Urteil des OLG Brandenburg, Az. 4 U 1/06

OLG Brandenburg: treu und glauben, subunternehmer, hinweispflicht, rüge, rechnungslegung, bauvertrag, nachlässigkeit, versäumnis, verfahrensmangel, wiederholung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 4.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 1/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 139 ZPO, § 531 Abs 2 ZPO, §
133 BGB, § 157 BGB, § 242 BGB
Anspruch auf Restwerklohn aus einem Bauvorhaben
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts
Potsdam vom 23. November 2005 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Der Beklagte zu 3. ist dem Kläger aus keinem Rechtsgrund zur Zahlung von 2.603,51
€ Restwerklohn für Arbeiten am Bauvorhaben … allee … verpflichtet.
Mangels Vorliegens eines Bauvertrages oder einer schriftlichen Vereinbarung der
Parteien kommt als Anspruchsgrundlage allein die behauptete mündliche Vereinbarung
bzw. Zahlungszusage des Beklagten zu 3. in Betracht.
Das diesbezügliche tatsächliche Vorbringen des Klägers in erster Instanz genügte indes
– wie die Kammer zu Recht ausführt – nicht, um einen unmittelbaren Zahlungsanspruch
des Klägers gegen den Beklagten zu 3. begründen zu können.
a) Der Kläger vermag mit seinem Einwand, die Kammer habe zu Unrecht seinem
Beweiserbieten im Schriftsatz vom 7. September 2005 – Einvernahme der Zeugin S –
nicht stattgegeben, nicht durchdringen, weil es bereits an hinreichendem Vortrag einer
beweisbedürftigen Tatsache fehlte.
Soweit er in seiner Klageschrift vom 17. Juni 2005 (Seite 5, Bl. 5) – ähnlich in der Replik
vom 7. September 2005 (Seite 2, Bl. 68) – behauptet hat, man sei „überein
(gekommen), dass nur pro forma Auftraggeber die Beklagte zu 1. sein solle“, jedoch alle
Rechnungen durch den Beklagten zu 3. beglichen werden sollten, fehlte diesem -
bestrittenen - Sachvortrag erkennbar jegliche Substanz, um einen unmittelbaren
Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 3. begründen zu können.
Abgesehen davon, dass ein unterlassener rechtlicher Hinweis gemäß § 139 ZPO in
diesem Zusammenhang ohnehin nicht gerügt wurde, hätte es dessen – wie dem
Klägervertreter spätestens seit dem Urteil des Senats vom 27. Juli 2005 (4 U 167/04)
bekannt ist – ohnehin nicht bedurft. Die richterliche Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO
besteht nur dann, wenn ein Gesichtspunkt von der Partei erkennbar übersehen oder für
unerheblich erachtet wird. Davon konnte hier indes nicht ausgegangen werden, vielmehr
war der Tatsachenvortrag vollkommen substanzlos und inhaltsleer, worauf darüber
hinaus die Beklagten in ihrer Klageerwiderung unmissverständlich hingewiesen haben.
b) Die Kammer hat auch zu Recht angenommen, dass das Sachvorbringen des Klägers,
der Beklagte zu 3. habe noch vor der ersten Rechnungslegung, bei Abstimmung des
Leistungsumfangs „wortwörtlich gegenüber dem Kläger sinngemäß“ erklärt, „Herr S, gar
keine Angst, ich stehe für die Zahlungen persönlich ein, schicken Sie mir nur immer die
Abschriften der Rechnungen“, zur Begründung eines unmittelbaren Zahlungsanspruchs
nicht ausreicht.
Das schriftsätzliche Vorbringen war bereits insoweit unklar, als denklogisch nur entweder
der Inhalt der Zusage „wortwörtlich“ oder aber „sinngemäß“ wiedergegeben sein kann.
Darüber hinaus lässt sich dem klägerischen Sachvortrag ohne Mitteilung der Umstände
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Darüber hinaus lässt sich dem klägerischen Sachvortrag ohne Mitteilung der Umstände
im Einzelnen, unter denen die behauptete Erklärung des Beklagten zu 3. abgegeben
worden sein soll, durch Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB nicht einmal mit
hinreichender Sicherheit feststellen, ob es sich überhaupt um eine rechtsgeschäftliche
Erklärung gehandelt hat und nicht etwa nur um eine offenkundig lediglich zur Beruhigung
des Klägers und ohne Rechtsbindungswillen erfolgte Äußerung.
