Urteil des OLG Brandenburg vom 27.07.2006, 3 U 134/06

Entschieden
27.07.2006
Schlagworte
Mietvertrag, Vermietung, Positive feststellungsklage, Fristlose kündigung, Vermieter, Konkurrenzverbot, Vertragsklausel, Gebäude, Prozessvertreter, Einverständnis
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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 3. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 10.08.2007

Normen: § 126 BGB, § 536 BGB, § 542 Abs 2 Nr 1 BGB, § 543 Abs 2 BGB

Aktenzeichen: 3 U 134/06

Dokumenttyp: Urteil

Sonderkündigungsrecht bei Verstoß gegen Konkurrenzschutz, Schriftformerfordernis bzgl. Zustimmungserklärung

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 27.07.2006 - 12 O 600/04 abgeändert und die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits in I. und II. Instanz werden dem Kläger auferlegt.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung des Gewerberaum- Mietvertrages wegen eines behaupteten Verstoßes des Klägers gegen eine mietvertragliche Konkurrenzschutzklausel.

2Die St. GbR, deren Gesellschafter der Kläger war, schloss mit der Beklagten einen auf den 31.01.2003 datierten Gewerberaum-Mietvertrag zum Zwecke des Betriebes einer Physiotherapie-Praxis in dem Gebäude P., R.Straße …. Der Mietvertrag wurde auf Vermieterseite nach dem Ausscheiden der anderen Gesellschafter von dem Kläger allein weitergeführt. Die Beklagte ließ sich bei den Vertragsverhandlungen und der Vertragsunterzeichnung durch ihren Ehemann, den Zeugen W., vertreten. Die Vertragsparteien vereinbarten eine feste Laufzeit des Mietvertrages bis zum 30.06.2008. Der Mietvertrag beinhaltete in § 2 Nr. 4 folgende Regelung:

3„Es gilt ein Sonderkündigungsrecht mit Kündigungsfrist von 3 Monaten für den Mieter als vereinbart für den Fall, dass ein im Objekt ansässiger Arzt seine persönliche Tätigkeit in den im Objekt befindlichen Mietflächen aufgibt oder sich direkt oder indirekt an einem im Wettbewerb zum Mieter stehenden Konkurrenzbetrieb beteiligt. Das Sonderkündigungsrecht muss ab Bekanntwerden des Sachverhaltes beim Mieter gegenüber dem Vermieter innerhalb von sechs Wochen erklärt werden„.

4Weiter beinhaltete der Vertrag in § 12 als Konkurrenzschutzklausel folgende Regelung:

5„Es wird vereinbart, dass der Vermieter keine Ansiedlung eines direkten oder indirekten Konkurrenzbetriebes zulässt. Dieser Konkurrenzschutz erstreckt sich auf Leistungen aus dem SGB V, § 124, Heil- und Hilfsmittel, u.a. sog. physiotherapeutische und physikalische Behandlungstherapien. Sollte ein anderer Mieter diese Leistungen im Wettbewerb zum Mieter anbieten und dies nicht durch den Vermieter unterbunden werden (…), gilt für den Mieter ein Sonderkündigungsrecht mit Kündigungsfrist von drei Monaten als vereinbart. Das Sonderkündigungsrecht muss ab Bekanntwerden des Sachverhalts beim Mieter gegenüber dem Vermieter innerhalb von sechs Wochen erklärt werden.„

6In § 13 Nr. 2 des Vertrages ist eine Schriftform-Klausel für Nebenabreden, Änderungen und Ergänzungen sowie alle rechtserheblichen Erklärungen einer der Parteien niedergelegt. Zu den Einzelheiten des Vertrages wird auf die Urkunde vom 31.01.2003 (Bl. 8 bis 14 d.A.) ergänzend Bezug genommen. Der Kläger wollte die leer stehenden Räume des Hauses an einen Arzt, den erstinstanzlich vernommenen Zeugen Dr. S., vermieten, der der Beklagten zumindest flüchtig bekannt war. Der Zeuge Dr. S. verfügte

