Urteil des OLG Brandenburg vom 23.11.2005, 4 U 1/06

Aktenzeichen: 4 U 1/06

OLG Brandenburg: treu und glauben, subunternehmer, hinweispflicht, rüge, rechnungslegung, bauvertrag, nachlässigkeit, versäumnis, verfahrensmangel, wiederholung

Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 4. Zivilsenat

Normen: § 139 ZPO, § 531 Abs 2 ZPO, § 133 BGB, § 157 BGB, § 242 BGB

Entscheidungsdatum: 31.05.2006

Aktenzeichen: 4 U 1/06

Dokumenttyp: Urteil

Anspruch auf Restwerklohn aus einem Bauvorhaben

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 23. November 2005 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

1II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

21. Der Beklagte zu 3. ist dem Kläger aus keinem Rechtsgrund zur Zahlung von 2.603,51 Restwerklohn für Arbeiten am Bauvorhaben allee verpflichtet.

3Mangels Vorliegens eines Bauvertrages oder einer schriftlichen Vereinbarung der Parteien kommt als Anspruchsgrundlage allein die behauptete mündliche Vereinbarung bzw. Zahlungszusage des Beklagten zu 3. in Betracht.

4Das diesbezügliche tatsächliche Vorbringen des Klägers in erster Instanz genügte indes wie die Kammer zu Recht ausführt nicht, um einen unmittelbaren Zahlungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 3. begründen zu können.

5a) Der Kläger vermag mit seinem Einwand, die Kammer habe zu Unrecht seinem Beweiserbieten im Schriftsatz vom 7. September 2005 Einvernahme der Zeugin S nicht stattgegeben, nicht durchdringen, weil es bereits an hinreichendem Vortrag einer beweisbedürftigen Tatsache fehlte.

6Soweit er in seiner Klageschrift vom 17. Juni 2005 (Seite 5, Bl. 5) ähnlich in der Replik vom 7. September 2005 (Seite 2, Bl. 68) behauptet hat, man sei „überein (gekommen), dass nur pro forma Auftraggeber die Beklagte zu 1. sein solle“, jedoch alle Rechnungen durch den Beklagten zu 3. beglichen werden sollten, fehlte diesem - bestrittenen - Sachvortrag erkennbar jegliche Substanz, um einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 3. begründen zu können.

7Abgesehen davon, dass ein unterlassener rechtlicher Hinweis gemäß § 139 ZPO in diesem Zusammenhang ohnehin nicht gerügt wurde, hätte es dessen wie dem Klägervertreter spätestens seit dem Urteil des Senats vom 27. Juli 2005 (4 U 167/04) bekannt ist ohnehin nicht bedurft. Die richterliche Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO besteht nur dann, wenn ein Gesichtspunkt von der Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich erachtet wird. Davon konnte hier indes nicht ausgegangen werden, vielmehr war der Tatsachenvortrag vollkommen substanzlos und inhaltsleer, worauf darüber hinaus die Beklagten in ihrer Klageerwiderung unmissverständlich hingewiesen haben.

8b) Die Kammer hat auch zu Recht angenommen, dass das Sachvorbringen des Klägers, der Beklagte zu 3. habe noch vor der ersten Rechnungslegung, bei Abstimmung des Leistungsumfangs „wortwörtlich gegenüber dem Kläger sinngemäß“ erklärt, „Herr S, gar keine Angst, ich stehe für die Zahlungen persönlich ein, schicken Sie mir nur immer die Abschriften der Rechnungen“, zur Begründung eines unmittelbaren Zahlungsanspruchs nicht ausreicht.

9Das schriftsätzliche Vorbringen war bereits insoweit unklar, als denklogisch nur entweder der Inhalt der Zusage „wortwörtlich“ oder aber „sinngemäß“ wiedergegeben sein kann. Darüber hinaus lässt sich dem klägerischen Sachvortrag ohne Mitteilung der Umstände

Darüber hinaus lässt sich dem klägerischen Sachvortrag ohne Mitteilung der Umstände im Einzelnen, unter denen die behauptete Erklärung des Beklagten zu 3. abgegeben worden sein soll, durch Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB nicht einmal mit hinreichender Sicherheit feststellen, ob es sich überhaupt um eine rechtsgeschäftliche Erklärung gehandelt hat und nicht etwa nur um eine offenkundig lediglich zur Beruhigung des Klägers und ohne Rechtsbindungswillen erfolgte Äußerung.

