Urteil des OLG Brandenburg vom 09.12.2008
OLG Brandenburg: reformatio in peius, ermächtigung, anpassung, unterliegen, geldentwertung, verzinsung, genehmigung, rechtsverordnung, unternehmen, ausnahme
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
Kartellsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
Kart W 1/09
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 4 Abs 4 S 1 Nr 2 ARegV, § 9
ARegV, § 24 ARegV, § 34 Abs 3
S 1 ARegV, § 21a EnWG
Netzentgelte: (Nicht-)Berücksichtigung der Kostensteigerung für
die Beschaffung für Verlustenergie; Ermächtigungsgrundlage
für generellen sektoralen Produktivitätsfaktor
Tenor
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Bescheid der
Landesregulierungsbehörde … vom 9.12.2008 – 34 SWP-1/2008 AS – aufgehoben und
die Landesregulierungsbehörde … verpflichtet, die Erlösobergrenze der 1.
Regulierungsperiode von 2009 bis 2013 für die Beschwerdeführerin unter
Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bestimmen.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin zu ½ und
die Landesregulierungsbehörde … und die Bundesnetzagentur jeweils zu ¼. Im Übrigen
findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Beschwerdeführerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Die Beschwerdegegnerin
ist die für das Land … zuständige Landesregulierungsbehörde (LRB). Weiter am
Beschwerdeverfahren beteiligt ist die Bundesnetzagentur.
Die Beschwerdeführerin erhielt mit bestandskräftigem Bescheid vom 17.10.2006 die
Genehmigung der Netznutzungsentgelte Strom auf der Basis der Daten des
Geschäftsjahres 2004. Dieser Bescheid war zunächst befristet bis zum 31.12.2007.
In diesem Bescheid fanden Plankosten für das Jahr 2006 für die Beschaffung von
Verlustenergie in Höhe von 65.120 € Berücksichtigung. Dieser Betrag resultierte aus der
Verlustenergiemenge in Höhe von 1.480.000 kWh sowie dem Beschaffungspreis für das
Jahr 2006 in Höhe von 4,4 ct/kWh.
Mit Schreiben vom 29.6.2007 beantragte die Beschwerdeführerin eine Erhöhung der
Netznutzungsentgelte auf der Grundlage der Kosten- und Erlöslage des Geschäftsjahres
2006 mit Wirkung zum 1.1.2008. Gegenstand dieses Antrages war unter anderem die
Kostenerhöhung für die Beschaffung von Verlustenergie. Die tatsächlichen Kosten des
Jahres 2006 sollten demnach 73.090,73 € betragen, als Plankosten für das Geschäftsjahr
2008 wurden von der Beschwerdeführerin Beschaffungskosten für Verlustenergie in
Höhe von 104.505,56 € geltend gemacht.
Im Anhörungsschreiben vom 20.6.2008 teilte die LRB der Beschwerdeführerin ihre
vorläufigen Prüfungsergebnisse mit und wies darauf hin, dass in einem erheblichen
Umfang weitere Prüfungen anhand nachzureichender Unterlagen erforderlich seien.
Daraufhin zog die Beschwerdeführerin ihren Antrag vom 29.6.2007 mit Schreiben vom
15.7.2008 zurück und beantragte die Fortführung des alten Preisblattes auf der
Grundlage des Bescheides vom 17.10.2006.
Die LRB genehmigte daraufhin die Netzentgelte auf Basis des Geschäftsjahres 2004 mit
Bescheid vom 6.8.2008 antragsgemäß befristet bis zum 31.12.2008. Auch dieser
Bescheid ist bestandskräftig.
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Die Beschwerdeführerin, die zu den 20 kleinen Netzbetreibern im Bereich Strom gehört,
beantragte am 11.12.2007 - wie 17 weitere kleine Netzbetreiber auch - die Teilnahme
am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV. Diesem Antrag
gab die LRB mit bestandkräftigem Bescheid vom 19.12.2007 statt.