vermieten, der der Beklagten zumindest flüchtig bekannt war. Der Zeuge Dr. S. verfügte u.a. über eine Ausbildung als staatlich anerkannter Masseur und beabsichtigte eine Praxisgründung mit Schwerpunkt Naturheilverfahren, osteopathische Verfahren und chinesische Medizin. Am Abend des 15.10.2004 hielt sich die Beklagte mit einer Mitarbeiterin im „Café Z.„ auf, welches ebenfalls im genannten Gebäude des Klägers betrieben wurde. Der Kläger sprach die Beklagte dort gegen 22.00 Uhr an und kam auf die Frage der Vermietung der leer stehenden Räume an den Zeugen Dr. S. zu sprechen. Der Verlauf und der Inhalt des Gespräches im Einzelnen sind streitig. Im Rahmen des Gesprächs telefonierte die Beklagte auf Veranlassung des Klägers mit dessen Handy auch mit dem Zeugen Dr. S.. Der Kläger vermietete dem Zeugen Dr. S. mit einem auf den 20.09. oder 20.10. 2004 datierten Mietvertrag im ersten Obergeschoss des Gebäudes leer stehende Räume mit einer Fläche von ca. 84 zum Betrieb einer Naturheilpraxis. Mit Schreiben vom 20.10.2004 bat der Ehemann der Beklagten den Kläger um Mitteilung des Leistungsangebotes des Zeugen Dr. S. zur Klärung einer eventuellen Konkurrenzsituation. Der Kläger übersandte der Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 21.10.2004 einen Werbeflyer des Zeugen Dr. S.. Zu dessen Inhalt im Einzelnen wird auf Bl. 47 und 48 d.A. ergänzend Bezug genommen. Nach Schriftwechsel der beiden Prozessvertreter der Parteien zur Frage einer Konkurrenzsituation und der angeblichen Zustimmung der Beklagten im Rahmen des Gespräches der Parteien vom 15.10.2004 ließ die Beklagte mit Schriftsatz vom 25.11.2006 die Kündigung des Mietvertrages zum 28.02.2005 erklären, und zwar unter Bezugnahme auf einen Verstoß gegen die mietvertragliche Konkurrenzschutzklausel. Aufgrund einer im Januar 2005 erfolgten Absprache der Parteien unter Beibehaltung der gegensätzlichen Standpunkte zur Wirksamkeit der Kündigung nutzte die Beklagte die Räume über den 28.02.2005 hinaus zunächst weiter.

7Der Kläger hat behauptet, der Beklagten sei das Betätigungsfeld des Zeugen Dr. S. bereits vor dem Zusammentreffen am 15.10.2004 im Einzelnen bekannt gewesen. Die Beklagte habe an diesem Tage dem Zeugen Dr. S. telefonisch zu seinem Entschluss der Praxisgründung in dem Gebäude des Klägers beglückwünscht und erklärt, es sei sehr schön, dass er die Räume beziehen werde. Erst daraufhin habe er, der Kläger, den Mietvertrag mit dem Zeugen Dr. S. abgeschlossen, im Vertrauen auf das Einverständnis der Beklagten. Der Kläger meint, es bestehe kein Konkurrenzverhältnis zwischen dem Zeugen Dr. S. und der Beklagten.

8Ursprünglich hat der Kläger in I. Instanz beantragt, festzustellen, dass das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25.11.2004 zum 28.02.2005 beendet wurde. Nachdem der Kläger die Beklagte in einem gesonderten Rechtsstreit auf Zahlung des Mietzinses in Anspruch genommen und mit Schreiben vom 21.06.2005 die fristlose Kündigung des Mietvertrages wegen Zahlungsverzuges erklärt hatte, hat die Beklagte die Geschäftsräume am 30.06.2005 geräumt und an den Kläger herausgegeben. Der Kläger hat den Rechtsstreit in der vorliegenden Sache in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigterklärung nicht angeschlossen und Klageabweisung beantragt.