10 Wie der Senat im Termin vom 10. Mai 2006 erörtert hat, lässt sich die Erklärung des Beklagten zu 3. nämlich - insbesondere vor dem Hintergrund, dass dem Kläger nach seinem eigenen Vorbringen das Bestehen des Vertragsverhältnisses zwischen der Beklagten zu 1. und der GbR allee bekannt war, er mithin wusste, im Verhältnis zur Beklagten zu 1. deren Subunternehmer zu sein - ohne weiteres dahin auslegen, dass der Beklagte zu 3. lediglich kundgab, dass letztlich er als zahlungspflichtiger und -williger Bauherr „hinter dem Bauvorhaben“ stehe und beabsichtige, im Rahmen der ihm durch § 16 Nr. 6 VOB/B zustehenden Möglichkeiten direkt an den Kläger als Subunternehmer seines eigenen Auftragnehmers Zahlungen leisten. Gegen dieses Verständnis spricht gerade nicht, dass die Abschlagsrechnungen, von denen nach dem nunmehr unbestrittenen Vorbringen des Klägers eine Abschrift an die GbR allee übersandt wurden, von jener auch beglichen wurden; vielmehr lässt sich diese Vorgehensweise mit einer lediglich die Bereitschaft, gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B unmittelbar an den Subunternehmer zu leisten, bekundenden Erklärung des Beklagten zu 3. in Einklang bringen. Auch das für den Kläger als maßgeblichem Erklärungsempfänger erkennbare Interesse der GbR allee ging nicht dahin, neben dem eigentlichen (Bau- )Vertragspartner, der Beklagten zu 1., im Wege eines Schuldbeitritts oder eines Schuldanerkenntnisses für dieselben Leistungen einen weiteren Gläubiger, den Kläger, zu bekommen, insbesondere wenn wie hier mit dem eigenen Bauvertragspartner ein Pauschalpreis geschlossen war. Das Interesse der GbR allee an einem reibungslosen Ablauf und Fortgang des Bauvorhabens konnte ersichtlich bereits dadurch gewahrt werden, dass sie die Leistungen, die der Subunternehmer ihrer Auftragnehmerin in Erfüllung des Bauvertrages erbringt, unmittelbar durch Zahlung an den Subunternehmer ausgleicht, denn damit konnte sie verhindern, dass jener seine Arbeiten wegen nicht weitergeleiteter (Abschlags-)Zahlungen einstellt, und erreichte zugleich gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B die Befreiung von der (eigenen) Verbindlichkeit aus dem Bauvertrag.

11 Unterstellt, es handelte sich um eine rechtsgeschäftliche Erklärung, ließe sich diese nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont allenfalls als Bürgschaftserklärung auslegen. Dafür spräche etwa die Formulierung, „ich stehe für die Zahlungen persönlich ein“, die ebenso wie der Hinweis auf die zuzusendenden „Abschriften“ der Rechnungen des Klägers den Schluss zuließe, dass der Beklagte zu 3. nicht für eine eigene, sondern eine fremde Schuld einstehen wollte und zwar mit dem eigenen freien Vermögen (vgl. BGH Urteil vom 30. November 2000, IX ZR 276/99). Die Bürgschaftsübernahme wäre indes mangels Einhaltung der Schriftform des § 766 BGB unwirksam - auf die vom Kläger zum voraussichtlichen Forderungsausfall im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1. angestellten Erwägungen kommt es schon deshalb nicht an. Anhaltspunkte dafür, dass die Berufung auf den Formmangels ausnahmsweise gegen Treu und Glauben 242 BGB) verstieße, sind weder dargetan noch ersichtlich.

