Urteil des OLG Brandenburg vom 26.01.2004

Gericht

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Aktenzeichen

13 U 18/04

Entschieden

26.01.2004

Schlagworte

Stand der technik , Wasser , Nachbesserung , Ausführung , Anhörung , Firmenbezeichnung , Beweisverfahren , Ausgabe , Inhaber , Wissenschaft

OLG Brandenburg: stand der technik, wasser, nachbesserung, ausführung, anhörung, firmenbezeichnung, beweisverfahren, ausgabe, inhaber, wissenschaft

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

13. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 U 18/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 633 Abs 2 BGB, § 634 Nr 4

BGB, § 13 Nr 1 VOB B, § 13 Nr 7

VOB B

Baumangel: Bitumendickbeschichtung als Abdichtung gegen

drückendes Wasser

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.01.2004 verkündete Urteil des

Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - Az.: 4 O 182/02 - teilweise

abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 54.109,60 Euro nebst Zinsen

in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2002 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Klägerin im Insolvenzverfahren über das

Vermögen des C… P… G…, vormaliger Beklagten zu 2), …, Amtsgericht Potsdam - Az.:

35 IN 847/05 -, Insolvenzverwalter O… H…, …, folgende Insolvenzforderung zusteht:

54.109,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz

seit dem 04.04.2002, Mängelbeseitigungskosten, Folgeschäden, Zinsen.

3. Hinsichtlich der Verurteilung zu Ziff. 1) + 2) haften die Beklagten zu 1) und 2)

als Gesamtschuldner.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

6. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz einschließlich der Kosten des

selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Potsdam - Az.: 3 OH 5/01 - tragen die

Klägerin 65 % und die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 35 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Von den

Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin 84 %

und die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 16 %. Von ihren außergerichtlichen

Kosten tragen die Beklagten zu 1) und 2) jeweils 24 % selbst und die Klägerin 76 %. Die

außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3), soweit diese überhaupt angefallen sind,

werden der Klägerin auferlegt.

7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung der Klägerin und die Klägerin darf die

Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund

des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweiligen Gläubiger vor

der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe

Die Klägerin macht als Auftraggeberin gegenüber den Beklagten

Schadensersatzansprüche wegen einer mangelhaften vertikalen Bauwerksabdichtung

gegen drückendes Wasser geltend.

Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird mit nachfolgenden Ergänzungen und

Änderungen Bezug genommen.

Die Klägerin errichtete in T…, L… straße 3 und R… straße 4 jeweils ein Mehrfamilienhaus.

Mit einer Nachbesserung der dort vorhandenen vertikalen Bauwerksabdichtung

beauftragte sie die Firma "P. G… & Sohn" und zwar für das Mehrfamilienhaus L… straße

3 als teilweise Ausführung auf der Grundlage des Angebotes vom 11.08.1999 (Bl. 117 ff.,

142 ff. d. A.) sowie für das Bauvorhaben R… straße 4 auf der Grundlage des Angebotes

vom 01.09.1999 mit den jeweils vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin

vorgenommenen handschriftlichen Änderungen und Ergänzungen (Bl. 36 ff., 164 ff. d. A.)

und unter Einbeziehung der Bestimmungen der VOB/B. Firmeninhaber war zur

damaligen Zeit der Beklagte zu 1). Die Verträge unterzeichnete auf Auftragnehmerseite

der frühere Beklagte zu 2), der Sohn des Beklagten zu 1). In der Folgezeit meldete

dieser unter dem 04.09.2001 sein Gewerbe an (Bl. 35 d. A.). Wegen des

Zustandekommens und des Inhalts der hierbei getroffenen Vereinbarungen wird auf die

Abschriften dieser Angebote und Verträge verwiesen.

Zur Verdeutlichung des vereinbarten und erbrachten Leistungsumfanges wird ergänzend

auf die von der Klägerin eingereichten Zeichnungen (Bl. 358 und 451 d. A.) Bezug

genommen. An beiden Bauvorhaben wurden die Abdichtungsarbeiten im südlichen

Terrassenbereich und im nördlichen Hauseingangsbereich nicht ausgeführt. Beim

Bauvorhaben L… straße wurde die zweilagige Bitumendickbeschichtung nicht nur an der

rechten Hausseite, sondern jeweils um die Ecken herum bis zum Eingangsbereich sowie

bis vor die Balkontrennwand aufgebracht. Ein weiteres Angebot der Auftragnehmerin

vom 21.12.2000 für das Bauvorhaben L… straße (Bl. 66 ff. d. A.) nahm die Klägerin nicht

an, sondern sie beauftragte hiermit die Firma M… Bau GmbH. Für das Bauvorhaben R…

straße legte die Auftragnehmerin zuletzt unter dem 12.11.1999 eine "dritte

Teilrechnung" (Bl. 278 ff. d. A.).

Nachdem sich Feuchtigkeitsschäden im Keller beim Bauvorhaben L… straße einstellten,

leitete die Klägerin hinsichtlich dieses Bauvorhabens beim Landgericht Potsdam zum

Az.: 3 OH 5/01 ein selbständiges Beweisverfahren ein. Nach Vorlage des dort vom

Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) R… M… erstatteten Gutachtens forderte die Klägerin

mit anwaltlichen Schreiben vom 17., 21.01. und 08.02.2002 erfolglos unter Fristsetzung

mit Ablehnungsandrohung zur Mängelbeseitigung auf.

Das Amtsgericht Potsdam hat mit Beschluss vom 13.10.2005 das Insolvenzverfahren

über das Vermögen des früheren Beklagten zu 2) eröffnet und den jetzigen Beklagten zu

2) als Insolvenzverwalter bestellt (Bl. 886 ff. d. A.). Mit Schriftsatz vom 09.03.2006 hat

die Klägerin das Verfahren gegen den Insolvenzverwalter über das Vermögen des

früheren Beklagten zu 2) - den jetzigen Beklagten zu 2) - aufgenommen (Bl. 955 f. d. A.).

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu1) und den früheren Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu

verurteilen, an sie 118.002,34 Euro und einen Teilbetrag von 30.000,00 Euro für eine

merkantile Wertminderung nebst 19,8 % Zinsen und Zinseszinsen seit dem 1.

Dezember 1999 zu zahlen;

festzustellen, dass diese Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin den weiteren

Schaden zu ersetzen, der sich aus der Erbringung unzulänglicher Abdichtungsarbeiten

an den Mehrfamilienhäusern in T…., L… straße 3 und R… straße 4 durch die Beklagten

noch ergeben wird.

Diese Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, hat das

Landgericht die Klage abgewiesen, weil der Klägerin die geltend gemachten

Schadensersatzansprüche nicht zustünden.

Gegen dieses ihr am 02.02.2004 zugestellte Urteil hat die Klägerin form- und fristgemäß

am 04.02.2004 Berufung eingelegt und diese innerhalb der Berufungsfrist und zwar am

24.02.2004 begründet.

Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens hält sie die geltend gemachten

Schadensersatzansprüche für gegeben. Sie behauptet, für den vereinbarten Lastanfall -

Abdichtung gegen drückendes Wasser - sei die angebrachte zweilagige kunstmodifizierte

Bitumendickbeschichtung völlig ungeeignet und nicht zulässig; sie sei weder DIN-gerecht

noch entspreche sie in sonstiger Hinsicht den allgemein anerkannten Regeln der

Bautechnik. Vielmehr hätte es bei dem Lastanfall drückendes Wasser einer

weitergehenden Abdichtung bedurft, wie sie in der DIN 18195, Teil 6 beschrieben sei.

Jedenfalls bei den vorliegenden örtlichen Verhältnissen - wie Gründungstiefe,

Eintauchtiefe und Bodenverhältnisse - sei die zweilagige kunststoffmodifizierte

Bitumendickbeschichtung nicht geeignet. Außerdem sei die Bitumendickbeschichtung

fehlerhaft ausgeführt worden.

Die Klägerin behauptet, die Kosten für eine fachgerechte Sanierung würden sich im

Außenbereich auf 71.905,50 Euro zuzüglich weiterer 82.398,04 Euro für Erdarbeiten und

Außenanlagen belaufen. Für die Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden im Inneren der

beiden Bauvorhaben seien 4.888,15 Euro erforderlich. Außerdem sei ihr ein Zinsschaden

in Höhe von 6.974,00 Euro und ein Gewinnausfall beim Verkauf des Wohneigentums an

den Erwerber T… Hü… in Höhe von 18.406,50 Euro entstanden. Hieraus errechnet sie

einen Zahlungsantrag in Höhe von 184.572,15 Euro, den sie hilfsweise mit

Vermessungskosten der Firma D… in Höhe von 343,99 Euro und einem entgangenen

Gewinn beim Verkauf des Wohneigentums an die Erwerberin He… in Höhe von 16.105,70

Euro sowie weiter hilfsweise mit einem erstrangigen Gewinnausfall in Höhe von 20.000,00

Euro wegen entgangenen Aktiengeschäften ihres Prozessbevollmächtigten begründet.

Einen Anspruch auf Erstattung eines merkantilen Minderwertes macht die Klägerin nicht

mehr geltend. Wegen der Zusammensetzung und Begründung der klägerischen Anträge

wird im Übrigen auf ihre Schriftsätze vom 07.07.2005 nebst Anlagen (Bl. 827 ff. d. A.)

und 30.03.2006 (Bl. 1005 f. d. A.), die dort in Bezug genommenen Schriftsätze sowie

ihre Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2006 (Bl. 1075 ff. d. A.)

verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils:

1. die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin

184.572,19 EURO nebst 19,8 % Zinsen und Zinseszinsen ab dem 1. Dezember 1999 zu

zahlen.

2. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 3) verpflichtet sind, der Klägerin den

weiteren Schaden zu ersetzen, der sich aus der Erbringung unzulänglicher

Abdichtungsarbeiten an den Mehrfamilienhäusern in T…, L… straße 3 und R… straße 4

durch die Beklagten bereits ergeben hat und noch ergeben wird.

3. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, im Insolvenzverfahren, Register-Nr.:

P301/05, über das Vermögen des Herrn C… G… in die Insolvenztabelle die Forderung

der Klägerin aufzunehmen, dass Herr C… G… zur Zahlung von 184.572,19 EURO nebst

19,8 % p . a. Zinsen und Zinseszinsen ab dem 01.12.1999 an die Klägerin verpflichtet

ist.

4. Hilfsweise zu den Anträgen zu 1) und 3): Hilfsantrag über 16.449,19 EURO

(siehe Seite 6 im Schriftsatz vom 07.07.2005 der Klägerin) und den äußerst hilfsweisen

Hilfsantrag auf Schadensersatz/entgangenen Gewinn eines erststelligen Betrages über

20.000,00 EURO (s. auf S. 6 des Schriftsatzes vom 07.07.2005 der Klägerin ab Punkt 5).

Ferner beantragt sie, gegen die Beklagten zu 2) und 3) den Erlass eines

Versäumnisurteils.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die weitergehende Klage abzuweisen.

Unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt er das angefochtene

Urteil. Die Beklagten zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) haben sowohl eine

Mangelhaftigkeit der Bauleistungen als auch die geltend gemachten Schäden dem

Grunde und der Höhe nach im Einzelnen bestritten sowie eine Ursächlichkeit der

Leistungen hierfür.

