Urteil des OLG Brandenburg vom 01.11.2007, 5 U 170/07

Entschieden
01.11.2007
Schlagworte
Urkunde, Zwangsvollstreckung, Erblasser, Wirksame vertretung, Verjährungsfrist, Abtretung, Nichtigkeit, Mangel, Miteigentümer, Darlehensvertrag
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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 5. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 27.11.2008

Normen: § 315 Abs 1 S 1 ZPO, § 767 Abs 1 ZPO, § 139 BGB, § 197 Abs 1 Nr 4 BGB

Aktenzeichen: 5 U 170/07

Dokumenttyp: Urteil

Zwangsvollstreckung: (Un-)Statthaftigkeit einer

Vollstreckungsgegenklage; (Un-)Wirksamkeit einer Vollstreckungsunterwerfung im eigenen Namen und als vollmachtloser Vertreter

Tenor

Die Berufung des Klägers zu 1) gegen das am 1. November 2007 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) 14 O 341/06 wird zurückgewiesen.

Der Kläger zu 1) hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger zu 1) darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1Die Kläger zu 1) bis 4) sind Miteigentümer mit einem Anteil von jeweils ¼ an den im Grundbuch von G. Blatt 2037 verzeichneten Flurstücken 55, 56, 67 und 68 der Flur 4 der Gemarkung G.. Die Klägerin zu 4) ist Alleinerbin nach dem als Miteigentümer im Grundbuch eingetragenen und am 2. März 2001 verstorbenen J. A.

2Aufgrund Kaufvertrages vom 9. April 1992 zur UR-Nr. 174/1992 des Notars ... in B. erwarben die Kläger zu 1) bis 3) sowie der Erblasser der Klägerin zu 4) von dem Verkäufer H. Ki. die damals noch im Grundbuch von G. Blatt 1599 verzeichneten Flurstücke 53 und 56 zu einem Kaufpreis von 108.860,- DM 2 Nr.1 des Vertrages). § 10 des Vertrages enthält eine Belastungsvollmacht des Verkäufers an die Käufer bis zur Höhe von 108.860,- DM. Am 29. Januar 1993 errichteten die Kaufvertragsparteien zur UR-Nr. 62/1993 des Notars ... eine Vollmachtsurkunde, wonach dem Kläger zu 1) eine Belastungsvollmacht für das Flurstück 53 „in unbeschränkter Höhe“ erteilt wird. In dieser Urkunde heißt es unter anderem:

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4Zur Sicherung eines Darlehens der ...bank eG über 1.000.000,- DM an die Kläger zu 1) bis 3) sowie den Erblasser der Klägerin zu 4) bestellte der Kläger zu 1) am 21. April 1993 zur UR-Nr. V 264/1993 des Notars V. in B. eine Buchgrundschuld zu Lasten des Flurstücks 53 über 1.000.000,- DM nebst 18% Jahreszinsen und 5 % Nebenleistung zu Gunsten der Darlehensgeberin. In dieser Urkunde ist unter anderem ausgeführt:

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6Am 21. September 1993 wurde die Grundschuld für das Flurstück 53 im Grundbuch eingetragen. Am 6. Januar 1994 wurden die Kläger zu 1) bis 3) und der Erblasser der Klägerin zu 4) als Miteigentümer der Flurstücke 53, 55, 56, 67 und 68 in das Grundbuch eingetragen.

7Am 2. Oktober 1995 kündigte die ...bank eG den Darlehensvertrag mit den Klägern zu 1) bis 3) und dem Erblasser der Klägerin zu 4); der von der Bank errechnete Schuldsaldo betrug per 30. September 1995 935.342,69 DM. Aufgrund der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung der Kläger zu 1) bis 3) und des Erblassers der Klägerin zu 4) erwirkte die ...bank eG im Vollstreckungswege am 11. September 1996 die Eintragung von Sicherungshypotheken mit einer Summe von insgesamt 200.000,- DM zu Lasten der Flurstücke 56 (20.000,- DM), 55 (39.000,- DM), 68 (74.000,- DM) und 67 (67.000,- DM).

8Mit Vertrag vom 4. Mai/25. Juni 1999 erwarb G. N., der am 7. Juni 2005 verstorben und von der Beklagten allein beerbt worden ist, von der ...bank eG einen Teilbetrag der Darlehensforderung gegen die Kläger zu 1) bis 3) sowie den Erblasser der Klägerin zu 4) in Höhe von 700.000,- DM; die Abtretung dieser Forderung wurde mit Zahlung des Kaufpreises am 30. August 1999 wirksam. Mit notariell beglaubigter Urkunde vom 2. Dezember 1999 trat die B. ...bank eG als (Gesamt-)Rechtsnachfolgerin der ...bank eG die auf dem Flurstück 53 lastende Grundschuld über 1.000.000,- DM sowie die auf den Flurstücken 55, 56, 67 und 68 lastenden Sicherungshypotheken über insgesamt 200.000,- DM mit den durch diese Hypotheken besicherten persönlichen Forderungen an den Erblasser der Beklagten ab. Die Abtretung der Grundschuld und der Sicherungshypotheken an den Erblasser der Beklagten wurde am 29. März 2000 in das Grundbuch eingetragen. Wegen der an ihn abgetretenen Darlehensforderung leitete der Erblasser der Beklagten Ende 2004 ein Mahnverfahren gegen die Kläger zu 1) bis 4) ein. Aus den Sicherungshypotheken hat er weiter die Zwangsvollstreckung betrieben mit dem Ziel der Zwangsversteigerung der belasteten Flurstücke.

9Gegen diese Zwangsvollstreckung wenden sich die Kläger mit ihrer im Oktober 2006 eingereichten Klage.