Die Beschwerdeführerin stellte außerdem am 30.6.2008 einen Härtefallantrag sowie
einen Erweiterungsantrag am 19.11.2008, die Kosten für Verlustenergie in Höhe von
102.712 € für 2009 gemäß §§ 4, 24 ARegV zu berücksichtigen.
Die LRB hat für die Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 9.12.2008 die
Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode, die Jahre 2009 bis 2013 wie folgt
festgelegt:
Die LRB ermittelte die Erlösobergrenze auch hinsichtlich der Beschaffungskosten für die
Verlustenergie auf der Kostenbasis 2004.
Deshalb wurden im Rahmen der mit der Beschwerde angegriffenen Festsetzung der
Erlösobergrenze Kosten für die Beschaffung von Energie für die Deckung der Netz- und
Umspannverluste zu einem spezifischen Preis von 4,52952 ct/kWh berücksichtigt, dies
entspricht Kosten in Höhe von 67.036,92 €.
Mit dem Bescheid hat die LRB den Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze wegen
gestiegener Beschaffungskosten für Verlustenergie abgelehnt, ebenso wie den
Härteantrag.
Gegen diesen Bescheid, ihr zugestellt am 12.12.2008, hat die Beschwerdeführerin durch
bei Gericht am 12.1.2009 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und ihr
Rechtsmittel durch am 23.4.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die
Beschwerdebegründungsfrist auf jeweils fristgerecht gestellte Anträge jedenfalls bis zu
diesem Tag verlängert worden war.
Die Beschwerdeführerin begehrt mit der Beschwerde, dass die der Festsetzung der
Erlösobergrenze zugrunde liegenden Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie auf
Basis der gesicherten Erkenntnisse für den Regulierungszeitraum ermittelt werden.
Die Zurückweisung ihres Härtefallantrages gemäß § 4 ARegV wegen der gestiegenen
Kosten für die Beschaffung für Verlustenergie beruhe auf rechtsfehlerhafter Anwendung
des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV. Der aktuelle Beschaffungspreis für Verlustenergie von
7,51 ct/kWh liege 56,46 % über den im Bescheid vom 28.7.2006 anerkannten Kosten von
4,8 ct/kWh. Diese erhebliche Steigerung der Beschaffungspreise für Verlustenergie stelle
für die Beschwerdeführerin eine unzumutbare Härte dar.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
1. die LRB zu verpflichten, die für die Festlegung der Erlösobergrenze im
Vereinfachten Verfahren gemäß §§ 4, 24 ARegV für die erste Regulierungsperiode (2009
bis 2013) bezogen auf das Stromverteilnetz zugrunde gelegten genehmigten Kosten der
Beschaffung von Verlustenergie aufgrund des Basisjahres 2004 in Höhe von 65.120,00 €
a) durch die tatsächlichen Kosten der Beschaffung von Verlustenergie für das
Jahr 2009 in Höhe von 102.712,00 € zu ersetzen,
b) hilfsweise jedenfalls durch die Kosten, die sich errechnen aus den mittleren
spezifischen Kosten der Verlustenergie, die im Rahmen eines Partialbenchmarks für
2009 und dem Mengengerüst des Jahres 2004 ermittelt werden, zu ersetzen,
c) hilfsweise durch die tatsächlichen Kosten der Beschaffung von Verlustenergie
für das Jahr 2008 in Höhe von 94.068,80 € zu ersetzen,
d) hilfsweise durch die Kosten, die sich errechnen aus den mittleren spezifischen
Kosten der Verlustenergie, die im Rahmen eines Partialbenchmarks für 2008 und dem
Mengengerüst des Jahres 2004 ermittelt werden, zu ersetzen,
e) hilfsweise durch die tatsächlichen Kosten der Beschaffung von Verlustenergie
für das Jahr 2006 in Höhe von 48,08 €/MWh zu ersetzen,
2. hilfsweise die LRB zu verpflichten, eine Neubescheidung unter Berücksichtigung
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2. hilfsweise die LRB zu verpflichten, eine Neubescheidung unter Berücksichtigung
der Auffassung des Gerichts vorzunehmen.