Wie der Senat im Termin vom 10. Mai 2006 erörtert hat, lässt sich die Erklärung des
Beklagten zu 3. nämlich - insbesondere vor dem Hintergrund, dass dem Kläger nach
seinem eigenen Vorbringen das Bestehen des Vertragsverhältnisses zwischen der
Beklagten zu 1. und der GbR … allee … bekannt war, er mithin wusste, im Verhältnis zur
Beklagten zu 1. deren Subunternehmer zu sein - ohne weiteres dahin auslegen, dass
der Beklagte zu 3. lediglich kundgab, dass letztlich er als zahlungspflichtiger und -williger
Bauherr „hinter dem Bauvorhaben“ stehe und beabsichtige, im Rahmen der ihm durch §
16 Nr. 6 VOB/B zustehenden Möglichkeiten direkt an den Kläger als Subunternehmer
seines eigenen Auftragnehmers Zahlungen leisten. Gegen dieses Verständnis spricht
gerade nicht, dass die Abschlagsrechnungen, von denen nach dem nunmehr
unbestrittenen Vorbringen des Klägers eine Abschrift an die GbR … allee … übersandt
wurden, von jener auch beglichen wurden; vielmehr lässt sich diese Vorgehensweise mit
einer lediglich die Bereitschaft, gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B unmittelbar an den
Subunternehmer zu leisten, bekundenden Erklärung des Beklagten zu 3. in Einklang
bringen. Auch das für den Kläger als maßgeblichem Erklärungsempfänger erkennbare
Interesse der GbR … allee … ging nicht dahin, neben dem eigentlichen (Bau-
)Vertragspartner, der Beklagten zu 1., im Wege eines Schuldbeitritts oder eines
Schuldanerkenntnisses für dieselben Leistungen einen weiteren Gläubiger, den Kläger,
zu bekommen, insbesondere wenn – wie hier – mit dem eigenen Bauvertragspartner ein
Pauschalpreis geschlossen war. Das Interesse der GbR … allee … an einem
reibungslosen Ablauf und Fortgang des Bauvorhabens konnte ersichtlich bereits dadurch
gewahrt werden, dass sie die Leistungen, die der Subunternehmer ihrer
Auftragnehmerin in Erfüllung des Bauvertrages erbringt, unmittelbar durch Zahlung an
den Subunternehmer ausgleicht, denn damit konnte sie verhindern, dass jener seine
Arbeiten wegen nicht weitergeleiteter (Abschlags-)Zahlungen einstellt, und erreichte
zugleich gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B die Befreiung von der (eigenen) Verbindlichkeit aus
dem Bauvertrag.
Unterstellt, es handelte sich um eine rechtsgeschäftliche Erklärung, ließe sich diese nach
dem maßgeblichen Empfängerhorizont allenfalls als Bürgschaftserklärung auslegen.
Dafür spräche etwa die Formulierung, „ich stehe für die Zahlungen persönlich ein“, die
ebenso wie der Hinweis auf die zuzusendenden „Abschriften“ der Rechnungen des
Klägers den Schluss zuließe, dass der Beklagte zu 3. nicht für eine eigene, sondern eine
fremde Schuld einstehen wollte und zwar mit dem eigenen freien Vermögen (vgl. BGH
Urteil vom 30. November 2000, IX ZR 276/99). Die Bürgschaftsübernahme wäre indes
mangels Einhaltung der Schriftform des § 766 BGB unwirksam - auf die vom Kläger zum
voraussichtlichen Forderungsausfall im Insolvenzverfahren über das Vermögen der
Beklagten zu 1. angestellten Erwägungen kommt es schon deshalb nicht an.
Anhaltspunkte dafür, dass die Berufung auf den Formmangels ausnahmsweise gegen
Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstieße, sind weder dargetan noch ersichtlich.
c) Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen ist den Beklagten darin
zuzustimmen, dass ein Rechtsgrund für eine Zahlungspflicht für die mit Rechnung Nr.
241006 vom 6. Oktober 2004 abgerechneten Leistungen (206,70 €) und die in der
Endrechnung Nr. 250106 unter Pos. 4 abgerechneten Leistungen (1.379,31 €) aus dem
mit der Beklagten zu 1. vereinbarten Nachtrag vom 7. Dezember 2004 nicht besteht.