9Die Beklagte hat behauptet, sie habe den Zeugen S. nur flüchtig gekannt und keine Kenntnisse über dessen Tätigkeitsfeld gehabt. Die Beklagte meint, die Tätigkeit des Zeugen Dr. S. stehe zu ihrer Tätigkeit in einem Konkurrenzverhältnis. Sie hat behauptet, es ergäben sich Überschneidungen der Tätigkeitsfelder in einem Umfang von 52% ihres Umsatzes. Auch habe der Kläger den Mietvertrag mit dem Zeugen Dr. S. schon vor dem Gespräch am 15.10.2004 geschlossen.

10 Das Landgericht hat nach Beweiserhebung insbesondere über den Inhalt der Gespräche der Parteien am 15.10.2004 mit dem angegriffenen Urteil die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreites ausgesprochen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, es liege bereits keine Konkurrenzsituation gem. § 12 des Mietvertrages vor, da die Vertragsklausel einschränkend auszulegen sei und nach der Aussage des Zeugen Dr. S. keine Konkurrenz gedroht habe. Jedenfalls stehe nach der Beweisaufnahme fest, dass sich die Beklagte am 15.10.2004 gegenüber dem Kläger mit der Vermietung an den Zeugen Dr. S. einverstanden erklärt habe, sodass sie sich gem. § 242 BGB nicht auf das vertragliche Konkurrenzverbot und auch nicht auf die Schriftformklausel berufen könne. Der Beklagten sei die Tätigkeit des Zeugen Dr. S. inhaltlich aufgrund verschiedener Gespräche mit dem Zeugen bekannt gewesen.

11 Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Ziel der Abweisung der Klage weiterverfolgt. Hierzu trägt sie vor: Der Schutzbereich des vertraglichen Konkurrenzschutzes sei eröffnet gewesen. Sie habe nicht auf den Konkurrenzschutz verzichtet. Ihr sei das Leistungsangebot des Zeugen Dr. S. nicht im Einzelnen bekannt gewesen. Im Übrigen sei eine eventuelle Zustimmung wegen des vereinbarten

gewesen. Im Übrigen sei eine eventuelle Zustimmung wegen des vereinbarten Schriftformerfordernisses unwirksam. Sie habe ihre als Zustimmung gewertete angebliche Erklärung vorsorglich auch mehrfach wegen Irrtums angefochten. Der Kläger habe die von ihm behauptete Zustimmung jedenfalls unter vorsätzlicher Umgehung ihres bevollmächtigten Ehemanns arglistig erschlichen, indem er sie, die Beklagte, in einem Lokal mit einem Überraschungsangriff überzogen habe. Der Zeuge Dr. S. sei im Übrigen nicht glaubwürdig. Der Zeuge habe sich offensichtlich durch seine Zeugenaussage aus seinem eigenen Mietvertrag herausgekauft.

12 Die Beklagte beantragt,

13unter Abänderung des am 27.07.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam - 12 O 600/04 - die Klage abzuweisen.

14 Der Kläger beantragt,

15die Berufung zurückzuweisen.

16 Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages. Die Äußerungen der Beklagten gegenüber dem Zeugen Dr. S. am 15.10.2004 seien als Zustimmung und Einverständnis zur Vermietung an den Zeugen zu werten. Eine Anfechtung der Zustimmung habe die Beklagte nicht erklärt. Das vertragliche Schriftformerfordernis erfasse die Zustimmungserklärung der Beklagten nicht. Gegebenenfalls, so meint der Kläger, sei das Verhalten der Parteien als stillschweigende Aufhebung des vertraglichen Schriftform-Erfordernisses zu werten.

17 Zum Vortrag der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

18 Die Berufung der Beklagten gegen das ihrem Prozessvertreter am 31.7.2006 zugestellte Urteil ist gem. §§ 517 ff. ZPO zulässig. Die Berufung wurde insbesondere fristgemäß am 28.08.2006 eingelegt und - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 31.10.2006 - an diesem Tage bei Gericht eingehend begründet.