Der Beklagte zu 1) stellt die Existenz einer aus ihm und dem früheren Beklagten zu 2)

bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Abrede. Alleiniger Auftragnehmer der

streitgegenständlichen Verträge sei er gewesen. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen

Inhalt seiner Angebote.

Die Akten aus dem selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Potsdam - Az.: 3

OH 5/01 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der

Beweisaufnahme, ferner das Retent zu dem u. a. zwischen der hiesigen Klägerin und

dem beauftragten Architekten R… S… beim Brandenburgischen Oberlandesgericht zum

Az.: 4 U 185/04 geführten Berufungsverfahren, Az. des Landgerichts Potsdam 12 O

206/99 und zwar insbesondere das Berufungsurteil vom 25.08.2004.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Hinweis- und Beweisbeschluss vom 09.06.2004

(Bl. 510 ff. d. A.) i.V.m. den Beschlüssen vom 07.09.2004 (Bl. 621 f. d. A.), 22.03. (Bl.

700 f. d. A.), 19.09. (Bl. 853 ff. d. A.) und 05.10.2005 (Bl. 872 f. d. A.) sowie gemäß

Beweisbeschluss vom 29.03.2006 (Bl. 985 ff. d. A.), auf die verwiesen wird, durch

Einholung eines schriftlichen Gutachtens und Ergänzungsgutachtens des

Sachverständigen Dipl.-Ing. A… Me…, seiner mündlichen Anhörung sowie durch

Vernehmung der Zeugen A… K…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf

das schriftliche Sachverständigengutachten vom 23.06.2005, das schriftliche

Ergänzungsgutachten vom 13.12.2005 und das Sitzungsprotokoll vom 29.03.2006 nebst

Anlagen (Bl. 985 ff. d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat darauf hingewiesen, dass und weshalb die Berufung teilweise Aussicht auf

Erfolg verspricht und die Klage zum Teil unzulässig ist sowie den Parteien Gelegenheit

zur Stellungnahme eingeräumt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen und die zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug

genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat lediglich im aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg; im

Übrigen ist sie unbegründet.

A) Die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage ist teilweise zulässig und begründet.

Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten zu 1) ein Schadensersatzanspruch in Höhe

von insgesamt 54.109,60 Euro nebst Zinsen gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B zu.

1. Zwischen der Klägerin als Auftraggeberin und dem Beklagten zu 1) als Auftragnehmer

sind jeweils Bauverträge unter Einbeziehung der Bestimmungen der VOB/B in der zum

Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung zustande gekommen, mit denen

der Beklagte zu 1) eine Nachbesserung der vorhandenen vertikalen

Bauwerksabdichtungen an den klägerischen Bauvorhaben übernommen hat und zwar für

das Mehrfamilienhaus L… straße 3 in T… als teilweise Ausführung (klägerseits

behauptet: rechte Haushälfte, beklagtenseits behauptet: nur rechte Hausseite) auf der

Grundlage des Angebots der damaligen Firma des Beklagten zu 1) vom 11.08.1999,

unterzeichnet vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit den hierbei angegebenen

handschriftlichen Änderungen und Ergänzungen (Bl. 117 ff., 142 ff. d. A.) sowie für das

Bauvorhaben R… straße 4 auf der Grundlage der Angebote vom 27.08. und 01.09.1999

mit den vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorgenommenen handschriftlichen

Änderungen und Ergänzungen (Bl. 36 ff., 164 ff. d. A.), wonach jeweils eine Abdichtung

gegen drückendes Wasser vereinbart worden ist.

Vertragspartner auf Auftragnehmerseite ist hierbei nur der Beklagte zu 1) geworden und

zwar handelnd unter seiner damaligen Einzelfirma "Fa. P. G… & Sohn", I… - Fachbetrieb

für Bauwerksabdichtung bzw. - trockenlegung , jeweils vertreten durch den Beklagten zu

2). Wie sich aus den jeweiligen Vertragsurkunden ergibt, ist damals lediglich der Beklagte

zu 1) Inhaber dieser Firma gewesen ist. Auf Seite 1 der jeweiligen Vertragsangebote ist

im letzten Absatz neben der Firmenbezeichnung ausschließlich der Beklagte zu 1) als

Inhaber bezeichnet. Hierbei handelte jeweils der in diesem Unternehmen auch tätige

Beklagte zu 2) namens und in Vollmacht des Firmeninhabers, seines Vaters. Bei

unternehmensbezogenen Geschäften geht im Zweifel und so auch vorliegend der Wille

der Beteiligten dahin, den wahren Firmeninhaber zu berechtigen und zu verpflichten.

Folgerichtig hat auch der Beklagte zu 1) handelnd unter seiner damaligen Firma u. a. die

3. Teilrechnung für die erbrachten Leistungen am Bauvorhaben R… straße 4 gelegt (Bl.

278 ff. d. A.). Eine Gewerbeanmeldung des Beklagten zu 2) ist erst zeitlich nach den

Vertragsabschlüssen und zwar unter dem 04.09.2001 unter dieser Firmenbezeichnung

erfolgt (Bl. 35 d. A.).

2. Der Beklagte zu 1) hat den Leistungsumfang beim Bauvorhaben R… straße erbracht

und am Bauvorhaben L… straße nach seinem eigenen Vorbringen noch mehr

ausgeführt, denn er hat eine zweilagige Bitumendickbeschichtung nicht nur an der

rechten Hausseite, sondern auch jeweils um die Ecken herum bis vor die

Balkontrennwand sowie bis zum Eingangsbereich aufgebracht. An beiden Bauvorhaben

sind die Abdichtungsarbeiten im südlichen Terrassenbereich und im nördlichen

Hauseingangsbereich vereinbarungsgemäß nicht ausgeführt worden. Zur Verdeutlichung

des vereinbarten und erbrachten Leistungsumfanges wird ergänzend auf die von der

Klägerin eingereichten Zeichnungen (Bl. 358 und 451 d. A.) verwiesen.

Für weitere Abdichtungsarbeiten am Bauvorhaben L… straße 3 hat der Beklagte zu 1)

unter dem 21.12.2000 ein Angebot unterbreitet (Bl. 66 ff. d. A.), welches die Klägerin

nicht angenommen hat. Sie hat vielmehr eine Drittfirma, die Firma M… Bau GmbH mit

diesen hier nicht streitgegenständlichen Leistungen beauftragt.

Zwischenzeitlich hat die Wohnungseigentümergemeinschaft des Bauvorhabens L…

straße 3 die Gartenfront einschließlich Balkon- und Terrassenbereich durch die Firma W…

mit einer Dichtungsbahn gegen drückendes Wasser versehen lassen.

Für das Bauvorhaben R… straße hat der Beklagte zu1) zuletzt unter dem 12.11.1999

eine "3. Teilrechnung" gelegt (Bl. 278 ff. d. A.), sodass spätestens zu diesem Zeitpunkt

von einer Beendigung der Leistungen auszugehen ist. Die Klägerin hat den vereinbarten

Werklohn vollständig bezahlt, sodass mangels Vortrages zu einer förmlichen oder

ausdrücklich erklärten Abnahme jedenfalls von einer konkludenten Abnahme

auszugehen ist.

3. Nachdem sich Feuchtigkeitsschäden im Keller beim Bauvorhaben L… straße 3

eingestellt haben, hat die Klägerin hinsichtlich dieses Bauvorhabens beim Landgericht

Potsdam zum Aktenzeichen 3 OH 5/01 das selbständige Beweisverfahren eingeleitet, in

dem der Sachverständige Dipl.-Ing. (FH) R… M… unter dem 07.12.2001 ein schriftliches

Gutachten erstattet hat, welches er unter dem 14.08.2002 ergänzt hat. Auf den Inhalt

seiner Feststellungen wird verwiesen.

Nach Vorlage dieses Sachverständigengutachtens hat die Klägerin den Beklagten zu 1)

mit den anwaltlichen Schreiben vom 17., 21.01. und 08.02.2002 (Bl. 167 ff. d. A.)

erfolglos unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Mängelbeseitigung

aufgefordert. Die für Januar und Februar 2002 bestimmte Frist ist zur Durchführung von

Abdichtungsarbeiten im Winter und während der Frostperiode unangemessen gewesen.

Sie hat den Lauf einer für die Durchführung dieser Arbeiten mit maximal 1 Monat zu

veranschlagenden angemessenen Frist, beginnend ab Mitte April 2002 - ab dem

Zeitpunkt, ab dem üblicherweise nicht mehr mit einem Frosteinbruch zu rechnen ist -, in

Gang gesetzt, die somit Mitte Mai 2002 ergebnislos verstrichen gewesen ist. Der

Beklagte zu 1) hat die Durchführung der Mängelbeseitigung zudem sowohl

vorprozessual verweigert als auch während des Prozesses seine Einstandspflicht

dauernd und ernsthaft in Abrede gestellt.

4. Die erbrachte Werkleistung ist mangelhaft. Für den vertraglich vereinbarten Lastfall -

Abdichtung gegen drückendes Wasser - ist die aufgebrachte zweilagige

kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung unzulässig, weil sie weder bei

Vertragsschluss noch zur Zeit der Abnahme oder innerhalb der Gewährleistungsfrist

DIN-gerecht gewesen ist und nicht den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik

entspricht, sondern mit Fehlern behaftet ist, die sowohl den Wert als auch die

Tauglichkeit der Bauleistung erheblich mindern (§ 13 Nr. 1 VOB/B).

4.1. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, das Werk so herzustellen, dass es nicht mit

Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach

dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Ein Baumangel setzt

danach voraus, dass die Istbeschaffenheit hinter der Sollbeschaffenheit zurückbleibt und

dadurch der Wert und/oder die Gebrauchstauglichkeit des Werkes beeinträchtigt werden.

Der Begriff des Baumangels ist vor allem subjektiv zu verstehen, d. h. das Werk ist

fehlerhaft, wenn es nicht die bei Vertragsschluss ausdrücklich oder stillschweigend

vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Genügt die Werkleistung nicht diesen

Anforderungen, ist sie mangelhaft und zwar auch dann, wenn die anerkannten Regeln

der Technik im Übrigen eingehalten worden sind. Der Wert oder die Tauglichkeit zu dem

gewöhnlichen Gebrauch bestimmt sich dagegen objektiv, d. h. also danach, wie das Werk

im Allgemeinen beschaffen sein muss, damit es den Ansprüchen eines

Durchschnittsbauherren genügt. Der Auftragnehmer schuldet ein dauerhaft

mangelfreies, zweckgerichtetes und funktionstaugliches Werk.