10 Sie haben geltend gemacht, die Sicherungshypotheken seien nicht wirksam entstanden, weil die notarielle Urkunde vom 21. April 1993 einschließlich der darin enthaltenen persönlichen Vollstreckungsunterwerfung nichtig sei. Die Urkunde sei von dem Notar nicht verlesen worden, und der Kläger zu 1) sei über die Folgen der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung auch nicht belehrt worden, was gemäß § 13 BeurkG, § 311 BGB a.F., § 125 BGB zur Unwirksamkeit der Urkunde führe. Der Urkundsnotar sei von der ...bank eG ausgesucht und vorgegeben worden. Fälschlich habe der Notar in der Urkunde angegeben, dass ihm der Kläger zu 1) persönlich bekannt sei. Die betroffenen Grundstücke seien unklar und nicht richtig bezeichnet worden, weil die ursprüngliche Grundstücksbezeichnung ausgeixt und nachträglich mit Maschinenschrift eine andere Liegenschaftsbezeichnung eingefügt worden sei, ohne dass der Notar einen Nachtragsoder Berichtigungsvermerk angebracht habe; dies verstoße gegen § 44a Abs.1 BeurkG bzw. § 30 Abs.3 und 4 DONot. Ferner sei die Urkunde vom 21. April 1993 ausweislich des Eingangsvermerks nicht durch sie, die Kläger, sondern durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts errichtet worden, die allerdings gar nicht existiert habe und insbesondere auch nicht Grundstückseigentümer gewesen sei. Zudem habe der Kläger zu 1) keine Vollmacht gehabt, sich und die Kläger zu 2) und 3) sowie den Erblasser der Klägerin zu 4) der persönlichen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Der Darlehensvertrag habe denn auch allein die Bestellung einer Grundschuld als Darlehenssicherheit vorgesehen. Gemäß § 139 BGB sei die Urkunde wegen des Mangels der Vollmacht der Kläger zu 2) und 3) und des Erblassers der Klägerin zu 4) insgesamt unwirksam. Weiterhin haben die Kläger geltend gemacht, dass die Abtretung der Rechte aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung an den Erblasser der Beklagten nicht zulässig gewesen und der besicherte materielle Anspruch verjährt sei.

11 Die Kläger zu 1) bis 4) haben beantragt,

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1. die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars V. vom 21. April

1. die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars V. vom 21. April 1993 UR-Nr. V 264/1993 für unzulässig zu erklären;

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notariellen Urkunde an die Kläger herauszugeben;

14

3. die Beklagte zu verurteilen, der Berichtigung des Grundbuchs durch Bewilligung der Löschung der im Grundbuch von G. Blatt 2037 in Abteilung III lfd. Nr.3, 4, 5 und 6 zu Lasten der Flurstücke 55, 56, 67, und 68 der Flur 4 der Gemarkung G. eingetragenen Sicherungshypotheken zuzustimmen;

15

4. hilfsweise, das Verfahren als Klauselerinnerung gemäß § 732 ZPO zu behandeln und an das Landgericht Berlin zu verweisen.

16 Die Beklagte hat beantragt,

17die Klage abzuweisen.

18 Sie hat die Sicherungshypotheken für wirksam und die Zwangsvollstreckung für zulässig gehalten. Sie hat ausgeführt, dass der Darlehensvertrag die Bestellung einer Grundschuld „zu den Bedingungen der Bank“ vorgesehen habe und die persönliche Vollstreckungsunterwerfung bei der Grundschuldbestellung weithin üblich sei; sie sei daher auch ohne weiteres von der Belastungsvollmacht der Kläger zu 2) und 3) und des Erblassers der Klägerin zu 4) umfasst gewesen. Zumindest habe der Kläger zu 1) sich selbst wirksam persönlich der Zwangsvollstreckung unterworfen und hätten die Kläger zu 2) und 3) sowie der Erblasser der Klägerin zu 4) das Vertreterhandeln des Klägers zu 1) konkludent durch nachfolgende Unterzeichnung des Darlehensvertrages und Hinnahme der Zustellung der vollstreckbaren Urkunde sowie der Eintragung der Sicherungshypotheken im Grundbuch genehmigt. Die Berufung auf den Mangel der Vollmacht sei zudem treuwidrig. Bei der Angabe „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ handele es sich um eine unschädliche Falschbezeichnung, die auf der dahingehenden unrichtigen Mitteilung des Klägers zu 1) beruht habe. Auch die Änderung der Grundstücksbezeichnung sei unschädlich, weil sie nur eine klarstellende Funktion gehabt habe und mithin geringfügig gewesen sei, so dass es keines Berichtigungsvermerkes bedurft habe; die Beweiskraft der Urkunde werde hierdurch nicht beeinträchtigt. Letztlich sei die Urkunde von dem Notar auch verlesen worden und habe dieser den geschäftserfahrenen Kläger zu 1) auch über die Bedeutung der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung belehrt. Der Urkundsnotar sei vom Kläger zu 1) selbst ausgewählt worden. Die Angabe „von Person bekannt“ habe lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sich der Notar von der Identität des Klägers zu 1) auf andere Weise als durch Vorlage des Personalausweises überzeugt habe.

19 2. die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung der

Mit seinem am 1. November 2007 verkündeten Urteil, auf das ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht Frankfurt (Oder) die Zwangsvollstreckung aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung in der notariellen Urkunde vom 21. April 1993 hinsichtlich der Kläger zu 2), 3) und 4) für unzulässig erklärt, die Beklagte verurteilt, die Löschung der Sicherungshypotheken auf den Miteigentumsanteilen der Kläger zu 2), 3) und 4) bzw. die Umschreibung dieser Sicherungshypotheken in Eigentümergrundschulden zu bewilligen, und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei insgesamt zulässig, aber nur teilweise begründet. Die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen die Kläger zu 2), 3) und 4) sei unzulässig, weil der Kläger zu 1) keine Vollmacht gehabt habe, für die Kläger zu 2) und 3) sowie den Erblasser der Klägerin zu 4) die persönliche Vollstreckungsunterwerfung zu erklären; das insoweit vollmachtlose Handeln des Klägers zu 1) sei von den Klägern zu 2) und 3) sowie dem Erblasser der Klägerin zu 4) auch nicht nachträglich genehmigt worden. Somit seien mangels besicherter Forderung auch keine wirksamen Sicherungshypotheken auf den Miteigentumsanteilen der Kläger zu 2), 3) und 4) entstanden. Gemäß § 868 ZPO hätten sich diese Sicherungshypotheken in Eigentümergrundschulden umgewandelt und könnten die Kläger zu 2), 3) und 4) die Beklagte mit Erfolg auf Grundbuchberichtigung in Anspruch nehmen. Im Übrigen sei die Urkunde vom 21. April 1993 indes wirksam, insbesondere hinsichtlich der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung des Klägers zu 1). Der Hinweis auf die „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ sei unbeachtlich, da die Vollstreckungsunterwerfung ausdrücklich für die Kläger persönlich erklärt worden sei. Die formellen Einwände gegen die Wirksamkeit der Urkunde seien ausschließlich im Verfahren nach § 732 ZPO zu prüfen und im Übrigen auch in der Sache selbst unbegründet. Die Verlesung der Urkunde durch den Notar habe der Kläger zu 1) durch

