Urteil des OLG Brandenburg vom 23.11.2005

OLG Brandenburg: treu und glauben, subunternehmer, hinweispflicht, rüge, rechnungslegung, bauvertrag, nachlässigkeit, versäumnis, verfahrensmangel, wiederholung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 4.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 1/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 139 ZPO, § 531 Abs 2 ZPO, §

133 BGB, § 157 BGB, § 242 BGB

Anspruch auf Restwerklohn aus einem Bauvorhaben

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts

Potsdam vom 23. November 2005 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Beklagte zu 3. ist dem Kläger aus keinem Rechtsgrund zur Zahlung von 2.603,51

€ Restwerklohn für Arbeiten am Bauvorhaben … allee … verpflichtet.

Mangels Vorliegens eines Bauvertrages oder einer schriftlichen Vereinbarung der

Parteien kommt als Anspruchsgrundlage allein die behauptete mündliche Vereinbarung

bzw. Zahlungszusage des Beklagten zu 3. in Betracht.

Das diesbezügliche tatsächliche Vorbringen des Klägers in erster Instanz genügte indes

– wie die Kammer zu Recht ausführt – nicht, um einen unmittelbaren Zahlungsanspruch

des Klägers gegen den Beklagten zu 3. begründen zu können.

a) Der Kläger vermag mit seinem Einwand, die Kammer habe zu Unrecht seinem

Beweiserbieten im Schriftsatz vom 7. September 2005 – Einvernahme der Zeugin S –

nicht stattgegeben, nicht durchdringen, weil es bereits an hinreichendem Vortrag einer

beweisbedürftigen Tatsache fehlte.

Soweit er in seiner Klageschrift vom 17. Juni 2005 (Seite 5, Bl. 5) – ähnlich in der Replik

vom 7. September 2005 (Seite 2, Bl. 68) – behauptet hat, man sei „überein

(gekommen), dass nur pro forma Auftraggeber die Beklagte zu 1. sein solle“, jedoch alle

Rechnungen durch den Beklagten zu 3. beglichen werden sollten, fehlte diesem -

bestrittenen - Sachvortrag erkennbar jegliche Substanz, um einen unmittelbaren

Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 3. begründen zu können.

Abgesehen davon, dass ein unterlassener rechtlicher Hinweis gemäß § 139 ZPO in

diesem Zusammenhang ohnehin nicht gerügt wurde, hätte es dessen – wie dem

Klägervertreter spätestens seit dem Urteil des Senats vom 27. Juli 2005 (4 U 167/04)

bekannt ist – ohnehin nicht bedurft. Die richterliche Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO

besteht nur dann, wenn ein Gesichtspunkt von der Partei erkennbar übersehen oder für

unerheblich erachtet wird. Davon konnte hier indes nicht ausgegangen werden, vielmehr

war der Tatsachenvortrag vollkommen substanzlos und inhaltsleer, worauf darüber

hinaus die Beklagten in ihrer Klageerwiderung unmissverständlich hingewiesen haben.

b) Die Kammer hat auch zu Recht angenommen, dass das Sachvorbringen des Klägers,

der Beklagte zu 3. habe noch vor der ersten Rechnungslegung, bei Abstimmung des

Leistungsumfangs „wortwörtlich gegenüber dem Kläger sinngemäß“ erklärt, „Herr S, gar

keine Angst, ich stehe für die Zahlungen persönlich ein, schicken Sie mir nur immer die

Abschriften der Rechnungen“, zur Begründung eines unmittelbaren Zahlungsanspruchs

nicht ausreicht.

Das schriftsätzliche Vorbringen war bereits insoweit unklar, als denklogisch nur entweder

der Inhalt der Zusage „wortwörtlich“ oder aber „sinngemäß“ wiedergegeben sein kann.

Darüber hinaus lässt sich dem klägerischen Sachvortrag ohne Mitteilung der Umstände

im Einzelnen, unter denen die behauptete Erklärung des Beklagten zu 3. abgegeben

worden sein soll, durch Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB nicht einmal mit

hinreichender Sicherheit feststellen, ob es sich überhaupt um eine rechtsgeschäftliche

Erklärung gehandelt hat und nicht etwa nur um eine offenkundig lediglich zur Beruhigung

des Klägers und ohne Rechtsbindungswillen erfolgte Äußerung.