Die LRB und die Bundesnetzagentur beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die LRB meint, die Beschwerde sei unbegründet.
Eine Kostensteigerung im Bereich der Beschaffungskosten für Verlustenergie in den
Jahren 2004-2007 stelle weder ein unvorhersehbares Ereignis dar, noch resultiere
hieraus eine unzumutbare Härte. Dem stehe schon entgegen, dass die
Beschwerdeführerin auf eine erneute Kostenprüfung auf der Basis der Kosten 2006
verzichtet und die Verlängerung der ihr erteilten Netzentgeltgenehmigung bis zum
31.12.2008 beantragt habe.
Die Bundesnetzagentur schließt sich dem Vortrag der LRB an.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten
wird auf die eingereichten Schriftsätze und auf die Vergabeakten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde hat teilweise Erfolg.
I. Die Beschwerde ist gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG statthaft. Sie wurde form- und
fristgerecht gemäß den §§ 78 Abs. 1, 3 und 5, 80 EnWG eingelegt und begründet.
Die Beschwerde ist als Verpflichtungsklage erhoben und als solche grundsätzlich
zulässig, vgl. § 84 EnWG.
II. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Nichtberücksichtigung von
Plankosten der Verlustenergie für das Jahr 2009 bei der Ermittlung der Erlösobergrenze
wendet.
1. Die Plankosten für die Beschaffung der Verlustenergie für das Jahr 2009 sind nicht als
gesicherte Erkenntnisse der Festsetzung der Erlösobergrenze der Beschwerdeführerin in
Abweichung von den Kosten auf Basis der ersten Genehmigung zugrunde zu legen, was
die Beschwerdeführerin wohl zuletzt auch selbst nicht mehr geltend macht. Solches
ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des BGH vom 14.8.2008 (KVR 36/07).
Die Beschwerdeführerin hat am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV
teilgenommen. Dieses Verfahren war hier ein weiteres Mal, d. h. "doppelt", vereinfacht.
Denn für die Beschwerdeführerin hat keine Kostenprüfung nach § 23a EnWG auf der
Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 stattgefunden. Vielmehr ist hier maßgeblich
der Kostenblock 2004, der der Entgeltgenehmigung vom 17.10.2006 zugrunde lag. Für
diesen Fall enthält § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV die Regelung, dass § 6 ARegV keine
Anwendung findet. In diesem Fall ergibt sich das Ausgangsniveau für die Bestimmung
der Erlösobergrenze aus den anerkannten Kosten der letzten Netzentgeltgenehmigung
nach § 23a EnWG, angepasst um einen in der Verordnung festgelegten Inflationsfaktor
von jeweils 1,7 % für die Jahre 2005 und 2006.
Aus dieser Regelung folgt im Grundsatz, dass im "doppelt vereinfachten" Verfahren die
Kostenbasis der letzten Netzentgeltgenehmigung im Verfahren gemäß § 24 ARegV
unverändert zur Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenze gemacht wird,
lediglich korrigiert um einen Inflationsfaktor für jedes Jahr vor dem Jahr 2006. Eine
erneute Kostenprüfung findet bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der
Erlösobergrenze nicht statt. Damit ist auch kein Raum dafür, die Kostenbasis der letzten
Netzentgeltgenehmigung wegen der späteren Rechtsprechung des BGH zu korrigieren.
Diese Netzentgeltgenehmigung, so lange sie unverändert existiert, liefert kraft
verordnungsgeberischer Anweisung in § 34 Abs. 3 S. 3 ARegV die Anknüpfungszahlen als
Ausgangsniveau für die Ermittlung der Erlösobergrenze.
