Urteil des OLG Brandenburg vom 09.12.2008, t W 1/09

Aktenzeichen: t W 1/09

OLG Brandenburg: reformatio in peius, ermächtigung, anpassung, unterliegen, geldentwertung, verzinsung, genehmigung, rechtsverordnung, unternehmen, ausnahme

Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht Kartellsenat

Entscheidungsdatum: 12.01.2010

Normen: § 4 Abs 4 S 1 Nr 2 ARegV, § 9 ARegV, § 24 ARegV, § 34 Abs 3 S 1 ARegV, § 21a EnWG

Aktenzeichen: Kart W 1/09

Dokumenttyp: Beschluss

Netzentgelte: (Nicht-)Berücksichtigung der Kostensteigerung für die Beschaffung für Verlustenergie; Ermächtigungsgrundlage für generellen sektoralen Produktivitätsfaktor

Tenor

Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 9.12.2008 34 SWP-1/2008 AS aufgehoben und die Landesregulierungsbehörde verpflichtet, die Erlösobergrenze der 1. Regulierungsperiode von 2009 bis 2013 für die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bestimmen.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin zu ½ und die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur jeweils zu ¼. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1Die Beschwerdeführerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Die Beschwerdegegnerin ist die für das Land zuständige Landesregulierungsbehörde (LRB). Weiter am Beschwerdeverfahren beteiligt ist die Bundesnetzagentur.

2Die Beschwerdeführerin erhielt mit bestandskräftigem Bescheid vom 17.10.2006 die Genehmigung der Netznutzungsentgelte Strom auf der Basis der Daten des Geschäftsjahres 2004. Dieser Bescheid war zunächst befristet bis zum 31.12.2007.

3In diesem Bescheid fanden Plankosten für das Jahr 2006 für die Beschaffung von Verlustenergie in Höhe von 65.120 Berücksichtigung. Dieser Betrag resultierte aus der Verlustenergiemenge in Höhe von 1.480.000 kWh sowie dem Beschaffungspreis für das Jahr 2006 in Höhe von 4,4 ct/kWh.

4Mit Schreiben vom 29.6.2007 beantragte die Beschwerdeführerin eine Erhöhung der Netznutzungsentgelte auf der Grundlage der Kosten- und Erlöslage des Geschäftsjahres 2006 mit Wirkung zum 1.1.2008. Gegenstand dieses Antrages war unter anderem die Kostenerhöhung für die Beschaffung von Verlustenergie. Die tatsächlichen Kosten des Jahres 2006 sollten demnach 73.090,73 betragen, als Plankosten für das Geschäftsjahr 2008 wurden von der Beschwerdeführerin Beschaffungskosten für Verlustenergie in Höhe von 104.505,56 geltend gemacht.

5Im Anhörungsschreiben vom 20.6.2008 teilte die LRB der Beschwerdeführerin ihre vorläufigen Prüfungsergebnisse mit und wies darauf hin, dass in einem erheblichen Umfang weitere Prüfungen anhand nachzureichender Unterlagen erforderlich seien.

6Daraufhin zog die Beschwerdeführerin ihren Antrag vom 29.6.2007 mit Schreiben vom 15.7.2008 zurück und beantragte die Fortführung des alten Preisblattes auf der Grundlage des Bescheides vom 17.10.2006.

7Die LRB genehmigte daraufhin die Netzentgelte auf Basis des Geschäftsjahres 2004 mit Bescheid vom 6.8.2008 antragsgemäß befristet bis zum 31.12.2008. Auch dieser Bescheid ist bestandskräftig.

8Die Beschwerdeführerin, die zu den 20 kleinen Netzbetreibern im Bereich Strom gehört, beantragte am 11.12.2007 - wie 17 weitere kleine Netzbetreiber auch - die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV. Diesem Antrag gab die LRB mit bestandkräftigem Bescheid vom 19.12.2007 statt.

9Die Beschwerdeführerin stellte außerdem am 30.6.2008 einen Härtefallantrag sowie einen Erweiterungsantrag am 19.11.2008, die Kosten für Verlustenergie in Höhe von 102.712 für 2009 gemäß §§ 4, 24 ARegV zu berücksichtigen.

10 Die LRB hat für die Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 9.12.2008 die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode, die Jahre 2009 bis 2013 wie folgt festgelegt:

11

12 Die LRB ermittelte die Erlösobergrenze auch hinsichtlich der Beschaffungskosten für die Verlustenergie auf der Kostenbasis 2004.

