Urteil des OLG Brandenburg vom 26.01.2004, 13 U 18/04

Aktenzeichen: 13 U 18/04

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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 13. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 14.06.2006

Normen: § 633 Abs 2 BGB, § 634 Nr 4 BGB, § 13 Nr 1 VOB B, § 13 Nr 7 VOB B

Aktenzeichen: 13 U 18/04

Dokumenttyp: Urteil

Baumangel: Bitumendickbeschichtung als Abdichtung gegen drückendes Wasser

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.01.2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - Az.: 4 O 182/02 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 54.109,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2002 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Klägerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen des C… P… G…, vormaliger Beklagten zu 2), …, Amtsgericht Potsdam - Az.: 35 IN 847/05 -, Insolvenzverwalter O… H…, …, folgende Insolvenzforderung zusteht:

54.109,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2002, Mängelbeseitigungskosten, Folgeschäden, Zinsen.

3. Hinsichtlich der Verurteilung zu Ziff. 1) + 2) haften die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

6. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Potsdam - Az.: 3 OH 5/01 - tragen die Klägerin 65 % und die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 35 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin 84 % und die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 16 %. Von ihren außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagten zu 1) und 2) jeweils 24 % selbst und die Klägerin 76 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3), soweit diese überhaupt angefallen sind, werden der Klägerin auferlegt.

7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung der Klägerin und die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweiligen Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe

I.

1Die Klägerin macht als Auftraggeberin gegenüber den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen einer mangelhaften vertikalen Bauwerksabdichtung gegen drückendes Wasser geltend.

2Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird mit nachfolgenden Ergänzungen und Änderungen Bezug genommen.

3Die Klägerin errichtete in T…, L… straße 3 und R… straße 4 jeweils ein Mehrfamilienhaus. Mit einer Nachbesserung der dort vorhandenen vertikalen Bauwerksabdichtung beauftragte sie die Firma "P. G… & Sohn" und zwar für das Mehrfamilienhaus L… straße

beauftragte sie die Firma "P. G… & Sohn" und zwar für das Mehrfamilienhaus L… straße 3 als teilweise Ausführung auf der Grundlage des Angebotes vom 11.08.1999 (Bl. 117 ff., 142 ff. d. A.) sowie für das Bauvorhaben R… straße 4 auf der Grundlage des Angebotes vom 01.09.1999 mit den jeweils vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorgenommenen handschriftlichen Änderungen und Ergänzungen (Bl. 36 ff., 164 ff. d. A.) und unter Einbeziehung der Bestimmungen der VOB/B. Firmeninhaber war zur damaligen Zeit der Beklagte zu 1). Die Verträge unterzeichnete auf Auftragnehmerseite der frühere Beklagte zu 2), der Sohn des Beklagten zu 1). In der Folgezeit meldete dieser unter dem 04.09.2001 sein Gewerbe an (Bl. 35 d. A.). Wegen des Zustandekommens und des Inhalts der hierbei getroffenen Vereinbarungen wird auf die Abschriften dieser Angebote und Verträge verwiesen.

4Zur Verdeutlichung des vereinbarten und erbrachten Leistungsumfanges wird ergänzend auf die von der Klägerin eingereichten Zeichnungen (Bl. 358 und 451 d. A.) Bezug genommen. An beiden Bauvorhaben wurden die Abdichtungsarbeiten im südlichen Terrassenbereich und im nördlichen Hauseingangsbereich nicht ausgeführt. Beim Bauvorhaben L… straße wurde die zweilagige Bitumendickbeschichtung nicht nur an der rechten Hausseite, sondern jeweils um die Ecken herum bis zum Eingangsbereich sowie bis vor die Balkontrennwand aufgebracht. Ein weiteres Angebot der Auftragnehmerin vom 21.12.2000 für das Bauvorhaben L… straße (Bl. 66 ff. d. A.) nahm die Klägerin nicht an, sondern sie beauftragte hiermit die Firma M… Bau GmbH. Für das Bauvorhaben R… straße legte die Auftragnehmerin zuletzt unter dem 12.11.1999 eine "dritte Teilrechnung" (Bl. 278 ff. d. A.).

5Nachdem sich Feuchtigkeitsschäden im Keller beim Bauvorhaben L… straße einstellten, leitete die Klägerin hinsichtlich dieses Bauvorhabens beim Landgericht Potsdam zum Az.: 3 OH 5/01 ein selbständiges Beweisverfahren ein. Nach Vorlage des dort vom Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) R… M… erstatteten Gutachtens forderte die Klägerin mit anwaltlichen Schreiben vom 17., 21.01. und 08.02.2002 erfolglos unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Mängelbeseitigung auf.

6Das Amtsgericht Potsdam hat mit Beschluss vom 13.10.2005 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des früheren Beklagten zu 2) eröffnet und den jetzigen Beklagten zu 2) als Insolvenzverwalter bestellt (Bl. 886 ff. d. A.). Mit Schriftsatz vom 09.03.2006 hat die Klägerin das Verfahren gegen den Insolvenzverwalter über das Vermögen des früheren Beklagten zu 2) - den jetzigen Beklagten zu 2) - aufgenommen (Bl. 955 f. d. A.).

7Die Klägerin hat beantragt,

8den Beklagten zu1) und den früheren Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 118.002,34 Euro und einen Teilbetrag von 30.000,00 Euro für eine merkantile Wertminderung nebst 19,8 % Zinsen und Zinseszinsen seit dem 1. Dezember 1999 zu zahlen;

9festzustellen, dass diese Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der sich aus der Erbringung unzulänglicher Abdichtungsarbeiten an den Mehrfamilienhäusern in T…., L… straße 3 und R… straße 4 durch die Beklagten noch ergeben wird.

10 Diese Beklagten haben beantragt,

11die Klage abzuweisen.

12 Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil der Klägerin die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht zustünden.

13 Gegen dieses ihr am 02.02.2004 zugestellte Urteil hat die Klägerin form- und fristgemäß am 04.02.2004 Berufung eingelegt und diese innerhalb der Berufungsfrist und zwar am 24.02.2004 begründet.

14 Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens hält sie die geltend gemachten Schadensersatzansprüche für gegeben. Sie behauptet, für den vereinbarten Lastanfall - Abdichtung gegen drückendes Wasser - sei die angebrachte zweilagige kunstmodifizierte Bitumendickbeschichtung völlig ungeeignet und nicht zulässig; sie sei weder DIN-gerecht noch entspreche sie in sonstiger Hinsicht den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik. Vielmehr hätte es bei dem Lastanfall drückendes Wasser einer weitergehenden Abdichtung bedurft, wie sie in der DIN 18195, Teil 6 beschrieben sei. Jedenfalls bei den vorliegenden örtlichen Verhältnissen - wie Gründungstiefe, Eintauchtiefe und Bodenverhältnisse - sei die zweilagige kunststoffmodifizierte

Eintauchtiefe und Bodenverhältnisse - sei die zweilagige kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung nicht geeignet. Außerdem sei die Bitumendickbeschichtung fehlerhaft ausgeführt worden.