19 Die Berufung ist auch begründet. Eine Erledigung des Rechtsstreits kann nicht festgestellt werden. Die von dem Kläger begehrte Feststellung 256 Abs. 1 ZPO) setzt voraus, dass die Klage zur Zeit ihrer Erhebung zulässig und begründet gewesen wäre. Die ursprüngliche Klage auf Feststellung des Fortbestehens des Mietverhältnisses über den 28.02.2005 hinaus war jedoch von Anfang an unbegründet. Denn die Kündigung der Beklagten vom 25.11.2004 war wirksam. Im Hinblick auf die vereinbarte feste Laufzeit des Mietvertrages kam es gem. §§ 542 Abs. 2 Nr. 1 BGB auf das Bestehen eines Rechtes zur außerordentlichen Kündigung gem. §§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 536 BGB oder auf das Vorliegen der Voraussetzungen des vertraglichen Sonderkündigungsrechtes gem. §§ 2 Nr. 4 und 12 Nr. 2 des Mietvertrages an. Die Voraussetzungen zur Ausübung des vertraglichen Sonderkündigungsrechtes wegen eines Verstoßes des Klägers gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot in § 12 des Mietvertrages liegen vor.

20 Die vereinbarte Konkurrenzschutzklausel richtet sich gegen eine Ansiedlung direkter oder indirekter Konkurrenzbetriebe, wobei zur Eingrenzung der konkurrierenden Betriebe auf den in § 1 Nr. 7 des Mietvertrages genannten Nutzungszweck des Betreibens einer Physiotherapiepraxis abzustellen ist. Der Wortlaut der Konkurrenzschutzklausel bezieht sich auf Leistungen aus dem SGB V, § 124. Diese Klausel ist auslegungsbedürftig (§§ 133, 157 BGB), da § 124 SGB V Leistungen von Physiotherapeuten als Heilmittel nur beispielhaft im Zusammenhang mit dem Zulassungserfordernis für Leistungserbringer aufführt. In der Konkurrenzschutzklausel des Mietvertrages sind dann einzelne Heilmittel-Arten, nämlich die physiotherapeutischen sowie die physikalischen Behandlungstherapien, ausdrücklich genannt. Aus der Bezugnahme der Vertragsklausel auf § 124 SGB V kann entgegen der Sichtweise des Klägers nicht gefolgert werden, dass sich das Konkurrenzverbot auf Behandlungen gesetzlich Versicherter beschränkt. Die Klausel stellt den Bezug zum Recht der gesetzlichen Krankenversicherung erkennbar nur her, um den Inhalt der konkurrierenden Tätigkeiten anzugeben, nicht jedoch, um Abrechnungsfragen in die Bestimmung der Reichweite einzubeziehen. Die Vertragsklausel in § 12 zielt auf einen weiten Schutzbereich des Konkurrenzschutzes ab. Durch die Regelung in § 2 Nr. 4 des Vertrages wird auch die Tätigkeit von Ärzten erfasst, wenn sich diese direkt oder indirekt an einem im Wettbewerb zum Mieter stehenden Konkurrenzbetrieb beteiligen. Der Beteiligung eines Arztes steht es nach Sinn und Zweck des vertraglichen Konkurrenzverbotes gleich, wenn ein Konkurrenzbetrieb erst gegründet wird. Jedenfalls ist die vertragliche Regelung zum Konkurrenzschutz nicht auf