Richtigerweise hat die LRB von diesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht, soweit es
die Kosten des vorgelagerten Netzes angeht, die auf die Netzbetreiber weiter gewälzt
werden. Schon bei den Netzentgeltgenehmigungen bei der kostenbasierten Regulierung
konnten Erhöhungen der Kosten für das vorgelagerte Netz sofort auf die Netzentgelte
umgelegt werden, § 23a Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 EnWG. Dies gilt auch im System der
Anreizregulierung. Hierzu existieren in den §§ 4 Abs. 3 Nr. 2, 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV
weitere Regelungen, die die LRB auch bei vereinfachten Verfahren - § 4 Abs. 1 ARegV -
verpflichtet, bei den Kosten des vorgelagerten Netzes nicht auf das Basisjahr, sondern
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verpflichtet, bei den Kosten des vorgelagerten Netzes nicht auf das Basisjahr, sondern
auf das Kalenderjahr abzustellen, auf das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll,
bzw. zu Beginn des ersten Jahres der Regulierungsperiode auf das Vorjahr.
Soweit die LRB ihre Verpflichtung zur Festlegung von Zinssätzen für die Verzinsung des
Eigenkapitals (EK I) gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV auch im doppelt vereinfachten
Verfahren zum Anlass genommen hat, die Kostenbasis insoweit anzuheben, erhält die
Beschwerdeführerin allerdings einen nicht gerechtfertigten Vorteil. Die LRB war nämlich
in der gewählten Verfahrensart auch gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV nicht gehalten,
überhaupt die Verzinsung des Eigenkapitals (EK I) anzuheben. Denn im doppelt
vereinfachten Verfahren findet für einen Netzbetreiber wie die Beschwerdeführerin, die
keine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des Jahres 2006 beantragt
hat, keine erneute Kostenprüfung statt. § 6 Abs. 1 ARegV ordnet zwar eine
Kostenprüfung nach Teil 2 1. Abschnitt der StromNEV - dort ist § 7 Abs. 6 StromNEV
angesiedelt - an. Diese Vorschrift findet jedoch nach der ausdrücklichen Anordnung in §
34 Abs. 3 Satz 1 ARegV keine Anwendung, wenn keine erneute Kostenprüfung auf der
Basis des Geschäftsjahres 2006 stattfindet bzw. stattgefunden hat.
2. Zu Recht hat die LRB den Antrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen, soweit
diese die Berücksichtigung der stark gestiegenen Kosten für die Beschaffung für
Verlustenergie begehrt hat. Eine Berücksichtigung dieser Kosten kann nicht nach der
Härtefallregelung gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV erfolgen.
Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV kann auf Antrag des Netzbetreibers eine
Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen, wenn auf Grund des Eintritts eines
unvorhersehbaren Ereignisses im Falle der Beibehaltung der Erlösobergrenze eine nicht
zumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde.
Nach dem Wortlaut der Vorschrift erscheint es schon zweifelhaft, ob die
Beschwerdeführerin im ersten Jahr der ersten Regulierungsperiode geltend machen
kann, es sei ein unvorhersehbares Ereignis eingetreten. Zum einen knüpft die
Härtefallregelung, ebenso wie § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV, an eine schon bestehende
Erlösobergrenze an, die angepasst werden soll. Deshalb erscheint es ausgeschlossen,
bereits für das erste Jahr der ersten Regulierungsperiode deren Anpassung zu
beanspruchen (zweifelnd auch OLG Naumburg, Beschlüsse vom 5.11.2009, 1 W 1/09
(EnWG) und 1 W 6/09 (EnWG).
Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV ist
gesetzestechnisch eine Ausnahmeregelung, denn sie sieht für den Fall eines
unvorhersehbaren Ereignisses einen Härteausgleich vor. Dies führt nach allgemeinen
Grundsätzen dazu, dass diese Regelung eng auszulegen ist.