13 Deshalb wurden im Rahmen der mit der Beschwerde angegriffenen Festsetzung der Erlösobergrenze Kosten für die Beschaffung von Energie für die Deckung der Netz- und Umspannverluste zu einem spezifischen Preis von 4,52952 ct/kWh berücksichtigt, dies entspricht Kosten in Höhe von 67.036,92 €.

14 Mit dem Bescheid hat die LRB den Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze wegen gestiegener Beschaffungskosten für Verlustenergie abgelehnt, ebenso wie den Härteantrag.

15 Gegen diesen Bescheid, ihr zugestellt am 12.12.2008, hat die Beschwerdeführerin durch bei Gericht am 12.1.2009 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und ihr Rechtsmittel durch am 23.4.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Beschwerdebegründungsfrist auf jeweils fristgerecht gestellte Anträge jedenfalls bis zu diesem Tag verlängert worden war.

16 Die Beschwerdeführerin begehrt mit der Beschwerde, dass die der Festsetzung der Erlösobergrenze zugrunde liegenden Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie auf Basis der gesicherten Erkenntnisse für den Regulierungszeitraum ermittelt werden.

17 Die Zurückweisung ihres Härtefallantrages gemäß § 4 ARegV wegen der gestiegenen Kosten für die Beschaffung für Verlustenergie beruhe auf rechtsfehlerhafter Anwendung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV. Der aktuelle Beschaffungspreis für Verlustenergie von 7,51 ct/kWh liege 56,46 % über den im Bescheid vom 28.7.2006 anerkannten Kosten von 4,8 ct/kWh. Diese erhebliche Steigerung der Beschaffungspreise für Verlustenergie stelle für die Beschwerdeführerin eine unzumutbare Härte dar.

18 Die Beschwerdeführerin beantragt,

191. die LRB zu verpflichten, die für die Festlegung der Erlösobergrenze im Vereinfachten Verfahren gemäß §§ 4, 24 ARegV für die erste Regulierungsperiode (2009 bis 2013) bezogen auf das Stromverteilnetz zugrunde gelegten genehmigten Kosten der Beschaffung von Verlustenergie aufgrund des Basisjahres 2004 in Höhe von 65.120,00

20a) durch die tatsächlichen Kosten der Beschaffung von Verlustenergie für das Jahr 2009 in Höhe von 102.712,00 zu ersetzen,

21b) hilfsweise jedenfalls durch die Kosten, die sich errechnen aus den mittleren spezifischen Kosten der Verlustenergie, die im Rahmen eines Partialbenchmarks für 2009 und dem Mengengerüst des Jahres 2004 ermittelt werden, zu ersetzen,

22c) hilfsweise durch die tatsächlichen Kosten der Beschaffung von Verlustenergie für das Jahr 2008 in Höhe von 94.068,80 zu ersetzen,

23d) hilfsweise durch die Kosten, die sich errechnen aus den mittleren spezifischen Kosten der Verlustenergie, die im Rahmen eines Partialbenchmarks für 2008 und dem Mengengerüst des Jahres 2004 ermittelt werden, zu ersetzen,

24e) hilfsweise durch die tatsächlichen Kosten der Beschaffung von Verlustenergie für das Jahr 2006 in Höhe von 48,08 €/MWh zu ersetzen,

252. hilfsweise die LRB zu verpflichten, eine Neubescheidung unter Berücksichtigung

252. hilfsweise die LRB zu verpflichten, eine Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts vorzunehmen.

26 Die LRB und die Bundesnetzagentur beantragen,

27die Beschwerde zurückzuweisen.

28 Die LRB meint, die Beschwerde sei unbegründet.

29 Eine Kostensteigerung im Bereich der Beschaffungskosten für Verlustenergie in den Jahren 2004-2007 stelle weder ein unvorhersehbares Ereignis dar, noch resultiere hieraus eine unzumutbare Härte. Dem stehe schon entgegen, dass die Beschwerdeführerin auf eine erneute Kostenprüfung auf der Basis der Kosten 2006 verzichtet und die Verlängerung der ihr erteilten Netzentgeltgenehmigung bis zum 31.12.2008 beantragt habe.

30 Die Bundesnetzagentur schließt sich dem Vortrag der LRB an.

31 Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze und auf die Vergabeakten Bezug genommen.