gegründet wird. Jedenfalls ist die vertragliche Regelung zum Konkurrenzschutz nicht auf eine Einschränkung des vertragsimmanenten Konkurrenzverbotes des Vermieters gerichtet, das bei Nichtvorhandensein einer vertraglichen Konkurrenzschutz-Regelung eingriffe (vgl. hierzu etwa Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 Rz. 543). Der Inhalt der Klausel ist vielmehr auf eine Ausdehnung des Schutzes vor Konkurrenz anderer Mieter gerichtet, da sie gem. § 12 Nr. 1 auch auf die Vermeidung nur indirekter Konkurrenz gerichtet ist. Bereits ohne mietvertragliche Vereinbarung eines Konkurrenzschutzes des Mieters ist anerkannt, dass es dem Vermieter verwehrt ist, in räumlicher Nähe Gewerberäume an einen anderen Gewerbetreibenden zu vermieten, dessen Hauptleistungen sich mit den Hauptleistungen des vorhandenen Mieters überschneiden (vgl. etwa BGHZ 70, 79). Eine Konkurrenzschutzklausel im Mietvertrag kann dazu führen, dass das Konkurrenzverbot auch bereits Überschneidungen von Nebenleistungen des später hinzukommenden Mieters erfasst (vgl. etwa BGH, NJW-RR 86, S. 9).

21 Soweit das Landgericht auf Grundlage der Vernehmung des Zeugen Dr. S. annimmt, es habe der Beklagten durch dessen Tätigkeit keine Konkurrenz gedroht, teilt der Senat diese Sichtweise vor dem Hintergrund der zuvor vom Kläger mitgeteilten Praxisausrichtung des Zeugen anhand seines Werbeflyers und der Ausbildung des Zeugen zum Masseur nicht, zumal auch die Beklagte - wie der Zeuge Dr. S. - Privatpatienten behandelt. Nach dem Inhalt des Werbeflyers, den der Kläger der Beklagten auf ihre Anfrage hin übermittelt hat, liegen wesentliche Überschneidungen der Tätigkeitsfelder des Zeugen Dr. S. und der Beklagten vor. Zur Überzeugung des Senats ist bei der Feststellung, ob die Konkurrenzschutzklausel durch die Vermietung der Gewerberäume an den Zeugen Dr. S. verletzt ist, auf den mitgeteilten Inhalt des Werbeflyers abzustellen und nicht, wie das Landgericht meint, auf dessen tatsächlich ausgeübte Tätigkeit. Denn die Beklagte hatte angesichts der kurzen, vertraglichen Kündigungserklärungsfrist von lediglich 6 Wochen ab Bekanntwerden des Sachverhalts gem. § 12 Nr. 2 des Mietvertrages keine Gelegenheit, erst in Ruhe abzuwarten, wie sich die Tätigkeit des Zeugen Dr. S. entwickeln werde. Vielmehr war die Beklagte gehalten, anhand der vom Kläger mitgeteilten Tätigkeitsbereiche auf Grundlage des Werbeflyers des Zeugen einzuschätzen, ob eine Konkurrenzschutz-Verletzung vorliegt, wollte sie nicht das Risiko eingehen, ihr Sonderkündigungsrecht durch Fristablauf zu verlieren.

22 Die Beklagte hat ihr Sonderkündigungsrecht, dessen Voraussetzungen vorlagen, auch nicht etwa verloren durch die Gespräche, die sie am 15.10.2004 mit dem Kläger sowie telefonisch mit dem Zeugen Dr. S. geführt hat. Die vom Kläger behaupteten Erklärungen der Beklagten gegenüber dem Zeugen Dr. S. am Abend des 15.10.2004 reichen nicht aus, um - vor dem Hintergrund der Schriftformklausel des Mietvertrages in § 13 Nr. 2 - ein zustimmendes Verhalten der Beklagten zur Vermietung an den Zeugen oder ein Verzicht auf die Rechte aus dem Konkurrenzschutzverbot anzunehmen. Auch genügt der vom Kläger mitgeteilte Sachverhalt nicht, um das Berufen der Beklagten auf die vertragliche Konkurrenzschutzklausel sowie auf die Schriftformklausel gem. § 242 BGB als treuwidrig erscheinen zu lassen.