15 Die Klägerin behauptet, die Kosten für eine fachgerechte Sanierung würden sich im Außenbereich auf 71.905,50 Euro zuzüglich weiterer 82.398,04 Euro für Erdarbeiten und Außenanlagen belaufen. Für die Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden im Inneren der beiden Bauvorhaben seien 4.888,15 Euro erforderlich. Außerdem sei ihr ein Zinsschaden in Höhe von 6.974,00 Euro und ein Gewinnausfall beim Verkauf des Wohneigentums an den Erwerber T… Hü… in Höhe von 18.406,50 Euro entstanden. Hieraus errechnet sie einen Zahlungsantrag in Höhe von 184.572,15 Euro, den sie hilfsweise mit Vermessungskosten der Firma D… in Höhe von 343,99 Euro und einem entgangenen Gewinn beim Verkauf des Wohneigentums an die Erwerberin He… in Höhe von 16.105,70 Euro sowie weiter hilfsweise mit einem erstrangigen Gewinnausfall in Höhe von 20.000,00 Euro wegen entgangenen Aktiengeschäften ihres Prozessbevollmächtigten begründet. Einen Anspruch auf Erstattung eines merkantilen Minderwertes macht die Klägerin nicht mehr geltend. Wegen der Zusammensetzung und Begründung der klägerischen Anträge wird im Übrigen auf ihre Schriftsätze vom 07.07.2005 nebst Anlagen (Bl. 827 ff. d. A.) und 30.03.2006 (Bl. 1005 f. d. A.), die dort in Bezug genommenen Schriftsätze sowie ihre Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2006 (Bl. 1075 ff. d. A.) verwiesen.

16 Die Klägerin beantragt,

17unter Abänderung des angefochtenen Urteils:

181. die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 184.572,19 EURO nebst 19,8 % Zinsen und Zinseszinsen ab dem 1. Dezember 1999 zu zahlen.

192. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 3) verpflichtet sind, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der sich aus der Erbringung unzulänglicher Abdichtungsarbeiten an den Mehrfamilienhäusern in T…, L… straße 3 und R… straße 4 durch die Beklagten bereits ergeben hat und noch ergeben wird.

203. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, im Insolvenzverfahren, Register-Nr.: P301/05, über das Vermögen des Herrn C… G… in die Insolvenztabelle die Forderung der Klägerin aufzunehmen, dass Herr C… G… zur Zahlung von 184.572,19 EURO nebst 19,8 % p . a. Zinsen und Zinseszinsen ab dem 01.12.1999 an die Klägerin verpflichtet ist.

214. Hilfsweise zu den Anträgen zu 1) und 3): Hilfsantrag über 16.449,19 EURO (siehe Seite 6 im Schriftsatz vom 07.07.2005 der Klägerin) und den äußerst hilfsweisen Hilfsantrag auf Schadensersatz/entgangenen Gewinn eines erststelligen Betrages über 20.000,00 EURO (s. auf S. 6 des Schriftsatzes vom 07.07.2005 der Klägerin ab Punkt 5).

22 Ferner beantragt sie, gegen die Beklagten zu 2) und 3) den Erlass eines Versäumnisurteils.

23 Der Beklagte zu 1) beantragt,

24die Berufung zurückzuweisen und die weitergehende Klage abzuweisen.

25 Unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt er das angefochtene Urteil. Die Beklagten zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) haben sowohl eine Mangelhaftigkeit der Bauleistungen als auch die geltend gemachten Schäden dem Grunde und der Höhe nach im Einzelnen bestritten sowie eine Ursächlichkeit der Leistungen hierfür.

26 Der Beklagte zu 1) stellt die Existenz einer aus ihm und dem früheren Beklagten zu 2) bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Abrede. Alleiniger Auftragnehmer der streitgegenständlichen Verträge sei er gewesen. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Inhalt seiner Angebote.

27 Die Akten aus dem selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Potsdam - Az.: 3 OH 5/01 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme, ferner das Retent zu dem u. a. zwischen der hiesigen Klägerin und dem beauftragten Architekten R… S… beim Brandenburgischen Oberlandesgericht zum Az.: 4 U 185/04 geführten Berufungsverfahren, Az. des Landgerichts Potsdam 12 O 206/99 und zwar insbesondere das Berufungsurteil vom 25.08.2004.

28 Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Hinweis- und Beweisbeschluss vom 09.06.2004 (Bl. 510 ff. d. A.) i.V.m. den Beschlüssen vom 07.09.2004 (Bl. 621 f. d. A.), 22.03. (Bl. 700 f. d. A.), 19.09. (Bl. 853 ff. d. A.) und 05.10.2005 (Bl. 872 f. d. A.) sowie gemäß Beweisbeschluss vom 29.03.2006 (Bl. 985 ff. d. A.), auf die verwiesen wird, durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens und Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. A… Me…, seiner mündlichen Anhörung sowie durch Vernehmung der Zeugen A… K…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Sachverständigengutachten vom 23.06.2005, das schriftliche Ergänzungsgutachten vom 13.12.2005 und das Sitzungsprotokoll vom 29.03.2006 nebst Anlagen (Bl. 985 ff. d. A.) Bezug genommen.

29 Der Senat hat darauf hingewiesen, dass und weshalb die Berufung teilweise Aussicht auf Erfolg verspricht und die Klage zum Teil unzulässig ist sowie den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.

30 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug genommen.

II.

31 Die zulässige Berufung hat lediglich im aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

32 A) Die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage ist teilweise zulässig und begründet.

33 Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten zu 1) ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 54.109,60 Euro nebst Zinsen gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B zu.

34 1. Zwischen der Klägerin als Auftraggeberin und dem Beklagten zu 1) als Auftragnehmer sind jeweils Bauverträge unter Einbeziehung der Bestimmungen der VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung zustande gekommen, mit denen der Beklagte zu 1) eine Nachbesserung der vorhandenen vertikalen Bauwerksabdichtungen an den klägerischen Bauvorhaben übernommen hat und zwar für das Mehrfamilienhaus L… straße 3 in T… als teilweise Ausführung (klägerseits behauptet: rechte Haushälfte, beklagtenseits behauptet: nur rechte Hausseite) auf der Grundlage des Angebots der damaligen Firma des Beklagten zu 1) vom 11.08.1999, unterzeichnet vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit den hierbei angegebenen handschriftlichen Änderungen und Ergänzungen (Bl. 117 ff., 142 ff. d. A.) sowie für das Bauvorhaben R… straße 4 auf der Grundlage der Angebote vom 27.08. und 01.09.1999 mit den vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorgenommenen handschriftlichen Änderungen und Ergänzungen (Bl. 36 ff., 164 ff. d. A.), wonach jeweils eine Abdichtung gegen drückendes Wasser vereinbart worden ist.

35 Vertragspartner auf Auftragnehmerseite ist hierbei nur der Beklagte zu 1) geworden und zwar handelnd unter seiner damaligen Einzelfirma "Fa. P. G… & Sohn", I… - Fachbetrieb für Bauwerksabdichtung bzw. - trockenlegung , jeweils vertreten durch den Beklagten zu 2). Wie sich aus den jeweiligen Vertragsurkunden ergibt, ist damals lediglich der Beklagte zu 1) Inhaber dieser Firma gewesen ist. Auf Seite 1 der jeweiligen Vertragsangebote ist im letzten Absatz neben der Firmenbezeichnung ausschließlich der Beklagte zu 1) als Inhaber bezeichnet. Hierbei handelte jeweils der in diesem Unternehmen auch tätige Beklagte zu 2) namens und in Vollmacht des Firmeninhabers, seines Vaters. Bei unternehmensbezogenen Geschäften geht im Zweifel und so auch vorliegend der Wille der Beteiligten dahin, den wahren Firmeninhaber zu berechtigen und zu verpflichten. Folgerichtig hat auch der Beklagte zu 1) handelnd unter seiner damaligen Firma u. a. die 3. Teilrechnung für die erbrachten Leistungen am Bauvorhaben R… straße 4 gelegt (Bl. 278 ff. d. A.). Eine Gewerbeanmeldung des Beklagten zu 2) ist erst zeitlich nach den Vertragsabschlüssen und zwar unter dem 04.09.2001 unter dieser Firmenbezeichnung erfolgt (Bl. 35 d. A.).