12 c) Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen ist den Beklagten darin zuzustimmen, dass ein Rechtsgrund für eine Zahlungspflicht für die mit Rechnung Nr. 241006 vom 6. Oktober 2004 abgerechneten Leistungen (206,70 €) und die in der Endrechnung Nr. 250106 unter Pos. 4 abgerechneten Leistungen (1.379,31 €) aus dem mit der Beklagten zu 1. vereinbarten Nachtrag vom 7. Dezember 2004 nicht besteht.

13 Der Klägervortrag lässt nicht erkennen, dass die mit Rechnung Nr. 241006 vom 6. Oktober 2004 abgerechneten Leistungen erst nach der behaupteten Zahlungszusage des Beklagten zu 3. vereinbart und erbracht wurden. Es ist daher nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte zu 3. - selbst wenn eine rechtsverbindliche Erklärung angenommen werden könnte - auch für deren Begleichung einstehen wollte.

14 Inwieweit die Erklärung des Beklagten zu 3. insbesondere vor dem Hintergrund des Pauschalpreisvertrages zwischen der Beklagten zu 1. und der GbR allee 30 auch erst später vereinbarte Nachtragsaufträge erfassen soll, ist ebenfalls nicht dargetan.

15 d) Selbst wenn dem Landgericht der Vorwurf eines verfahrensfehlerhaft unterlassenen Hinweises gemäß § 139 Abs. 2 ZPO bzw. der Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs auf die im Termin getätigten Ausführungen gemacht werden könnte, führte auch dies nicht zum (teilweisen) Erfolg der Berufung.

16 Wie dem Klägervertreter jedenfalls aus dem Urteil des Senats vom 27. Juli 2005 (4 U

16 Wie dem Klägervertreter jedenfalls aus dem Urteil des Senats vom 27. Juli 2005 (4 U 167/04) hinlänglich bekannt ist, greift die in der Berufung erhobene Rüge einer Verletzung der richterlichen Hinweispflicht nicht durch, wenn der auf Grund des vermeintlich unterlassenen Hinweises unterbliebene Vortrag in der Berufungsbegründung nicht nachgeholt wird. Das Versäumnis beruht dann nicht auf einem Verfahrensmangel im ersten Rechtszug 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO), sondern auf prozessualer Nachlässigkeit (ebenso KG Berlin KGR 2005, 56). So liegt der Fall hier. Die Berufungsbegründung vom 27. Januar 2006 besteht im Wesentlichen aus einer Wiederholung des (eingerückten) Schriftsatzes vom 7. September 2005 aus erster Instanz; konkreten Sachvortrag, der über die bereits zitierten Wendungen hinausgeht, enthält sie nicht.

17 2. Der Kläger kann die Beklagten zu 2. und 3. aus den nachfolgenden Gründen, die der Senat im Termin vom 10. Mai 2006 umfassend ausgeführt hat, nicht auf Zahlung von 10.085,00 Restwerklohn für die Leistungen am Bauvorhaben straße in Anspruch nehmen.

18 Da unzweifelhaft ein Bauvertrag zwischen den Parteien nicht besteht, kommen als Anspruchsgrundlage für das Zahlungsbegehren die schriftliche „Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004 i.V.m. § 128 HGB analog und die behauptete mündlich erteilte Zahlungszusage des Beklagten zu 3. in Betracht.

19 a) Soweit der Kläger eine rechtsfehlerhafte Auslegung der schriftlich getroffenen Vereinbarung vom 30. Oktober 2004 rügt, kann der Umstand, dass der Kläger Abschriften seiner Abschlagsrechnungen für das Bauvorhaben straße per Fax an die Beklagte zu 2. gesandt hat, keine andere, als die vom Landgericht vorgenommene Auslegung begründen.

20 Dies schon deshalb nicht, weil die „Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004 zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2., die der Kläger mitunterzeichnet hat, eindeutig ist. Die Vereinbarung benennt ausdrücklich nur die „o.g. Parteien“, mithin die Beklagten zu 1. und 2., als Vertragspartner der „Zahlungsvereinbarung“. Des Weiteren beinhaltet diese Vereinbarung unmissverständlich eine ausdrückliche Regelung dahin, dass Leistungen direkt an den Kläger erst nach Rechnungslegung durch die Beklagte zu 1. erfolgen sollen. Es heißt darin nämlich, „dass der von Fa. H & S GmbH ausgelöste Pauschalauftrag für die Balkonanlage (…) zwischen der Fa. H & S GmbH und der Fa. …bau GmbH (…) nach Rechnungslegung durch die Fa. H & S GmbH direkt durch die GbR straße (…) beglichen“ werde.

