Urteil des OLG Brandenburg vom 27.05.2004

OLG Brandenburg: entsorgung, klärschlamm, vernehmung von zeugen, treu und glauben, geschäftsführung ohne auftrag, betriebsführung, vergütung, widerklage, verfügung, kläranlage

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 U 260/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 632 Abs 2 BGB, § 157 BGB

Ansprüche bzgl. der Entsorgung belasteten Klärschlamms, von

Instandhaltungsmaßnahmen sowie der Wassernutzung aus

einem Betriebsführungsvertrag hinsichtlich des Trink- und

Schmutzwasserbereichs

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 19.11.2008 verkündete Urteil der 4.

Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Potsdam, Az. 4 O 24/06, teilweise

abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 121.763,69 € nebst Zinsen in Höhe von acht

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.05.2004 zu zahlen. Im Übrigen wird

die Klage abgewiesen.

Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 16.653,73 € nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2004 zu zahlen. Im Übrigen wird

die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 25 % und der

Beklagte 75 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 17 % und der

Beklagte zu 83 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von

110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche aus dem Betriebsführungsvertrag vom

31.08.2000, mit dem die Klägerin die technische Betriebsführung für den Trink- und

Schmutzwasserbereich im Verbandsgebiet des Beklagten übernommen hatte. Die

Klägerin verlangt die Erstattung von Kosten in Zusammenhang mit der Abfuhr und

Deponierung von kupferbelastetem Klärschlamm, Instandhaltungsmaßnahmen in den

Wasserwerken D… und Z… sowie – insoweit nicht Gegenstand der Berufung - für diverse

Tätigkeiten in Verbindung mit der Sperrung von Hausanschlüssen und Beseitigung von

Havarien. Widerklagend begehrt die Beklagte von der Klägerin die Zahlung von Trink-

und Abwassergebühren, unter anderem für das zur Spülung der Rohrleitungen

verwendete Wasser. Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Tatbestand des

erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Dieser ist dahingehend zu korrigieren, dass

bereits in einer im Januar 2003 entnommenen Probe im Klärwerk R… eine erhöhte

Kupferbelastung festgestellt wurde, und dahingehend zu ergänzen, dass die Klägerin im

Hinblick auf den widerklagend geltend gemachten Anspruch hilfsweise mit weiterem

variablen Betriebsführungsentgelt in Höhe von insgesamt 12.573,91 € aufgerechnet hat.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Einholung eines

Sachverständigengutachtens vom 13.06.2008 nebst Ergänzung vom 30.09.2008 sowie

Vernehmung der Zeugen E… und L… in der mündlichen Verhandlung vom 22.10.2008

teilweise, in Höhe von 143.011,75 €, zugesprochen, die Widerklage abgewiesen. Die

Entsorgung des kupferbelasteten Klärschlammes sei von dem Beklagten als

Sonderleistung im Sinne des Betriebsführungsvertrages zu vergüten. Zwar sei ein

gesonderter Auftrag nicht erteilt worden, allerdings folge aus der Vereinbarung der

Parteien zur Entsorgung des den Grenzwerten der Klärschlammverordnung

entsprechenden Klärschlammes, dass erst recht ein Vergütungsanspruch für die

ordnungsgemäße Entsorgung von belastetem Klärschlamm bestehe. Die Klägerin sei im

Rahmen der Betriebsführung verpflichtet, alles Erforderliche zu veranlassen, um einen

reibungslosen Betrieb der Kläranlage zu gewährleisten, wozu auch die Entsorgung

anfallender Klärschlämme zähle. Es sei nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die

Klägerin die angefallenen Mengen auf dem Gelände der Kläranlage hätte lagern können,

bis eine einvernehmliche Einigung erzielt worden wäre. Die hinsichtlich der Höhe der

Vergütung bestehende Lücke sei nach dem Willen der Parteien dahingehend zu

schließen, dass die ortsübliche und angemessene Vergütung zu zahlen sei. Durch

Vorlage der Rechnungen der Abfuhrunternehmen sei die Menge des zu deponierenden

Klärschlammes konkret und nachvollziehbar dargelegt. Die Menge sei von dem

Beklagten nicht mehr ausreichend bestritten worden. Nach dem

Sachverständigengutachten seien die verlangten Preise auch ortsüblich und

angemessen. Weiterhin könne die Klägerin von dem Beklagten die Aufwendungen der

Fremdfirmen für die Sicherung der Wassergewinnung in den Wasserwerken D… und Z…

gemäß Anlage 1 Ziffer 11 des Vertrages verlangen, weil auch dies eine

vergütungspflichtige Sonderleistung darstelle, allerdings sei die vereinbarte

Selbstbeteiligung in Höhe von 10.000,00 DM in Abzug zu bringen. Die Forderungen für

die weiteren streitgegenständlichen Leistungen seien unbegründet, weil diese als

Regelleistungen im Sinne des Vertrages anzusehen und mit dem allgemeinen

Betriebsführungsentgelt abgegolten seien.