36 2. Der Beklagte zu 1) hat den Leistungsumfang beim Bauvorhaben R… straße erbracht und am Bauvorhaben L… straße nach seinem eigenen Vorbringen noch mehr ausgeführt, denn er hat eine zweilagige Bitumendickbeschichtung nicht nur an der rechten Hausseite, sondern auch jeweils um die Ecken herum bis vor die Balkontrennwand sowie bis zum Eingangsbereich aufgebracht. An beiden Bauvorhaben sind die Abdichtungsarbeiten im südlichen Terrassenbereich und im nördlichen Hauseingangsbereich vereinbarungsgemäß nicht ausgeführt worden. Zur Verdeutlichung des vereinbarten und erbrachten Leistungsumfanges wird ergänzend auf die von der Klägerin eingereichten Zeichnungen (Bl. 358 und 451 d. A.) verwiesen.

37 Für weitere Abdichtungsarbeiten am Bauvorhaben L… straße 3 hat der Beklagte zu 1) unter dem 21.12.2000 ein Angebot unterbreitet (Bl. 66 ff. d. A.), welches die Klägerin nicht angenommen hat. Sie hat vielmehr eine Drittfirma, die Firma M… Bau GmbH mit diesen hier nicht streitgegenständlichen Leistungen beauftragt.

38 Zwischenzeitlich hat die Wohnungseigentümergemeinschaft des Bauvorhabens L… straße 3 die Gartenfront einschließlich Balkon- und Terrassenbereich durch die Firma W… mit einer Dichtungsbahn gegen drückendes Wasser versehen lassen.

39 Für das Bauvorhaben R… straße hat der Beklagte zu1) zuletzt unter dem 12.11.1999 eine "3. Teilrechnung" gelegt (Bl. 278 ff. d. A.), sodass spätestens zu diesem Zeitpunkt von einer Beendigung der Leistungen auszugehen ist. Die Klägerin hat den vereinbarten Werklohn vollständig bezahlt, sodass mangels Vortrages zu einer förmlichen oder ausdrücklich erklärten Abnahme jedenfalls von einer konkludenten Abnahme auszugehen ist.

40 3. Nachdem sich Feuchtigkeitsschäden im Keller beim Bauvorhaben L… straße 3 eingestellt haben, hat die Klägerin hinsichtlich dieses Bauvorhabens beim Landgericht Potsdam zum Aktenzeichen 3 OH 5/01 das selbständige Beweisverfahren eingeleitet, in dem der Sachverständige Dipl.-Ing. (FH) R… M… unter dem 07.12.2001 ein schriftliches Gutachten erstattet hat, welches er unter dem 14.08.2002 ergänzt hat. Auf den Inhalt seiner Feststellungen wird verwiesen.

41 Nach Vorlage dieses Sachverständigengutachtens hat die Klägerin den Beklagten zu 1) mit den anwaltlichen Schreiben vom 17., 21.01. und 08.02.2002 (Bl. 167 ff. d. A.) erfolglos unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Die für Januar und Februar 2002 bestimmte Frist ist zur Durchführung von Abdichtungsarbeiten im Winter und während der Frostperiode unangemessen gewesen. Sie hat den Lauf einer für die Durchführung dieser Arbeiten mit maximal 1 Monat zu veranschlagenden angemessenen Frist, beginnend ab Mitte April 2002 - ab dem Zeitpunkt, ab dem üblicherweise nicht mehr mit einem Frosteinbruch zu rechnen ist -, in Gang gesetzt, die somit Mitte Mai 2002 ergebnislos verstrichen gewesen ist. Der Beklagte zu 1) hat die Durchführung der Mängelbeseitigung zudem sowohl vorprozessual verweigert als auch während des Prozesses seine Einstandspflicht dauernd und ernsthaft in Abrede gestellt.

42 4. Die erbrachte Werkleistung ist mangelhaft. Für den vertraglich vereinbarten Lastfall - Abdichtung gegen drückendes Wasser - ist die aufgebrachte zweilagige kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung unzulässig, weil sie weder bei Vertragsschluss noch zur Zeit der Abnahme oder innerhalb der Gewährleistungsfrist DIN-gerecht gewesen ist und nicht den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik entspricht, sondern mit Fehlern behaftet ist, die sowohl den Wert als auch die Tauglichkeit der Bauleistung erheblich mindern 13 Nr. 1 VOB/B).

43 4.1. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, das Werk so herzustellen, dass es nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Ein Baumangel setzt danach voraus, dass die Istbeschaffenheit hinter der Sollbeschaffenheit zurückbleibt und dadurch der Wert und/oder die Gebrauchstauglichkeit des Werkes beeinträchtigt werden. Der Begriff des Baumangels ist vor allem subjektiv zu verstehen, d. h. das Werk ist fehlerhaft, wenn es nicht die bei Vertragsschluss ausdrücklich oder stillschweigend vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Genügt die Werkleistung nicht diesen Anforderungen, ist sie mangelhaft und zwar auch dann, wenn die anerkannten Regeln der Technik im Übrigen eingehalten worden sind. Der Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen Gebrauch bestimmt sich dagegen objektiv, d. h. also danach, wie das Werk im Allgemeinen beschaffen sein muss, damit es den Ansprüchen eines Durchschnittsbauherren genügt. Der Auftragnehmer schuldet ein dauerhaft mangelfreies, zweckgerichtetes und funktionstaugliches Werk.

44 Hierbei gewinnen die allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik überragende Bedeutung. Sie stellen die Summe der im Bauwesen anerkannten wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen dar, die durchweg bekannt und als richtig und notwendig anerkannt sind. Es ist damit also stets eine echte Anerkennung in der Theorie und Praxis erforderlich, und zwar abgestellt auf den jeweiligen Einzelfall. Die allgemein anerkannte Regel der Technik muss in der Wissenschaft anerkannt und damit theoretisch richtig sein; sie muss ausnahmslos wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen und sich in der Praxis restlos durchgesetzt haben. Es ist nicht erforderlich, dass diese schriftlich niedergelegt ist. Allgemein anerkannte Regeln der Bautechnik

dass diese schriftlich niedergelegt ist. Allgemein anerkannte Regeln der Bautechnik enthalten u. a. die DIN-Normen; sie sind aber nicht hierauf beschränkt. DIN-Normen können die allgemein anerkannten Regeln der Technik widerspiegeln aber auch hinter ihnen zurückbleiben. Allerdings ist anerkannt, dass DIN-Normen die Vermutung für sich haben, die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiederzugeben. Diese Vermutung bedeutet eine echte Beweislaständerung mit der Folge, dass derjenige, der eine DIN- Norm zu Fall bringen will, beweispflichtig ist. Da sich die allgemein anerkannten Regeln der Technik ändern können, müssen sich die bauausführenden Kreise jeweils über die fortlaufenden Entwicklungen informieren. Ein DIN-Entwurf (Gelbdruck) signalisiert in der Regel, dass Vorsicht hinsichtlich der DIN-Normen geboten ist. Wer neue, vom Stand der Technik abweichende Wege beschreitet, muss als Fachunternehmer prüfen, dass er den gestellten Anforderungen gerecht wird und den Auftraggeber grundsätzlich aufklären. Ob eine allgemein anerkannte Regel der Bautechnik verletzt ist, kann im Zweifelsfall nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. Rdnr. 1453 ff. sowie Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 15. Aufl., § 4 VOB/B Rdnr. 39 ff. sowie § 13 Rdnr. 10 ff.).