21 Dem Umstand, dass der Kläger die Abschlagsrechnungen (auch) an die Beklagte zu 2. weiterleitete, kommt aber auch deshalb keine Bedeutung zu, weil diese nach der „Zahlungsvereinbarung“ zudem lediglich „gemäß Zahlungsvereinbarung im Pauschalvertrag vom 13.10.2004“, also entsprechend den dort vereinbarten Zahlungsmodalitäten, leisten sollte. Insoweit lag es nahe, die Abschlagsrechnungen unmittelbar an die Beklagte zu 2. zu übersenden; weitergehende Schlüsse für die Auslegung der Vereinbarung lassen sich hieraus aber nicht ziehen.

22 Unabhängig von der ohnehin zweifelhaften Relevanz des Vortrags - entscheidend für die Auslegung eines Vertrages ist das Verständnis des Erklärungsempfängers, hier der Beklagten zu 2. - sind mangels Zulassungsgründen das erstmals im Berufungsrechtszug eingeführte Vorbringen aus dem Schreiben des R H vom 23. Januar 2006 und der nunmehr erfolgte Beweisantritt nicht zulassungsfähig 531 Abs. 2 ZPO). Bereits der Umstand, dass der Klägervertreter erst im Nachgang zu der mündlichen Verhandlung vor der Kammer, auf die das Urteil erging, Nachforschungen bei einem der Unterzeichner der „Zahlungsvereinbarung“ anstellt, begründet die Annahme, dass das Versäumnis entsprechenden Sachvortrags in erster Instanz auf Nachlässigkeit 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) beruht; angesichts des von Anfang an bestehenden Streits der Parteien über Inhalt und Umfang der „Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004 bestand von vornherein Anlass, eventuelle, für die Auslegung dieser Vereinbarung bedeutsame Umstände zu eruieren.

23 Soweit der Kläger die in der Endrechnung Nr. 250224 (Bl. 23 ff. d.A.) unter dem Titel 02 aufgeführten Zusatzleistungen aus den Nachtragsangeboten vom 26. November 2004 und vom 7. Dezember 2004 - insgesamt 3.415,11 - geltend macht, kann die „Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004 ohnehin nicht Rechtsgrund für einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagten zu 2. und 3. sein, weil sie sich ausdrücklich nur auf den „ausgelösten Pauschalauftrag“ vom 13. Oktober 2004 bezieht.

24 b) Der Kammer ist - wie bereits dargelegt - auch darin zu folgen, dass dem Vorbringen, die Beklagte zu 1. habe lediglich „pro forma“ Auftraggeberin der Leistungen des Klägers

die Beklagte zu 1. habe lediglich „pro forma“ Auftraggeberin der Leistungen des Klägers sein sollen, jegliche Substanz fehlte, um einen Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 2. und 3. begründen zu können. Hier kommt hinzu, dass die Richtigkeit und Vollständigkeit der schriftlichen „Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004 vermutet wird und es dem Kläger oblegen hätte, diese Vermutungswirkung zu widerlegen. Insoweit lässt die Berufungsbegründung schon nicht erkennen, ob dem Landgericht überhaupt ein Rechtsfehler vorgeworfen wird.

25 c) Soweit der Kläger die Rüge der Verletzung der richterlichen Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 2 ZPO auch im Hinblick auf die vermeintlich mündlich getroffenen Abreden verstanden wissen will, kann diese aus den oben (Ziffer 1. d)) dargelegten Gründen - die ebenfalls im Termin ausgeführt wurden - nicht zum Erfolg der Berufung führen. Die in der Berufung erhobene Rüge einer Verletzung der richterlichen Hinweispflicht greift nicht durch, wenn der auf Grund des unterlassenen Hinweises unterbliebene Vortrag in der Berufungsbegründung wie hier nicht nachgeholt wird.

26 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

27 Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

28 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 48, 47 GKG n.F. auf 12.688,51 festgesetzt.

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