Hierbei gewinnen die allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik überragende

Bedeutung. Sie stellen die Summe der im Bauwesen anerkannten wissenschaftlichen,

technischen und handwerklichen Erfahrungen dar, die durchweg bekannt und als richtig

und notwendig anerkannt sind. Es ist damit also stets eine echte Anerkennung in der

Theorie und Praxis erforderlich, und zwar abgestellt auf den jeweiligen Einzelfall. Die

allgemein anerkannte Regel der Technik muss in der Wissenschaft anerkannt und damit

theoretisch richtig sein; sie muss ausnahmslos wissenschaftlichen Erkenntnissen

entsprechen und sich in der Praxis restlos durchgesetzt haben. Es ist nicht erforderlich,

dass diese schriftlich niedergelegt ist. Allgemein anerkannte Regeln der Bautechnik

enthalten u. a. die DIN-Normen; sie sind aber nicht hierauf beschränkt. DIN-Normen

können die allgemein anerkannten Regeln der Technik widerspiegeln aber auch hinter

ihnen zurückbleiben. Allerdings ist anerkannt, dass DIN-Normen die Vermutung für sich

haben, die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiederzugeben. Diese Vermutung

bedeutet eine echte Beweislaständerung mit der Folge, dass derjenige, der eine DIN-

Norm zu Fall bringen will, beweispflichtig ist. Da sich die allgemein anerkannten Regeln

der Technik ändern können, müssen sich die bauausführenden Kreise jeweils über die

fortlaufenden Entwicklungen informieren. Ein DIN-Entwurf (Gelbdruck) signalisiert in der

Regel, dass Vorsicht hinsichtlich der DIN-Normen geboten ist. Wer neue, vom Stand der

Technik abweichende Wege beschreitet, muss als Fachunternehmer prüfen, dass er den

gestellten Anforderungen gerecht wird und den Auftraggeber grundsätzlich aufklären. Ob

eine allgemein anerkannte Regel der Bautechnik verletzt ist, kann im Zweifelsfall nur

durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden (vgl. Werner/Pastor,

Der Bauprozess, 10. Aufl. Rdnr. 1453 ff. sowie Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 15. Aufl., §

4 VOB/B Rdnr. 39 ff. sowie § 13 Rdnr. 10 ff.).

Seit geraumer Zeit ist heftig die Frage diskutiert worden, ob und in wie weit die

Abdichtung erdberührender Bauteile mit Bitumendickbeschichtung den allgemein

anerkannten Regeln der Bautechnik entspricht. Mittlerweile hat die

Bitumendickbeschichtung für einzelne Lastanfälle Eingang in die DIN 18195 gefunden.

Zur allgemein anerkannten Regel der Bautechnik wird ein Baustoff oder eine

Verfahrensweise jedoch erst dann, wenn sie überwältigende technische Anerkennung

genießt und sich in der Praxis hinreichend bewährt hat. Bei DIN-Normen handelt es sich

nicht um Rechtsnormen, sondern um privat-technische Regelwerke, die die anerkannten

Regeln der Technik wiedergeben können, aber auch hinter diesen zurückbleiben können

(vgl. a.a.O. m.w. N.)

4.2. Vorliegend haben die Vertragsparteien für die durchzuführenden

Abdichtungsarbeiten ausdrücklich den Lastfall drückendes Wasser vereinbart. Diese

Auslegung ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der

Vereinbarungen als auch aus dem Sinn und Zweck und der beiderseitigen erkennbaren

Interessenlage.

In dem vom Beklagten zu 1) unterbreiteten Angebot vom 11.08.1999 zum Bauvorhaben

L… straße 3 ist zunächst in der Position 1.5 die Formulierung "Abdichtung Drück. Wasser,

2-lagig" enthalten. In der folgenden Formulierung "Abdichtung gegen nicht drückendes

Wasser …" ist das Wort "nicht" mit einem Kreuz versehen und gestrichen worden, wobei

diese Änderung abgezeichnet wurde. Die Klägerin hat dieses Angebot auf S. 3 "mit 3

Änderungen" bestätigt, wozu die zuvor genannte Streichung zählt. Dies ist für die

Auftragnehmerin auch so abgezeichnet worden (vgl. B. 117 ff. und 142 ff. d. A.).

Für das Bauvorhaben R… straße 4 hat die Klägerin den Auftrag laut Angebot vom

27.08.1999 mit "5 handschriftlichen Änderungen" erteilt, wobei sie bei den Positionen

1.2., 1.3. und 1.7 die angegeben Massen auf 130,00 qm reduziert, diese bei der Position

1.5. "Abdichtung drück. Wasser, 2-lagig…." ebenfalls auf 130,00 qm korrigiert und die

Position 1.6. "Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit und nicht drückendes Wasser …" mit

dem Zusatz "entfällt" gestrichen hat (Bl. 36 ff. d. A.). Diese handschriftlichen

Änderungen sind sodann in die von beiden Vertragsparteien unterzeichnete

Vereinbarung vom 01.09.1999 übernommen worden (Bl. 164 ff. d. A.).

4.3. Bereits aus den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. A… Me… zur

Beweisfrage I.1. Buchst. a) des Hinweis- und Beweisbeschlusses des Senates vom

09.06.2004 ergibt sich die Mangelhaftigkeit der Werkleistung.

Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 23.06.2005 diese Beweisfrage

nachvollziehbar und überzeugend dahingehend beantwortet, dass für den vertraglich

vereinbarten Lastfall - Abdichtung gegen drückendes Wasser - die zweilagige

kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung nicht zulässig ist, weil sie nicht DIN-

gerecht ist und nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Für den

Lastfall drückendes Wasser hätte es nach den anerkannten Regeln der Technik einer

Abdichtung gemäß DIN 18195 - 6, Ausgabe 1983 und 2000 bedurft. Für diesen Lastanfall

ist dort eine Abdichtung mit Bitumendickbeschichtung gegen drückendes Wasser nicht

gelistet, d. h. sie ist nicht zulässig. Auf die nicht den allgemein anerkannten Regeln der

Technik entsprechende, sondern von diesen abweichende Ausführung der Bauleistung

hätte der Beklagte zu1) als Auftragnehmer eindeutig, konkret, unmissverständlich und

rechtzeitig hinweisen müssen und die Klägerin ausreichend aufklären müssen.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen wird die Planung und Ausführung von

Abdichtungen in zwei Werken geregelt, der DIN 18195 und der Richtlinie für die Planung

und Ausführung von Abdichtungen erdberührender Bauteile mit kunststoffmodifizierten

Bitumendickbeschichtungen. Lediglich die zuletzt genannte Richtlinie (verfasst von

diversen Industrieverbänden, Ansprechpartner Deutsche Bauchemie e.V.) sieht sowohl

in ihrer ersten Ausgabe mit Stand vom Juni 1997 als auch in ihrer zweiten Ausgabe mit

Stand vom November 2001 auch für den Lastfall drückendes Wasser eine zweilagige

kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung vor. Während die Bestimmungen der

DIN 18195 den allgemeinen Stand der Technik widerspiegeln, weil sie sowohl in der

Wissenschaft als auch von sachverständigen Kreisen als theoretisch richtig anerkannt

worden sind und sich in der Praxis bewährt haben, kann bei den betreffenden

Bestimmungen der Richtlinie davon nicht ausgegangen werden, weil sie sich nicht in

allen Fachkreisen durchgesetzt und noch keine ausreichende Anerkennung in der

Fachwelt gefunden hat, die theoretische Richtigkeit in der Wissenschaft nicht

ausreichend anerkannt ist und von der Mehrzahl der Sachverständigen nicht akzeptiert

wird.

Danach entspricht eine Bitumendickbeschichtung im Lastfall drückendes Wasser

grundsätzlich nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Für diesen Lastanfall

hätte es nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik einer Abdichtung gemäß

DIN 18195 Teil 6 bedurft. Eine Abdichtung mit Bitumendickbeschichtung ist dort gegen

drückendes Wasser nicht gelistet. Vielmehr hätte die Abdichtung mit den unter Punkt 6

(Ausgabe 1983) bzw. 8 (Ausgabe 2000) gelisteten Materialien erfolgen müssen, z. B. mit

Bitumen-Schweißbahnen.

Der Senat folgt den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Me…, der

diese detailliert, anschaulich und nachvollziehbar begründet hat. Demgegenüber vermag

der Senat den Feststellungen des Sachverständigen M… zu dieser Frage nicht zu folgen;

sie sind insoweit weder nachvollziehbar noch überzeugend, sondern widersprüchlich.

Denn während er im selbständigen Beweisverfahren in seinem schriftlichen Gutachten

vom 07.12.2001 zu der Feststellung gelangt ist, dass die vorhandene

Bitumendickbeschichtung für den vereinbarten Lastfall drückendes Wasser nicht

geeignet, nicht zulässig und nicht DIN-gerecht sei sowie entfernt werden müsse (S. 7 f.

des Gutachtens), kommt er in seinem Ergänzungsgutachten vom 14.08.2002 zunächst

ebenfalls zu dieser Einschätzung (dort S. 8 f.), meint jedoch dann fälschlicherweise, dass

die gewählte Ausführungsart gleichwohl den anerkannten Regeln der Technik

entspreche, weil sie in der Richtlinie für die Planung und Ausführung von Abdichtungen

erdberührender Bauteile mit kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung vom

August 1997 enthalten sei. Diese Regelungen der Richtlinie entsprechen jedoch gerade

nicht, wie der Sachverständige Me… nachvollziehbar und überzeugend begründet hat,

den allgemein anerkannten Regeln der Technik, weil sie weder in der Wissenschaft als

theoretisch richtig anerkannt sind, noch sich restlos in der Praxis durchgesetzt und

bewährt haben.

4.4. Die festgestellten Abdichtungsmängel sind auch wesentlich, weil sie sowohl die

Gebrauchsfähigkeit als auch den Wert der Werkleistung erheblich beeinträchtigen. Dies

ergibt sich bei mangelhaften Abdichtungsarbeiten im Erdbereich schon aus den damit

verbundenen negativen Auswirkungen für die Haltbarkeit des Kellermauerwerkes und

den von Feuchtigkeitsschäden ausgehenden negativen Einflüssen auf die

Nutzungsmöglichkeit der dort befindlichen Räume, auch soweit es sich hierbei um

einfache Keller- und Hobbyräume handelt.

4.5. Ein Verschulden des Auftragnehmers wird angesichts der feststehenden objektiven

Mangelhaftigkeit der Werkleistung vermutet.

5. Nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B hat er den Schaden an der baulichen Anlage zu

ersetzen, zu deren Instandhaltung oder Instandsetzung seine Bauleistung dient.

Erstattungsfähig sind solche Schäden, die eng und unmittelbar mit seiner Bauleistung

zusammenhängen, seinem Gewerk oder der Gesamtbauleistung unmittelbar anhaften,

also Mangelschäden oder nahe Mangelfolgeschäden. Der Höhe nach ist hierbei ein

Anspruch von insgesamt 54.109,60 Euro begründet, der sich wie nachfolgend

beschrieben zusammensetzt. Ein weitergehender Schadensersatzanspruch steht der

Klägerin indes nicht zu.