Der widerklagend geltend gemachte Anspruch auf Ausgleich der Wasser-

/Abwasserrechnun-gen stehe dem Beklagten nicht zu, weil das insoweit erforderliche

Trinkwasser gemäß § 3 Abs. 1 des Vertrages von dem Beklagten unentgeltlich zur

Verfügung zu stellen sei. Die Klägerin sei im Rahmen der Regelleistungen verpflichtet,

Leitungsspülungen durchzuführen und die Anlage instand zu halten. Die Anlage selbst

werde ihr von der Klägerin unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Entsprechend gelte dies

auch für die Stoffe, die im Eigentum des Beklagten stünden und zur ordnungsgemäßen

Erfüllung der von der Klägerin übernommenen Aufgaben erforderlich seien. Der Beklagte

trage auch die Energiekosten für den Betrieb der Anlagen auf seinem Verbandsgebiet.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 24.11.2008 zugestellte Urteil mit am 22.12.2008

beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung

eingelegt und diese innerhalb rechtzeitig beantragter verlängerter Frist mit am

26.02.2009 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Hinsichtlich der Kosten für die Entsorgung des belasteten Klärschlammes rügt er, dass

eine Vergütungspflicht für Sonderleistungen nur im Falle gesonderter Beauftragung

bestanden habe. An einer solchen fehle es aber. Ein Anspruch aus Geschäftsführung

ohne Auftrag scheitere am mangelnden Fremdgeschäftsführungswillen, ein Anspruch

aus §§ 684, 812 BGB komme nicht in Betracht, weil er selber einen günstigeren Preis für

die Deponierung habe erzielen können. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass

er bestritten habe, dass die Kosten im Hinblick auf belasteten Klärschlamm entstanden

seien. Wegen der Arbeiten im Wasserwerk D… und Z… bestehe ein Anspruch nicht, weil

es sich dabei um Regelleistungen im Sinne der Ziffer 1.4 des Vertrags handele.

Die Widerklage sei hingegen begründet. Das Landgericht habe übersehen, dass

zwischen den Parteien ein vertragliches Anschlussverhältnis zustande gekommen und

das entnommene Trinkwasser nicht als Anlage im Sinne des § 4 Abs. 1 des

Betriebsführungsvertrages (im Folgenden: BetrfV) zu werten sei. Vielmehr handele es

sich um einen Stoff, den der Beklagte im Übrigen auch kostenpflichtig vom Land

Brandenburg bezogen und dessen Kosten die Klägerin nach § 6 Abs. 1 S. 2 BetrfV zu

tragen habe. § 4 Abs. 1 S. 3 BetrfV beziehe sich als Ausnahmevorschrift nur auf

Anlagen.

Der Beklagte beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom

19.11.2008, Az. 4 O 24/06,

1. die Klage abzuweisen;

2. die Klägerin zu verurteilen, an ihn 106.430,20 € zuzüglich Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.10.2004 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie weist darauf hin, dass auch der Beklagte vorprozessual davon ausgegangen sei,

dass die Entsorgung des Klärschlammes Sache der Klägerin sei, ohne jedoch bereit

gewesen zu sein, gemäß § 2 Ziffer 3 VOL/B eine Preisanpassung abzusprechen.

Jedenfalls sei ein stillschweigender Vertrag zustande gekommen, so dass gemäß § 632

BGB die übliche Vergütung geschuldet sei. Die Widerklage sei unbegründet, weil

zwischen den Parteien kein privatrechtlicher Anschlussvertrag bestehe. Der Beklagte

müsse für das für Spülungen eingesetzte Wasser kein Entgelt an das Land entrichten,

weil es wieder in das Grundwasser zurückgeführt werde (§ 40 Abs. 1 Brbg. WasserG). Das

Wasser sei nicht als Hilfsstoff im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 BetrfV zu werten, weil es,

wenn er selbst die Betriebsführung übernommen hätte, nicht von Dritten hätte bezogen

werden müssen. Die Parteien seien von einer kostenlosen Nutzung des Wassers und

Abwassers ausgegangen. Nach wie vor sei die buchhalterische Behandlung der

Wassermengen unklar. Auch sei ihre Hilfsaufrechnung aus dem Schriftsatz vom

03.07.2007 zu beachten.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie

ist auch ausreichend begründet im Sinne des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte rügt, das

Landgericht habe den Betriebsführungsvertrag falsch ausgelegt, indem es davon

ausging, dass für die Entsorgung des belasteten Klärschlammes keine gesonderte

Beauftragung erforderlich gewesen sei, die Arbeiten in den Klärwerken D… und Z… als

Leistungen im Sinne Anlage 1 Ziffer 11 anzusehen seien und die Kostenlosigkeit der

Anlagennutzung in § 4 Abs. 1 BetrfV auch die Wassernutzung erfasse. Sie macht damit

Rechtsfehler geltend, auf denen das erstinstanzliche Urteil beruhen kann (§§ 513, 546

ZPO).

2. Die Berufung ist indes nur teilweise begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf

Vergütung für die Entsorgung kupferbelasteten Klärschlamms im Jahre 2003 in Höhe von

121.763,69 € zu. Ein Anspruch auf Erstattung der für die Arbeiten in den Wasserwerken

D… und Z… geltend gemachten Kosten besteht hingegen nicht. Im Rahmen der

Widerklage hat der Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des für das im Jahre 2003

entsorgte Abwasser in der Kläranlage N… mit der Rechnung Nr. 645/04 berechneten

Betrages abzüglich des hierauf entfallenden variablen Entgelts in Höhe von 16.653,73 €.

Im Übrigen hat der Beklagte keinen Anspruch auf Wasserentgelt nach seinen

Gebührensatzungen. Im Einzelnen:

a) Ein Anspruch auf Vergütung für die Entsorgung des kupferbelasteten Klärschlamms

ergibt sich aus § 3 Abs. 1 S. 2 BetrfV in Verbindung mit Anlage 3 Ziffer 1.2, Anlage 5.