23 Zunächst ist hervorzuheben, dass eine ausdrückliche Willenserklärung der Beklagten (§§ 116 ff. BGB) gegenüber dem Kläger im Sinne eines Verzichtes auf die Konkurrenzschutz- Rechte oder im Sinne einer auf einen Erlassvertrag gerichteten Erklärung oder eine Zustimmung zur Vermietung nach dem streitigen Vortrag des Klägers über den Inhalt des Gespräches am 15.10.2004 nicht vorliegt. Die angeblichen Äußerungen der Beklagten, an die der Kläger anknüpft, sind sämtlich gegenüber dem Zeugen Dr. S. abgegeben und nicht unmittelbar an den Kläger gerichtet gewesen. Der Kläger behauptet nicht, die Beklagte habe ihm gegenüber erklärt, sie stimme der Vermietung an Dr. S. zu.

24 Die Ausübung des Sonderkündigungsrechtes ist vor dem Hintergrund der Äußerungen der Beklagten am 15.10.2004 auch nicht treuwidrig. Der Annahme einer Treuwidrigkeit der Kündigung der Beklagten im Hinblick auf das Telefonat am 15.10.2004 mit dem Zeugen Dr. S. steht bereits der Inhalt der mietvertraglichen Schriftformklausel entgegen, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages sowie alle rechtserheblichen Erklärungen einer Vertragspartei in Bezug auf den Vertrag nur wirksam sein sollen, wenn sie schriftlich 126 BGB) erfolgen. Dem Kläger musste es hiernach klar sein, dass es an einer wirksamen Zustimmung der Beklagten zur Vermietung an den Zeugen Dr. S. angesichts der Spontanität der Erklärungen der Beklagten und ihrer lediglich mündlich geäußerten Form fehlte. Die angebliche Zustimmung der Beklagten oder ihr zustimmendes Verhalten gegenüber dem Zeugen Dr. S. unterfällt auch dem Anwendungsbereich der genannten Schriftformklausel, die ihren Sinn und Zweck nach auch darauf abzielt, vor einer übereilten und potentiell schwer beweisbaren mündlichen Abgabe von vertragsrelevanten Erklärungen zu

schwer beweisbaren mündlichen Abgabe von vertragsrelevanten Erklärungen zu schützen. Denn das vertraglich in § 13 Nr. 2 vereinbarte Formerfordernis erfasst nicht nur Änderungen und Ergänzungen des Vertrages, sondern auch alle rechtserheblichen Erklärungen in Bezug auf den Mietvertrag. Um eine derartige, für den Mietvertrag erhebliche Erklärung der Beklagten geht es dem Kläger, wenn er ausführt, die Beklagte habe der Vermietung an Dr. S. zugestimmt. Denn eine Zustimmung der Beklagten ist nur bei Vorliegen eines Zustimmungsbedürfnisses gegeben, das sich nur aus dem mietvertraglichen Konkurrenzschutz ergeben kann. Die Parteien haben mit der Klausel in § 13 Nr. 2 des Vertrages den Geltungsbereich des Wirksamkeitserfordernisses ausdrücklich weit gefasst, so dass auch die Wertung des § 182 Abs.2 BGB verdrängt ist. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der im Schriftsatz der Klägervertreter vom 17.7.2007 auf Seite 7 (Bl. 449 d.A.) zitierten Rechtsprechung, die sich nicht auf vertraglich konstituierte Schriftform-Erfordernisse bezieht.

25 Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien die vertragliche Schriftformklausel durch eine konkludent getroffene Änderungsvereinbarung abbedungen haben, wie der Kläger im Schriftsatz vom 17.7.2007 ausführen lässt. Zwar trifft es zu, dass eine vertragliche Schriftformklausel durch entsprechende Vereinbarung der Vertragsparteien formfrei und sogar stillschweigend aufgehoben werden kann (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 125 Rdn. 14 m.w.N.). Dies setzt jedoch einen Geschäftswillen der Parteien voraus, der auf eine Änderung des Vertrages gerichtet ist. Ein derart weit reichender Geschäftswille ist den vom Kläger behaupteten Erklärungen der Beklagten, die im gesellschaftlichen Rahmen gegenüber dem Zeugen Dr. S. erfolgten, nicht zu entnehmen.