5.1. Die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten im Außenbereich belaufen sich für

beide Bauvorhaben auf insgesamt 49.461,21 Euro netto.

a) Nachdem der Sachverständige Me… diese Kosten in seinem Gutachten (S. 32 f.) nur

grob überschlägig geschätzt hatte, hat er diese in seinem Ergänzungsgutachten auf

Seite 10 ff. für das Bauvorhaben R… straße unter Bezeichnung der einzelnen

erforderlichen Arbeiten, bei Ermittlung der jeweiligen Massen, unter Angabe der

jeweiligen Einheitspreise und der sich hieraus für die einzelnen Arbeitsschritte

ergebenden Gesamtpreise detailliert ermittelt. Auf die Aufstellung des Sachverständigen

auf S. 10 - 16 wird in vollem Umfange verwiesen. Eine Addition der einzelnen Positionen

ergibt demnach einen Betrag in Höhe von 30.600,00 Euro. Als Nebenkosten für

Architekten- und Ingenieurleistungen (Grundlagenermittlung, Planung, Ausschreibung

und Bauüberwachung, sog. Planungs- und Bauleitungskosten) kommen weitere 7.650,00

Euro hinzu, sodass für das Bauvorhaben R… straße 4 Mängelbeseitigungskosten in Höhe

von 38.250,00 Euro entstehen. Angesichts des Umstandes, dass in der L… straße 3 50

% des Leistungsumfanges des Bauvorhabens R… straße 4 erbracht worden sind,

belaufen sich die Mängelbeseitigungskosten hierfür auf 19.125,00 Euro. Die Summe für

beide Bauvorhaben beträgt demnach 57.375,00 Euro. Bei seiner mündlichen Anhörung

im Termin vom 29.03.2006 hat der Sachverständige klargestellt, dass es sich hierbei um

den Bruttobetrag handelt, sodass sich der erstattungsfähige Gesamtnettobetrag auf

49.461,21 Euro beläuft. Dies ergibt sich auch aus der Berechnung im

Ergänzungsgutachten selbst.

Die Feststellungen des Sachverständigen Me… sind nachvollziehbar und überzeugend.

Er hat in seinem Ergänzungsgutachten die im Einzelnen erforderlichen Arbeiten

dezidiert, umfassend und erschöpfend beschrieben, die Mengen richtig und

nachvollziehbar errechnet, die Preise zutreffend ermittelt, hieraus die Kosten für die

einzelnen Arbeitsschritte abgeleitet und die Summe der Mängelbeseitigungskosten für

das Bauvorhaben errechnet. Seine Vorgehensweise hat der Sachverständige in der

mündlichen Anhörung ebenso plausibel beschrieben. Während er in seinem ersten

Gutachten lediglich einen Preis pro lfd. m .grob überschlägig geschätzt hat, hat er im

Ergänzungsgutachten zunächst genau die baulichen Arbeitsschritte ermittelt, sodann

die Maße und Massen festgestellt und anhand der ortsüblichen Preise die Kosten

berechnet.

Hierbei hat er bei den Einheitspreisen im Ergänzungsgutachten jeweils den Mittelwert zu

Grunde gelegt. Hinsichtlich der Einheitspreise können die Ergebnisse einer

Ausschreibung je nach Jahreszeit und Konjunktur bis zu 30 und 40 % nach oben und

unten schwanken. Bei der Sanierung der einen Hausseite beim Bauvorhaben L… straße

durch die Firma W… hat es sich zudem um die Gartenseite gehandelt, deren

Bearbeitung wegen der örtlichen Beschaffenheit (insbesondere Terrassen- und

Balkonanlagen) sehr viel aufwändiger ist als die übrigen Seiten. Eine bloße

Hochrechnung der dabei entstandenen Kosten ist nach den eindeutigen Feststellungen

des Sachverständigen nicht sachgerecht und lässt keine Aussage auf die insgesamt für

die Sanierung erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zu. Im Übrigen sind die Arbeiten

der Firma W… schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht von dieser,

sondern von der Wohnungseigentümergemeinschaft beauftragt und bezahlt worden,

sodass bei der Klägerin keine über einen tatsächlich erforderlichen Betrag

hinausgehenden Kosten angefallen sind, deren Ersatz sie unter Umständen bis zur Höhe

eines redlicherweise für erforderlich gehaltenen Betrages hätte verlangen können.

Aus der Aufstellung der einzelnen Arbeitsschritte des Sachverständigen ergibt sich

eindeutig, dass in der Kostenermittlung auch die Erdarbeiten und Außenarbeiten

einschließlich Bepflanzungsarbeiten mitberücksichtigt sind. Dies hat der

Sachverständige sowohl auf Seite 14 seines Ergänzungsgutachtens als auch bei seiner

mündlichen Anhörung nochmals ausdrücklich klargestellt. Entgegen der klägerischen

Annahme sind die hierauf entfallenden Kosten in dem vom Sachverständigen

ermittelten Mängelbeseitigungsbetrag bereits enthalten und nicht etwa - wie die Klägerin

meint - hinzuzurechnen.

Außerdem hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung ebenso

nachvollziehbar und überzeugend erklärt, dass er beim Aushub von einer

Mischkalkulation ausgegangen ist, nämlich jeweils 50 % Handschachtung und

Maschinenaushub. Hierbei kann das Erdreich auch auf dem Grundstück selbst gelagert

werden, sodass keine Mehrkosten anfallen, die sich bei zusätzliche Transportkosten

allenfalls auf 1.435,00 Euro (11,00 Euro/cbm) belaufen würden. Seine Feststellungen zur

Mindestbreite beim Aushub hat sich der Sachverständige in durch eine Auskunft der

Berufsgenossenschaft bestätigen lassen, wobei die Mindestbreite statt des von ihm

angesetzten 1 m sogar nur 0,50 m beträgt. Auch bei einer solchen Breite ist eine

ordnungsgemäße Abdichtung auf der Außenwand technisch möglich. In seiner

Preiskalkulation hat der Sachverständige auch ausdrücklich Kosten für einen Verbau mit

aufgenommen (vgl. S. 12 des Ergänzungsgutachtens).

Ferner hat der Sachverständige die Maße und Massen zutreffend festgestellt,

insbesondere anhand der Grundrisszeichnungen. Die von ihm hierbei errechnete Fläche

von 130,50 qm ist richtig. Sie entspricht bis auf die Kommastelle exakt der Fläche, die

die Klägerin selbst im Angebot des Beklagten zu 1) vom 27.08.1999 für das Haus R…

straße 4 bei den Positionen 1.2., 1.3., 1.5. und 1.7. geändert und errechnet hat (Bl. 36

ff., 164 ff. d. A.) und die auch nur abgerechnet worden ist (vgl. 3. Teilrechnung vom

12.11.1999, Bl. 278 ff. d. A.). Zutreffend ist der Sachverständige bei seiner

Flächenberechnung von einer Gesamtlänge von 43,5 m ausgegangen, wobei er die nicht

bearbeiteten Bereiche unter der Terrasse und im Hauseingangsbereich zu Recht

unberücksichtigt gelassen hat. Diese Bereiche müssten zwar bei einer vollständigen

Abdichtung gegen drückendes Wasser mitbearbeitet werden, sie waren jedoch im

Verhältnis der Vertragsparteien nicht Gegenstand der Beauftragung. An beiden

Bauvorhaben sind die Abdichtungsarbeiten vielmehr vereinbarungsgemäß im südlichen

Terrassenbereich und im nördlichen Hauseingangsbereich nicht erbracht worden. Sowohl

aus dem Gang der Vertragsverhandlungen als auch aus dem Wortlaut der Bauverträge

und den darin angegebenen Massen ergibt sich, dass die Klägerin den Beklagten zu 1)

gerade nicht mit einer vollständigen und lückenlosen Vertikalabdichtung des

Kellermauerwerkes beauftragt hat, sondern einvernehmlich der Eingangs- und

Terrassenbereich ausgespart geblieben ist. Beim Bauvorhaben R… straße hat sie den

Auftrag aus dem ihr am 27.08.1999 unterbreiteten Angebot mit fünf handschriftlichen

Änderungen erteilt (vgl. Bl. 36 ff. d. A.). Hierbei hat sie bei den einzelnen Positionen die

zunächst zum Ansatz gebrachten deutlich höheren Massen auf 130 qm reduziert

(Position 1.2., 1.3., 1.7. und Summe aus 1.5. und 1.6.). Die von ihr zum Ansatz

gebrachte qm-Zahl entspricht der vom Sachverständigen ermittelten Teilfläche.

Während von Auftragnehmerseite die Gesamtfläche angeboten worden ist - "144,48 qm"

(Bl. 36 ff) -, hat die Klägerin mit ihren handschriftlichen Änderungen nur eine teilweise

Ausführung - "130,00 qm" - beauftragt.

Der Sachverständige hat die auf die ausgeklammerten Bereiche entfallenden weiteren

Kosten außerdem zutreffend mit der Begründung nicht berücksichtigt, dass diese

sowieso entstehen. Es handelt sich bei den auf diese beiden Bereiche entfallenden

Folgekosten um sogenannte Sowiesokosten, die bei einer lückenlosen Beauftragung

sowieso und ohnehin entstanden wären, um die das Werk dementsprechend teurer

geworden wäre, die unter dem Gesichtspunkt ersparter Aufwendungen im Rahmen der

Differenzhypothese anzurechnen sind. Denn bei Nachbesserungskosten sind die

sogenannten Ohnehin- oder Sowiesokosten, um die das Werk teurer geworden wäre,

wenn es von Anfang an ordnungsgemäß hergestellt worden wäre, anzurechnen. In

Übereinstimmung mit dem Sachverständigen geht der Senat davon aus, dass die

derzeit entstehenden Kosten nicht höher sind als diejenigen, die damals im Falle einer

weitergehenden Beauftragung entstanden wären (§ 287 ZPO).

Die Feststellungen des Sachverständigen werden auch nicht durch das weitere

Vorbringen der Klägerin nach dessen Anhörung in Frage gestellt. Ihr Vortrag in den

Schriftsätzen vom 03.04. und 17.05.2006 ist nicht geeignet, seine nachvollziehbaren,

überzeugenden und damit zutreffenden Feststellungen zu erschüttern. Auch die als

Anlage hierzu eingereichten Vertragsangebote lassen nicht den Schluss auf höhere

erforderliche Nachbesserungskosten zu. Sie geben weder Anlass, an der Richtigkeit der

Feststellungen des Sachverständigen zu zweifeln noch ergänzend

Sachverständigenbeweis zu erheben.

Bei dem Bauvorhaben L… straße sind 50 % des Leistungsumfanges der R… straße

erbracht worden, sodass sich für die L… straße ein erforderlicher

Mängelbeseitigungsbetrag in Höhe von 19.125,00 Euro ergibt. Die Summe für beide

Bauvorhaben hat der Sachverständige zutreffend auf 57.375,00 Euro brutto beziffert,

sodass sich hieraus ein Nettobetrag in Höhe von 49.461,21 Euro errechnet. Dieser

Betrag ist notwendig aber auch ausreichend zur Durchführung der Mängelbeseitigung;

es handelt sich um den hierfür erforderlichen Geldbetrag (§ 249 BGB).

b) Auch nach der Veräußerung der in beiden Bauvorhaben befindlichen

Eigentumswohnungen steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Gestalt der

erforderlichen Mängelbeseitigungskosten aus § 13 Nr. 7 VOB/B zu und zwar selbst dann,

wenn sie diese Beträge tatsächlich nicht zur Nachbesserung verwendet. Der

werkvertragliche Schadensersatzanspruch erlischt nicht, wenn der Bauherr das

Grundstück, auf dem sich das mangelhafte Bauwerk befindet, veräußert, bevor er den

zur Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag erhält (BGH BauR 2004, 1617 f. sowie

Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rdnr. 1679 m.w.N.). Anders als bei der

Vorschussklage muss die Klägerin im Falle des geltend gemachten

Schadensersatzanspruches den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag weder

hierfür verwenden, darüber abrechnen noch eine Mängelbeseitigung überhaupt

durchführen, sondern sie kann den Schaden fiktiv berechnen.

c) Ein Anspruch auf Erstattung des Umsatzsteueranteils steht der Klägerin bei den

Mängelbeseitigungskosten indes nicht zu. Zum einen besteht ein solcher

Erstattungsanspruch nur, wenn und soweit die Umsatzsteuer tatsächlich angefallen ist (§

249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Danach ist die Erstattungspflicht hinsichtlich der Umsatzsteuer

ausgeschlossen, wenn die Geschädigte auf eine Reparatur verzichtet und lediglich auf

Gutachtenbasis eine fiktive Schadensberechnung vornimmt. Hiervon ist vorliegend

auszugehen. Ausweislich der von der Zeugin, Rechtsanwältin A… K…, überreichten

Vereinbarung zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft L… straße 3 und der

Klägerin vom 11./13.11.2002 sind sämtliche Gewährleistungsansprüche der

Wohnungseigentümergemeinschaft im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum und das

jeweilige Sondereigentum mit Ausnahme der Bodenplatte abgegolten (Ziff. 4 und 3 der

Vereinbarung) und zwar gegen Zahlung des dort in Ziff. 2 genannten Betrages von

5.000,00 Euro und Rückzahlung des in Ziff. 1 beschriebenen Betrages von 50.000,00 DM

nebst anteiligen Zinsen vom Notaranderkonto an den Wohnungseigentümer T… Hü….