Nach der Anlage 3, Ziffer 1.2 in Verbindung mit Anlage 5, Absatz 2 Satz 1 wurde ein

Auftrag für die Entsorgung entwässerten Klärschlamms ohne Unterscheidung, ob dieser

belastet oder unbelastet ist, erteilt. Erst die Preisvereinbarung in Anlage 5 Ziffer 1.2

stellt allein auf unbelasteten Klärschlamm ab. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 BetrfV werden die in

Anlage 3 beschriebenen Aufgaben, zu denen gemäß Anlage 3 Ziffer 1.2 die Entsorgung

des gemäß Grundvereinbarung entwässerten Klärschlamms zählt, bei gesonderter

Beauftragung als Sonderaufgaben übertragen. Ein Auftrag dazu ist vorliegend erteilt

worden und zwar unmittelbar in der Anlage 5 durch Absatz 2 Satz 1, wie sich aus der

Formulierung „Eine Beauftragung erfolgt“, ergibt. Denn während der erste Absatz

nochmals den bereits in § 3 Abs. 1 Ziffer 2 BetrfV festgelegten Grundsatz wiederholt,

dass die in Anlage 3 genannten Aufgaben, zu denen die Klärschlammentsorgung zählt,

einer gesonderten Auftragserteilung bedürfen und gesondert vergütet werden, ist

Absatz 2 Satz 1 dahingehend zu verstehen, dass damit bereits unmittelbar der Auftrag

ausgelöst wird. Eine andere Auslegung käme nur in Betracht, wenn der Satz nicht nach

dem Verb beendet wäre, sondern konkrete Bedingungen, zeitlicher oder konditionaler

Art o.ä., genannt würden oder wenn der Satz nicht im Indikativ Präsens gefasst wäre.

Nur in dieser Auslegung erhält Absatz 2 Satz 1 auch eine Existenzberechtigung im

Gesamtkontext der Regelung. Dass eine weitere gesonderte Beauftragung nicht

erforderlich ist, lässt sich auch aus dem weiteren Text der Anlage 5 schließen, der die in

Anlage 3 Ziffer 2 genannten weiteren Leistungen betrifft. Diese sollten bei Bedarf des

Beklagten angefordert und entsprechend dem tatsächlichen Bedarf abgerechnet

werden. Aus dem Fehlen einer entsprechenden Regelung hinsichtlich der Ziffer 1 der

Anlage 3 ist zu schließen, dass die grundsätzliche Beauftragung in Absatz 2 Satz 1

ausreichen sollte. Auch das Nachverhalten des Beklagten zeigt, dass er von einer

„pauschalen“ Auftragserteilung ausgegangen ist. Hierzu ist auf das Schreiben vom

11.05.2004 abzustellen. Wenngleich dort auch auf die fehlenden Anzeigen zur

Klärschlammbelastung hingewiesen wird, vertritt der Beklagte darin die Auffassung, dass

die Entsorgungsmehrkosten Sache der Klägerin seien. Dementsprechend sah der

Beklagte die Klägerin auch nach der schriftlichen Anzeige vom 08.03.2004 bis zum Ende

des Betriebsführungsvertrages in der Pflicht zur Entsorgung des belasteten

Klärschlamms.

§ 2 Abs. 3 VOL/B steht einem Vergütungsanspruch nicht entgegen. Denn es handelt sich

vorliegend nicht um eine durch den Beklagten als Auftraggeber nachträglich veranlasste

Änderung des ursprünglichen Vertragsvolumens; vielmehr hat sich die Art der zu

erbringenden Leistungen vom Willen der Parteien unbeeinflusst modifiziert.

Als Folge hat die Klägerin Anspruch auf eine Vergütung, die, weil sich keine Regelung im

Vertrag findet, gemäß § 632 BGB nach dem üblichen Entgelt zu bemessen ist. Daraus,

dass die Parteien nur für die Entsorgung von Klärschlamm, der die Werte der

Klärschlammversorgung einhält, eine Preisabsprache getroffen haben, lässt sich nicht

schließen, dass die Entsorgung des belasteten Klärschlammes nicht gesondert zu

vergüten war. Vielmehr ist, da für unbelasteten Klärschlamm eine gesonderte Vergütung

zu zahlen war, erst recht eine solche für die Entsorgung belasteten Schlamms zu

erwarten (§ 632 BGB). Dass die Entsorgung kupferbelasteten Klärschlammes im

Gegensatz zu dem günstiger zu entsorgenden einfachen Klärschlamm unentgeltlich

erfolgen sollte, wäre auch wirtschaftlich nicht nachvollziehbar. Aus Absatz 1 der Anlage 5

ergibt sich zudem, dass Entsorgungsleistungen nicht Gegenstand der durch die

Pauschale abgegoltenen Grundleistung des Betriebsführungsvertrages sein sollten. Das

Fehlen einer Regelung für die Kosten der Entsorgung belasteten Klärschlammes lässt

sich nur damit erklären, dass die Parteien an den Anfall von Substanzen, die der

Klärschlammverordnung nicht entsprechen, nicht gedacht haben. Damit ist nach § 632

Abs. 2 BGB die übliche Vergütung zu zahlen, die, wie das Landgericht, insoweit von der

Berufung unangegriffen, nach Einholung des Gutachtens der Sachverständigen Dipl.-Ing.

K… festgestellt hat, dem von der Klägerin geforderten Einheitspreis entspricht.