45 Seit geraumer Zeit ist heftig die Frage diskutiert worden, ob und in wie weit die Abdichtung erdberührender Bauteile mit Bitumendickbeschichtung den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik entspricht. Mittlerweile hat die Bitumendickbeschichtung für einzelne Lastanfälle Eingang in die DIN 18195 gefunden. Zur allgemein anerkannten Regel der Bautechnik wird ein Baustoff oder eine Verfahrensweise jedoch erst dann, wenn sie überwältigende technische Anerkennung genießt und sich in der Praxis hinreichend bewährt hat. Bei DIN-Normen handelt es sich nicht um Rechtsnormen, sondern um privat-technische Regelwerke, die die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben können, aber auch hinter diesen zurückbleiben können (vgl. a.a.O. m.w. N.)

46 4.2. Vorliegend haben die Vertragsparteien für die durchzuführenden Abdichtungsarbeiten ausdrücklich den Lastfall drückendes Wasser vereinbart. Diese Auslegung ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Vereinbarungen als auch aus dem Sinn und Zweck und der beiderseitigen erkennbaren Interessenlage.

47 In dem vom Beklagten zu 1) unterbreiteten Angebot vom 11.08.1999 zum Bauvorhaben L… straße 3 ist zunächst in der Position 1.5 die Formulierung "Abdichtung Drück. Wasser, 2-lagig" enthalten. In der folgenden Formulierung "Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser …" ist das Wort "nicht" mit einem Kreuz versehen und gestrichen worden, wobei diese Änderung abgezeichnet wurde. Die Klägerin hat dieses Angebot auf S. 3 "mit 3 Änderungen" bestätigt, wozu die zuvor genannte Streichung zählt. Dies ist für die Auftragnehmerin auch so abgezeichnet worden (vgl. B. 117 ff. und 142 ff. d. A.).

48 Für das Bauvorhaben R… straße 4 hat die Klägerin den Auftrag laut Angebot vom 27.08.1999 mit "5 handschriftlichen Änderungen" erteilt, wobei sie bei den Positionen 1.2., 1.3. und 1.7 die angegeben Massen auf 130,00 qm reduziert, diese bei der Position 1.5. "Abdichtung drück. Wasser, 2-lagig…." ebenfalls auf 130,00 qm korrigiert und die Position 1.6. "Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit und nicht drückendes Wasser …" mit dem Zusatz "entfällt" gestrichen hat (Bl. 36 ff. d. A.). Diese handschriftlichen Änderungen sind sodann in die von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Vereinbarung vom 01.09.1999 übernommen worden (Bl. 164 ff. d. A.).

49 4.3. Bereits aus den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. A… Me… zur Beweisfrage I.1. Buchst. a) des Hinweis- und Beweisbeschlusses des Senates vom 09.06.2004 ergibt sich die Mangelhaftigkeit der Werkleistung.

50 Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 23.06.2005 diese Beweisfrage nachvollziehbar und überzeugend dahingehend beantwortet, dass für den vertraglich vereinbarten Lastfall - Abdichtung gegen drückendes Wasser - die zweilagige kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung nicht zulässig ist, weil sie nicht DINgerecht ist und nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Für den Lastfall drückendes Wasser hätte es nach den anerkannten Regeln der Technik einer Abdichtung gemäß DIN 18195 - 6, Ausgabe 1983 und 2000 bedurft. Für diesen Lastanfall ist dort eine Abdichtung mit Bitumendickbeschichtung gegen drückendes Wasser nicht gelistet, d. h. sie ist nicht zulässig. Auf die nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende, sondern von diesen abweichende Ausführung der Bauleistung hätte der Beklagte zu1) als Auftragnehmer eindeutig, konkret, unmissverständlich und rechtzeitig hinweisen müssen und die Klägerin ausreichend aufklären müssen.

51 Nach den Feststellungen des Sachverständigen wird die Planung und Ausführung von Abdichtungen in zwei Werken geregelt, der DIN 18195 und der Richtlinie für die Planung

Abdichtungen in zwei Werken geregelt, der DIN 18195 und der Richtlinie für die Planung und Ausführung von Abdichtungen erdberührender Bauteile mit kunststoffmodifizierten Bitumendickbeschichtungen. Lediglich die zuletzt genannte Richtlinie (verfasst von diversen Industrieverbänden, Ansprechpartner Deutsche Bauchemie e.V.) sieht sowohl in ihrer ersten Ausgabe mit Stand vom Juni 1997 als auch in ihrer zweiten Ausgabe mit Stand vom November 2001 auch für den Lastfall drückendes Wasser eine zweilagige kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung vor. Während die Bestimmungen der DIN 18195 den allgemeinen Stand der Technik widerspiegeln, weil sie sowohl in der Wissenschaft als auch von sachverständigen Kreisen als theoretisch richtig anerkannt worden sind und sich in der Praxis bewährt haben, kann bei den betreffenden Bestimmungen der Richtlinie davon nicht ausgegangen werden, weil sie sich nicht in allen Fachkreisen durchgesetzt und noch keine ausreichende Anerkennung in der Fachwelt gefunden hat, die theoretische Richtigkeit in der Wissenschaft nicht ausreichend anerkannt ist und von der Mehrzahl der Sachverständigen nicht akzeptiert wird.

52 Danach entspricht eine Bitumendickbeschichtung im Lastfall drückendes Wasser grundsätzlich nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Für diesen Lastanfall hätte es nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik einer Abdichtung gemäß DIN 18195 Teil 6 bedurft. Eine Abdichtung mit Bitumendickbeschichtung ist dort gegen drückendes Wasser nicht gelistet. Vielmehr hätte die Abdichtung mit den unter Punkt 6 (Ausgabe 1983) bzw. 8 (Ausgabe 2000) gelisteten Materialien erfolgen müssen, z. B. mit Bitumen-Schweißbahnen.