unbegründet. Die Verlesung der Urkunde durch den Notar habe der Kläger zu 1) durch seine Unterschrift bestätigt und Gegenteiliges sei nicht hinreichend substantiiert dargetan worden. Bei der Abänderung der Grundstücksbezeichnung habe es sich nur um eine unwesentliche Verbesserung gehandelt. Der Kläger zu 1) habe sich unabhängig von der Vollmacht wirksam selbst persönlich der Zwangsvollstreckung unterwerfen können. Daher sei die Vollstreckung aus der Urkunde gegen ihn und in seinen Miteigentumsanteil zulässig, so dass die Kläger die Herausgabe des Titels nicht verlangen dürften. Der Verjährungseinwand der Kläger sei gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen und auch in der Sache selbst unberechtigt, da die Zwangsvollstreckung aus einer Sicherungshypothek betrieben werde.

20 Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger zu 1) mit seiner fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Die den Sicherungshypotheken zugrunde liegenden Ansprüche seien verjährt, die Sicherungshypotheken mithin erloschen, die Zwangsvollstreckung also unzulässig und das Grundbuch unrichtig geworden. Mit dem Eintritt der Verjährung der 1995 fällig gewordenen Darlehensforderung mit Ablauf des 31. Dezember 2004 seien auch die Ansprüche aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung verjährt, jedenfalls aber kondizierbar geworden. Für die Hypotheken stehe ihm, dem Kläger zu 1), gemäß § 1169 BGB ein Verzichtsanspruch zu. Zudem sei der Erblasser der Beklagten nicht wirksam Inhaber der Darlehensforderung geworden und die Abtretung der Rechte aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung unzulässig. Er, der Kläger zu 1), habe sich auch deshalb nicht wirksam der persönlichen Zwangsvollstreckung unterwerfen können, weil seine persönliche Haftung in der Belastungsvollmacht ausgeschlossen worden sei.

21 Der Kläger zu 1) beantragt,

22unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung

23

1. die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars V. vom 21. April 1993 UR-Nr. V 264/1993 für unzulässig zu erklären;

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2. die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde an die Kläger zu 1) bis 4) herauszugeben;

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3. gemäß § 770 ZPO die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde anzuordnen;

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4. die Beklagte zu verurteilen, der Berichtigung des Grundbuchs durch Bewilligung der Löschung der im Grundbuch von G. Blatt 2037 in Abteilung III lfd. Nr.3, 4, 5 und 6 zu Lasten der Flurstücke 55, 56, 67, und 68 der Flur 4 der Gemarkung G. eingetragenen Sicherungshypotheken zuzustimmen;

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5. hilfsweise, das Verfahren als Klauselerinnerung gemäß § 732 ZPO zu behandeln und an das Landgericht Berlin zu verweisen.

28 Die Beklagte beantragt,

29die Berufung des Klägers zu 1) zurückzuweisen.

30 Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung des Landgerichts und entgegnet des Weiteren: Eine Verjährung der Darlehensforderung oder der Ansprüche aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung sei nicht eingetreten und wäre für die Vollstreckung aus der Sicherungshypothek im Hinblick auf § 216 BGB auch ohne Bedeutung. Mit Abtretung der Ansprüche aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung sei das Vollstreckungsrecht gemäß §§ 795, 727 ZPO auf den Erblasser der Beklagten übergegangen.

31 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

32 Die Mahnverfahrensakten des Amtsgerichts Bernau 32 B 2480/04 –, die Akten des Landgerichts Berlin 4 O 162/08 (vormals: 4 O 282/05) und die Grundakten des Amtsgerichts Be. von G. Blatt 2037 haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

33 Der Senat hat Beweis erhoben zur Frage der formgerechten Errichtung der streitigen Urkunde vom 21. April 1993 (ordnungsgemäße Beurkundung) durch uneidliche Vernehmung des Zeugen Notar V.. Wegen der Einzelheiten und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 20. November 2008 verwiesen.

II.

34 1. Die Berufung des Klägers zu 1) ist statthaft und auch im übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden 511 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, §§ 517, 519, 520 ZPO).

35 Der Berufungsbegründung des Klägers zu 1) kann das Begehren entnommen werden, dass die durch das angefochtene Urteil insgesamt abgewiesenen erstinstanzlichen Klageanträge des Klägers zu 1) auch in der Berufungsinstanz weiterverfolgt werden sollen, womit § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO genügt ist (vgl. BGH NJW 2006, S. 2705 f.; NJW-RR 1995, S. 1154 f.; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, S. 136 f.; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 520 Rdn. 28 m.w.Nw.; Baumbach/Hartmann, ZPO, 66. Aufl. 2008, § 520 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 28. Aufl. 2007, § 520 Rdn. 17).

36 2. Das Rechtsmittel hat in der Sache selbst jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage des Klägers zu 1) im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen.