II.

32 Die Beschwerde hat teilweise Erfolg.

33 I. Die Beschwerde ist gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG statthaft. Sie wurde form- und fristgerecht gemäß den §§ 78 Abs. 1, 3 und 5, 80 EnWG eingelegt und begründet.

34 Die Beschwerde ist als Verpflichtungsklage erhoben und als solche grundsätzlich zulässig, vgl. § 84 EnWG.

35 II. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Nichtberücksichtigung von Plankosten der Verlustenergie für das Jahr 2009 bei der Ermittlung der Erlösobergrenze wendet.

36 1. Die Plankosten für die Beschaffung der Verlustenergie für das Jahr 2009 sind nicht als gesicherte Erkenntnisse der Festsetzung der Erlösobergrenze der Beschwerdeführerin in Abweichung von den Kosten auf Basis der ersten Genehmigung zugrunde zu legen, was die Beschwerdeführerin wohl zuletzt auch selbst nicht mehr geltend macht. Solches ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des BGH vom 14.8.2008 (KVR 36/07).

37 Die Beschwerdeführerin hat am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV teilgenommen. Dieses Verfahren war hier ein weiteres Mal, d. h. "doppelt", vereinfacht. Denn für die Beschwerdeführerin hat keine Kostenprüfung nach § 23a EnWG auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 stattgefunden. Vielmehr ist hier maßgeblich der Kostenblock 2004, der der Entgeltgenehmigung vom 17.10.2006 zugrunde lag. Für diesen Fall enthält § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV die Regelung, dass § 6 ARegV keine Anwendung findet. In diesem Fall ergibt sich das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze aus den anerkannten Kosten der letzten Netzentgeltgenehmigung nach § 23a EnWG, angepasst um einen in der Verordnung festgelegten Inflationsfaktor von jeweils 1,7 % für die Jahre 2005 und 2006.

38 Aus dieser Regelung folgt im Grundsatz, dass im "doppelt vereinfachten" Verfahren die Kostenbasis der letzten Netzentgeltgenehmigung im Verfahren gemäß § 24 ARegV unverändert zur Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenze gemacht wird, lediglich korrigiert um einen Inflationsfaktor für jedes Jahr vor dem Jahr 2006. Eine erneute Kostenprüfung findet bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze nicht statt. Damit ist auch kein Raum dafür, die Kostenbasis der letzten Netzentgeltgenehmigung wegen der späteren Rechtsprechung des BGH zu korrigieren. Diese Netzentgeltgenehmigung, so lange sie unverändert existiert, liefert kraft verordnungsgeberischer Anweisung in § 34 Abs. 3 S. 3 ARegV die Anknüpfungszahlen als Ausgangsniveau für die Ermittlung der Erlösobergrenze.

39 Richtigerweise hat die LRB von diesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht, soweit es die Kosten des vorgelagerten Netzes angeht, die auf die Netzbetreiber weiter gewälzt werden. Schon bei den Netzentgeltgenehmigungen bei der kostenbasierten Regulierung konnten Erhöhungen der Kosten für das vorgelagerte Netz sofort auf die Netzentgelte umgelegt werden, § 23a Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 EnWG. Dies gilt auch im System der Anreizregulierung. Hierzu existieren in den §§ 4 Abs. 3 Nr. 2, 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV weitere Regelungen, die die LRB auch bei vereinfachten Verfahren - § 4 Abs. 1 ARegV - verpflichtet, bei den Kosten des vorgelagerten Netzes nicht auf das Basisjahr, sondern

verpflichtet, bei den Kosten des vorgelagerten Netzes nicht auf das Basisjahr, sondern auf das Kalenderjahr abzustellen, auf das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll, bzw. zu Beginn des ersten Jahres der Regulierungsperiode auf das Vorjahr.