53 Der Senat folgt den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Me…, der diese detailliert, anschaulich und nachvollziehbar begründet hat. Demgegenüber vermag der Senat den Feststellungen des Sachverständigen M… zu dieser Frage nicht zu folgen; sie sind insoweit weder nachvollziehbar noch überzeugend, sondern widersprüchlich. Denn während er im selbständigen Beweisverfahren in seinem schriftlichen Gutachten vom 07.12.2001 zu der Feststellung gelangt ist, dass die vorhandene Bitumendickbeschichtung für den vereinbarten Lastfall drückendes Wasser nicht geeignet, nicht zulässig und nicht DIN-gerecht sei sowie entfernt werden müsse (S. 7 f. des Gutachtens), kommt er in seinem Ergänzungsgutachten vom 14.08.2002 zunächst ebenfalls zu dieser Einschätzung (dort S. 8 f.), meint jedoch dann fälschlicherweise, dass die gewählte Ausführungsart gleichwohl den anerkannten Regeln der Technik entspreche, weil sie in der Richtlinie für die Planung und Ausführung von Abdichtungen erdberührender Bauteile mit kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung vom August 1997 enthalten sei. Diese Regelungen der Richtlinie entsprechen jedoch gerade nicht, wie der Sachverständige Me… nachvollziehbar und überzeugend begründet hat, den allgemein anerkannten Regeln der Technik, weil sie weder in der Wissenschaft als theoretisch richtig anerkannt sind, noch sich restlos in der Praxis durchgesetzt und bewährt haben.

54 4.4. Die festgestellten Abdichtungsmängel sind auch wesentlich, weil sie sowohl die Gebrauchsfähigkeit als auch den Wert der Werkleistung erheblich beeinträchtigen. Dies ergibt sich bei mangelhaften Abdichtungsarbeiten im Erdbereich schon aus den damit verbundenen negativen Auswirkungen für die Haltbarkeit des Kellermauerwerkes und den von Feuchtigkeitsschäden ausgehenden negativen Einflüssen auf die Nutzungsmöglichkeit der dort befindlichen Räume, auch soweit es sich hierbei um einfache Keller- und Hobbyräume handelt.

55 4.5. Ein Verschulden des Auftragnehmers wird angesichts der feststehenden objektiven Mangelhaftigkeit der Werkleistung vermutet.

56 5. Nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B hat er den Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Instandhaltung oder Instandsetzung seine Bauleistung dient. Erstattungsfähig sind solche Schäden, die eng und unmittelbar mit seiner Bauleistung zusammenhängen, seinem Gewerk oder der Gesamtbauleistung unmittelbar anhaften, also Mangelschäden oder nahe Mangelfolgeschäden. Der Höhe nach ist hierbei ein Anspruch von insgesamt 54.109,60 Euro begründet, der sich wie nachfolgend beschrieben zusammensetzt. Ein weitergehender Schadensersatzanspruch steht der Klägerin indes nicht zu.

57 5.1. Die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten im Außenbereich belaufen sich für beide Bauvorhaben auf insgesamt 49.461,21 Euro netto.

58 a) Nachdem der Sachverständige Me… diese Kosten in seinem Gutachten (S. 32 f.) nur grob überschlägig geschätzt hatte, hat er diese in seinem Ergänzungsgutachten auf Seite 10 ff. für das Bauvorhaben R… straße unter Bezeichnung der einzelnen erforderlichen Arbeiten, bei Ermittlung der jeweiligen Massen, unter Angabe der

erforderlichen Arbeiten, bei Ermittlung der jeweiligen Massen, unter Angabe der jeweiligen Einheitspreise und der sich hieraus für die einzelnen Arbeitsschritte ergebenden Gesamtpreise detailliert ermittelt. Auf die Aufstellung des Sachverständigen auf S. 10 - 16 wird in vollem Umfange verwiesen. Eine Addition der einzelnen Positionen ergibt demnach einen Betrag in Höhe von 30.600,00 Euro. Als Nebenkosten für Architekten- und Ingenieurleistungen (Grundlagenermittlung, Planung, Ausschreibung und Bauüberwachung, sog. Planungs- und Bauleitungskosten) kommen weitere 7.650,00 Euro hinzu, sodass für das Bauvorhaben R… straße 4 Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 38.250,00 Euro entstehen. Angesichts des Umstandes, dass in der L… straße 3 50 % des Leistungsumfanges des Bauvorhabens R… straße 4 erbracht worden sind, belaufen sich die Mängelbeseitigungskosten hierfür auf 19.125,00 Euro. Die Summe für beide Bauvorhaben beträgt demnach 57.375,00 Euro. Bei seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 29.03.2006 hat der Sachverständige klargestellt, dass es sich hierbei um den Bruttobetrag handelt, sodass sich der erstattungsfähige Gesamtnettobetrag auf 49.461,21 Euro beläuft. Dies ergibt sich auch aus der Berechnung im Ergänzungsgutachten selbst.

59 Die Feststellungen des Sachverständigen Me… sind nachvollziehbar und überzeugend. Er hat in seinem Ergänzungsgutachten die im Einzelnen erforderlichen Arbeiten dezidiert, umfassend und erschöpfend beschrieben, die Mengen richtig und nachvollziehbar errechnet, die Preise zutreffend ermittelt, hieraus die Kosten für die einzelnen Arbeitsschritte abgeleitet und die Summe der Mängelbeseitigungskosten für das Bauvorhaben errechnet. Seine Vorgehensweise hat der Sachverständige in der mündlichen Anhörung ebenso plausibel beschrieben. Während er in seinem ersten Gutachten lediglich einen Preis pro lfd. m .grob überschlägig geschätzt hat, hat er im Ergänzungsgutachten zunächst genau die baulichen Arbeitsschritte ermittelt, sodann die Maße und Massen festgestellt und anhand der ortsüblichen Preise die Kosten berechnet.

60 Hierbei hat er bei den Einheitspreisen im Ergänzungsgutachten jeweils den Mittelwert zu Grunde gelegt. Hinsichtlich der Einheitspreise können die Ergebnisse einer Ausschreibung je nach Jahreszeit und Konjunktur bis zu 30 und 40 % nach oben und unten schwanken. Bei der Sanierung der einen Hausseite beim Bauvorhaben L… straße durch die Firma W… hat es sich zudem um die Gartenseite gehandelt, deren Bearbeitung wegen der örtlichen Beschaffenheit (insbesondere Terrassen- und Balkonanlagen) sehr viel aufwändiger ist als die übrigen Seiten. Eine bloße Hochrechnung der dabei entstandenen Kosten ist nach den eindeutigen Feststellungen des Sachverständigen nicht sachgerecht und lässt keine Aussage auf die insgesamt für die Sanierung erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zu. Im Übrigen sind die Arbeiten der Firma W… schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht von dieser, sondern von der Wohnungseigentümergemeinschaft beauftragt und bezahlt worden, sodass bei der Klägerin keine über einen tatsächlich erforderlichen Betrag hinausgehenden Kosten angefallen sind, deren Ersatz sie unter Umständen bis zur Höhe eines redlicherweise für erforderlich gehaltenen Betrages hätte verlangen können.

61 Aus der Aufstellung der einzelnen Arbeitsschritte des Sachverständigen ergibt sich eindeutig, dass in der Kostenermittlung auch die Erdarbeiten und Außenarbeiten einschließlich Bepflanzungsarbeiten mitberücksichtigt sind. Dies hat der Sachverständige sowohl auf Seite 14 seines Ergänzungsgutachtens als auch bei seiner mündlichen Anhörung nochmals ausdrücklich klargestellt. Entgegen der klägerischen Annahme sind die hierauf entfallenden Kosten in dem vom Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungsbetrag bereits enthalten und nicht etwa - wie die Klägerin meint - hinzuzurechnen.