37 a) Das angefochtene Urteil unterliegt, obschon ein Verfahrensfehler festzustellen ist, nicht der Aufhebung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

38 Während das Verkündungsprotokoll vom 1. November 2007 von dem erkennenden Einzelrichter unterzeichnet worden ist, fehlt auf der Urschrift des landgerichtlichen Urteils die richterliche Unterschrift. Dies verstößt gegen § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO, berührt jedoch nicht die Wirksamkeit und Existenz des für sich genommen: ordnungsgemäß verkündeten Urteils (s. BGHZ Bd. 137, S. 49, 52; BGH NJW 2006, S. 1881, 1882; NJW-RR 2007, S. 141, 142; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 315 Rdn. 3; Baumbach/Hartmann, ZPO, 66. Aufl. 2008, § 315 Rdn. 8; Musielak, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 315 Rdn. 10, 11). Die fehlende Unterschrift des Richters kann nachgeholt werden (BGHZ Bd. 137, S. 49, 53), allerdings nur innerhalb der 5-Monatsfrist nach Urteilsverkündung gemäß §§ 517, 548 ZPO (s. BGH NJW 2006, S. 1881, 1882; NJW-RR 2007, S. 141, 142; Zöller/Vollkommer, aaO., § 315 Rdn. 2; Baumbach/Hartmann, aaO., § 315 Rdn. 8; Musielak, aaO., § 315 Rdn. 11). Diese Frist ist hier verstrichen, so dass die fehlende richterliche Unterschrift nicht mehr nachgeholt werden kann und mithin ein nicht mehr behebbarer Verfahrensfehler im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vorliegt (Musielak, aaO., § 315 Rdn. 11; ferner: absoluter Revisionsgrund nach § 547 Nr. 6 ZPO; s. BGH NJW 2006, S. 1881, 1882; NJW-RR 2007, S. 141, 142). Gleichwohl führt dies nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Zwar liegt ein dahingehender (Hilfs-)Antrag des Berufungsklägers vor, doch ist nicht „aufgrund dieses Mangels“ eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig, so dass das Berufungsgericht gemäß § 538 Abs. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden hat.

39 Die Nichtberücksichtigung der erstmals im Schriftsatz der Kläger vom 9. Oktober 2007 angebrachten Verjährungseinrede gemäß § 296a Satz 1 ZPO erweist sich als verfahrensfehlerfrei, da dieser Einwand vom Schriftsatznachlass im Termin vom 26. September 2007 (Erwiderung auf das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 25. September 2007) nicht abgedeckt war (vgl. dazu etwa Zöller/Greger, aaO., § 283 Rdn. 5).

40 b) Die Klage des Klägers zu 1) ist insgesamt zulässig.

41 Die Vollstreckungsgegenklage ist gemäß bzw. analog § 767 Abs.1, § 795 Satz 1, § 797 Abs. 4 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Mit dem Einwand fehlender Passivlegitimation [keine wirksame Vertretung der Kläger zu 2) und 3) sowie des Erblassers der Klägerin zu 4) und keine eigenständige Verpflichtung durch den Kläger zu 1)], der Gesamtnichtigkeit der Urkunde vom 21. April 1993 nach § 139 BGB, der Verjährung des der Sicherungshypothek zugrundeliegenden Anspruchs und der Geltendmachung des Verzichtsanspruchs nach § 1169 BGB wendet sich der Kläger zu 1) gegen den Vollstreckungsanspruch selbst. Die Vollstreckungsabwehrklage ist insbesondere auch eröffnet für Einwendungen gegen den Anspruch aus einer Zwangssicherungshypothek (s. BGH NJW 1988, S. 828, 829; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, S. 1431, 1432; Baumbach/Hartmann, ZPO, 66. Aufl. 2008, § 867 Rdn. 18; Musielak/Becker, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 868 Rdn. 6). Soweit die Wirksamkeit der notariellen Urkunde vom 21. April 1993 im Hinblick auf ihre ordnungsgemäße Errichtung nach dem Beurkundungsgesetz (BeurkG) angegriffen wird, ist dies im Rahmen der

nach dem Beurkundungsgesetz (BeurkG) angegriffen wird, ist dies im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1 ZPO mit zu behandeln. Während sich das Klauselerinnerungsverfahren nach § 732 ZPO auf die Prüfung erkennbarer formeller Mängel beschränkt (s. BGH MDR 2004, S. 471; NJW-RR 2004, S. 1718 f.; MDR 2005, S. 1432 f.; NJW-RR 2006, S. 567; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 767 Rdn. 2; Zöller/Stöber, aaO., § 732 Rdn. 5 ff.; Baumbach/Hartmann, aaO., § 767 Rdn. 35; Musielak/ Lackmann, aaO., § 732 Rdn. 4, 5 und 8 und § 767 Rdn. 9a), ist die Titelgegenklage analog § 767 Abs. 1 ZPO statthaft, wenn wie auch hier ein formell vollstreckungsfähiger Titel vorliegt, aber seine Wirksamkeit streitig ist (s. BGHZ Bd. 118, S. 229, 232 ff., 236; Bd. 124, S. 164, 168 ff., 170 f.; BGH NJW 2006, S. 695, 696; Zöller/Herget, aaO., § 767 Rdn. 2, 7; Musielak/Lackmann, aaO., § 767 Rdn. 9a, 9b). Die auf den Einwand der Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels gestützte Titelgegenklage analog § 767 Abs. 1 ZPO kann mit der „echten“ Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1 ZPO (Einwendungen gegen den Vollstreckungsanspruch selbst) verbunden werden (s. BGHZ Bd. 118, 229, 232 ff.; BGH NJW-RR 2004, S. 472, 474; NJW-RR 2004, S. 1718). Im Rahmen dieser verbundenen Klage können auch formelle Mängel des Titels (z.B. Beurkundungsmängel) mit geprüft werden (s. BGH NJW-RR 2004, S. 472, 473 f.; NJW-RR 2004, S. 1718 f.; Musielak/Lackmann, aaO., § 767 Rdn. 9a). Die Klage nach § 767 Abs. 1 ZPO ist dementsprechend auch statthaft, wenn sich der Vollstreckungsschuldner gegen die Zwangsvollstreckung aus einer persönlichen Vollstreckungsunterwerfung mit dem Einwand der Nichtigkeit des Vertrages wegen eines Beurkundungsmangels wendet (s. BGH NJW 1985, S. 2423; NJW 1994, S. 2755, 2756; Musielak/Lackmann, aaO., § 797 Rdn. 9). Dem Vollstreckungsschuldner steht bei der Geltendmachung der Unwirksamkeit des Titels ein Wahlrecht zwischen den Rechtsbehelfen nach § 732 ZPO und § 767 ZPO (analog) zu (BGH NJW-RR 2004, S. 1718 = MDR 2005, S. 113; Musielak/Lackmann, aaO., § 767 Rdn. 9b). Es wäre unzweckmäßig und prozessunwirtschaftlich, wäre der Schuldner bei der Geltendmachung eines Bündels formeller und materieller Einwände gegen den Titel und den Vollstreckungsanspruch selbst auf verschiedene miteinander konkurrierende Rechtsbehelfsverfahren verwiesen. § 732 ZPO „sperrt“ den Weg der Klage nach § 767 ZPO allenfalls dann, wenn der Vollstreckungsschuldner nur offen erkennbare formelle Mängel anführt. So liegt es hier aber nicht. Daher sind im Rahmen der vorliegend erhobenen Klage sämtliche Einwände der Kläger zu behandeln und kommt es auf den Hilfsantrag des Klägers zu 1) auf (gfs. teilweise) Behandlung des Verfahrens nach § 732 ZPO und Verweisung an das Landgericht Berlin [das freilich wegen § 797 Abs. 3 ZPO ohnehin nicht zuständig wäre] nicht an.