Der Klägervortrag lässt nicht erkennen, dass die mit Rechnung Nr. 241006 vom 6.
Oktober 2004 abgerechneten Leistungen erst nach der behaupteten Zahlungszusage
des Beklagten zu 3. vereinbart und erbracht wurden. Es ist daher nicht nachvollziehbar,
dass der Beklagte zu 3. - selbst wenn eine rechtsverbindliche Erklärung angenommen
werden könnte - auch für deren Begleichung einstehen wollte.
Inwieweit die Erklärung des Beklagten zu 3. insbesondere vor dem Hintergrund des
Pauschalpreisvertrages zwischen der Beklagten zu 1. und der GbR … allee 30 auch – erst
später vereinbarte – Nachtragsaufträge erfassen soll, ist ebenfalls nicht dargetan.
d) Selbst wenn dem Landgericht der Vorwurf eines verfahrensfehlerhaft unterlassenen
Hinweises gemäß § 139 Abs. 2 ZPO bzw. der Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs auf
die im Termin getätigten Ausführungen gemacht werden könnte, führte auch dies nicht
zum (teilweisen) Erfolg der Berufung.
Wie dem Klägervertreter jedenfalls aus dem Urteil des Senats vom 27. Juli 2005 (4 U
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Wie dem Klägervertreter jedenfalls aus dem Urteil des Senats vom 27. Juli 2005 (4 U
167/04) hinlänglich bekannt ist, greift die in der Berufung erhobene Rüge einer
Verletzung der richterlichen Hinweispflicht nicht durch, wenn der auf Grund des
vermeintlich unterlassenen Hinweises unterbliebene Vortrag in der
Berufungsbegründung nicht nachgeholt wird. Das Versäumnis beruht dann nicht auf
einem Verfahrensmangel im ersten Rechtszug (§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO), sondern auf
prozessualer Nachlässigkeit (ebenso KG Berlin KGR 2005, 56). So liegt der Fall hier. Die
Berufungsbegründung vom 27. Januar 2006 besteht im Wesentlichen aus einer
Wiederholung des (eingerückten) Schriftsatzes vom 7. September 2005 aus erster
Instanz; konkreten Sachvortrag, der über die bereits zitierten Wendungen hinausgeht,
enthält sie nicht.
2. Der Kläger kann die Beklagten zu 2. und 3. aus den nachfolgenden Gründen, die der
Senat im Termin vom 10. Mai 2006 umfassend ausgeführt hat, nicht auf Zahlung von
10.085,00 € Restwerklohn für die Leistungen am Bauvorhaben … straße … in Anspruch
nehmen.
Da unzweifelhaft ein Bauvertrag zwischen den Parteien nicht besteht, kommen als
Anspruchsgrundlage für das Zahlungsbegehren die schriftliche „Zahlungsvereinbarung“
vom 30. Oktober 2004 i.V.m. § 128 HGB analog und die behauptete mündlich erteilte
Zahlungszusage des Beklagten zu 3. in Betracht.
a) Soweit der Kläger eine rechtsfehlerhafte Auslegung der schriftlich getroffenen
Vereinbarung vom 30. Oktober 2004 rügt, kann der Umstand, dass der Kläger
Abschriften seiner Abschlagsrechnungen für das Bauvorhaben … straße … per Fax an
die Beklagte zu 2. gesandt hat, keine andere, als die vom Landgericht vorgenommene
Auslegung begründen.
Dies schon deshalb nicht, weil die „Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004
zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2., die der Kläger mitunterzeichnet
hat, eindeutig ist. Die Vereinbarung benennt ausdrücklich nur die „o.g. Parteien“, mithin
die Beklagten zu 1. und 2., als Vertragspartner der „Zahlungsvereinbarung“. Des
Weiteren beinhaltet diese Vereinbarung unmissverständlich eine ausdrückliche Regelung
dahin, dass Leistungen direkt an den Kläger erst nach Rechnungslegung durch die
Beklagte zu 1. erfolgen sollen. Es heißt darin nämlich, „dass der von Fa. H & S GmbH
ausgelöste Pauschalauftrag für die Balkonanlage (…) zwischen der Fa. H & S GmbH und
der Fa. …bau GmbH (…) nach Rechnungslegung durch die Fa. H & S GmbH direkt durch
die GbR … straße … (…) beglichen“ werde.