Gestiegene Beschaffungskosten jeglicher Art können für sich allein noch keinen Härtefall
begründen. Das gilt auch für Plankosten. Dem Umstand, dass die Kosten der
Netzbetreiber steigen können, wird bei denjenigen Netzbetreibern wie der
Beschwerdeführerin, die keine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des
Jahres 2006 beantragt haben, bereits durch einen Inflationsausgleich Rechnung
getragen. So erhalten sie auf ihre gesamten Kosten mit Ausnahme der Kosten für das
vorgelagerte Netz einen Aufschlag in Höhe eines Inflationsfaktors für die Jahre 2005 und
2006 von jeweils 1,7 %, § 34 Abs. 3 ARegV, ohne dass dabei geprüft worden wäre, ob bei
allen Kostenpositionen tatsächlich eine Preiserhöhung stattgefunden hat. Des Weiteren
findet eine Inflationsbereinigung gemäß § 8 ARegV bei den beeinflussbaren Kosten statt,
zu denen die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie jedoch nicht gehören, vgl. §
11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ARegV.
Macht ein Netzbetreiber geltend, eine außergewöhnliche Preissteigerung stelle für ihn
eine außergewöhnliche Härte dar, muss er - weil er sich auf eine Ausnahmeregelung
beruft und Kostenschwankungen zum normalen unternehmerischen Risiko gehören - die
Umstände darlegen, aus denen sich die Annahme eines Härtefalls ergibt. Dabei muss
angesichts der sprachlichen Fassung der Vorschrift nicht nur eine einzelne
Kostenposition isoliert betrachtet werden, sondern diese in Beziehung zum gesamten
Unternehmen des Netzbetreibers gesetzt werden. Denn das Tatbestandsmerkmal der
fehlenden Zumutbarkeit rechtfertigt im allgemeinen Zivilrecht außerordentliche
Rechtsbehelfe nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, so z. B. §§
543 Abs. 1, 626 Abs. 1 BGB. Nichts anderes kann auch hier gelten. Selbst exorbitante
Preissteigerungen können deshalb nicht die Annahme einer unzumutbaren Härte
begründen, wenn sich aus der Zusammenschau aller Kosten ergibt, dass diese Kosten
eine untergeordnete Bedeutung haben. So liegt der Fall hier. Mehrkosten von ca. 35.700
€ können bezogen auf die festgesetzten Erlösobergrenzen von rund 1,85 Mio. € kaum
eine unzumutbare Belastung begründen. Insbesondere zehren sie nicht einmal den
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eine unzumutbare Belastung begründen. Insbesondere zehren sie nicht einmal den
durch die Regulierung durch eine Eigenkapitalverzinsung garantierten Gewinn auf.
III. Zu Unrecht hat jedoch die LRB den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen
Produktivitätsfaktor bei der Ermittlung der Erlösobergrenze angewandt. Denn für diesen
Faktor enthält § 21a EnWG keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage.
Die Anreizregulierungsverordnung ist eine Rechtsverordnung i. S. von Art. 80 GG, die
aufgrund von § 21a Abs. 6 EnWG erlassen worden ist. Nach Art. 80 Abs. 1 GG müssen
Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Das
bedeutet, dass der Gesetzgeber die Entscheidung treffen muss, welche Fragen durch die
Rechtsverordnung geregelt werden sollen. Er hat die Grenzen einer solchen Regelung
festzusetzen und anzugeben, welchem Ziel die Regelung dienen soll. Diesen
Anforderungen genügt § 9 ARegV nicht (im Ergebnis ebenso, wenn auch mit anderer
Begründung OLG Naumburg, Beschlüsse vom 5.11.2009 (1 W 6/09 (EnWG) und 1 W 1/09
(EnWG).
1.) Eine ausdrückliche Ermächtigung zur Einführung eines generellen sektoralen
Produktivitätsfaktors enthält § 21a Abs. 6 EnWG nicht.
Insbesondere ist die Ermächtigung des § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG zur Regelung des
Verfahrens bei der Berücksichtigung der Inflationsrate nicht einschlägig. Diese Vorschrift
bezieht sich auf die Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung, die aus der
gesamtwirtschaftlichen Entwicklung ermittelt wird. Diese wird in § 8 ARegV berücksichtigt.