42 Die Klage auf Grundbuchberichtigung 894 BGB, § 868 ZPO) und auf Herausgabe des Vollstreckungstitels 812 Abs. 1 BGB; gfs. auch § 371 BGB analog [s. BGHZ Bd. 127, S. 146, 148 (ff.); BGH NJW 1994, S. 1161, 1162]) kann mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden 147 ZPO). Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung im Urteil 770 ZPO) ist gemäß § 769 ZPO mit der Klage nach § 767 ZPO verbunden.

43 c) Die Klage des Klägers zu 1) ist jedoch nicht begründet.

44 Die Einwände des Klägers zu 1) gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels und den Vollstreckungsanspruch selbst greifen nicht durch, so dass die Zwangsvollstreckung der Beklagten nicht unzulässig ist 767 Abs. 1 ZPO [gfs. analog]), dem Kläger zu 1) kein Anspruch auf Titelherausgabe 812 Abs. 1, § 432 Abs. 1 BGB) und auf Bewilligung der Grundbuchberichtigung 894 BGB) zusteht und auch der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 770, 769 ZPO keinen Erfolg hat.

45 Im Einzelnen:

46 aa) Die vollstreckbare Urkunde vom 21. April 1993 ist wirksam errichtet worden.

47 Die vollstreckbare notarielle Urkunde nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO muss entsprechend den zwingenden Regelungen des Beurkundungsgesetzes (BeurkG) formgerecht errichtet worden sein (vgl. BGHZ Bd.138, S. 359, 361 f.; OLG Hamm, RPfleger 1988, S. 197; Zöller/Stöber, aaO., § 794 Rdn. 25; s. auch Baumbach/Hartmann, aaO., § 794 Rdn. 21; Musielak/Lackmann, aaO., § 797 Rdn. 4).

48 Hierzu gehört gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG die Verlesung der Urkunde; unterbleibt die Verlesung, so ist die Urkunde unwirksam und das beurkundete Rechtsgeschäft nichtig 125 Satz 1 BGB) (s. OLG Hamm, DNotZ 1978, S. 54, 56; Winkler, BeurkG, 16. Aufl. 2008, § 13 Rdn. 2; Lerch, BeurkG, 3. Aufl. 2006, § 13 Rdn. 1; Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 13 Rdn. 1). So liegt es hier aber nicht. Im Hinblick auf den unterzeichneten Vorlesungsvermerk am Ende der Urkunde ist die Vorlesung der Urkunde nachgewiesen 13 Abs. 1 Satz 2 BeurkG i.V.m. § 415 Abs. 1 ZPO; s. dazu etwa Winkler, aaO., § 13 Rdn. 2). Den ihm gemäß § 415 Abs. 2 ZPO hiergegen eröffneten

etwa Winkler, aaO., § 13 Rdn. 2). Den ihm gemäß § 415 Abs. 2 ZPO hiergegen eröffneten Gegenbeweis hat der Kläger zu 1) nicht zu erbringen vermocht. In seiner uneidlichen Zeugenvernehmung vor dem Senat hat der Urkundsnotar V. glaubhaft ausgesagt, dass er sich an die nunmehr 15 Jahre zurück liegende Beurkundung nicht konkret erinnern, jedoch bekunden könne, dass er allgemein als sehr genau gelte und alle seine Urkunden vorlese. Dies spricht eher für als gegen die Verlesung der Urkunde. Der erforderliche Beweis dafür, dass die Urkunde tatsächlich doch nicht vorgelesen worden sei, ergibt sich auch nicht daraus, dass in der Urkunde auf Seite 1 von einer „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ die Rede und auf der letzten Seite der Urkunde unter Ziffer 6. eine „Zustimmungserklärung des Ehegatten“ aufgeführt ist. Zu Recht weist der Kläger zu 1) zwar darauf hin, dass diese Wendungen in der Urkunde keinen vernünftigen Sinn gemacht haben und bei gehöriger Sorgfalt aller Beteiligten bei der Vorlesung der Urkunde wohl hätten auffallen müssen. Es ist aber nicht auszuschließen, dass die Verlesung der von der Bank weitgehend vorformulierten Urkunde als „Routinevorgang“ mit einer gewissen Geschwindigkeit erfolgt ist und die Beteiligten, insbesondere auch der unterzeichnende Kläger zu 1), bei der Verlesung keine größere Aufmerksamkeit gepflegt haben und ihnen diese Punkte daher nicht aufgefallen sind. Bloße Zweifel an der Richtigkeit der Urkunde genügen für den Gegenbeweis nach § 415 Abs. 2 ZPO nicht (s. etwa Zöller/Geimer, aaO., § 415 Rdn. 6 m.w.Nw.).