Daraus ergibt sich, dass eine Nachbesserung der Vertikalabdichtung des

Kellermauerwerkes von der Klägerin gerade nicht mehr vorzunehmen ist und auch nicht

mehr erfolgt. Die vom Beklagten zu1) erbrachte Vertikalabdichtung des

Kellermauerwerkes gehört bereits nicht zu dem einzig ausgeklammerten Bereich der

Bodenplatte und die lediglich für diese bis zum 31.12.2004 verlängerte

Gewährleistungsfrist ist längst verstrichen, ohne dass dargetan noch in sonstiger Weise

ersichtlich ist, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft in unverjährter Zeit eine

Nachbesserung begehrt hat. Nach ihrem eigenen Vortrag will die Klägerin den

verlangten Geldbetrag auch anderweitig verwenden.

Zum anderen ist die Klägerin als Unternehmerin generell vorsteuerabzugsberechtigt.

Aus ihrem Vortrag zu § 4 Nr. 4 Buchst. a) UStG ergibt sich nichts anderes. Nach dieser

Vorschrift sind von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG fallenden Umsätzen diejenigen

steuerfrei, die unter das Grunderwerbsgesetz fallen. Dass die Klägerin derzeit überhaupt

bzw. noch ausschließlich solche Leistungen erbringt, hat sie weder hinreichend

substantiiert dargetan noch ist dies in sonstiger Weise ersichtlich. Vielmehr sprechen die

im Handelsregisterauszug (Bl. 273 ff. d. A.) und in ihrer Firmenbezeichnung enthaltenen

Angaben, namentlich Unternehmensberatung, Immobilienwirtschaft und Betreuung

gegen eine solche Begrenzung ihrer Geschäftstätigkeit.

5.2. Für die Beseitigung der abgetrockneten Feuchtigkeitsschäden im Kellerinnenbereich

der beiden Bauvorhaben steht der Klägerin ein Mängelbeseitigungsbetrag in Höhe von

insgesamt 4.351,85 Euro netto zu.

Der Sachverständige Me… hat die Kellerräume bei beiden Bauvorhaben, soweit

zugänglich, besichtigt und hierbei die einzelnen auf Seite 13 ff. seines Gutachtens

beschriebenen, allerdings bereits abgetrockneten Feuchtigkeitsschäden festgestellt, die

nach seinen weiteren Feststellungen auf Seite 33 lediglich malermäßig überarbeitet

werden müssen (Entfernen loser Farbe, Streichen der Kellerwände). Auf diese

Feststellungen des Sachverständigen wird verwiesen. Danach steht der Klägerin bei dem

Bauvorhaben R… straße der vom Sachverständigen grob überschlägig geschätzte und

von der Klägerin auch nur noch geltend gemachte Betrag in Höhe von 1.000,00 Euro zu.

Beim Bauvorhaben L… straße hat der Sachverständige M… die damals vorhandenen

Feuchtigkeitsschäden selbst unmittelbar begutachtet, was zur späteren Zeit beim

Sachverständigen Me… zum Teil nicht geschehen konnte. Der auf dieser Basis im

Ergänzungsgutachten vom 14.08.2002 (S. 5 f.) detailliert ermittelte Betrag in Höhe von

3.351,85 Euro verdient den Vorzug vor der nur überschlägigen und groben Schätzung

des Sachverständigen Me…. Allerdings beschränkt er sich aus den zuvor dargestellten

Gründen auf den Nettobetrag.

Es spricht generell eine Vermutung dafür, dass in örtlichem und zeitlichem

Zusammenhang mit der Missachtung von allgemein anerkannten Regeln der Technik

entstandene Schäden auf die Verletzung dieser Regeln zurückzuführen sind; die

Feuchtigkeitsschäden im Innern der beiden Bauvorhaben auf die entgegen den

allgemein anerkannten Regeln der Technik durchgeführten vertikale Bauwerksabdichtung

gegen drückendes Wasser. Der Sachverständige Me... hat zur Ursächlichkeit selbst keine

abschließenden Feststellungen getroffen. Die Ausführungen auf Seite 30 - 32 seines

Gutachtens können die beschriebene Vermutungswirkung nicht erschüttern. Die dort

dargestellten alternativen Schadensmöglichkeiten sind lediglich theoretischer Natur,

sodass sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die anderen dort angegebenen

Reserveursachen nicht ergibt. Dies hat der Sachverständige bei seiner mündlichen

Anhörung im Termin vom 29.03.2006 bestätigt.

5.3. Erstattungsfähig sind außerdem die tatsächlich angefallenen Vermessungskosten

des Vermessungsbüros D… und Kö…, die die Klägerin zur Mangelfeststellung für

erforderlich halten durfte und zwar ausweislich des Kostenbescheides vom 15.09.2002 in

Höhe von 296,54 Euro netto (Bl. 336 d. A.). Diesen Betrag hat sie hilfsweise zur

Begründung ihres Zahlungsantrages geltend gemacht.

5.4. Die Summe des erstattungsfähigen Gesamtschadens beläuft sich daher auf

54.109,60 Euro netto.

Der Beklagte zu 1) kann sich demgegenüber auch nicht mit Erfolg auf die Einrede der

Verjährung berufen, denn die Klägerin hat ihre Ansprüche insoweit rechtzeitig vor Ablauf

der vereinbarten fünfjährigen Gewährleistungsfrist gerichtlich geltend gemacht und zuvor

das selbständige Beweisverfahren eingeleitet.

6. Mit dem zuerkannten Betrag wird den berechtigten Interessen der Klägerin

ausreichend und vollumfänglich Rechnung getragen. Ein weitergehender

Zahlungsanspruch steht ihr gegen den Beklagten zu 1) unter keinem rechtlichen

Gesichtspunkt zu. Dies gilt auch für ihre angeblichen Folgeschäden. Im Übrigen sind ihre

Klage wegen des Zahlungsantrages und die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete

Berufung unbegründet.

6.1. Ein Anspruch auf Erstattung eines angeblichen Gewinnausfalls bei der Veräußerung

des Wohneigentums Nr. 6 des Bauvorhabens L… straße 3 an den Erwerber, T… Hü…, in

Höhe von 36.000,00 DM bzw. 18.406,50 Euro steht der Klägerin nicht zu. Der Beklagte

zu 1) hat sowohl die Entstehung des Gewinnausfalls als auch die Ursächlichkeit seines

Verhaltens bestritten. Einen Nachweis hat die Klägerin auch unter Berücksichtigung der

für eine haftungsausfüllende Kausalität geltenden Beweiserleichterungen nicht erbracht.

Zwar befindet sich in dem von der Klägerin allein zu Beweiszwecken angebotenen

notariellen Vertrag des Notars Dr. St… - UR-Nr. 003/2001 - vom 03.01.2001 in § 7 Ziff. 3

(Bl. 171 ff., 174 R d. A.) eine Klausel zur Kaufpreisreduzierung von 236.000,00 auf

200.000,00 DM. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Reduzierung des Kaufpreises

wegen einer vom Beklagten zu1) mangelhaft durchgeführten Bauwerksabdichtung

erfolgt ist. Der in dieser Regelung in Bezug genommene § 4 Ziff. 2 bezieht sich vielmehr

auf Nachbesserungsarbeiten an der östlichen Haushälfte, die nicht vom Beklagten zu1)

sondern von einer Drittfirma, der Firma M…-Bau bearbeitet worden ist. Auch die

ursprüngliche vertikale Bauwerksabdichtung ist nicht vom Beklagten zu 1) erbracht

worden, sondern er hat lediglich deren teilweise Nachbesserung übernommen. Zur

Verdeutlichung des vereinbarten und erbrachten Leistungsumfanges wird auf die

Zeichnungen (Bl. 358, 451 d. A.) verwiesen.

6.2. Aus demselben Grund besteht auch kein Anspruch auf Erstattung eines dem

Grunde und der Höhe nach bestrittenen angeblichen Zinsschadens von 6.974,00 Euro.

Die Klägerin ist auf das Bestreiten des Beklagten zu 1) hin auch insoweit für eine

Ursächlichkeit beweisfällig geblieben. Zwar befindet sich in § 4 Ziff. 2 des mit diesem

Erwerber abgeschlossenen notariellen Vertrages eines Klausel, wonach von dem nach §

3 zu zahlenden und nach § 4 Ziff. 1 auf das Notaranderkonto zu hinterlegenden

Kaufpreis in Höhe von 200.000,00 DM die restlichen 45.000,00 und weitere 5.000,00 DM

erst ausgezahlt werden sollten, sobald die Klägerin die dort im Einzelnen beschriebene

Nachbesserung erbracht hat (Bl. 173 und 173 R d. A.). Die dort für die Zahlung von

45.000,00 DM vorausgesetzten Arbeiten beziehen sich jedoch auf die östliche

Haushälfte dieses Bauvorhabens, für die der Beklagte zu 1) indes nicht zuständig

gewesen ist. Vielmehr hat die Klägerin sein diesbezügliches Angebot vom 21.12.2000

gerade nicht angenommen, sondern sie hat für diesen Bereich die Firma M…-Bau GmbH

beauftragt. Auch für die "malermäßige Innen-Wiederherstellung", die Bedingung für die

Zahlung weiterer 5.000,00 DM gewesen sein sollte, ist der Beklagte zu 1) nicht zuständig

gewesen.

Im Übrigen ist weder dargetan noch in sonstiger Weise ersichtlich, weshalb die Klägerin

nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Abschluss des notariellen Vertrages die

zur Voraussetzung einer Auszahlung des Restkaufpreises gemachten

Nachbesserungsarbeiten durchgeführt hat, obwohl sie selbst diese vertragliche

Verpflichtung eingegangen ist und ihr dies im Außenverhältnis gegenüber dem

Beklagten zu 1) auch im Rahmen einer Schadensminderungspflicht oblegen hat (§ 254

Abs. 2 BGB). Vielmehr hat sie die Arbeiten weder in angemessener Frist noch überhaupt

ausgeführt.