62 Außerdem hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung ebenso nachvollziehbar und überzeugend erklärt, dass er beim Aushub von einer Mischkalkulation ausgegangen ist, nämlich jeweils 50 % Handschachtung und Maschinenaushub. Hierbei kann das Erdreich auch auf dem Grundstück selbst gelagert werden, sodass keine Mehrkosten anfallen, die sich bei zusätzliche Transportkosten allenfalls auf 1.435,00 Euro (11,00 Euro/cbm) belaufen würden. Seine Feststellungen zur Mindestbreite beim Aushub hat sich der Sachverständige in durch eine Auskunft der Berufsgenossenschaft bestätigen lassen, wobei die Mindestbreite statt des von ihm angesetzten 1 m sogar nur 0,50 m beträgt. Auch bei einer solchen Breite ist eine ordnungsgemäße Abdichtung auf der Außenwand technisch möglich. In seiner Preiskalkulation hat der Sachverständige auch ausdrücklich Kosten für einen Verbau mit aufgenommen (vgl. S. 12 des Ergänzungsgutachtens).

63 Ferner hat der Sachverständige die Maße und Massen zutreffend festgestellt, insbesondere anhand der Grundrisszeichnungen. Die von ihm hierbei errechnete Fläche

insbesondere anhand der Grundrisszeichnungen. Die von ihm hierbei errechnete Fläche von 130,50 qm ist richtig. Sie entspricht bis auf die Kommastelle exakt der Fläche, die die Klägerin selbst im Angebot des Beklagten zu 1) vom 27.08.1999 für das Haus R… straße 4 bei den Positionen 1.2., 1.3., 1.5. und 1.7. geändert und errechnet hat (Bl. 36 ff., 164 ff. d. A.) und die auch nur abgerechnet worden ist (vgl. 3. Teilrechnung vom 12.11.1999, Bl. 278 ff. d. A.). Zutreffend ist der Sachverständige bei seiner Flächenberechnung von einer Gesamtlänge von 43,5 m ausgegangen, wobei er die nicht bearbeiteten Bereiche unter der Terrasse und im Hauseingangsbereich zu Recht unberücksichtigt gelassen hat. Diese Bereiche müssten zwar bei einer vollständigen Abdichtung gegen drückendes Wasser mitbearbeitet werden, sie waren jedoch im Verhältnis der Vertragsparteien nicht Gegenstand der Beauftragung. An beiden Bauvorhaben sind die Abdichtungsarbeiten vielmehr vereinbarungsgemäß im südlichen Terrassenbereich und im nördlichen Hauseingangsbereich nicht erbracht worden. Sowohl aus dem Gang der Vertragsverhandlungen als auch aus dem Wortlaut der Bauverträge und den darin angegebenen Massen ergibt sich, dass die Klägerin den Beklagten zu 1) gerade nicht mit einer vollständigen und lückenlosen Vertikalabdichtung des Kellermauerwerkes beauftragt hat, sondern einvernehmlich der Eingangs- und Terrassenbereich ausgespart geblieben ist. Beim Bauvorhaben R… straße hat sie den Auftrag aus dem ihr am 27.08.1999 unterbreiteten Angebot mit fünf handschriftlichen Änderungen erteilt (vgl. Bl. 36 ff. d. A.). Hierbei hat sie bei den einzelnen Positionen die zunächst zum Ansatz gebrachten deutlich höheren Massen auf 130 qm reduziert (Position 1.2., 1.3., 1.7. und Summe aus 1.5. und 1.6.). Die von ihr zum Ansatz gebrachte qm-Zahl entspricht der vom Sachverständigen ermittelten Teilfläche. Während von Auftragnehmerseite die Gesamtfläche angeboten worden ist - "144,48 qm" (Bl. 36 ff) -, hat die Klägerin mit ihren handschriftlichen Änderungen nur eine teilweise Ausführung - "130,00 qm" - beauftragt.

64 Der Sachverständige hat die auf die ausgeklammerten Bereiche entfallenden weiteren Kosten außerdem zutreffend mit der Begründung nicht berücksichtigt, dass diese sowieso entstehen. Es handelt sich bei den auf diese beiden Bereiche entfallenden Folgekosten um sogenannte Sowiesokosten, die bei einer lückenlosen Beauftragung sowieso und ohnehin entstanden wären, um die das Werk dementsprechend teurer geworden wäre, die unter dem Gesichtspunkt ersparter Aufwendungen im Rahmen der Differenzhypothese anzurechnen sind. Denn bei Nachbesserungskosten sind die sogenannten Ohnehin- oder Sowiesokosten, um die das Werk teurer geworden wäre, wenn es von Anfang an ordnungsgemäß hergestellt worden wäre, anzurechnen. In Übereinstimmung mit dem Sachverständigen geht der Senat davon aus, dass die derzeit entstehenden Kosten nicht höher sind als diejenigen, die damals im Falle einer weitergehenden Beauftragung entstanden wären 287 ZPO).

65 Die Feststellungen des Sachverständigen werden auch nicht durch das weitere Vorbringen der Klägerin nach dessen Anhörung in Frage gestellt. Ihr Vortrag in den Schriftsätzen vom 03.04. und 17.05.2006 ist nicht geeignet, seine nachvollziehbaren, überzeugenden und damit zutreffenden Feststellungen zu erschüttern. Auch die als Anlage hierzu eingereichten Vertragsangebote lassen nicht den Schluss auf höhere erforderliche Nachbesserungskosten zu. Sie geben weder Anlass, an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen zu zweifeln noch ergänzend Sachverständigenbeweis zu erheben.

66 Bei dem Bauvorhaben L… straße sind 50 % des Leistungsumfanges der R… straße erbracht worden, sodass sich für die L… straße ein erforderlicher Mängelbeseitigungsbetrag in Höhe von 19.125,00 Euro ergibt. Die Summe für beide Bauvorhaben hat der Sachverständige zutreffend auf 57.375,00 Euro brutto beziffert, sodass sich hieraus ein Nettobetrag in Höhe von 49.461,21 Euro errechnet. Dieser Betrag ist notwendig aber auch ausreichend zur Durchführung der Mängelbeseitigung; es handelt sich um den hierfür erforderlichen Geldbetrag 249 BGB).

67 b) Auch nach der Veräußerung der in beiden Bauvorhaben befindlichen Eigentumswohnungen steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Gestalt der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten aus § 13 Nr. 7 VOB/B zu und zwar selbst dann, wenn sie diese Beträge tatsächlich nicht zur Nachbesserung verwendet. Der werkvertragliche Schadensersatzanspruch erlischt nicht, wenn der Bauherr das Grundstück, auf dem sich das mangelhafte Bauwerk befindet, veräußert, bevor er den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag erhält (BGH BauR 2004, 1617 f. sowie Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rdnr. 1679 m.w.N.). Anders als bei der Vorschussklage muss die Klägerin im Falle des geltend gemachten Schadensersatzanspruches den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag weder hierfür verwenden, darüber abrechnen noch eine Mängelbeseitigung überhaupt durchführen, sondern sie kann den Schaden fiktiv berechnen.