Dem Umstand, dass der Kläger die Abschlagsrechnungen (auch) an die Beklagte zu 2.
weiterleitete, kommt aber auch deshalb keine Bedeutung zu, weil diese nach der
„Zahlungsvereinbarung“ zudem lediglich „gemäß Zahlungsvereinbarung im
Pauschalvertrag vom 13.10.2004“, also entsprechend den dort vereinbarten
Zahlungsmodalitäten, leisten sollte. Insoweit lag es nahe, die Abschlagsrechnungen
unmittelbar an die Beklagte zu 2. zu übersenden; weitergehende Schlüsse für die
Auslegung der Vereinbarung lassen sich hieraus aber nicht ziehen.
Unabhängig von der ohnehin zweifelhaften Relevanz des Vortrags - entscheidend für die
Auslegung eines Vertrages ist das Verständnis des Erklärungsempfängers, hier der
Beklagten zu 2. - sind mangels Zulassungsgründen das erstmals im Berufungsrechtszug
eingeführte Vorbringen aus dem Schreiben des R H vom 23. Januar 2006 und der
nunmehr erfolgte Beweisantritt nicht zulassungsfähig (§ 531 Abs. 2 ZPO). Bereits der
Umstand, dass der Klägervertreter erst im Nachgang zu der mündlichen Verhandlung
vor der Kammer, auf die das Urteil erging, Nachforschungen bei einem der
Unterzeichner der „Zahlungsvereinbarung“ anstellt, begründet die Annahme, dass das
Versäumnis entsprechenden Sachvortrags in erster Instanz auf Nachlässigkeit (§ 531
Abs. 2 Nr. 3 ZPO) beruht; angesichts des von Anfang an bestehenden Streits der
Parteien über Inhalt und Umfang der „Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004
bestand von vornherein Anlass, eventuelle, für die Auslegung dieser Vereinbarung
bedeutsame Umstände zu eruieren.
Soweit der Kläger die in der Endrechnung Nr. 250224 (Bl. 23 ff. d.A.) unter dem Titel 02
aufgeführten Zusatzleistungen aus den Nachtragsangeboten vom 26. November 2004
und vom 7. Dezember 2004 - insgesamt 3.415,11 € - geltend macht, kann die
„Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004 ohnehin nicht Rechtsgrund für einen
Zahlungsanspruch gegen die Beklagten zu 2. und 3. sein, weil sie sich ausdrücklich nur
auf den „ausgelösten Pauschalauftrag“ vom 13. Oktober 2004 bezieht.
b) Der Kammer ist - wie bereits dargelegt - auch darin zu folgen, dass dem Vorbringen,
die Beklagte zu 1. habe lediglich „pro forma“ Auftraggeberin der Leistungen des Klägers
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die Beklagte zu 1. habe lediglich „pro forma“ Auftraggeberin der Leistungen des Klägers
sein sollen, jegliche Substanz fehlte, um einen Zahlungsanspruch des Klägers gegen die
Beklagten zu 2. und 3. begründen zu können. Hier kommt hinzu, dass die Richtigkeit und
Vollständigkeit der schriftlichen „Zahlungsvereinbarung“ vom 30. Oktober 2004
vermutet wird und es dem Kläger oblegen hätte, diese Vermutungswirkung zu
widerlegen. Insoweit lässt die Berufungsbegründung schon nicht erkennen, ob dem
Landgericht überhaupt ein Rechtsfehler vorgeworfen wird.
c) Soweit der Kläger die Rüge der Verletzung der richterlichen Hinweispflicht gemäß §
139 Abs. 2 ZPO auch im Hinblick auf die vermeintlich mündlich getroffenen Abreden
verstanden wissen will, kann diese aus den oben (Ziffer 1. d)) dargelegten Gründen - die
ebenfalls im Termin ausgeführt wurden - nicht zum Erfolg der Berufung führen. Die in der
Berufung erhobene Rüge einer Verletzung der richterlichen Hinweispflicht greift nicht
durch, wenn der auf Grund des unterlassenen Hinweises unterbliebene Vortrag in der
Berufungsbegründung – wie hier – nicht nachgeholt wird.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713
ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche
Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 48, 47 GKG n.F. auf
12.688,51 € festgesetzt.
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