Wie der Senat im Termin vom 10. Mai 2006 erörtert hat, lässt sich die Erklärung des

Beklagten zu 3. nämlich - insbesondere vor dem Hintergrund, dass dem Kläger nach

seinem eigenen Vorbringen das Bestehen des Vertragsverhältnisses zwischen der

Beklagten zu 1. und der GbR … allee … bekannt war, er mithin wusste, im Verhältnis zur

Beklagten zu 1. deren Subunternehmer zu sein - ohne weiteres dahin auslegen, dass

der Beklagte zu 3. lediglich kundgab, dass letztlich er als zahlungspflichtiger und -williger

Bauherr „hinter dem Bauvorhaben“ stehe und beabsichtige, im Rahmen der ihm durch §

16 Nr. 6 VOB/B zustehenden Möglichkeiten direkt an den Kläger als Subunternehmer

seines eigenen Auftragnehmers Zahlungen leisten. Gegen dieses Verständnis spricht

gerade nicht, dass die Abschlagsrechnungen, von denen nach dem nunmehr

unbestrittenen Vorbringen des Klägers eine Abschrift an die GbR … allee … übersandt

wurden, von jener auch beglichen wurden; vielmehr lässt sich diese Vorgehensweise mit

einer lediglich die Bereitschaft, gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B unmittelbar an den

Subunternehmer zu leisten, bekundenden Erklärung des Beklagten zu 3. in Einklang

bringen. Auch das für den Kläger als maßgeblichem Erklärungsempfänger erkennbare

Interesse der GbR … allee … ging nicht dahin, neben dem eigentlichen (Bau-

)Vertragspartner, der Beklagten zu 1., im Wege eines Schuldbeitritts oder eines

Schuldanerkenntnisses für dieselben Leistungen einen weiteren Gläubiger, den Kläger,

zu bekommen, insbesondere wenn – wie hier – mit dem eigenen Bauvertragspartner ein

Pauschalpreis geschlossen war. Das Interesse der GbR … allee … an einem

reibungslosen Ablauf und Fortgang des Bauvorhabens konnte ersichtlich bereits dadurch

gewahrt werden, dass sie die Leistungen, die der Subunternehmer ihrer

Auftragnehmerin in Erfüllung des Bauvertrages erbringt, unmittelbar durch Zahlung an

den Subunternehmer ausgleicht, denn damit konnte sie verhindern, dass jener seine

Arbeiten wegen nicht weitergeleiteter (Abschlags-)Zahlungen einstellt, und erreichte

zugleich gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B die Befreiung von der (eigenen) Verbindlichkeit aus

dem Bauvertrag.

Unterstellt, es handelte sich um eine rechtsgeschäftliche Erklärung, ließe sich diese nach

dem maßgeblichen Empfängerhorizont allenfalls als Bürgschaftserklärung auslegen.

Dafür spräche etwa die Formulierung, „ich stehe für die Zahlungen persönlich ein“, die

ebenso wie der Hinweis auf die zuzusendenden „Abschriften“ der Rechnungen des

Klägers den Schluss zuließe, dass der Beklagte zu 3. nicht für eine eigene, sondern eine

fremde Schuld einstehen wollte und zwar mit dem eigenen freien Vermögen (vgl. BGH

Urteil vom 30. November 2000, IX ZR 276/99). Die Bürgschaftsübernahme wäre indes

mangels Einhaltung der Schriftform des § 766 BGB unwirksam - auf die vom Kläger zum

voraussichtlichen Forderungsausfall im Insolvenzverfahren über das Vermögen der

Beklagten zu 1. angestellten Erwägungen kommt es schon deshalb nicht an.

Anhaltspunkte dafür, dass die Berufung auf den Formmangels ausnahmsweise gegen

Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstieße, sind weder dargetan noch ersichtlich.

c) Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen ist den Beklagten darin

zuzustimmen, dass ein Rechtsgrund für eine Zahlungspflicht für die mit Rechnung Nr.