26 Das Berufen auf die Schriftformklausel ist auch nicht etwa treuwidrig. Soweit der Kläger im Rahmen des Gespräches am 15.10.2004 sein Mobiltelefon mit der bereits von ihm hergestellten Verbindung zum Zeugen Dr. S. der Beklagten überreicht hat, liegt - auch angesichts des eher privaten Umfeldes des Gespräches im Café Z. - gerade eine für den Kläger erkennbare Gefahr einer übereilten und potentiell schwer beweisbaren Abgabe von vertragsrelevanten Erklärungen vor, vor der die Schriftformklausel schützen sollte.

27 Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Mietvertrag des Klägers mit dem Konkurrenten Dr. S. vor oder nach dem Telefonat mit der Beklagten am 15.10.2004 abgeschlossen wurde, kommt es hiernach nicht an.

28 Die Beklagte hat auch die vertraglich vorgesehene sechswöchige Kündigungserklärungsfrist eingehalten. Ob vor Erklärung der Kündigung ein Abmahnungserfordernis gem. § 543 Abs. 3 BGB bestand, woran der Senat angesichts der erheblichen Überschneidungen der vom Kläger mitgeteilten Tätigkeitsfelder des Zeugen Dr. S. zweifelt, kann offen bleiben. Gegen ein solches Abmahnungserfordernis spricht auch die knappe Frist zur Ausübung des Kündigungsrechts von sechs Wochen ab Bekanntwerden des Sachverhaltes 12 Nr. 2 des Mietvertrages). Jedenfalls liegt aber ein ausreichendes Abmahnungsschreiben der Beklagten in dem Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 05.11.2004 (Bl. 21 d.A.). Darin wird betont, dass die Beklagte die Vermietung an Dr. S. als Vertragsverletzung ansieht und deshalb rechtliche Schritte prüft. Zwar setzt das genannte Schreiben nicht ausdrücklich eine Frist zur Abstellung des vertragswidrigen Zustandes. Eine weitergehende Fristsetzung war jedoch gem. § 543 Abs.3 Satz 2 Nr. 1 BGB nicht erforderlich, weil sie vor dem Hintergrund des Schreibens des Klägervertreters vom 19.11.2004 (Bl. 183 d.A.) keinen Erfolg versprach. Denn der Klägervertreter hat mit dem genannten Schreiben das Vorliegen einer Konkurrenzsituation bestritten und sich im Übrigen auf das angeblich zustimmende Verhalten der Beklagten berufen. Hierdurch hat der Kläger die Herstellung eines vertragsgemäßen Verhaltens verweigert, so dass es einer Fristsetzung nicht bedurfte (vgl. hierzu Münchener Kommentar zum BGB-Schilling, 4. Auflage, § 543 Rdn. 65).

29 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

30 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

31 Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, da es an den entsprechenden Voraussetzungen fehlt. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und gibt keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen oder Gesetzeslücken zu füllen. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Bewertung zum Nichtvorliegen einer Zustimmung der Beklagten zur Vermietung an den Konkurrenten und zum Abmahnungserfordernis gem. § 543 Abs. 3 BGB. Der Senat weicht mit der vorliegenden Entscheidung auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab.

32 Den Gebührenstreitwert setzt der Senat dem Wert der ursprünglich erstrebten Feststellung entsprechend - gem. § 41 Abs.1 GKG auf einheitlich 22.560 fest. Durch die einseitige Erledigungserklärung ist keine Verminderung des Streitwerts eingetreten (vgl. Baumbach-Hartmann, ZPO, 65. Aufl., Anh. zu § 3, Rdn. 45). Da es sich um eine (positive) Feststellungsklage handelte, war von der Jahreskaltmiete von 28.200 (12 Monate zu jeweils 2.350 €) ein Abschlag von 20 % vorzunehmen.

33 Der Senat sieht keinen Anlass, aufgrund des nachgereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatzes des Klägers vom 17.7.2007 erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten 156 ZPO).

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Anmerkungen zum Urteil