Eine Ermächtigung zur Berücksichtigung des gesamtwirtschaftlichen Faktors Inflation
rechtfertigt schon begrifflich nicht dessen Korrektur durch einen sektorspezifischen,
gegenüber der Gesamtwirtschaft unterdurchschnittlichen Produktivitätsfaktor. Außerdem
setzt die Berücksichtigung der Inflationsrate begrifflich voraus, dass die Netzbetreiber
infolge der Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung die Festlegung höherer
Erlösobergrenzen erwarten dürfen. Dies kann nicht die Einführung eines Faktors, wie des
generellen sektoralen Produktivitätsfaktor rechtfertigen, dessen erklärtes Ziel es ist, die
entgegengesetzte Wirkung, herbeizuführen.
Die Ermächtigung für § 9 ARegV ergibt sich auch nicht aus § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2
EnWG, wonach der Verordnungsgeber die nähere Ausgestaltung der Methode einer
Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 des § 21a EnWG regeln darf. Ausweislich §
21a Abs. 2 EnWG beinhaltet die Anreizregulierung nur die Vorgabe von Obergrenzen
unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben.
Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist keine Effizienzvorgabe. Denn die
Effizienzvorgaben werden gemäß § 21a Abs. 5 EnWG aus einem Effizienzvergleich der
Netzbetreiber untereinander ermittelt. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor
betrifft jedoch die Branche als ganzes und ist von der persönlichen Effizienz eines
Netzbetreibers völlig unabhängig. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 5 EnWG, der
bestimmt, wie die Effizienzvorgaben für jedes einzelne Unternehmen ermittelt werden
sollen, kommt deshalb als Ermächtigungsgrundlage für einen
unternehmensunabhängigen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nicht in
Betracht.
Auch § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG kommt nicht als
Ermächtigungsgrundlage in Betracht. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG ordnet an, dass die
Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer
Regulierungsperiode einen Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen
müssen. Diese Regelung kann aus denselben Gründen wie § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5
EnWG nicht als ausreichende Ermächtigung angesehen werden.
2.) Ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung war es dem Verordnungsgeber nicht
gestattet, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor einzuführen.
Zwar können die Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung nicht allgemein
festgelegt werden. Beim Anforderungsniveau kommt es vielmehr auf die konkrete
Ermächtigungsgrundlage und deren Charakter an. Die Ermächtigung des § 21a Abs. 6
EnWG bezieht sich auf ein Regelwerk aus dem Bereich des Regulierungsrechts, das
letztlich das Ziel hat, die Netzentgelte festzulegen. Grundsätzlich genügt es dabei, wenn
die Ermächtigung die Faktoren festlegt, die der Verordnungsgeber bei seiner
Festsetzung zugrunde zu legen hat (BVerfGE 42, 191, zitiert nach Juris Rn 29, zum
PBefG). Bei dem generellen sektoralen Produktivitätsfaktor handelt es sich um einen
derartigen Faktor, der in der Verordnung zumindest schlagwortartig hätte benannt
werden müssen. Dies ist unterblieben.
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Für ein gesetzliches Erfordernis, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor
ausdrücklich zu nennen, sprechen neben der vorstehenden grundsätzlichen Überlegung
auch die erheblichen Auswirkungen des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf
die Erlösobergrenzen.