241006 vom 6. Oktober 2004 abgerechneten Leistungen (206,70 €) und die in der

Endrechnung Nr. 250106 unter Pos. 4 abgerechneten Leistungen (1.379,31 €) aus dem

mit der Beklagten zu 1. vereinbarten Nachtrag vom 7. Dezember 2004 nicht besteht.

Der Klägervortrag lässt nicht erkennen, dass die mit Rechnung Nr. 241006 vom 6.

Oktober 2004 abgerechneten Leistungen erst nach der behaupteten Zahlungszusage

des Beklagten zu 3. vereinbart und erbracht wurden. Es ist daher nicht nachvollziehbar,

dass der Beklagte zu 3. - selbst wenn eine rechtsverbindliche Erklärung angenommen

werden könnte - auch für deren Begleichung einstehen wollte.

Inwieweit die Erklärung des Beklagten zu 3. insbesondere vor dem Hintergrund des

Pauschalpreisvertrages zwischen der Beklagten zu 1. und der GbR … allee 30 auch – erst

später vereinbarte – Nachtragsaufträge erfassen soll, ist ebenfalls nicht dargetan.

d) Selbst wenn dem Landgericht der Vorwurf eines verfahrensfehlerhaft unterlassenen

Hinweises gemäß § 139 Abs. 2 ZPO bzw. der Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs auf

die im Termin getätigten Ausführungen gemacht werden könnte, führte auch dies nicht

zum (teilweisen) Erfolg der Berufung.

Wie dem Klägervertreter jedenfalls aus dem Urteil des Senats vom 27. Juli 2005 (4 U

167/04) hinlänglich bekannt ist, greift die in der Berufung erhobene Rüge einer

Verletzung der richterlichen Hinweispflicht nicht durch, wenn der auf Grund des

vermeintlich unterlassenen Hinweises unterbliebene Vortrag in der

Berufungsbegründung nicht nachgeholt wird. Das Versäumnis beruht dann nicht auf

einem Verfahrensmangel im ersten Rechtszug (§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO), sondern auf

prozessualer Nachlässigkeit (ebenso KG Berlin KGR 2005, 56). So liegt der Fall hier. Die

Berufungsbegründung vom 27. Januar 2006 besteht im Wesentlichen aus einer

Wiederholung des (eingerückten) Schriftsatzes vom 7. September 2005 aus erster

Instanz; konkreten Sachvortrag, der über die bereits zitierten Wendungen hinausgeht,

enthält sie nicht.

2. Der Kläger kann die Beklagten zu 2. und 3. aus den nachfolgenden Gründen, die der

Senat im Termin vom 10. Mai 2006 umfassend ausgeführt hat, nicht auf Zahlung von

10.085,00 € Restwerklohn für die Leistungen am Bauvorhaben … straße … in Anspruch

nehmen.

Da unzweifelhaft ein Bauvertrag zwischen den Parteien nicht besteht, kommen als

Anspruchsgrundlage für das Zahlungsbegehren die schriftliche „Zahlungsvereinbarung“

vom 30. Oktober 2004 i.V.m. § 128 HGB analog und die behauptete mündlich erteilte

Zahlungszusage des Beklagten zu 3. in Betracht.

a) Soweit der Kläger eine rechtsfehlerhafte Auslegung der schriftlich getroffenen

Vereinbarung vom 30. Oktober 2004 rügt, kann der Umstand, dass der Kläger

Abschriften seiner Abschlagsrechnungen für das Bauvorhaben … straße … per Fax an

die Beklagte zu 2. gesandt hat, keine andere, als die vom Landgericht vorgenommene

Auslegung begründen.

Dies schon deshalb nicht, weil die „Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004

zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2., die der Kläger mitunterzeichnet

hat, eindeutig ist. Die Vereinbarung benennt ausdrücklich nur die „o.g. Parteien“, mithin

die Beklagten zu 1. und 2., als Vertragspartner der „Zahlungsvereinbarung“. Des

Weiteren beinhaltet diese Vereinbarung unmissverständlich eine ausdrückliche Regelung

dahin, dass Leistungen direkt an den Kläger erst nach Rechnungslegung durch die

Beklagte zu 1. erfolgen sollen. Es heißt darin nämlich, „dass der von Fa. H & S GmbH

ausgelöste Pauschalauftrag für die Balkonanlage (…) zwischen der Fa. H & S GmbH und

der Fa. …bau GmbH (…) nach Rechnungslegung durch die Fa. H & S GmbH direkt durch

die GbR … straße … (…) beglichen“ werde.

