Urteil des OLG Brandenburg vom 26.01.2004

OLG Brandenburg: stand der technik, wasser, nachbesserung, ausführung, anhörung, firmenbezeichnung, beweisverfahren, ausgabe, inhaber, wissenschaft

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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
13. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
13 U 18/04
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 633 Abs 2 BGB, § 634 Nr 4
BGB, § 13 Nr 1 VOB B, § 13 Nr 7
VOB B
Baumangel: Bitumendickbeschichtung als Abdichtung gegen
drückendes Wasser
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.01.2004 verkündete Urteil des
Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - Az.: 4 O 182/02 - teilweise
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 54.109,60 Euro nebst Zinsen
in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2002 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Klägerin im Insolvenzverfahren über das
Vermögen des C… P… G…, vormaliger Beklagten zu 2), …, Amtsgericht Potsdam - Az.:
35 IN 847/05 -, Insolvenzverwalter O… H…, …, folgende Insolvenzforderung zusteht:
54.109,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz
seit dem 04.04.2002, Mängelbeseitigungskosten, Folgeschäden, Zinsen.
3. Hinsichtlich der Verurteilung zu Ziff. 1) + 2) haften die Beklagten zu 1) und 2)
als Gesamtschuldner.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
6. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz einschließlich der Kosten des
selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Potsdam - Az.: 3 OH 5/01 - tragen die
Klägerin 65 % und die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 35 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Von den
Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin 84 %
und die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 16 %. Von ihren außergerichtlichen
Kosten tragen die Beklagten zu 1) und 2) jeweils 24 % selbst und die Klägerin 76 %. Die
außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3), soweit diese überhaupt angefallen sind,
werden der Klägerin auferlegt.
7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung der Klägerin und die Klägerin darf die
Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund
des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweiligen Gläubiger vor
der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Gründe
I.
Die Klägerin macht als Auftraggeberin gegenüber den Beklagten
Schadensersatzansprüche wegen einer mangelhaften vertikalen Bauwerksabdichtung
gegen drückendes Wasser geltend.
Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird mit nachfolgenden Ergänzungen und
Änderungen Bezug genommen.
Die Klägerin errichtete in T…, L… straße 3 und R… straße 4 jeweils ein Mehrfamilienhaus.
Mit einer Nachbesserung der dort vorhandenen vertikalen Bauwerksabdichtung
beauftragte sie die Firma "P. G… & Sohn" und zwar für das Mehrfamilienhaus L… straße
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beauftragte sie die Firma "P. G… & Sohn" und zwar für das Mehrfamilienhaus L… straße
3 als teilweise Ausführung auf der Grundlage des Angebotes vom 11.08.1999 (Bl. 117 ff.,
142 ff. d. A.) sowie für das Bauvorhaben R… straße 4 auf der Grundlage des Angebotes
vom 01.09.1999 mit den jeweils vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin
vorgenommenen handschriftlichen Änderungen und Ergänzungen (Bl. 36 ff., 164 ff. d. A.)
und unter Einbeziehung der Bestimmungen der VOB/B. Firmeninhaber war zur
damaligen Zeit der Beklagte zu 1). Die Verträge unterzeichnete auf Auftragnehmerseite
der frühere Beklagte zu 2), der Sohn des Beklagten zu 1). In der Folgezeit meldete
dieser unter dem 04.09.2001 sein Gewerbe an (Bl. 35 d. A.). Wegen des
Zustandekommens und des Inhalts der hierbei getroffenen Vereinbarungen wird auf die
Abschriften dieser Angebote und Verträge verwiesen.
Zur Verdeutlichung des vereinbarten und erbrachten Leistungsumfanges wird ergänzend
auf die von der Klägerin eingereichten Zeichnungen (Bl. 358 und 451 d. A.) Bezug
genommen. An beiden Bauvorhaben wurden die Abdichtungsarbeiten im südlichen
Terrassenbereich und im nördlichen Hauseingangsbereich nicht ausgeführt. Beim
Bauvorhaben L… straße wurde die zweilagige Bitumendickbeschichtung nicht nur an der
rechten Hausseite, sondern jeweils um die Ecken herum bis zum Eingangsbereich sowie
bis vor die Balkontrennwand aufgebracht. Ein weiteres Angebot der Auftragnehmerin
vom 21.12.2000 für das Bauvorhaben L… straße (Bl. 66 ff. d. A.) nahm die Klägerin nicht
an, sondern sie beauftragte hiermit die Firma M… Bau GmbH. Für das Bauvorhaben R…
straße legte die Auftragnehmerin zuletzt unter dem 12.11.1999 eine "dritte
Teilrechnung" (Bl. 278 ff. d. A.).
Nachdem sich Feuchtigkeitsschäden im Keller beim Bauvorhaben L… straße einstellten,
leitete die Klägerin hinsichtlich dieses Bauvorhabens beim Landgericht Potsdam zum
Az.: 3 OH 5/01 ein selbständiges Beweisverfahren ein. Nach Vorlage des dort vom
Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) R… M… erstatteten Gutachtens forderte die Klägerin
mit anwaltlichen Schreiben vom 17., 21.01. und 08.02.2002 erfolglos unter Fristsetzung
mit Ablehnungsandrohung zur Mängelbeseitigung auf.