49 Die maschinenschriftliche Änderung der Bezeichnung des belasteten Grundstücks ist ohne Belang. Zwar dürfte es sich hierbei um eine nicht nur geringfügige Änderung handeln, so dass die Änderung gemäß § 44a Abs. 1 Satz 1 BeurkG 30 Abs. 3 Satz 1 DONot) vom Notar als solche vermerkt hätte werden sollen. „Geringfügige“ Änderungen sind nur solche ohne inhaltliche Relevanz, etwa die Berichtigung von Schreibfehlern (s. dazu Winkler, aaO., § 44a Rdn. 7; Lerch, aaO., § 44a Rdn. 3; Huhn/von Schuckmann, aaO., § 44a Rdn. 3). Hier geht es freilich darum, welche Grundstücke belastet werden sollen, nämlich ob nur das Flurstück 53 oder auch das Flurstück 56. Das Unterbleiben des Änderungsvermerks des Notars führt aber nicht zur Nichtigkeit der Urkunde, sondern kann lediglich die Beweiskraft der Urkunde nach § 415 Abs. 1 ZPO beeinträchtigen, worüber das Gericht gemäß 419 ZPO nach freier Überzeugung zu befinden hat (s. BGH NJW 1994, S. 2768; Winkler, aaO., § 44a Rdn. 14; Huhn/von Schuckmann, aaO., § 44a Rdn. 2). Im vorliegenden Fall bewirkt die maschinenschriftliche Änderung keine erhebliche Minderung der Beweiskraft der Urkunde. In Entsprechung zur in Bezug genommenen Vollmachtsurkunde vom 29. Januar 1993 sollte zweifelsfrei nur das Flurstück 53 und nicht auch das Flurstück 56 belastet werden; die Korrektur der Bezeichnung des Grundbuchblattes entsprach dem Umstand, dass das Flurstück 53 bereits 1992 auf das Grundbuchblatt 2037 übertragen worden war (s. Band I Bl.12/40 der Grundakten). Anhaltspunkte für eine unzulässige nachträgliche Änderung der Urkunde finden sich nicht. In seiner uneidlichen Zeugenvernehmung vor dem Senat hat der Urkundsnotar V. ausschließen können, dass eine nachträgliche Änderung erfolgt sein könnte, und dargelegt, dass sich aus dem Schriftbild ergebe, dass diese maschinenschriftliche Änderung in seinem Büro bereits vor der Beurkundungsverhandlung erfolgt sein müsse.

50 Die Urkunde vom 21. April 1993 weist schließlich auch keine Unklarheit über die Person des hieraus Verpflichteten auf. Zwar ist eingangs der Urkunde davon die Rede, dass der Kläger zu 1) (Erschienener) und die dort erwähnten Personen zu 2.) bis 4.) als „Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ nachstehend als „Schuldner“ bezeichnet werden. Die Bezeichnung „Schuldner“ kehrt in dieser Urkunde dann aber nicht wieder, und im Zusammenhang mit der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung in Ziffer 4. der Urkunde sind die Kläger zu 1) bis 3) sowie der Erblasser der Klägerin zu 4) ohne Zusätze persönlich und einzeln aufgeführt. Die Eingangsbezeichnung „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ ist sonach unbeachtlich und da es eine solche GbR unstreitig nicht gegeben hat ohnehin eine unschädliche Falschbezeichnung.

51 bb) Die Vollstreckungsforderung steht der Beklagten gegen den Kläger zu 1) wirksam zu. Die hiergegen gerichteten Einwände des Klägers zu 1) sind unbegründet.

52 Die Unterwerfung unter die persönliche Zwangsvollstreckung hinsichtlich des Grundschuldbetrages [nebst Zinsen, Nebenleistungen und Kosten] im Zusammenhang mit der Bestellung einer Grundschuld enthält ein vollstreckbares abstraktes Schuldversprechen im Sinne von § 780 BGB, das dem Gläubiger (Bank) neben der Grundschuld eine zusätzliche Sicherheit einräumt und ihm den Vollstreckungszugriff auf das gesamte Vermögen des Schuldners eröffnet (s. dazu BGH MDR 1991, S. 339 f.; MDR 2007, S. 595, 596 = VersR 2007, S. 1278, 1279; Weirich, Grundstücksrecht, 3. Aufl. 2006, S. 408 ff.; Zöller/Stöber, aaO., § 794 Rdn. 27; Palandt/Bassenge, BGB, 67. Aufl. 2008, § 1191 Rdn. 2; Münch. Komm.-Hüffer, BGB, Bd. 5, 4. Aufl. 2004, § 780 Rdn. 32; Münch.Komm.-Eickmann, BGB, Bd. 6, 4. Aufl. 2004, 1191 Rdn. 80).

53 Die Wirksamkeit der Begründung dieses vollstreckbaren Anspruchs gegenüber dem Kläger zu 1) begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Der Kläger zu 1) hat die Erklärungen in der Urkunde vom 21. April 1993 ausdrücklich sowohl als Vertreter der Kläger zu 2) und 3) sowie des Erblassers der Klägerin zu 4) als auch für sich selbst „im eigenen Namen“ abgegeben. Der Mangel der Vollmacht der Kläger zu 2) und 3) sowie des Erblassers der Klägerin zu 4) hat nach rechtskräftiger Feststellung des Landgerichts zwar deren Verpflichtung aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung gehindert. Dies berührt aber nicht die Verpflichtung des Klägers zu 1) aus seiner für sich selbst erklärten persönlichen Vollstreckungsunterwerfung. Insoweit hat er nicht aufgrund einer Vollmacht gehandelt, sondern wirksam und ausdrücklich für sich selbst „im eigenen Namen“. Daher ist es auch ohne Belang, wenn es in der Vollmachtsurkunde vom 29. Januar 1993, heißt: „Eine persönliche Haftung des Bevollmächtigten ist ausgeschlossen“. Denn dies bezieht sich wenn darin nicht, wie die Beklagte behauptet, lediglich ein Schreibfehler liegen und tatsächlich der bisherige Eigentümer/Verkäufer gemeint gewesen sein sollte allenfalls auf die persönliche Haftung des Klägers zu 1) (als „Bevollmächtigter“) gegenüber seinen Vollmachtgebern, nicht aber auf die Befugnis des Klägers zu 1), für sich selbst im eigenen Namen Verpflichtungen einzugehen; über letzteres sollte und durfte der Kläger zu 1) selbst frei entscheiden (§§ 133, 157 BGB). Wie ausgeführt, ist die eingangs der Urkunde vom 21. April 1993 aufgeführte Angabe „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ unbeachtlich; es bestehen keine Zweifel daran, dass der Kläger zu 1) und nicht: eine „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung in Ziffer 4. der Urkunde verpflichtet sein sollte (§§ 133, 157 BGB).