40 Soweit die LRB ihre Verpflichtung zur Festlegung von Zinssätzen für die Verzinsung des Eigenkapitals (EK I) gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV auch im doppelt vereinfachten Verfahren zum Anlass genommen hat, die Kostenbasis insoweit anzuheben, erhält die Beschwerdeführerin allerdings einen nicht gerechtfertigten Vorteil. Die LRB war nämlich in der gewählten Verfahrensart auch gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV nicht gehalten, überhaupt die Verzinsung des Eigenkapitals (EK I) anzuheben. Denn im doppelt vereinfachten Verfahren findet für einen Netzbetreiber wie die Beschwerdeführerin, die keine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des Jahres 2006 beantragt hat, keine erneute Kostenprüfung statt. § 6 Abs. 1 ARegV ordnet zwar eine Kostenprüfung nach Teil 2 1. Abschnitt der StromNEV - dort ist § 7 Abs. 6 StromNEV angesiedelt - an. Diese Vorschrift findet jedoch nach der ausdrücklichen Anordnung in § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV keine Anwendung, wenn keine erneute Kostenprüfung auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 stattfindet bzw. stattgefunden hat.

41 2. Zu Recht hat die LRB den Antrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen, soweit diese die Berücksichtigung der stark gestiegenen Kosten für die Beschaffung für Verlustenergie begehrt hat. Eine Berücksichtigung dieser Kosten kann nicht nach der Härtefallregelung gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV erfolgen.

42 Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV kann auf Antrag des Netzbetreibers eine Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen, wenn auf Grund des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignisses im Falle der Beibehaltung der Erlösobergrenze eine nicht zumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde.

43 Nach dem Wortlaut der Vorschrift erscheint es schon zweifelhaft, ob die Beschwerdeführerin im ersten Jahr der ersten Regulierungsperiode geltend machen kann, es sei ein unvorhersehbares Ereignis eingetreten. Zum einen knüpft die Härtefallregelung, ebenso wie § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV, an eine schon bestehende Erlösobergrenze an, die angepasst werden soll. Deshalb erscheint es ausgeschlossen, bereits für das erste Jahr der ersten Regulierungsperiode deren Anpassung zu beanspruchen (zweifelnd auch OLG Naumburg, Beschlüsse vom 5.11.2009, 1 W 1/09 (EnWG) und 1 W 6/09 (EnWG).

44 Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV ist gesetzestechnisch eine Ausnahmeregelung, denn sie sieht für den Fall eines unvorhersehbaren Ereignisses einen Härteausgleich vor. Dies führt nach allgemeinen Grundsätzen dazu, dass diese Regelung eng auszulegen ist.

45 Gestiegene Beschaffungskosten jeglicher Art können für sich allein noch keinen Härtefall begründen. Das gilt auch für Plankosten. Dem Umstand, dass die Kosten der Netzbetreiber steigen können, wird bei denjenigen Netzbetreibern wie der Beschwerdeführerin, die keine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des Jahres 2006 beantragt haben, bereits durch einen Inflationsausgleich Rechnung getragen. So erhalten sie auf ihre gesamten Kosten mit Ausnahme der Kosten für das vorgelagerte Netz einen Aufschlag in Höhe eines Inflationsfaktors für die Jahre 2005 und 2006 von jeweils 1,7 %, § 34 Abs. 3 ARegV, ohne dass dabei geprüft worden wäre, ob bei allen Kostenpositionen tatsächlich eine Preiserhöhung stattgefunden hat. Des Weiteren findet eine Inflationsbereinigung gemäß § 8 ARegV bei den beeinflussbaren Kosten statt, zu denen die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie jedoch nicht gehören, vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ARegV.

46 Macht ein Netzbetreiber geltend, eine außergewöhnliche Preissteigerung stelle für ihn eine außergewöhnliche Härte dar, muss er - weil er sich auf eine Ausnahmeregelung beruft und Kostenschwankungen zum normalen unternehmerischen Risiko gehören - die Umstände darlegen, aus denen sich die Annahme eines Härtefalls ergibt. Dabei muss angesichts der sprachlichen Fassung der Vorschrift nicht nur eine einzelne Kostenposition isoliert betrachtet werden, sondern diese in Beziehung zum gesamten Unternehmen des Netzbetreibers gesetzt werden. Denn das Tatbestandsmerkmal der fehlenden Zumutbarkeit rechtfertigt im allgemeinen Zivilrecht außerordentliche Rechtsbehelfe nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, so z. B. §§ 543 Abs. 1, 626 Abs. 1 BGB. Nichts anderes kann auch hier gelten. Selbst exorbitante Preissteigerungen können deshalb nicht die Annahme einer unzumutbaren Härte begründen, wenn sich aus der Zusammenschau aller Kosten ergibt, dass diese Kosten eine untergeordnete Bedeutung haben. So liegt der Fall hier. Mehrkosten von ca. 35.700 können bezogen auf die festgesetzten Erlösobergrenzen von rund 1,85 Mio. kaum eine unzumutbare Belastung begründen. Insbesondere zehren sie nicht einmal den

eine unzumutbare Belastung begründen. Insbesondere zehren sie nicht einmal den durch die Regulierung durch eine Eigenkapitalverzinsung garantierten Gewinn auf.