68 c) Ein Anspruch auf Erstattung des Umsatzsteueranteils steht der Klägerin bei den Mängelbeseitigungskosten indes nicht zu. Zum einen besteht ein solcher Erstattungsanspruch nur, wenn und soweit die Umsatzsteuer tatsächlich angefallen ist 249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Danach ist die Erstattungspflicht hinsichtlich der Umsatzsteuer ausgeschlossen, wenn die Geschädigte auf eine Reparatur verzichtet und lediglich auf Gutachtenbasis eine fiktive Schadensberechnung vornimmt. Hiervon ist vorliegend auszugehen. Ausweislich der von der Zeugin, Rechtsanwältin A… K…, überreichten Vereinbarung zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft L… straße 3 und der Klägerin vom 11./13.11.2002 sind sämtliche Gewährleistungsansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum und das jeweilige Sondereigentum mit Ausnahme der Bodenplatte abgegolten (Ziff. 4 und 3 der Vereinbarung) und zwar gegen Zahlung des dort in Ziff. 2 genannten Betrages von 5.000,00 Euro und Rückzahlung des in Ziff. 1 beschriebenen Betrages von 50.000,00 DM nebst anteiligen Zinsen vom Notaranderkonto an den Wohnungseigentümer T… Hü…. Daraus ergibt sich, dass eine Nachbesserung der Vertikalabdichtung des Kellermauerwerkes von der Klägerin gerade nicht mehr vorzunehmen ist und auch nicht mehr erfolgt. Die vom Beklagten zu1) erbrachte Vertikalabdichtung des Kellermauerwerkes gehört bereits nicht zu dem einzig ausgeklammerten Bereich der Bodenplatte und die lediglich für diese bis zum 31.12.2004 verlängerte Gewährleistungsfrist ist längst verstrichen, ohne dass dargetan noch in sonstiger Weise ersichtlich ist, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft in unverjährter Zeit eine Nachbesserung begehrt hat. Nach ihrem eigenen Vortrag will die Klägerin den verlangten Geldbetrag auch anderweitig verwenden.

69 Zum anderen ist die Klägerin als Unternehmerin generell vorsteuerabzugsberechtigt. Aus ihrem Vortrag zu § 4 Nr. 4 Buchst. a) UStG ergibt sich nichts anderes. Nach dieser Vorschrift sind von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG fallenden Umsätzen diejenigen steuerfrei, die unter das Grunderwerbsgesetz fallen. Dass die Klägerin derzeit überhaupt bzw. noch ausschließlich solche Leistungen erbringt, hat sie weder hinreichend substantiiert dargetan noch ist dies in sonstiger Weise ersichtlich. Vielmehr sprechen die im Handelsregisterauszug (Bl. 273 ff. d. A.) und in ihrer Firmenbezeichnung enthaltenen Angaben, namentlich Unternehmensberatung, Immobilienwirtschaft und Betreuung gegen eine solche Begrenzung ihrer Geschäftstätigkeit.

70 5.2. Für die Beseitigung der abgetrockneten Feuchtigkeitsschäden im Kellerinnenbereich der beiden Bauvorhaben steht der Klägerin ein Mängelbeseitigungsbetrag in Höhe von insgesamt 4.351,85 Euro netto zu.

71 Der Sachverständige Me… hat die Kellerräume bei beiden Bauvorhaben, soweit zugänglich, besichtigt und hierbei die einzelnen auf Seite 13 ff. seines Gutachtens beschriebenen, allerdings bereits abgetrockneten Feuchtigkeitsschäden festgestellt, die nach seinen weiteren Feststellungen auf Seite 33 lediglich malermäßig überarbeitet werden müssen (Entfernen loser Farbe, Streichen der Kellerwände). Auf diese Feststellungen des Sachverständigen wird verwiesen. Danach steht der Klägerin bei dem Bauvorhaben R… straße der vom Sachverständigen grob überschlägig geschätzte und von der Klägerin auch nur noch geltend gemachte Betrag in Höhe von 1.000,00 Euro zu.

72 Beim Bauvorhaben L… straße hat der Sachverständige M… die damals vorhandenen Feuchtigkeitsschäden selbst unmittelbar begutachtet, was zur späteren Zeit beim Sachverständigen Me… zum Teil nicht geschehen konnte. Der auf dieser Basis im Ergänzungsgutachten vom 14.08.2002 (S. 5 f.) detailliert ermittelte Betrag in Höhe von 3.351,85 Euro verdient den Vorzug vor der nur überschlägigen und groben Schätzung des Sachverständigen Me…. Allerdings beschränkt er sich aus den zuvor dargestellten Gründen auf den Nettobetrag.

73 Es spricht generell eine Vermutung dafür, dass in örtlichem und zeitlichem Zusammenhang mit der Missachtung von allgemein anerkannten Regeln der Technik entstandene Schäden auf die Verletzung dieser Regeln zurückzuführen sind; die Feuchtigkeitsschäden im Innern der beiden Bauvorhaben auf die entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik durchgeführten vertikale Bauwerksabdichtung gegen drückendes Wasser. Der Sachverständige Me... hat zur Ursächlichkeit selbst keine abschließenden Feststellungen getroffen. Die Ausführungen auf Seite 30 - 32 seines Gutachtens können die beschriebene Vermutungswirkung nicht erschüttern. Die dort dargestellten alternativen Schadensmöglichkeiten sind lediglich theoretischer Natur, sodass sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die anderen dort angegebenen Reserveursachen nicht ergibt. Dies hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 29.03.2006 bestätigt.

74 5.3. Erstattungsfähig sind außerdem die tatsächlich angefallenen Vermessungskosten des Vermessungsbüros D… und Kö…, die die Klägerin zur Mangelfeststellung für erforderlich halten durfte und zwar ausweislich des Kostenbescheides vom 15.09.2002 in Höhe von 296,54 Euro netto (Bl. 336 d. A.). Diesen Betrag hat sie hilfsweise zur Begründung ihres Zahlungsantrages geltend gemacht.

75 5.4. Die Summe des erstattungsfähigen Gesamtschadens beläuft sich daher auf 54.109,60 Euro netto.

76 Der Beklagte zu 1) kann sich demgegenüber auch nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen, denn die Klägerin hat ihre Ansprüche insoweit rechtzeitig vor Ablauf der vereinbarten fünfjährigen Gewährleistungsfrist gerichtlich geltend gemacht und zuvor das selbständige Beweisverfahren eingeleitet.

77 6. Mit dem zuerkannten Betrag wird den berechtigten Interessen der Klägerin ausreichend und vollumfänglich Rechnung getragen. Ein weitergehender Zahlungsanspruch steht ihr gegen den Beklagten zu 1) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Dies gilt auch für ihre angeblichen Folgeschäden. Im Übrigen sind ihre Klage wegen des Zahlungsantrages und die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Berufung unbegründet.