Die Menge des abgefahrenen Schlamms wird zunächst durch die von der

Subunternehmerin erstellten Rechnungen belegt und wurde seitens des Beklagten, der

mit Schreiben vom 16.06.2004 für die dort genannte Menge von 2.097,82 t den Preis für

nicht kontaminierten Klärschlamm in Ansatz gebracht hat, anerkannt. Weiter bestätigt

wird die Abfuhrmenge durch die von der Klägerin überreichten Wiege- und

Übernahmescheine, die in der Summe zahlenmäßig mit den abgerechneten Mengen

übereinstimmen. Die Einwände des Beklagten gegen die Übernahme- und Wiegescheine

vermögen nicht zu überzeugen. Die Anlagen K 95 a bis K 95 v sind für den Senat

hinreichend leserlich; der Beklagte hat insoweit in der mündlichen Verhandlung auch

nicht verlangt, die Originale einsehen zu wollen. Die Frage des Beklagten, warum zu dem

abgefahrenen Klärschlamm Holzhäcksel hinzugefügt wurden, hat die Klägerin

hinreichend nachvollziehbar erklärt. Insoweit hätte es dem Beklagten, der über einen

ähnlichen Sachverstand wie die Klägerin verfügt, oblegen, dies zu widerlegen. Den

Umstand, dass die M… die mit den Anlagen K 94 a bis y belegten Abfuhren auf die

Hausmülldeponie verbracht hat, hat die Klägerin ebenfalls nachvollziehbar damit erklärt,

dass der Klärschlamm gerade nicht im Wege der landwirtschaftlichen Kompostierung

entsorgt wurde. Warum kupferbelasteter Klärschlamm nicht auf eine Hausmülldeponie

verbracht werden darf, ist ohne Weiteres nicht ersichtlich, zumal es auf den Umstand der

Deponierung als solcher ankommt. Soweit der Beklagte im Übrigen geltend macht, aus

den vorgelegten Wiege- und Übernahmescheinen ergebe sich nicht, dass der darin

benannte Schlamm tatsächlich abgefahren wurde, ist dieser Einwand unzutreffend, da

diese Scheine gerade die Abfuhr der darin genannten Mengen von der jeweiligen, in den

Scheinen benannten Kläranlage belegen. Die Scheine sind zudem zum einen von

Vertretern der Klägerin und andererseits von dem Entsorger unterschrieben worden.

Soweit der Beklagte bestritten hat, dass die mit Rechnung vom 27.04.2004

abgerechneten Mengen auf kupferbelasteten Klärschlamm entfielen, hat die Klägerin

den ihr obliegenden dahingehenden Nachweis erbracht. Der Umstand, dass der

Klärschlamm aus der Anlage R… im Jahr 2003 mehrfach erhöhte Kupferwerte aufwies,

wird belegt durch die Probenanalysen vom 10.02.2003, 13.06.2003, 21.07.2003 und

02.12.2003 (sowie 26.11.2004). Es besteht auch ein hinreichender Zusammenhang

zwischen den Analysen des Klärschlamms und den Rechnungen der Subunternehmer

der Klägerin. Den teilweise längeren Abstand zwischen den Probeentnahmen und den

Rechnungsdaten hat die Klägerin nachvollziehbar damit erklärt, dass der Klärschlamm

zwischenzeitlich gelagert wurde, bevor er in Tranchen abtransportiert wurde. Zwar hat

der Beklagte bestritten, dass der in den Probeanalysen festgestellte Wert über das

gesamte Jahr 2003, mithin auch in der Zeit zwischen den einzelnen Proben, über dem

Grenzwert lag. Angesichts der Wiege- bzw. Übernahmescheine, der darauf beruhenden

Rechnungen und der Analyseergebnisse bestehen im Zusammenhang gesehen

allerdings keine vernünftigen Zweifel daran, dass der abgefahrene Schlamm in der von

der Klägerin behaupteten Menge kontaminiert war (§ 286 ZPO). Soweit der Beklagte

geltend macht, die Klägerin habe behauptet, erstmals im Juni 2003 erhöhte Kupferwerte

festgestellt zu haben, obwohl die erste Rechnung bereits vom 31.03.2003 datierte, hat

die Klägerin diesen Vortrag mit Schriftsatz vom 24.03.2006 unter Vorlage einer

Probenanalyse vom 10.02.2003 (Probe vom 27.01.2003) berichtigt. Angesichts dieser

zeitnahen, auf die Klageerwiderung folgenden Berichtigung des Vortrags in der

Klageschrift muss sich die Klägerin an ihrem „Geständnis“, das ohnehin kein solches

(des Gegners) im Sinne von § 288 ZPO darstellt, nicht festhalten lassen. Die Klägerin war

auch nicht verpflichtet, engmaschigere Kontrollen durchzuführen. Der Vertrag enthält

hierzu keine Regelungen. Aus § 3 Abs. 5 AbfKlärV ergibt sich nur, dass Proben im

halbjährlichen Turnus durchzuführen sind, wenn nicht die zuständige Behörde den

Untersuchungsabstand gemäß § 3 Abs. 5 S. 3 AbfKlärV in Verbindung mit der

Verwaltungsvorschrift des MUNR zu § 3 Abs. 5 AbfKlärV verkürzt. Für Letzteres ist hier

indes nichts ersichtlich, zumal die Überschreitung des Grenzwertes nicht um 75 v.H. zu

verzeichnen war. Es erschließt sich auch zwanglos, dass bei einer Kontamination des

Klärschlamms einer Anlage sämtlicher Klärschlamm erhöhte Werte aufweist, so dass

auch sämtlicher in der Anlage anfallender Klärschlamm besonders zu deponieren ist.