47 III. Zu Unrecht hat jedoch die LRB den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor bei der Ermittlung der Erlösobergrenze angewandt. Denn für diesen Faktor enthält § 21a EnWG keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage.

48 Die Anreizregulierungsverordnung ist eine Rechtsverordnung i. S. von Art. 80 GG, die aufgrund von § 21a Abs. 6 EnWG erlassen worden ist. Nach Art. 80 Abs. 1 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber die Entscheidung treffen muss, welche Fragen durch die Rechtsverordnung geregelt werden sollen. Er hat die Grenzen einer solchen Regelung festzusetzen und anzugeben, welchem Ziel die Regelung dienen soll. Diesen Anforderungen genügt § 9 ARegV nicht (im Ergebnis ebenso, wenn auch mit anderer Begründung OLG Naumburg, Beschlüsse vom 5.11.2009 (1 W 6/09 (EnWG) und 1 W 1/09 (EnWG).

49 1.) Eine ausdrückliche Ermächtigung zur Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors enthält § 21a Abs. 6 EnWG nicht.

50 Insbesondere ist die Ermächtigung des § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG zur Regelung des Verfahrens bei der Berücksichtigung der Inflationsrate nicht einschlägig. Diese Vorschrift bezieht sich auf die Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung, die aus der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung ermittelt wird. Diese wird in § 8 ARegV berücksichtigt. Eine Ermächtigung zur Berücksichtigung des gesamtwirtschaftlichen Faktors Inflation rechtfertigt schon begrifflich nicht dessen Korrektur durch einen sektorspezifischen, gegenüber der Gesamtwirtschaft unterdurchschnittlichen Produktivitätsfaktor. Außerdem setzt die Berücksichtigung der Inflationsrate begrifflich voraus, dass die Netzbetreiber infolge der Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung die Festlegung höherer Erlösobergrenzen erwarten dürfen. Dies kann nicht die Einführung eines Faktors, wie des generellen sektoralen Produktivitätsfaktor rechtfertigen, dessen erklärtes Ziel es ist, die entgegengesetzte Wirkung, herbeizuführen.

51 Die Ermächtigung für § 9 ARegV ergibt sich auch nicht aus § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG, wonach der Verordnungsgeber die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 des § 21a EnWG regeln darf. Ausweislich § 21a Abs. 2 EnWG beinhaltet die Anreizregulierung nur die Vorgabe von Obergrenzen unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben.

52 Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist keine Effizienzvorgabe. Denn die Effizienzvorgaben werden gemäß § 21a Abs. 5 EnWG aus einem Effizienzvergleich der Netzbetreiber untereinander ermittelt. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor betrifft jedoch die Branche als ganzes und ist von der persönlichen Effizienz eines Netzbetreibers völlig unabhängig. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 5 EnWG, der bestimmt, wie die Effizienzvorgaben für jedes einzelne Unternehmen ermittelt werden sollen, kommt deshalb als Ermächtigungsgrundlage für einen unternehmensunabhängigen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nicht in Betracht.

53 Auch § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG kommt nicht als Ermächtigungsgrundlage in Betracht. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG ordnet an, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode einen Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Diese Regelung kann aus denselben Gründen wie § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nicht als ausreichende Ermächtigung angesehen werden.

54 2.) Ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung war es dem Verordnungsgeber nicht gestattet, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor einzuführen.

55 Zwar können die Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung nicht allgemein festgelegt werden. Beim Anforderungsniveau kommt es vielmehr auf die konkrete Ermächtigungsgrundlage und deren Charakter an. Die Ermächtigung des § 21a Abs. 6 EnWG bezieht sich auf ein Regelwerk aus dem Bereich des Regulierungsrechts, das letztlich das Ziel hat, die Netzentgelte festzulegen. Grundsätzlich genügt es dabei, wenn die Ermächtigung die Faktoren festlegt, die der Verordnungsgeber bei seiner Festsetzung zugrunde zu legen hat (BVerfGE 42, 191, zitiert nach Juris Rn 29, zum PBefG). Bei dem generellen sektoralen Produktivitätsfaktor handelt es sich um einen derartigen Faktor, der in der Verordnung zumindest schlagwortartig hätte benannt werden müssen. Dies ist unterblieben.