Außerdem hat die vom Senat vernommene Zeugin, Rechtsanwältin A… K… glaubhaft

bekundet, sie sei von der Wohnungseigentümergemeinschaft L… straße 3 im April 2001

mandatiert worden, um gegenüber der hiesigen Klägerin Gewährleistungsansprüche

hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums geltend zu machen. Zwischen der

Wohnungseigentümergemeinschaft und der Klägerin sei die von ihr in Kopie als Anlage

überreichte Vereinbarung vom 11./13.11.2002 abgeschlossen worden (Bl. 991 f.).

Darüber hinausgehende Angaben konnte die Zeugin auch auf Nachfrage des Senates

nicht machen, insbesondere ob über die zuvor beschriebenen, in § 4 Ziff. 2 des

notariellen Vertrages enthaltenen Gründe hinaus, der Erwerber T… Hü… gegenüber der

Klägerin Zurückbehaltungs- bzw. Leistungsverweigerungsrechte am Kaufpreisanteil in

Höhe von 50.000,00 DM wegen einer vom Beklagten zu 1) mangelhaft erbrachten

Abdichtung im Kellerbereich an der rechten bzw. westlichen Haushälfte ganz oder

teilweise geltend gemacht habe, bzw. wann und wie dies im Einzelnen erfolgt sei. Die

Bekundungen der Zeugin sind glaubhaft. Sie hat den Sachverhalt von sich aus,

anschaulich, widerspruchsfrei und ohne Belastungstendenz geschildert. Bedenken gegen

die Glaubwürdigkeit ihrer Person bestehen nicht. Angesichts dessen ist die Klägerin für

ihre diesbezügliche Behauptung beweisfällig geblieben. Ihr steht bereits dem Grunde

nach ein derartiger Erstattungsanspruch nicht zu. Im Übrigen ist die Klägerin für die

Höhe des geltend gemachten angeblichen Zinsschadens beweisfällig geblieben. Zur

Begründung nimmt der Senat auf seine folgenden Ausführungen zum angeblich

Darlehensvertrag und den Zinsanspruch unter Ziff. 6.5. f Bezug.

6.3. Auch ein hilfsweise zur Begründung des Zahlungsantrages geltend gemachte

Folgeschaden wegen eines angeblich entgangenen Gewinns beim Verkauf des

Wohneigentums Nr. 6 des Bauvorhabens R… straße 4 an Frau A… He… in Höhe von

16.105,75 Euro ist nicht erstattungsfähig. Die Klägerin hat auf das ausreichende

Bestreiten des Beklagten zu 1) hin keinen Nachweis erbracht, insbesondere dass der in §

3 Abs. 1 des notariellen Vertrages vom 26.11.2001 enthaltene Preis von 202.500,00 DM

(Bl. 567 ff. d. A.) wegen einer mangelhaften Leistung des Beklagten zu 1) niedriger

vereinbart worden sei. Auch der notarielle Vertrag selbst enthält dazu keinerlei

Regelungen. Die Klägerin ist daher schon für einen Kausalitätsnachweis beweisfällig

geblieben, nämlich ob und in wie weit die angebliche Kaufpreisreduzierung wegen der

mangelhaften Leistungen des Beklagten zu 1) erfolgt ist.

6.4. Einer Erstattungsfähigkeit sämtlicher zuvor unter dem Gliederungspunkt 6.

beschriebenen Positionen steht jedoch auch gemeinsam der Umstand entgegen, dass

der Klägerin jedenfalls kein Schaden mehr verblieben ist. Denn sie hat mit den bei der

Errichtung beider Bauvorhaben beauftragten Sonderfachleuten Dipl.-Ing. U… V… und

Dipl.-Ing. B… A… - in dem u. a. zwischen ihr und dem beauftragten Architekten R… S…

beim Brandenburgischen Oberlandesgericht zum Aktenzeichen 4 U 185/03 geführten

Berufungsverfahren, Az. des Landgerichts Potsdam 12 O 206/99 als Streithelfer zu 2)

und 3) bezeichnet -, den dort auf Seite 4 des Berufungsurteils vom 25.08.2004

erwähnten "Gesamtvergleich" über die Zahlung von 300.000,00 DM wegen der

mangelhaften Bauwerkserrichtung abgeschlossen, wovon auch die Folgeschäden wegen

einer mangelhaften Abdichtung mit umfasst sind, einschließlich des entgangenen

Gewinns und die hier geltend gemachten Positionen. Diese beiden ursprünglich

gewährleistungspflichtigen Sonderfachleute haften der Klägerin auch für die zusätzlichen

Kosten einer fehlgeschlagenen Mängelbeseitigung - hier der vom Beklagten zu1)

fehlerhaft durchgeführten Nachbesserung der vertikalen Abdichtung - und zwar als

Gesamtschuldner mit diesem selbst. Nachdem seitens der beiden Sonderfachleute auch

unstreitig der Vergleichsbetrag in Höhe von 300.000,00 DM an die Klägerin geleistet

worden ist, sind jedenfalls insoweit sämtliche Schadensersatzansprüche erloschen, denn

eine Erfüllung durch die Sonderfachleute wirkt auch für die übrigen Schuldner, hier die

Beklagten zu 1) und 2) (§§ 422 Abs. 1 Satz 1, 362 Abs. 1 BGB). Die Erfüllung durch zwei

dieser Gesamtschuldner entfaltet notwendigerweise Gesamtwirkung (vgl. Palandt-

Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 422 Rdnr. 1). Einen über den ihr bereits zugeflossenen

Betrag von 300.000,00 DM hinausgehenden Schaden hat die Klägerin weder

ansatzweise dargetan noch ist er in sonstiger Weise ersichtlich. Auf die zutreffende

Begründung des 4. Senates des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Ziff. II.2

Buchst. a) des Urteils wird ergänzend verwiesen.

6.5. Ein Anspruch auf Erstattung eines angeblichen Gewinnausfalls in Höhe von

20.000,00 Euro aus vermeintlich entgangenen Aktiengeschäften, den die Klägerin

"äußerst hilfsweise" mit dem Zahlungsantrag geltend gemacht hat, steht ihr nicht zu.

Insoweit handelt es sich bereits nach ihrem eigenen Vorbringen nicht um einen ihr

sondern um einen vermeintlich bei ihrem Prozessbevollmächtigten entstandenen

Schaden. Sie behauptet, dass dieser im Falle der rechtzeitigen Rückzahlung eines

angeblich von ihm gewährten Darlehens Aktiengeschäfte getätigt hätte, woraus sich ein

anteiliger Gewinn in dieser Höhe ergebe. Damit ist der Schaden in Gestalt des

entgangenen Gewinns nicht bei der Klägerin selbst, sondern allenfalls bei ihrem

Prozessbevollmächtigten eingetreten. Die Klägerin kann aber nur eine Zahlung des bei

ihr selbst entstandenen Schadens verlangen.

Darüber hinaus ist die Klägerin auf das Bestreiten des Beklagten zu 1) hin für einen

angeblich zwischen ihr und ihrem Prozessbevollmächtigten abgeschlossenen

Darlehensvertrag, die Darlehenshingabe und dessen ungetilgten Bestand beweisfällig

geblieben. Soweit sie sich auf einen sogenannten "Globalen Darlehensvertrag" vom

15.01.1995 nebst Anlage 1 mit Stand per 31.12.2000 (Bl. 226 ff. d. A.) - der die

bestehenden und künftigen Darlehensgewährungen habe einheitlich regeln sollen und

wonach sie sich verpflichtet habe, die in der Anlage 1 aufgeführten Darlehensbeträge in

Gestalt von Bargeldbeträgen von 748.784,26 DM und Überweisungsbeträgen in Höhe

von 1.044.810,00 DM einschließlich Zinsen in Höhe von 14,8 % p. a. bis spätestens

31.12.1997 zurückzuzahlen, anderenfalls zusätzlich 5 % Verzugszinsen p. a. fällig

würden -, eine Anlage 1 mit Stand per 29.02.2004 (Bl. 838 ff. d. A.) - wonach aus einem

offenen Darlehensbetrag in Höhe von 602.236,61 DM sowie offenen Zinsforderungen in

Höhe von 1.500.000,00 DM Zahlungsverpflichtungen in Höhe von 2.102.236,61 DM =

1.074.856,51 Euro resultierten -, und eine Vereinbarung vom 05.03.2004 (Bl. 845 d. A.) -

wonach sich die insgesamt offenen Zahlungsverpflichtungen noch auf 964.390,00 Euro

beliefen -, beruft, handelt es sich hierbei nicht um öffentliche Urkunden, sondern lediglich

um Kopien von Privaturkunden, die einen vollen Beweis nur in äußerer und formeller

Hinsicht erbringen, nämlich dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den

Ausstellern abgegeben sind, nicht aber auch bezüglich ihres materiellen Inhaltes; die

innere Beweiskraft unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung (vgl. Zöller-Geimer,

ZPO, 25. Aufl. § 416 Rdnr. 9 m.w.N.). Gleiches gilt für den Vertrag vom 12.12.2005 und

das Schreiben der Steuerberaterin H… Se… vom 16.06.2003 (Bl. 225 d. A.) - wonach

sich aus den ihr vorgelegten Unterlagen ergebe, dass bei der Klägerin seit 1998

Darlehensverpflichtungen von mehr als 500.000,00 Euro bestanden hätten, die nicht

unterschritten seien und die sich per 31.05.2003 gegenüber Darlehensgebern auf über

964.390,00 Euro einschließlich Zinsen beliefen -, ohne allerdings die im Plural

formulierten Darlehensgeber namentlich zu bezeichnen oder den klägerischen

Prozessbevollmächtigten hierbei mit zu erwähnen.

Der Senat ist nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon

überzeugt, dass im fraglichen Zeitraum tatsächlich Darlehen in der behaupteten Höhe

gegeben worden sind und ungetilgt fortbestanden haben, noch dazu in Gestalt von

Bargeldbeträgen von 748.784,26 DM ohne auch nur ansatzweise zu den näheren

Umständen dieser angeblichen Leistungen, namentlich der Herkunft der Bargeldbeträge

und den Grund der in dieser Höhe keineswegs üblichen Bargeldzahlungen sowie der

angeblichen Überweisungen in Höhe von mehr als 1 Mio. DM , namentlich von welchem

Konto auf welches Konto geleistet worden ist, vorzutragen oder entsprechend

Kontobelege oder Überweisungsträger vorzulegen, obwohl die Klägerin hierzu durchaus

in der Lage wäre, weil es sich doch vermeintlich um mit ihrem Prozessbevollmächtigten

abgeschlossene Geldgeschäfte gehandelt habe. Gleiches gilt für den Zweck der

angeblichen Darlehensgewährungen, namentlich wofür diese Mittel bestimmt gewesen

seien. Hinzu kommt, dass nicht dargetan ist, ob und in wie weit die aus der Veräußerung

des Wohneigentums der beiden Bauvorhaben erlangten Entgelte in einer den

angeblichen Darlehensbetrag übersteigenden Höhe tatsächlich zu dessen Tilgung

verwandt worden sind oder weshalb dies nicht geschehen ist. Gleiches gilt für den im

Rahmen des Gesamtvergleiches mit den beiden Sonderfachleuten zusätzlich

vereinnahmten Betrag von 300.000,00 DM. Im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht

(§ 254 Abs. 2 BGB) ist die Klägerin zudem gehalten gewesen, die vereinnahmten

Verkaufserlöse und den Vergleichsbetrag zur Tilgung der vermeintlichen Darlehen zu

verwenden.