Eine Aufteilung zwischen kontaminiertem und nicht kontaminiertem Schlamm ist

insofern nicht möglich. Vor diesem Hintergrund bedurfte es der Vernehmung von

Zeugen nicht.

Demgemäß hat die Klägerin Anspruch auf Vergütung von 121.763,68 €. Hinsichtlich der

Berechnung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im Urteil (dort S.

10) Bezug genommen.

Eine Reduzierung dieses Anspruches ist nicht vorzunehmen. Insbesondere steht dem

Beklagten aus seinem Vorwurf, entgegen § 2 Abs. 8 Spiegelstrich 1 Satz 2 BetrfV nicht

rechtzeitig über die Kupferbelastung informiert worden zu sein, kein

Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu. Wenngleich der Beklagte

erstinstanzlich vorgetragen hat, er hätte die Deponierung kostengünstiger vornehmen

können, hat er etwaige Schadensersatzansprüche weder beziffert noch zur Aufrechnung

gestellt. Ein entsprechender Anspruch scheitert zudem bereits daran, dass der Beklagte

den Ausführungen des Landgerichts nicht entgegengetreten ist, zu den von ihm

angenommenen Entsorgungskosten von 40,00 bis 45,00 € pro Tonne seien noch ca.

20,00 € je Tonne an Auflade- und Transportkosten hinzuzurechnen, so dass sich ein

Betrag in der Größenordnung des von der Klägerin abgerechneten Preises ergebe,

mithin ein Schaden nicht ersichtlich ist.

b) Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für Arbeiten in den Wasserwerken D… und Z…

(Ziffer 16 und 17 der Klageschrift) besteht hingegen nicht. Diese stellen keine gesondert

zu vergütenden Leistungen im Sinne von Ziffer 10 der Anlage 2 bzw. Ziffer 11 der Anlage

1 zum BetrfV dar. Denn beide Positionen betreffen Arbeiten im Sinne der Ziffer 1.4 der

jeweiligen Anlage, für die eine Kostenerstattung nicht vorgesehen ist. Jedenfalls hat die

insoweit darlegungsbelastete Klägerin hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass es sich

bei den erbrachten Leistungen um vergütungspflichtige (Regel-) Leistungen im Sinne

von Anlage 1 Ziffer 11, Anlage 2 Ziffer 10 handelt, trotz entsprechenden Hinweises des

Senats nicht vorgetragen. Vielmehr geht die Klägerin davon aus, dass sämtliche

Instandhaltungsarbeiten, soweit sie 10.000,00 DM überschreiten, nicht unter Ziffer 1.4

fallen. Dies ist jedoch nicht zutreffend. Sowohl die Anlage 1 als auch die Anlage 2

unterscheiden systematisch zwischen Maßnahmen der laufenden und regelmäßigen

Inspektion, Wartung und Instandhaltung (Ziffer 1) und Instandhaltungsmaßnahmen, die

außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsablaufes notwendig werden (Ziffer 10, 11). Dies

ergibt sich insbesondere aus dem Zusammenhang mit den in beiden Ziffern genannten

Tätigkeitsgründen Rohrbruch und Havarie. Für letztere ist eine Kostenbeteiligung der

Klägerin bei besonders aufwendigen Maßnahmen vorgesehen; möglicherweise deshalb,

weil die Klägerin das Rohrnetz übernommen hat und deshalb – außerhalb der normalen

Wartung - für den übernommenen Zustand keine Verantwortung trägt. Bei der von der

Klägerin für richtig erachteten Auslegung hätte sie es durch „Zusammenfassung“ von

Wartungsarbeiten in der Hand gehabt, den in Ziffer 10 bzw. Ziffer 11 genannten Betrag

jeweils zu überschreiten. Zudem würde es auch keinen Sinn ergeben, neben diesen

Regelungen in Ziffer 1.4 eine Regelung zu treffen, sofern diese für Instandhaltungen

unterhalb von 10.000,00 DM keinen anderen Regelungsgehalt haben sollte. Zwar ist eine

Unterscheidung zwischen Instandhaltungsmaßnahmen im Sinne von Ziffer 1.4 und Ziffer

10 bzw. 11, wie der vorliegende Fall zeigt, schwerlich möglich. Auch spricht für die

Auslegung der Klägerin, dass darin von „Instandhaltungen aller Art“ die Rede ist, so dass

eine Differenzierung möglicherweise in der Tat nicht vorgenommen werden sollte.

Letztlich liegen hierfür jedoch zu wenige Anhaltspunkte vor. Dementsprechend hätte es

der Klägerin oblegen, Gründe für eine Anwendung der Ziffern 10 bzw. 11 vorzutragen.

Dies ist nicht in hinreichender Weise erfolgt. Die Klägerin hat bereits nicht im Einzelnen

vorgetragen, welche Arbeiten überhaupt konkret angefallen sind. Zum anderen ist ihr

Vortrag auch teilweise widersprüchlich. Sie hat für die Arbeiten in D… zum einen

„dringende“ Instandhaltungsmaßnahmen behauptet, was für einen Fall der Ziffer 10

bzw. 11 sprechen könnte, in Z… sei es um die Zustandsanalyse eines Brunnens sowie

einen Pumpenwechsel gegangen, was wiederum Wartungsarbeiten indizieren könnte. Mit

Schriftsatz vom 24.03.2006 hat sie vorgetragen, dass Maßnahmen zur Sicherung der

Wassergewinnung ergriffen worden seien, im Schriftsatz vom 20.06.2006

Instandhaltungsmaßnahmen. Daraus lässt sich insgesamt nicht entnehmen, dass es

sich um eine plötzlich auftretende Reparatur außerhalb der laufenden Inspektion im

Sinne der Ziffer 1 beider Anlagen handelt.