56 Für ein gesetzliches Erfordernis, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor ausdrücklich zu nennen, sprechen neben der vorstehenden grundsätzlichen Überlegung auch die erheblichen Auswirkungen des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf die Erlösobergrenzen.

57 Denn unzweifelhaft ist der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ein besonders wirksames Instrument zur Steigerung der Produktivität im regulierten Sektor. Er mindert die inflationsbedingte Erhöhung der Erlösobergrenze jährlich um 1,25 % und hat damit einen großen anreizregulierenden Effekt. Dieser entspricht rechnerisch praktisch demjenigen der Effizienzvorgaben im vereinfachten Verfahren. Denn von der Kostenbasis sind 45 % als nicht beeinflussbare Kosten abzuziehen, die übrigen Kosten werden zu 87,5 % als vorübergehend nicht beeinflussbar angesehen. Die restlichen 12,5 % der verbleibenden 55 % sind in zehn Jahren abzubauen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor führt dazu, dass der Inflationsausgleich für 55 % jährlich um 1,25 % gekürzt wird. Wenn der generelle sektorale Produktivitätsfaktor einen dem Effizienzvergleich und den daraus resultierenden Vorgaben vergleichbaren Effekt hat, muss er als maßgeblicher Faktor der Ermittlung der Erlösobergrenzen vom Gesetzgeber in der Ermächtigungsgrundlage erwähnt werden. Er kann nicht erst vom Verordnungsgeber neu eingeführt werden.

58 IV. Die LRB war deshalb nach Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu verpflichten, die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden. Dabei hat sie nicht nur zugunsten der Beschwerdeführerin und zu Lasten der LRB den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor außer Acht zu lassen, obwohl dieser mit der Beschwerde nicht angegriffen worden ist, sondern auch zum Nachteil der Beschwerdeführerin lediglich die in der letzten Netzentgeltgenehmigung anerkannte Verzinsung des Eigenkapitals I zu berücksichtigen. Dem steht nicht das Verbot der reformatio in peius entgegen. Denn Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind nicht einzelne Kostenpositionen, sondern die Höhe der Erlösobergrenze. Diese stellt sich als Ergebnis einer Rechenoperation dar, bei der die einzelnen Positionen unselbständige Rechnungsposten sind. Da der Senat mit seiner Entscheidung die richtige Berechnung der Erlösobergrenze sicherzustellen hat, hat er deshalb auch die nicht von der Beschwerde angesprochenen Aspekte der Berechnungsmethode der LRB anzusprechen, die im Ergebnis zu einer unrichtig ermittelten Erlösobergrenze führen.

59 V. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 90 Satz 1 und 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin einerseits und die LRB und die Bundesnetzagentur andererseits haben jeweils mit ihren Anträgen nur teilweise obsiegt. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Kostenaufhebung angemessen. Zwar betrifft das Unterliegen der Beschwerdeführerin mehrere Punkte. Allerdings unterliegen die LRB und die Bundesnetzagentur bei dem wirtschaftlich erheblichen Punkt des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, so dass das Unterliegen von Beschwerdeführerin einerseits und LRB und Bundesnetzagentur andererseits als gleichmäßig verteilt anzusehen ist. Die Anordnung einer Kostenerstattung erscheint nicht angemessen, weil der LRB hier auch eigene Anwaltskosten für ihre Vertretung im Beschwerdeverfahren angefallen sind.

60 Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind und wegen der zahlreichen Beschwerdeverfahren, von denen der Senat Kenntnis hat, eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern, § 86 Abs. 2 und 3 EnWG.

61 VI. Rechtsbehelfsbelehrung:

62 Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens haben die Möglichkeit, gegen die vorliegende Entscheidung die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben (§§ 86 Abs. 1, 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung dieser Entscheidung beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg an der Havel, einzulegen 88 Abs. 3 EnWG). Die Beteiligten müssen sich vor dem Rechtsbeschwerdegericht durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen; die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur können sich jeweils auch durch ein Mitglied ihrer Behörde vertreten lassen, §§ 88 Abs. 5 i. V. m. 80 Satz 1 EnWG.

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