Die danach verbleiben erheblichen und durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit ihres

Vortrages gehen zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin. Im Übrigen ist ein geeigneter

Beweisantritt hierzu nicht erfolgt. Der Zeugenbeweisantritt ihres Geschäftsführers zählt

nicht zu den zulässigen Beweismitteln im Rahmen des Zivilrechtsstreites. Ergänzend

verweist der Senat auf die zutreffenden Erwägungen des 4. Senates im Urteil vom

25.08.2004 Ziff. I.2. a) unter "Zinsschaden" S. 7 f..

Im Übrigen würde der Inhalt der Vereinbarung vom 05.03.2004 (Bl. 845 d. A.) auf eine

Insolvenzreife der Klägerin in Gestalt einer Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung

hindeuten (§§ 17, 19 InsO). Bestätigt sie doch dort unter Ziff. 3 seit Jahren im

Zahlungsverzug mit einem rückständigen Betrag per 08.10.2002 von deutlich höher als

600.000,00 Euro zu sein und einen angeblichen Gewinnausfall von 7.009.252,50 Euro per

05.03.2004 gegenüber ihrem Verfahrensbevollmächtigten zu schulden. Nach dem Inhalt

ihrer Erklärungen aus § 2 des "Globalen Darlehensvertrages" vom 15.01.1995 besitze sie

aber nur eine geringe Kreditwürdigkeit und eng begrenzte Sicherheiten. Der Senat

vermag nicht zu unterstellen, dass in Kenntnis dessen eine Insolvenzantragstellung

unterblieben ist (§ 64 Abs. 1 GmbHG, § 15 Abs. 1 InsO).

6.6. Aus den zuvor genannten Gründen ist auch der geltend gemachte Zinsanspruch

von 19,8 % "Zinsen und Zinseszinsen" nicht gerechtfertigt, sondern lediglich der

gesetzliche Zinssatz in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288

Abs. 1 BGB in der seit dem 01.05.2000 geltenden Fassung. Die

Schadensersatzforderung ist erst nach diesem Zeitpunkt - nämlich mit anwaltlichen

Schreiben vom 17./21.01.2002 unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung (Bl. 167 ff. d.

A.) -, fällig geworden (vgl. Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 1 EGBGB sowie Palandt-Heinrichs,

a.a.O., § 288 Rdnr. 1). In zeitlicher Hinsicht besteht der Zinsanspruch erst ab

Rechtshängigkeit, dem auf die Zustellung der Klageschrift (vgl. Bl. 19 d. A.) folgenden

Kalendertage, den 04.04.2002 (§§ 291, 286 Abs. 1, 284 BGB). Für einen früheren

Zinsbeginn fehlt es am Vortrag zu einem verzugsbegründenden Umstand, namentlich

einer Mahnung. Einem Zinseszinsanspruch steht die Regelung des § 289 Satz 1 BGB

entgegen.

6.7. Minderungsansprüche macht die Klägerin nicht mehr geltend. Dies hat sie

ausdrücklich mit Schriftsatz vom 07.07.2005, S. 5 (Bl. 831 d. A.), erklärt. Der

Sachverständige Me… hat in seinem Gutachten auf Seite 34 auch zutreffend

festgestellt, dass nach einer ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung ein mangelbedingter

Minderwert nicht verbleibt.

7. Die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Feststellungsklage ist unzulässig. Es

mangelt bereits an einem hierfür vorausgesetzten klägerischen Feststellungsinteresse

(§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin ist auf die ihr auch mögliche vorrangige Leistungsklage

zu verweisen. Ein Feststellungsinteresse ist zu verneinen, wenn der Schaden, der sich

aus dem Baumangel ergibt, der Höhe nach feststeht oder ohne Schwierigkeiten beziffert

werden kann und die Schadensentwicklung abgeschlossen ist (vgl. Werner/Pastor, a.a.O.,

Rdnr. 433 ff.). Dies ergibt sich vorliegend schon daraus, dass die Klägerin im Wege der

fiktiven Schadensberechnung auf Gutachtenbasis vorgeht, die streitgegenständlichen

Mängel nicht repariert hat, die beiden Bauvorhaben veräußert hat und weder konkret

dargetan noch in sonstiger Weise ersichtlich oder unter Beweis gestellt ist, dass die

Erwerber des jeweiligen Wohneigentums eine Nachbesserung verlangen. Vielmehr hat

sich die Klägerin mit den Erwerbern der L… straße 3 mit der Vereinbarung vom

11./13.11.2002 über die Zahlung eines Vergleichsbetrages verständigt, mit dem

sämtliche Gewährleistungsansprüche mit Ausnahme der Bodenplatte abgegolten sind,

also eine Nachbesserung gerade nicht mehr zu erfolgen hat. Die streitgegenständliche

vertikale Bauwerksabdichtung zählt weder zur Bodenplatte noch hat die

Wohnungseigentümergemeinschaft weitere Gewährleistungsansprüche innerhalb der

nach Ziff. 3 dieser Vereinbarung bis zum 31.12.2004 verlängerten Frist geltend

gemacht. Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des

Sachverständigen Me… stehen die Mängelbeseitigungskosten auch insgesamt fest.

Anhaltspunkte dafür, dass eine weitere Schadensentstehung wahrscheinlich ist, liegen

nicht vor. Jedenfalls könnte sich ein Feststellungsinteresse lediglich auf die künftig noch

entstehenden Schäden erstrecken und nicht auf die bereits entstandenen, weil insoweit

zumindest vorrangig Leistungsklage zu erheben ist.

B. Auch die gegen den jetzigen Beklagten zu 2) gerichtete Klage ist lediglich teilweise

zulässig und begründet. Der Klägerin steht ihm gegenüber ein Anspruch auf Feststellung

zur Tabelle wegen einer Zahlung in Höhe von 54.109,60 Euro nebst Zinsen zu. Dieser

Anspruch war der Klägerin gemäß ihrem Antrag gegenüber dem ordnungsgemäß

geladenen, aber unentschuldigt nicht erschienenen Beklagten zu 2) im Wege des

Teilversäumnisurteils zuzusprechen. Der frühere Beklagte zu 2) haftet der Klägerin für

die im Betriebe des Geschäftes des Beklagten zu 1) unter Buchst. A) dieses Urteils

dargestellten Verbindlichkeiten, nachdem er das von ihm erworbene Handelsgeschäft

unter der bisherigen Firma fortgeführt hat (§ 25 Abs. 1 Satz 1 HGB). Im Übrigen ist die

Klage wegen der Feststellung einer darüber hinausgehenden Zahlungsforderung

unbegründet sowie wegen des auch gegen den jetzigen Beklagten zu 2) weiterverfolgten

Zahlungsantrages aus Ziffer 1 und wegen des Feststellungsantrages zur Ersatzpflicht

aller gegenwärtigen und zukünftigen Schäden unzulässig.

1. Das gegen den früheren Beklagten zu 2) gerichtete Verfahren ist gemäß § 240 ZPO

durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss des Amtsgerichts Potsdam

vom 13.10.2005 zunächst unterbrochen worden (Bl. 885 ff. d. A.). Die

Unterbrechungswirkung beschränkte sich auf ihn. Denn wird über das Vermögen eines

einfachen Streitgenossen das Insolvenzverfahren eröffnet, und um solche handelt es

sich bei dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2), so tritt eine

Unterbrechung des Verfahrens nur in Bezug auf diesen ein (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 25.

Aufl., § 240 Rdnr. 7).

Eine Auslegung des klägerischen Schriftsatzes vom 09.03.2006 ergibt, dass sie

beabsichtigte, das Verfahren gegen den Insolvenzverwalter aufzunehmen (vgl. Bl. 955 d.

A.). Das Ende einer Unterbrechung erfolgt mit Aufnahme des Verfahrens durch

Einreichung eines Schriftsatzes bei Gericht und Zustellung von Amts wegen an den

Gegner (§ 250 ZPO). Die Befugnis zur Aufnahme und das weitere Verfahren richten sich

nach §§ 85 ff. InsO, die nach Aktiv- und Passivprozessen unterscheiden. Dabei kommt es

nicht auf die Parteirolle im Rechtsstreit, sondern auf den materiellen Inhalt des

Begehrens an. Ist wie vorliegend bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit

über Ansprüche, die auf eine Schmälerung der Insolvenzmasse abzielen, gegen den

früheren Beklagten zu 1) als Schuldner anhängig, ist sowohl der Insolvenzverwalter als

auch der Gläubiger, hier die Klägerin, umgehend zur Aufnahme befugt (§ 86 InsO).

Über die Ansprüche, die im Insolvenzverfahren Insolvenzforderungen im Sinne der §§ 39,

38 InsO darstellen, hat der Gläubiger seine Forderung im Feststellungsverfahren

zunächst zur Eintragung in die Insolvenztabelle anzumelden. Nachdem der

Insolvenzverwalter die Forderung bestritten hat, ist die Klägerin zur Aufnahme des

unterbrochenen Rechtsstreites befugt (§§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 2 InsO). Die bestrittene

Anmeldung muss, da Sachurteilsvoraussetzung für das Feststellungsverfahren, von der

Klägerin durch Vorlage des Tabellenauszuges nach § 179 Abs. 3, 1 InsO nachgewiesen

werden (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 240 Rdnr. 9 ff. m.w.N.). Nachdem der Senat hierauf

mit Verfügung vom 13.03.2006 unter Ziffer 1 hingewiesen hat (Bl. 984 d. A.) hat die

Klägerin mit Schriftsatz vom 14.03.2006 einen Auszug aus der Tabelle aus dem

Insolvenzverfahren vorgelegt, wonach eine Forderung in Höhe von 184.572,19 Euro

Mängelbeseitigungskosten, Zins- und Vermögensschäden angemeldet und vom

Verwalter bestritten worden sind (Bl. 972 d. A.).

Durch die wirksame Aufnahme des Verfahrens ist ein Ende der Unterbrechung erfolgt.

Durch sie ändert sich der Gegenstand des Rechtsstreites kraft Gesetzes (§ 180 Abs. 2

InsO). Die Klägerin hat ihren Klageantrag auf Feststellung der Forderung zur Tabelle

umzustellen (§ 175 InsO), z. B.: "Es wird festgestellt, dass dem Kläger im

Insolvenzverfahren über das Vermögen des … folgende Insolvenzforderung zusteht:

(Bezeichnung wie in der Anmeldung, § 181 InsO)"). Hierauf sind weder die Vorschriften

über die Klageänderung noch die Regeln des Parteiwechsels anzuwenden. Ihren

ursprünglichen Zahlungsantrag hat die Klägerin auf Hinweis des Senates im Termin vom

29.03.2006 zunächst entsprechend umgestellt, im Termin vom 31.05.2006 aber

daneben noch den Zahlungsantrag weiterverfolgt.