Dem Umstand, dass der Kläger die Abschlagsrechnungen (auch) an die Beklagte zu 2.

weiterleitete, kommt aber auch deshalb keine Bedeutung zu, weil diese nach der

„Zahlungsvereinbarung“ zudem lediglich „gemäß Zahlungsvereinbarung im

Pauschalvertrag vom 13.10.2004“, also entsprechend den dort vereinbarten

Zahlungsmodalitäten, leisten sollte. Insoweit lag es nahe, die Abschlagsrechnungen

unmittelbar an die Beklagte zu 2. zu übersenden; weitergehende Schlüsse für die

Auslegung der Vereinbarung lassen sich hieraus aber nicht ziehen.

Unabhängig von der ohnehin zweifelhaften Relevanz des Vortrags - entscheidend für die

Auslegung eines Vertrages ist das Verständnis des Erklärungsempfängers, hier der

Beklagten zu 2. - sind mangels Zulassungsgründen das erstmals im Berufungsrechtszug

eingeführte Vorbringen aus dem Schreiben des R H vom 23. Januar 2006 und der

nunmehr erfolgte Beweisantritt nicht zulassungsfähig (§ 531 Abs. 2 ZPO). Bereits der

Umstand, dass der Klägervertreter erst im Nachgang zu der mündlichen Verhandlung

vor der Kammer, auf die das Urteil erging, Nachforschungen bei einem der

Unterzeichner der „Zahlungsvereinbarung“ anstellt, begründet die Annahme, dass das

Versäumnis entsprechenden Sachvortrags in erster Instanz auf Nachlässigkeit (§ 531

Abs. 2 Nr. 3 ZPO) beruht; angesichts des von Anfang an bestehenden Streits der

Parteien über Inhalt und Umfang der „Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004

bestand von vornherein Anlass, eventuelle, für die Auslegung dieser Vereinbarung

bedeutsame Umstände zu eruieren.

Soweit der Kläger die in der Endrechnung Nr. 250224 (Bl. 23 ff. d.A.) unter dem Titel 02

aufgeführten Zusatzleistungen aus den Nachtragsangeboten vom 26. November 2004

und vom 7. Dezember 2004 - insgesamt 3.415,11 € - geltend macht, kann die

„Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004 ohnehin nicht Rechtsgrund für einen

Zahlungsanspruch gegen die Beklagten zu 2. und 3. sein, weil sie sich ausdrücklich nur

auf den „ausgelösten Pauschalauftrag“ vom 13. Oktober 2004 bezieht.

b) Der Kammer ist - wie bereits dargelegt - auch darin zu folgen, dass dem Vorbringen,

die Beklagte zu 1. habe lediglich „pro forma“ Auftraggeberin der Leistungen des Klägers

sein sollen, jegliche Substanz fehlte, um einen Zahlungsanspruch des Klägers gegen die

Beklagten zu 2. und 3. begründen zu können. Hier kommt hinzu, dass die Richtigkeit und

Vollständigkeit der schriftlichen „Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004

vermutet wird und es dem Kläger oblegen hätte, diese Vermutungswirkung zu

widerlegen. Insoweit lässt die Berufungsbegründung schon nicht erkennen, ob dem

Landgericht überhaupt ein Rechtsfehler vorgeworfen wird.

c) Soweit der Kläger die Rüge der Verletzung der richterlichen Hinweispflicht gemäß §

139 Abs. 2 ZPO auch im Hinblick auf die vermeintlich mündlich getroffenen Abreden

verstanden wissen will, kann diese aus den oben (Ziffer 1. d)) dargelegten Gründen - die

ebenfalls im Termin ausgeführt wurden - nicht zum Erfolg der Berufung führen. Die in der

Berufung erhobene Rüge einer Verletzung der richterlichen Hinweispflicht greift nicht

durch, wenn der auf Grund des unterlassenen Hinweises unterbliebene Vortrag in der

Berufungsbegründung – wie hier – nicht nachgeholt wird.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713

ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche

Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 48, 47 GKG n.F. auf

12.688,51 € festgesetzt.

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