78 6.1. Ein Anspruch auf Erstattung eines angeblichen Gewinnausfalls bei der Veräußerung des Wohneigentums Nr. 6 des Bauvorhabens L… straße 3 an den Erwerber, T… Hü…, in Höhe von 36.000,00 DM bzw. 18.406,50 Euro steht der Klägerin nicht zu. Der Beklagte zu 1) hat sowohl die Entstehung des Gewinnausfalls als auch die Ursächlichkeit seines Verhaltens bestritten. Einen Nachweis hat die Klägerin auch unter Berücksichtigung der für eine haftungsausfüllende Kausalität geltenden Beweiserleichterungen nicht erbracht. Zwar befindet sich in dem von der Klägerin allein zu Beweiszwecken angebotenen notariellen Vertrag des Notars Dr. St… - UR-Nr. 003/2001 - vom 03.01.2001 in § 7 Ziff. 3 (Bl. 171 ff., 174 R d. A.) eine Klausel zur Kaufpreisreduzierung von 236.000,00 auf 200.000,00 DM. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Reduzierung des Kaufpreises wegen einer vom Beklagten zu1) mangelhaft durchgeführten Bauwerksabdichtung erfolgt ist. Der in dieser Regelung in Bezug genommene § 4 Ziff. 2 bezieht sich vielmehr auf Nachbesserungsarbeiten an der östlichen Haushälfte, die nicht vom Beklagten zu1) sondern von einer Drittfirma, der Firma M…-Bau bearbeitet worden ist. Auch die ursprüngliche vertikale Bauwerksabdichtung ist nicht vom Beklagten zu 1) erbracht worden, sondern er hat lediglich deren teilweise Nachbesserung übernommen. Zur Verdeutlichung des vereinbarten und erbrachten Leistungsumfanges wird auf die Zeichnungen (Bl. 358, 451 d. A.) verwiesen.

79 6.2. Aus demselben Grund besteht auch kein Anspruch auf Erstattung eines dem Grunde und der Höhe nach bestrittenen angeblichen Zinsschadens von 6.974,00 Euro. Die Klägerin ist auf das Bestreiten des Beklagten zu 1) hin auch insoweit für eine Ursächlichkeit beweisfällig geblieben. Zwar befindet sich in § 4 Ziff. 2 des mit diesem Erwerber abgeschlossenen notariellen Vertrages eines Klausel, wonach von dem nach § 3 zu zahlenden und nach § 4 Ziff. 1 auf das Notaranderkonto zu hinterlegenden Kaufpreis in Höhe von 200.000,00 DM die restlichen 45.000,00 und weitere 5.000,00 DM erst ausgezahlt werden sollten, sobald die Klägerin die dort im Einzelnen beschriebene Nachbesserung erbracht hat (Bl. 173 und 173 R d. A.). Die dort für die Zahlung von 45.000,00 DM vorausgesetzten Arbeiten beziehen sich jedoch auf die östliche Haushälfte dieses Bauvorhabens, für die der Beklagte zu 1) indes nicht zuständig gewesen ist. Vielmehr hat die Klägerin sein diesbezügliches Angebot vom 21.12.2000 gerade nicht angenommen, sondern sie hat für diesen Bereich die Firma M…-Bau GmbH beauftragt. Auch für die "malermäßige Innen-Wiederherstellung", die Bedingung für die Zahlung weiterer 5.000,00 DM gewesen sein sollte, ist der Beklagte zu 1) nicht zuständig gewesen.

80 Im Übrigen ist weder dargetan noch in sonstiger Weise ersichtlich, weshalb die Klägerin nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Abschluss des notariellen Vertrages die zur Voraussetzung einer Auszahlung des Restkaufpreises gemachten Nachbesserungsarbeiten durchgeführt hat, obwohl sie selbst diese vertragliche Verpflichtung eingegangen ist und ihr dies im Außenverhältnis gegenüber dem Beklagten zu 1) auch im Rahmen einer Schadensminderungspflicht oblegen hat 254 Abs. 2 BGB). Vielmehr hat sie die Arbeiten weder in angemessener Frist noch überhaupt ausgeführt.

81 Außerdem hat die vom Senat vernommene Zeugin, Rechtsanwältin A… K… glaubhaft bekundet, sie sei von der Wohnungseigentümergemeinschaft L… straße 3 im April 2001 mandatiert worden, um gegenüber der hiesigen Klägerin Gewährleistungsansprüche

mandatiert worden, um gegenüber der hiesigen Klägerin Gewährleistungsansprüche hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums geltend zu machen. Zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Klägerin sei die von ihr in Kopie als Anlage überreichte Vereinbarung vom 11./13.11.2002 abgeschlossen worden (Bl. 991 f.). Darüber hinausgehende Angaben konnte die Zeugin auch auf Nachfrage des Senates nicht machen, insbesondere ob über die zuvor beschriebenen, in § 4 Ziff. 2 des notariellen Vertrages enthaltenen Gründe hinaus, der Erwerber T… Hü… gegenüber der Klägerin Zurückbehaltungs- bzw. Leistungsverweigerungsrechte am Kaufpreisanteil in Höhe von 50.000,00 DM wegen einer vom Beklagten zu 1) mangelhaft erbrachten Abdichtung im Kellerbereich an der rechten bzw. westlichen Haushälfte ganz oder teilweise geltend gemacht habe, bzw. wann und wie dies im Einzelnen erfolgt sei. Die Bekundungen der Zeugin sind glaubhaft. Sie hat den Sachverhalt von sich aus, anschaulich, widerspruchsfrei und ohne Belastungstendenz geschildert. Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit ihrer Person bestehen nicht. Angesichts dessen ist die Klägerin für ihre diesbezügliche Behauptung beweisfällig geblieben. Ihr steht bereits dem Grunde nach ein derartiger Erstattungsanspruch nicht zu. Im Übrigen ist die Klägerin für die Höhe des geltend gemachten angeblichen Zinsschadens beweisfällig geblieben. Zur Begründung nimmt der Senat auf seine folgenden Ausführungen zum angeblich Darlehensvertrag und den Zinsanspruch unter Ziff. 6.5. f Bezug.

82 6.3. Auch ein hilfsweise zur Begründung des Zahlungsantrages geltend gemachte Folgeschaden wegen eines angeblich entgangenen Gewinns beim Verkauf des Wohneigentums Nr. 6 des Bauvorhabens R… straße 4 an Frau A… He… in Höhe von 16.105,75 Euro ist nicht erstattungsfähig. Die Klägerin hat auf das ausreichende Bestreiten des Beklagten zu 1) hin keinen Nachweis erbracht, insbesondere dass der in § 3 Abs. 1 des notariellen Vertrages vom 26.11.2001 enthaltene Preis von 202.500,00 DM (Bl. 567 ff. d. A.) wegen einer mangelhaften Leistung des Beklagten zu 1) niedriger vereinbart worden sei. Auch der notarielle Vertrag selbst enthält dazu keinerlei Regelungen. Die Klägerin ist daher schon für einen Kausalitätsnachweis beweisfällig geblieben, nämlich ob und in wie weit die angebliche Kaufpreisreduzierung wegen der mangelhaften Leistungen des Beklagten zu 1) erfolgt ist.

83 6.4. Einer Erstattungsfähigkeit sämtlicher zuvor unter dem Gliederungspunkt 6. beschriebenen Positionen steht jedoch auch gemeinsam der Umstand entgegen, dass der Klägerin jedenfalls kein Schaden mehr verblieben ist. Denn sie hat mit den bei der Errichtung beider Bauvorhaben beauftragten Sonderfachleuten Dipl.-Ing. U… V… und Dipl.-Ing. B… A… - in dem u. a. zwischen ihr und dem beauftragten Architekten R… S… beim Brandenburgischen Oberlandesgericht zum Aktenzeichen 4 U 185/03 geführten Berufungsverfahren, Az. des Landgerichts Potsdam 12 O 206/99 als Streithelfer zu 2) und 3)