Die Feststellung zur Tabelle kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der

Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin

bezeichnet worden ist (§ 181 InsO). Ausweislich des Auszuges aus der Tabelle hat die

Klägerin dort einen Betrag in Höhe von 184.572,19 Euro Mängelbeseitigungskosten,

Zins- und Vermögensschäden angemeldet, sodass ihre Klage insoweit zulässig ist, im

darüber hinausgehenden Umfange, namentlich wegen des trotz Hinweises des Senates

ausdrücklich auch gegen den Beklagten zu 2) weiterverfolgten Feststellungsantrages zur

Ersatzpflicht sämtlicher gegenwärtiger und zukünftiger Schäden, indes nicht. Gemäß §

174 InsO kann eine Forderung zur Tabelle angemeldet, nach § 179 InsO nur für streitige

Forderungen eine Feststellung betrieben werden und nach § 181 InsO nur für die nach

Grund, Betrag und Rang der Forderung wie in der Anmeldung bezeichnet, eine

Feststellung seitens des Gerichtes erfolgen. Ein Feststellungsantrag zur Ersatzpflicht

gegenwärtiger und zukünftiger Schäden zählt hierzu indes nicht. Bereits hieraus ergibt

sich insoweit eine teilweise Unzulässigkeit der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten

Klage. Im Übrigen ist die Klage auch wegen des fehlenden Feststellungsinteresses

unzulässig. Auf die auch entsprechend geltenden Ausführungen unter Ziffer II. Buchst. A)

Ziff. 7 des Urteils nimmt der Senat zur Begründung Bezug.

Soweit die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage unzulässig ist, ist sie auch bei

einer Säumnis des Beklagten zu 2) durch kontradiktorisches Endurteil abzuweisen.

2. In der Sache hat die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage lediglich in Höhe von

54.109,60 Euro nebst Zinsen Erfolg. Denn der vormalige Beklagte zu 2) haftet als

Geschäfts- und Firmenübernehmer gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB für die im Geschäft

des früheren Inhabers, des Beklagten zu 1), begründeten Verbindlichkeiten, die - wie

unter dem Gliederungspunkt A ausgeführt – zwar in der genannten aber auch nur in

dieser Höhe bestehen. Insoweit ist der Beklagte zu 2) im Wege eines Versäumnisurteils

zu verurteilen. Im Übrigen ist die gegen ihn gerichtete Klage unschlüssig und als

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zu verurteilen. Im Übrigen ist die gegen ihn gerichtete Klage unschlüssig und als

unbegründet abzuweisen.

Wie unter Buchst. A) Ziff. 1. des Urteils ausgeführt, ist lediglich der Beklagte zu 1) auf

Auftragnehmerseite Vertragspartner der Bauverträge geworden, denn nur er ist zur Zeit

der jeweiligen Vertragsabschlüsse Inhaber der Firma "Fa. P. G… & Sohn" Fachbetrieb für

Bauwerksabdichtung bzw.- trockenlegung gewesen. Erst zeitlich danach hat der frühere

Beklagte zu 2) das Handelsgeschäft seines Vaters übernommen und unter der

bisherigen Bezeichnung fortgeführt. Ausweislich seiner Gewerbeanmeldung vom

04.09.2001 ist er seit dem 01.09.2001 alleiniger Inhaber der "Fa. G… & Sohn",

Fachbetrieb für Bauwerksabdichtung gewesen (Bl. 35 d. A.). Hierbei hat er nicht nur das

Handelsgeschäft unter der bisherigen Firmenbezeichnung fortgeführt, sondern auch die

angegebene Betriebsstätte, … straße 10, M…, und die angemeldeten Tätigkeiten

stimmen mit denen des Beklagten zu 1) überein. Dies ergibt sich aus einem Vergleich

der Gewerbeanmeldung mit den streitgegenständlichen Angeboten.

Nachdem er das Handelsgeschäft seines Vaters unter der bisherigen

Firmenbezeichnung fortgeführt hat, haftet der frühere Beklagte zu 2) als Übernehmer für

die "im Betrieb des Geschäftes begründeten Verbindlichkeiten", die sich gegenüber der

Klägerin auf 54.109,60 Euro nebst Zinsen belaufen, aber gleichfalls auf diesen Betrag

beschränkt sind. Zur Begründung nimmt der Senat in vollem Umfange auf die unter

dem vorangegangenen Gliederungspunkt A dargestellten Ausführungen und

Feststellungen Bezug, die auch gegenüber dem Beklagten zu 2) uneingeschränkt

Geltung entfalten, weil dessen Haftung als Übernehmer von der des Beklagten zu 1)

nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB abgeleitet ist.

Der Beklagte zu 1) als Veräußerer bleibt trotz des Überganges seines

Handelsgeschäftes auf den früheren Beklagten zu 2) als Erwerber aus den bis dahin

begründeten Geschäftsverbindlichkeiten verpflichtet (§ 26 HGB). Beide haften der

Klägerin als Gesamtschuldner (§ 421 ff. BGB). Nicht anderes gilt im Falle der Insolvenz

und der Aufnahme des unterbrochen Verfahrens gegenüber dem jetzigen Beklagten zu

2). Auch insoweit unterliegt die Haftung den Beschränkungen einer

Gesamtschuldnerschaft.

Am Ergebnis einer teilweisen Begründetheit und Unbegründetheit der Klage würde sich

selbst dann nichts ändern, wenn die streitgegenständlichen Bauverträge auf

Auftragnehmerseite durch eine aus dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten

zu 2) bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgeschlossen worden wären. Auch

dann hätte eine gegen beide Gesellschafter einer solchen Gesellschaft gerichtete Klage

nur in der zuerkannten Höhe Erfolg und auch beide würden als Gesamtschuldner haften

(§§ 705 ff., 421 ff. BGB). Auch in diesem Falle würden die unter dem Gliederungspunkt A

dieses Urteils dargestellten Erwägungen und Feststellungen uneingeschränkt gelten.

C. Die gegen die Beklagte zu 3) gerichtete Klage ist jedoch bereits mangels

Parteifähigkeit unzulässig.

Der Senat hat die Parteibezeichnung, die Antragstellung und das Vorbringen im

klägerischen Schriftsatz vom 07.07.2005 als subjektive Klageerweiterung auf

Beklagtenseite ausgelegt (Bl. 827 ff. d. A.). Dies ergibt sich auch aus dem

nachfolgenden Inhalt der klägerischen Schriftsätze und der Antragstellung in den

folgenden Terminen.

Eine angeblich aus dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) bestehende

Gesellschaft bürgerlichen Rechts, an der auf Seiten des früheren Beklagten zu 2)

nunmehr der jetzige Beklagte zu 2) beteiligt wäre, besteht nicht. Nachdem dies für den

Beklagten zu 1) sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen Verhandlung vom

29.03.2003 ausgeführt worden ist, hat die Klägerin weder ausreichend zur Existenz einer

solchen BGB-Gesellschaft vorgetragen noch ist dies in sonstiger Weise ersichtlich. Aus

dem Inhalt der abgeschlossenen Bauverträge ergibt sich dies indes, wie unter Punkt A

Ziffer 1 und Punkt B dieses Urteils ausgeführt nicht.

Existiert die Partei nicht, die verklagt wird, so ist die Klage als unzulässig auf dessen

Kosten abzuweisen, der das Verfahren gegen sie in Gang gebracht hat, hier die Klägerin.

Auch im Falle ihrer Existenz ist die gegen die Beklagte zu 3) gerichtete Klage hinsichtlich

der Feststellung einer Schadensersatzpflicht mangels Feststellungsinteresse unzulässig.

In der Sache hätte sie lediglich in Höhe eines gegenüber den Beklagten zu 1) und 2)

zuerkannten Umfange von 54.109,60 Euro nebst Zinsen Erfolg; im Übrigen wäre sie

unbegründet. Zur Begründung nimmt der Senat auf seine Ausführungen unter Buchst. A

dieses Urteils Bezug.

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D. Nach alledem war auf das teilweise erfolgreiche Rechtsmittel hin das angefochtene

Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange abzuändern. Die weitergehende

Berufung war zurückzuweisen. Denn die Klage ist auch in dem in der Berufungsinstanz

sowohl subjektiv als auch objektiv erweiterten Umfange lediglich teilweise zulässig und

begründet.

Nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 29.03.2006 auf die Bedenken

zur Zulässigkeit eines Teils der Klage hingewiesen hat, die Klägerin gegenüber dem

Beklagten zu 2) auch lediglich eine Feststellung zur Tabelle hinsichtlich der nach Grund

und Höhe bezeichneten Forderung beantragt, aber mit dem nachfolgenden Schriftsatz

vom 30.03.2006 zum Ausdruck gebracht hat, dass sie ihren Feststellungsantrag zur

Ersatzpflicht der Schäden weiterverfolgt (Bl. 1005 d. A.) und die Voraussetzengen für

den Erlass eines Teilurteils insoweit nicht vorlagen, war mit Beschluss vom 09.05.2006

die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen und der Verkündungstermin aufzuheben

(Bl. 1018 d. A.).

Die Kostenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils ergeben sich aus §§ 708

Nr. 2, 10, 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 Abs. 2

ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Der Streitwert für den Rechtsstreit I. Instanz wird unter teilweiser Abänderung der

landgerichtlichen Streitwertfestsetzung auf 153.002,34 Euro festgesetzt, wovon

148.002,34 Euro auf den zuletzt gestellten Zahlungsantrag (118.002,34 Euro +

30.000,00 Euro) und weitere 5.000,00 Euro auf den Feststellungsantrag entfallen (vgl.

Tatbestand S. 6 des landgerichtlichen Urteils, § 3 ZPO).

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird in Übereinstimmung mit dem zuvor

genannten Betrag und den Anträgen aus der Berufungsbegründungsschrift (Bl. 419 f. d.

A.) zunächst ebenfalls auf 153.002,34 Euro und ab dem 07.07.2005, Eingang des

klägerischen Schriftsatzes von diesem Tage bei Gericht, auf 226.021,88 Euro

festgesetzt. Die Klägerin hat neben dem Hauptanspruch in Höhe von 184.572,19 Euro

weitere Folgeschäden in Höhe von 343,99 Euro, 16.105,70 Euro und 20.000 Euro

hilfsweise zur Begründung des Zahlungsantrages geltend gemacht. Die hilfsweise

geltend gemachten Ansprüche sind mit dem Hauptanspruch zusammenzurechnen, weil

sie nicht denselben Gegenstand betreffen und über sie entschieden worden ist (45 Abs.

1 S. 2, 3 GKG n. F. bzw. § 19 Abs. 1 S. 2, 3 GKG a. F). Davon ist auszugehen, wenn der

Kläger einen Teil der aus mehreren Einzelpositionen bestehenden Ersatzforderung

geltend macht, diesen Teil aber mit die Klageforderung übersteigenden Einzelpositionen

in einem Stufenverhältnis begründet, über die teilweise negativ entschieden wird (vgl.

BGH NJW 1999, 3564 ff. sowie Anders/Gehle/Kunze Streitwertlexikon 4. Aufl. S. 101 f.,

wonach es sich um sog. verdeckte Hilfsanträge handelt). Den Wert des

Feststellungsantrages zur Ersatzpflicht weiterer Schäden bemisst der Senat gemäß § 3

ZPO auf 5.000,00 Euro.

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