Auch die Rechnungen lassen Hinweise darauf nicht hinreichend zu. Soweit Gegenstand

der in Nr. 17 der Klageschrift geltend gemachten Rechnung allerdings auch der

Austausch einer Brunnenpumpe war, entspricht dies zwar der Regelung in Anlage 1,

Ziffer 11 Abs. 2, Anlage 2 Ziffer 10 Abs. 2, stellt mithin grundsätzlich eine

erstattungsfähige Ersatzinvestition dar, da es sich insoweit um eine „Auswechselung

von… Anlagenteilen der …maschinellen Ausrüstung (z.B. Pumpen)“ handelte. Für den

Pumpenwechsel wurde jedoch ausweislich der Rechnung vom 23.06.2004 lediglich ein

Betrag von 1.848,60 € abgerechnet, so dass der Eigenanteil nicht überschritten wurde.

Nach Anlage 1 Ziffer 11, Anlage 2 Ziffer 10 Abs. 3 waren zudem ein

Entscheidungsvorschlag und ein Angebot zur Behebung zu unterbreiten und auf

Anweisung des Verbandes die Behebung zu vollziehen, soweit dies durch die Art und

Weise der Maßnahme möglich war. Der Vortrag der Klägerin, der auch mit dem

Schriftsatz vom 14.07.2009 nicht ergänzt wurde, war hierzu nicht ausreichend. Sie hat

lediglich vorgetragen, die Vorgehensweise mit Herrn L… von der Beklagten im Rahmen

der wöchentlichen Besprechungen abgestimmt zu haben. Aus dem Vortrag der Klägerin

geht jedoch nicht hervor, wann diese Absprache stattgefunden haben soll und was im

Einzelnen abgestimmt wurde. Dies genügt unter Berücksichtigung der zuvor

dargestellten Umstände in dieser Allgemeinheit nicht.

c) Der im Rahmen der Widerklage geprüfte Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin

auf Erstattung der Kosten für das zur Spülung der Rohranlagen verwandte Wasser ist

lediglich in Höhe von 21.311,00 € zu bejahen.

aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich der Anspruch jedoch nicht

aufgrund eines faktischen Vertragsschlusses aus § 433 Abs. 2 BGB. Insbesondere ist die

für den Fall der Entnahme von Energie durch Verbraucher ergangene Rechtsprechung zu

faktischen Vertragsverhältnissen (s. nur BGH ZMR 2005, 57; NJW 2003, 3131) nicht

vergleichbar. Denn zwischen den Parteien bestand ein Vertragsverhältnis, das gerade

nicht auf eine Nutzung eines „normalen“ Verbrauchers schließen lässt. Der Beklagte

hatte der Klägerin sämtliche Aufgaben der technischen Betriebsführung übertragen, und

die Klägerin produzierte das von ihr im Rahmen der Betriebsführung genutzte bzw.

angefallene Wasser selbst. Zwar enthält der von den Parteien geschlossene

Betriebsführungsvertrag keine konkrete Regelung zur Kostenerstattung. Er enthält aber

eine Regelung dazu, dass die Klägerin die Kosten für Betriebsstoffe zu tragen hat, und

diese mit dem seitens des Beklagten gezahlten Entgelt für die Betriebsführung

abgegolten sein sollten. Für die Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses bleibt

damit kein Raum.

bb) Ein Anspruch ergibt sich aber im Wege der Vertragsauslegung aus § 3 Abs. 1 Satz 1

BetrfV. Nach dieser Norm zählt die Lieferung von Energie-, Schmier-, Betriebs- und

Hilfsstoffen zu den Aufgaben des Betriebsführers. Dabei ist das Wasser als Betriebsstoff

zu qualifizieren, der dadurch gekennzeichnet ist, dass er – im Unterschied zu Hilfsstoffen

— nicht als Bestandteil in das herzustellende Endprodukt eingeht. Eine ausdrückliche

Regelung dazu, wie mit solchen Betriebsstoffen zu verfahren ist, die mit Hilfe der von

dem Beklagten zur Verfügung gestellten Anlagen produziert bzw. gefördert werden, fehlt

im Vertrag.

(1) Für die Auslegung der Klägerin, im Vertrag sei vorausgesetzt, dass sie Wasser

unentgeltlich nutzen könne, findet sich kein hinreichender Anhaltspunkt. Allein die

Tatsache, dass in einem der Klärwerke kostenlos Betriebswasser zur Verfügung stand,

reicht dafür nicht. Ebenso wenig ist die Argumentation des Landgerichts nachvollziehbar,

weil der Beklagte der Klägerin nach § 4 Abs. 1 S. 3 BetrfV sämtliche Betriebsanlagen

kostenfrei zur Verfügung stelle, gelte dies auch für das Wasser. Unter Betriebsanlage ist

die Gesamtheit aller Einrichtungen eines Unternehmens zu verstehen, die dem Betrieb

gewidmet sind und im örtlichen Zusammenhang stehen, also nicht die gewonnenen

oder hergestellten Produkte, wie das Wasser eines Wasserwerkes. Dass § 4 Abs. 1 BetrfV

erweiternd dahingehend auszulegen ist, dass auch Wasser kostenfrei geliefert wird,

ergibt sich entgegen der Ansicht des Landgerichts somit weder aus dem Wortlaut noch

aus dem Sinn des Vertrages, insbesondere nicht bereits daraus, dass das Spülen der

