Da es um

Zumutbarkeitsgesichtspunkte für beide Parteien geht, kommt es auf den zu leistenden

Zahlbetrag (unter Berücksichtigung etwaiger Kindergeldanrechnung) an. Für beide

Seiten ist maßgeblich, welcher Geldbetrag fließt. Hier geht es um die Differenz zwischen

titulierten 287 € und möglicherweise zu zahlenden 269 €, mithin einen Differenzbetrag

von 18 €. Das sind nur 6,27 % des aufgrund des Titels zahlbaren Betrags. (Die Differenz

von 100 % des Regelsatzes gegenüber 123 % beträgt nur 23 Prozentpunkte, nicht 23

%). Unter Berücksichtigung des dem Antragsteller zuzurechnenden Einkommens ist

auch nicht davon auszugehen, dass sein verbleibendes Einkommen sich nahe dem

Existenzminimum befindet. Demgegenüber deckt der Regelsatz, welcher der Beklagten

zusteht, das Existenzminimum nicht ab.

Soweit das Amtsgericht daneben erwogen hat, den jeweiligen notwendigen Selbstbehalt

zu kürzen, wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass darauf die Versagung von

Prozesskostenhilfe nicht gestützt werden kann, weil es sich um offene Rechtsfragen

handelt, deren Klärung einem Hauptsachverfahren vorzubehalten ist. Was die Kürzung

des Selbstbehalts wegen der darin enthaltenen Wohnkosten angeht, hat der

Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 23.08.2006 (Az.: XII ZR 26/04 = FamRZ

2006, 1664/1666) ausdrücklich rechtliche Bedenken angeführt. Hinsichtlich eines

anzurechnenden Haushaltsvorteils hat der 2. Familiensenat in seiner Entscheidung vom

21.09.2006 (Az.: 10 UF 82/06 = NJ 2007, 131) die Revision wegen der grundsätzlichen

Bedeutung der Frage der Selbstbehaltskürzung zugelassen.

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet, § 127 Abs. 4 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Insbesondere wird die Beschwerdeentscheidung nicht auf die oben dargelegte offene

Rechtsfrage gestützt. Im Übrigen folgt sie gefestigter höchst- und obergerichtlicher

Rechtsprechung.

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