54 Die auf dem Mangel der Vollmacht und der nachfolgenden Genehmigungsverweigerung beruhende Unwirksamkeit der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung der Kläger zu 2) und 3) sowie des Erblassers der Klägerin zu 4) 177 Abs. 1 BGB) führt nicht auch zur Nichtigkeit der für sich genommen wirksamen persönlichen Vollstreckungsunterwerfung des Klägers zu 1). Ob ein Rechtsgeschäft, das jemand als vollmachtloser Vertreter eines anderen und zugleich auch für sich selbst im eigenen Namen tätigt, insgesamt unwirksam ist, wenn der Vertretene die Genehmigung verweigert, beurteilt sich nach § 139 BGB (s. BGH NJW 1970, S. 240, 241). Maßgeblich ist sonach, ob die Vereinbarungen „miteinander stehen und fallen“ sollen, also ein „Einheitlichkeitswille“ vorliegt (s. BGHZ Bd. 112, S. 288, 293; BGH NJW 2007, S. 1131, 1133; Palandt/Heinrichs, aaO., § 139 Rdn. 5 m.w.Nw.; Münch.Komm.-Busche, BGB, Bd. 1, 5. Aufl. 2006, § 139 Rdn. 16 ff.). Dies hängt insbesondere von der Interessenlage der Beteiligten ab. Ein „Einheitlichkeitswille“ ist daher verneint worden in Fällen, in denen nur einige von mehreren bestellten Kreditsicherheiten unwirksam sind; diese Unwirksamkeit soll regelmäßig nicht dazu führen, dass sämtliche in einer Urkunde bestellten Sicherheiten nichtig sind, da es der verständigen Interessenlage der Beteiligten widerspräche, wenn keinerlei Kreditsicherheit bestünde. Dementsprechend ist eine Gesamtnichtigkeit abgelehnt worden im Falle der Bestellung einer Hypothek an mehreren Miteigentumsanteilen (Nichtigkeit hinsichtlich nur einiger, aber nicht aller Miteigentumsanteile) (s. BGH DNotZ 1975, S. 152, 153 f.; Palandt/Heinrichs, aaO., § 139 Rdn. 11a) sowie im Falle der Übernahme von Bürgschaften durch mehrere Personen (Mitbürgen; Nichtigkeit nur einiger, aber nicht aller Bürgschaftserklärungen) (s. BGH NJW 2001, S. 3327, 3328; OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1988, S. 496, 497; Palandt/Heinrichs, aaO., § 139 Rdn. 6, 11a; Münch.Komm.- Busche, aaO., § 139 Rdn. 22).

55 Auch im vorliegenden Fall entspricht es dem Interesse der Beteiligten an einer ordnungsgemäßen Kreditsicherung, dass die Unwirksamkeit der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung der durch den Kläger zu 1) vollmachtlos vertretenen Kläger zu 2) und 3) sowie des Erblassers der Klägerin zu 4) nicht auch die Unwirksamkeit der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung des insoweit für sich selbst und im eigenen Namen handelnden Klägers zu 1) nach sich zieht, sondern die Wirksamkeit der letzteren nicht berührt.

56 Die Abtretung des Anspruchs aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung (Schuldversprechen) an den Erblasser der Beklagten ist gemeinsam mit den hierfür eingetragenen Sicherungshypotheken durch notariell beglaubigte Urkunde vom 2. Dezember 1999 und Grundbucheintragung vom 29. März 2000 erfolgt 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO, §§ 1184, 1185, 1153, 1154, 398, 873 BGB). An der Abtretbarkeit des Anspruchs aus dem Schuldversprechen und der hierfür eingetragenen Sicherungshypotheken an den Erblasser der Beklagten bestehen keine Bedenken, zumal auch die letztlich besicherte Darlehensforderung bereits im Jahre 1999 in einem Umfang von 700.000,- DM an den Erblasser der Beklagten abgetreten 398 BGB) und die hierfür als Sicherheit bestellte Grundschuld gemeinsam mit den Sicherungshypotheken an den Erblasser der Beklagten übertragen worden ist 1192 Abs. 1, §§ 1154, 873 BGB), so dass sämtliche

Beklagten übertragen worden ist 1192 Abs. 1, §§ 1154, 873 BGB), so dass sämtliche Sicherheiten für die Darlehensforderung (Grundschuld, vollstreckbares Schuldversprechen, Sicherungshypotheken) gemeinsam mit dem allergrößten Teil der besicherten Darlehensforderung an den Erblasser der Beklagten übergegangen sind und eine mehrfache Inanspruchnahme des Klägers zu 1) durch mehrere Gläubiger wegen einer wirtschaftlich identischen Forderung nicht zu befürchten steht.

57 cc) Letztlich verhilft auch der Verjährungseinwand des Klägers zu 1) seiner Klage nicht zum Erfolg.

58 Seine Verjährungseinrede konnte der Kläger zu 1) allerdings wirksam auch erstmals in der Berufungsinstanz geltend machen.

59 Nach dem Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofes vom 23. Juni 2008 GSZ 1/08 ist die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Parteien unstreitig sind [zitiert nach juris] (so auch schon BGH NJW 2008, S. 1312 ff. [Vorlagebeschluss]; BGH NJW-RR 2006, S. 630 m.w.Nw.; a.A. BGH MDR 2006, S. 766, 767; OLG Karlsruhe, NJW 2008, S. 925, 928; Lechner, NJW 2008, S. 1317).