Rohrnetze zu den der Klägerin übertragenen Aufgaben gehört. Vielmehr schließt das

dem Betriebsführer zu zahlende Entgelt nach § 6 Abs. 1 S. 2 BetrfV die Kosten für alle

notwendigen Stoffe mit ein, wozu insbesondere auch Betriebstoffe zählen (S. 3). Auch

der Vertrag bietet keinen Hinweis darauf, dass der Beklagte der Klägerin alles das, was

sie zur Aufgabenerfüllung benötigt, kostenfrei zur Verfügung stellt. Insbesondere aus § 4

BetrfV lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin sämtliche Stoffe etc., die im

Eigentum des Beklagten stehen, zur Erfüllung ihrer Aufgaben kostenfrei nutzen durfte.

Vielmehr ist die Kostenfreiheit ausdrücklich auf Betriebsanlagen beschränkt. Hinzu

kommt, dass auch der Beklagte gegenüber dem Land die entnommenen

Wassermengen zu entgelten hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch nicht

erkennbar, dass eine Kostenfreiheit nach § 40 Abs. 1 S. 3 Brbg WassG besteht, weil das

Wasser nicht nachteilig verändert unmittelbar dem Gewässer wieder zugeführt wird.

Denn das Wasser wird bei dem Spülvorgang verschmutzt. Auch eine Gebührenfreiheit

nach § 40 Abs. 4 WassG liegt nicht vor.

(2) Zwar spricht auf der anderen Seite für den Vortrag der Klägerin, wonach die Parteien

von einer kostenfreien Nutzung des Wassers ausgegangen sind, der Umstand, dass in

der Anlage R… hierfür Betriebswasser, mithin ein Betriebsstoff, bereit gestanden hat,

das der Beklagte unstreitig der Klägerin nicht in Rechnung gestellt hat. Weiter ist der

Beklagte dem Vortrag der Klägerin, sie habe diese Kosten nicht in ihre Kalkulation

eingestellt, nicht entgegen getreten. Sofern diese Kosten im Rahmen der notwendigen

Betriebsführung hätten anfallen sollen, hätte es auf der Hand gelegen, diese auch in die

Kalkulation mit einfließen zu lassen. Allerdings reicht der Vortrag der Klägerin hierzu

weder für die Annahme eines offenen Kalkulationsirrtums (s. hierzu Palandt/ Ellenberger,

BGB, 68. Aufl. 2009, § 119 Rn. 19 ff.) noch für eine Vertragsanpassung nach den

Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (s. hierzu Palandt/Grüneberg, a.a.O.,

§ 313 Rn. 6 ff.) aus. Vielmehr ist hier auf den insoweit eindeutigen Wortlaut der

vertraglichen Regelung abzustellen.

cc) Der Vertrag enthält demgegenüber keine eindeutige Regelung, welcher Preis für das

von der Klägerin genutzte Wasser zu zahlen sein sollte. Fehlt eine eindeutige

Preisvereinbarung, ist der Vertrag nach § 157 BGB auszulegen (Palandt/Weidenkaff,

BGB, 68. Aufl., § 433 Rn. 39), wobei an den hypothetischen Parteiwillen anzuknüpfen und

darauf abzustellen ist, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen

nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten

(Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 157 Rn. 7). Aus § 3 Abs. 1, § 6 Abs. 1 BetrfV folgt, dass die

Klägerin die Kosten für die dort genannten Stoffe zu tragen hat. Anders als bei sonstigen

Stoffen musste das Wasser allerdings nicht von Dritten erworben werden. Im Hinblick auf

die der Klägerin übertragene technische Betriebsführung und ihren Eigenanteil an der

Produktion des von ihr genutzten Wassers, nämlich dessen Förderung und Klärung sowie

der Reparatur und Instandhaltung der Anlagen, ist unter Abwägung der Interessen der

Vertragsparteien nur auf die dem Beklagten insoweit für die Bereitstellung oder die im

Zusammenhang mit der Bereitstellung dieser Stoffe, mithin auch für die Beseitigung des

insoweit entstehenden Abwassers, entstehenden Kosten abzustellen. Nicht in Ansatz zu

bringen sind dabei Kosten, die Leistungen der Klägerin in der technischen

Betriebsführung betreffen, oder Kosten, die im Zusammenhang mit den der Klägerin zur

kostenfreien Nutzung (s. hierzu § 4 Abs. 1 BetrfV) überlassenen Betriebsanlagen

einschließlich Verschleiß entstanden sind.