Denn unzweifelhaft ist der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ein besonders
wirksames Instrument zur Steigerung der Produktivität im regulierten Sektor. Er mindert
die inflationsbedingte Erhöhung der Erlösobergrenze jährlich um 1,25 % und hat damit
einen großen anreizregulierenden Effekt. Dieser entspricht rechnerisch praktisch
demjenigen der Effizienzvorgaben im vereinfachten Verfahren. Denn von der
Kostenbasis sind 45 % als nicht beeinflussbare Kosten abzuziehen, die übrigen Kosten
werden zu 87,5 % als vorübergehend nicht beeinflussbar angesehen. Die restlichen 12,5
% der verbleibenden 55 % sind in zehn Jahren abzubauen. Der generelle sektorale
Produktivitätsfaktor führt dazu, dass der Inflationsausgleich für 55 % jährlich um 1,25 %
gekürzt wird. Wenn der generelle sektorale Produktivitätsfaktor einen dem
Effizienzvergleich und den daraus resultierenden Vorgaben vergleichbaren Effekt hat,
muss er als maßgeblicher Faktor der Ermittlung der Erlösobergrenzen vom Gesetzgeber
in der Ermächtigungsgrundlage erwähnt werden. Er kann nicht erst vom
Verordnungsgeber neu eingeführt werden.
IV. Die LRB war deshalb nach Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu verpflichten,
die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut
zu bescheiden. Dabei hat sie nicht nur zugunsten der Beschwerdeführerin und zu Lasten
der LRB den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor außer Acht zu lassen, obwohl
dieser mit der Beschwerde nicht angegriffen worden ist, sondern auch zum Nachteil der
Beschwerdeführerin lediglich die in der letzten Netzentgeltgenehmigung anerkannte
Verzinsung des Eigenkapitals I zu berücksichtigen. Dem steht nicht das Verbot der
reformatio in peius entgegen. Denn Streitgegenstand im vorliegenden
Beschwerdeverfahren sind nicht einzelne Kostenpositionen, sondern die Höhe der
Erlösobergrenze. Diese stellt sich als Ergebnis einer Rechenoperation dar, bei der die
einzelnen Positionen unselbständige Rechnungsposten sind. Da der Senat mit seiner
Entscheidung die richtige Berechnung der Erlösobergrenze sicherzustellen hat, hat er
deshalb auch die nicht von der Beschwerde angesprochenen Aspekte der
Berechnungsmethode der LRB anzusprechen, die im Ergebnis zu einer unrichtig
ermittelten Erlösobergrenze führen.
V. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 90
Satz 1 und 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin einerseits und die LRB und die
Bundesnetzagentur andererseits haben jeweils mit ihren Anträgen nur teilweise obsiegt.
Vor diesem Hintergrund erscheint eine Kostenaufhebung angemessen. Zwar betrifft das
Unterliegen der Beschwerdeführerin mehrere Punkte. Allerdings unterliegen die LRB und
die Bundesnetzagentur bei dem wirtschaftlich erheblichen Punkt des generellen
sektoralen Produktivitätsfaktors, so dass das Unterliegen von Beschwerdeführerin
einerseits und LRB und Bundesnetzagentur andererseits als gleichmäßig verteilt
anzusehen ist. Die Anordnung einer Kostenerstattung erscheint nicht angemessen, weil
der LRB hier auch eigene Anwaltskosten für ihre Vertretung im Beschwerdeverfahren
angefallen sind.
Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die aufgeworfenen Rechtsfragen von
grundsätzlicher Bedeutung sind und wegen der zahlreichen Beschwerdeverfahren, von
denen der Senat Kenntnis hat, eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern, §
86 Abs. 2 und 3 EnWG.
VI. Rechtsbehelfsbelehrung:
Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens haben die Möglichkeit, gegen die vorliegende
Entscheidung die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben (§§ 86 Abs.
1, 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung
dieser Entscheidung beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11,
14770 Brandenburg an der Havel, einzulegen (§ 88 Abs. 3 EnWG). Die Beteiligten
müssen sich vor dem Rechtsbeschwerdegericht durch einen Rechtsanwalt als
Bevollmächtigten vertreten lassen; die Landesregulierungsbehörde und die
Bundesnetzagentur können sich jeweils auch durch ein Mitglied ihrer Behörde vertreten
lassen, §§ 88 Abs. 5 i. V. m. 80 Satz 1 EnWG.
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