60 Demzufolge darf der Kläger zu 1) hier zu Recht auch: erstmals in der Berufungsinstanz die Verjährung der Darlehensforderung geltend machen, da diese Verjährung hier aufgrund des unstreitigen Parteivortrags festgestellt werden kann. Die Darlehensforderung der Beklagten gegen den Kläger zu 1) ist demnach verjährt 214 Abs. 1, § 425 Abs. 1 und 2 BGB n.F.). Die Verjährung des Darlehensanspruchs wäre regelmäßig mit Ablauf des 31. Dezember 2004 eingetreten 195 BGB n.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Mit der Einreichung des Mahnantrags des Erblassers der Beklagten gegen den Kläger zu 1) am 30. Dezember 2004 und nachfolgender Zustellung des Mahnbescheids vom 11. Januar 2005 an den Kläger zu 1) am 14. Januar 2005 ist die Verjährungsfrist zwar rechtzeitig vor ihrem Ablauf gehemmt worden (§§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F., § 167 ZPO). Die Hemmung der Verjährungsfrist endete an sich aber bereits im August 2005, da das Mahnverfahren nach Eingang des Widerspruchs des Klägers zu 1) am 31. Januar 2005 nicht weiter betrieben und die Sache auch nicht an das Prozessgericht abgegeben wurde; die letzte diesbezügliche Verfahrenshandlung des Mahngerichts datiert vom 24. Februar 2005 204 Abs. 2 BGB n.F.). Danach wäre Verjährung schon Ende August 2005 eingetreten. Im Hinblick auf den Tod des Erblassers der Beklagten am 7. Juni 2005 wäre die Verjährungsfrist spätestens im Verlaufe des Jahres 2006 abgelaufen 211 BGB n.F.; Erbschein vom 24. März 2006). Die Vollstreckung aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung und den hierfür erwirkten Zwangssicherungshypotheken (durch Einleitung der Zwangsversteigerung, s. § 867 Abs. 3 ZPO) hat den Lauf der Verjährungsfrist für die Darlehensforderung nicht berührt; § 213 BGB gilt insoweit nicht, weil die Ansprüche aus dem Darlehen und aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung nicht „aus demselben Grunde gegeben“ sind (s. OLG Frankfurt am Main, NJW 2008, S. 379, 380).

61 Der Verjährungseinwand des Klägers zu 1) greift gegenüber dem Vollstreckungsanspruch jedoch nicht durch.

62 Für die Verjährung des Anspruchs aus der notariell beurkundeten persönlichen Vollstreckungsunterwerfung des Klägers zu 1) (Schuldversprechen) gilt gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB eine Frist von 30 Jahren. Die Ansprüche aus den hierfür erwirkten Sicherungshypotheken unterliegen gemäß § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB überhaupt keiner Verjährung und würden von einer hier wegen § 197 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ohnehin nicht eingetretenen Verjährung der ihnen zugrunde liegenden Forderung (hier: aus dem Schuldversprechen) gemäß § 216 Abs. 1 BGB nicht berührt; § 1169 BGB gilt daher auch nicht für den Einwand der Verjährung der hypothekarisch gesicherten Forderung (s. nur Münch.Komm.-Eickmann, aaO., § 1169 Rdn. 8).

63 Die Verjährung der Darlehensforderung führt auch nicht dazu, dass das Schuldversprechen (persönliche Unterwerfungserklärung) kondizierbar wäre 812 Abs. 2 BGB) [und dies gfs. gemäß §§ 1137, 821, 1169 BGB auch den Sicherungshypotheken entgegengehalten werden könnte]. Da das Schuldversprechen an die im gleichen Zusammenhang bestellte Grundschuld geknüpft ist und diese wegen § 902 Abs. 1 Satz 1 und § 216 Abs. 1 und 2 Satz 1 BGB von der Verjährung der Darlehensforderung nicht berührt wird, bleibt die Verjährung der Darlehensforderung bereicherungsrechtlich ohne Auswirkung auf den Anspruch aus dem Schuldversprechen (so ausdrücklich auch Kreikenbohm/Niederstätter, WM 2008 S. 718, 719 f.). Sieht man hingegen eine

Kreikenbohm/Niederstätter, WM 2008 S. 718, 719 f.). Sieht man hingegen eine Verknüpfung des Schuldversprechens (auch) mit der Darlehensforderung, so ergibt sich aus dem Rechtsgedanken in § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB, dass die Verjährung der Darlehensforderung keine Auswirkung auf den Anspruch aus dem Schuldversprechen hat (so auch OLG Frankfurt am Main, NJW 2008, S. 379, 380 f.; WM 2006, S. 856, 858; Hohmann, WM 2004, S. 757, 763; Cartano/Edelmann, WM 2004, S. 775, 779; offengelassen in BGH VersR 2007, S. 1278, 1279). Das notarielle Schuldversprechen hat einen eigenständigen Sicherungszweck; es soll einen kostengünstigen und schnellen Vollstreckungszugriff auf das gesamte Vermögen des Schuldners ermöglichen und unterliegt selbst nach § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB der 30jährigen Verjährungsfrist. Dieser Sicherungszweck würde vereitelt, wäre der Gläubiger gehalten, gegen den Schuldner vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist für die Darlehensforderung eine (weitere Kosten auslösende) Klage zu erheben, um sich die Vollstreckungsmöglichkeit aus dem Schuldversprechen zu erhalten. Dies kann letztlich auch nicht im wohl verstandenen Interesse des Schuldners liegen.

64 3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1 ZPO sowie auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2, § 709 Satz 2 ZPO. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist die Revision zum Bundesgerichtshof zuzulassen, insbesondere wegen der bislang höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärten (vgl. BGH VersR 2007, S. 1278, 1279) Frage der Auswirkungen der Verjährung der Darlehensforderung auf das zu ihrer Besicherung abgegebene abstrakte Schuldversprechen (persönliche Vollstreckungsunterwerfung).

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Anmerkungen zum Urteil