Soweit der Beklagte meint, eine Abweichung von den aufgrund des Kommunalen

Abgabengesetzes des Landes Brandenburg (KAG) erlassenen Gebührensatzungen sei

bereits rechtlich unzulässig, folgt der Senat dem nicht. Das KAG betrifft auf der einen

Seite den „Hersteller“ des Wassers bzw. den „Entsorger“ des Abwassers, auf der

anderen Seite den Nutzer. Angesichts des hier zwischen den Parteien geschlossenen

Vertrages kann eine dahingehende eindeutige Abgrenzung bereits nicht vorgenommen

werden. Zudem erfüllt die Klägerin gerade die öffentlich-rechtliche Pflicht des Beklagten

zur Versorgung der Bürger in technischer Hinsicht. Auch das Argument, das KAG sei

insbesondere deshalb anwendbar, da es ansonsten zu einer wirtschaftlichen

Schlechterstellung des Bürgers käme, ist nicht zwingend. Die von der Beklagten

gegenüber den Endverbrauchern erhobenen Beträge umfassen neben einer Umlage zur

Finanzierung der Abwasserabgabe nach dem Abwasserabgabengesetz insbesondere

auch einen Anteil für die Leistungen der Klägerin, nämlich die Wasserförderung und -

verteilung und die Abwasserreinigung. Zudem kann hier folgende Korrektivüberlegung

herangezogen werden: Hätte der Beklagte selbst die technische Betriebsführung

übernommen, wäre das Wasser, insbesondere das zu Spülungszwecken verbrauchte

und abgeleitete, ebenfalls entnommen worden; die Kosten hierfür wären von dem

Beklagten zu tragen gewesen. Der Verbrauch dieser Wassermengen wäre daher bei der

Kalkulation der von den Bürgern zu tragenden Kosten in gleicher Weise wie bei der hier in

Ansatz gebrachten Kostenerstattung berücksichtigt worden. Zudem räumt der Beklagte

offenbar selbst ein, dass die Kosten hierfür bei der Kalkulation vergessen worden sind;

anderenfalls wäre dieser Betrag mit in die Kalkulation eingeflossen und hätte Einfluss

auch auf die Betriebsführungspauschale gehabt.

Da der Beklagte trotz des Hinweises des Senats die Kosten nicht aufgeschlüsselt hat,

besteht ein Anspruch hinsichtlich der von dem Beklagten in Ansatz gebrachten Wasser-

und Abwasserkosten ganz überwiegend nicht.

dd) Etwas anderes gilt allein für das mit Rechnung vom 01.10.2004, Rechnungsnummer

645/04, abgerechnete Abwasser in Höhe von 21.311,00 €. Diese Rechnung bezieht sich

auf das im Jahr 2003 in der Kläranlage N… abgeführte Abwasser, für das die Klägerin

Trinkwasser in entsprechender Höhe ausgehend von dem dort genannten Verbrauch

bereits gezahlt hatte, mit der Begründung, dass dieses Wasser für soziale Zwecke sowie

zu Bewässerungszwecken von ihren Mitarbeitern entnommen worden sei. Insoweit hat

sich die Klägerin darauf eingelassen, wie ein „normaler“ Verbraucher behandelt zu

werden. Es wäre daher nicht verständlich, wenn sie nicht zugleich auch die

Abwasserkosten für die von ihren Mitarbeitern entnommenen Wassermengen entrichten

sollte. Sie hat sich insoweit auch nicht etwa darauf berufen, das Trinkwasser zu Unrecht

bezahlt zu haben. Vielmehr hat sie die Zahlung dieses Betrages gerade gerechtfertigt.

In Abzug zu bringen ist hierbei jedoch ein Betrag von 4.657,27 €, hinsichtlich dessen die

von der Klägerin erklärte Hilfsaufrechnung Erfolg hat. Nach dem Betriebsführungsvertrag

stand der Klägerin zuzüglich zu der im Übrigen vereinbarten Vergütung ein variables

Entgelt für Trink- und Schmutzwasser auf der Grundlage der Schmutzwassermengen zu,

die mit den Bürgern abgerechnet und gebührenmäßig erfasst wurden. Zwar ist die

Klägerin selbst vom Wortlaut der Regelung nicht erfasst, da insoweit eine Abrechnung

gegenüber einem Bürger nicht vorgenommen wurde. Die Klägerin hat sich jedoch im

Hinblick auf das von ihr bzw. ihren Mitarbeiten zu Sozial- und Bewässerungszwecken

entnommene Trinkwasser wie ein Bürger behandeln lassen, weswegen sie auch die

entsprechenden Abwassermengen zu vergüten hat. Demgemäß kann sie sich aber –

ebenso wie bei einer Abrechnung gegenüber einem Bürger – auf die Regelung zum

variablen Entgelt berufen. Nach ihrem unbestrittenen Vortrag betrug das variable

Entgelt für das Schmutzwasser 0,646 €, so dass sich bei einer Abwassermenge von

6.215 m³ ein Betrag von 4.014,89 € netto, 4.657,27 € brutto, ergibt. Insgesamt beläuft

sich die Forderung des Beklagten damit auf 16.653,73 €.

d) Der jeweilige Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 3, § 288 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB.

Soweit die Parteien Zinsen ab dem in der jeweiligen Rechnung benannten

Zahlungsdatum begehren, ist der Anspruch geringfügig unbegründet. Im Rahmen des §

286 Abs. 2 Nr. 2 BGB genügt ein einseitig von einer Partei gesetztes Zahlungsziel nicht.

Die AVBWasserV waren auf Seiten des Beklagten zudem nicht anwendbar. Vor diesem

Hintergrund war von einem Verzug 30 Tage nach Erhalt der Rechnungen auszugehen.

3.Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über

die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Im

Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat

dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht,

kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO),

noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht (§ 543

Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1 S. 1, § 48

Abs. 1, 45 Abs. 1, 3 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO auf 254.099,22 € festgesetzt. Dabei

entfallen auf die Klage 143.011,75 €, auf die Widerklage 106.430,20 € und auf die

Hilfsaufrechnung 4.657,27 €. Im Übrigen blieb die Hilfsaufrechnung unberücksichtigt, da

über sie nicht entschieden wurde.

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