Das Amtsgericht Potsdam hat mit Beschluss vom 13.10.2005 das Insolvenzverfahren
über das Vermögen des früheren Beklagten zu 2) eröffnet und den jetzigen Beklagten zu
2) als Insolvenzverwalter bestellt (Bl. 886 ff. d. A.). Mit Schriftsatz vom 09.03.2006 hat
die Klägerin das Verfahren gegen den Insolvenzverwalter über das Vermögen des
früheren Beklagten zu 2) - den jetzigen Beklagten zu 2) - aufgenommen (Bl. 955 f. d. A.).
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu1) und den früheren Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu
verurteilen, an sie 118.002,34 Euro und einen Teilbetrag von 30.000,00 Euro für eine
merkantile Wertminderung nebst 19,8 % Zinsen und Zinseszinsen seit dem 1.
Dezember 1999 zu zahlen;
festzustellen, dass diese Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin den weiteren
Schaden zu ersetzen, der sich aus der Erbringung unzulänglicher Abdichtungsarbeiten
an den Mehrfamilienhäusern in T…., L… straße 3 und R… straße 4 durch die Beklagten
noch ergeben wird.
Diese Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, hat das
Landgericht die Klage abgewiesen, weil der Klägerin die geltend gemachten
Schadensersatzansprüche nicht zustünden.
Gegen dieses ihr am 02.02.2004 zugestellte Urteil hat die Klägerin form- und fristgemäß
am 04.02.2004 Berufung eingelegt und diese innerhalb der Berufungsfrist und zwar am
24.02.2004 begründet.
Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens hält sie die geltend gemachten
Schadensersatzansprüche für gegeben. Sie behauptet, für den vereinbarten Lastanfall -
Abdichtung gegen drückendes Wasser - sei die angebrachte zweilagige kunstmodifizierte
Bitumendickbeschichtung völlig ungeeignet und nicht zulässig; sie sei weder DIN-gerecht
noch entspreche sie in sonstiger Hinsicht den allgemein anerkannten Regeln der
Bautechnik. Vielmehr hätte es bei dem Lastanfall drückendes Wasser einer
weitergehenden Abdichtung bedurft, wie sie in der DIN 18195, Teil 6 beschrieben sei.
Jedenfalls bei den vorliegenden örtlichen Verhältnissen - wie Gründungstiefe,
Eintauchtiefe und Bodenverhältnisse - sei die zweilagige kunststoffmodifizierte
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Eintauchtiefe und Bodenverhältnisse - sei die zweilagige kunststoffmodifizierte
Bitumendickbeschichtung nicht geeignet. Außerdem sei die Bitumendickbeschichtung
fehlerhaft ausgeführt worden.
Die Klägerin behauptet, die Kosten für eine fachgerechte Sanierung würden sich im
Außenbereich auf 71.905,50 Euro zuzüglich weiterer 82.398,04 Euro für Erdarbeiten und
Außenanlagen belaufen. Für die Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden im Inneren der
beiden Bauvorhaben seien 4.888,15 Euro erforderlich. Außerdem sei ihr ein Zinsschaden
in Höhe von 6.974,00 Euro und ein Gewinnausfall beim Verkauf des Wohneigentums an
den Erwerber T… Hü… in Höhe von 18.406,50 Euro entstanden. Hieraus errechnet sie
einen Zahlungsantrag in Höhe von 184.572,15 Euro, den sie hilfsweise mit
Vermessungskosten der Firma D… in Höhe von 343,99 Euro und einem entgangenen
Gewinn beim Verkauf des Wohneigentums an die Erwerberin He… in Höhe von 16.105,70
Euro sowie weiter hilfsweise mit einem erstrangigen Gewinnausfall in Höhe von 20.000,00
Euro wegen entgangenen Aktiengeschäften ihres Prozessbevollmächtigten begründet.
Einen Anspruch auf Erstattung eines merkantilen Minderwertes macht die Klägerin nicht
mehr geltend. Wegen der Zusammensetzung und Begründung der klägerischen Anträge
wird im Übrigen auf ihre Schriftsätze vom 07.07.2005 nebst Anlagen (Bl. 827 ff. d. A.)
und 30.03.2006 (Bl. 1005 f. d. A.), die dort in Bezug genommenen Schriftsätze sowie
ihre Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2006 (Bl. 1075 ff. d. A.)
verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils:
1. die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin
184.572,19 EURO nebst 19,8 % Zinsen und Zinseszinsen ab dem 1. Dezember 1999 zu
zahlen.
2. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 3) verpflichtet sind, der Klägerin den
weiteren Schaden zu ersetzen, der sich aus der Erbringung unzulänglicher
Abdichtungsarbeiten an den Mehrfamilienhäusern in T…, L… straße 3 und R… straße 4
durch die Beklagten bereits ergeben hat und noch ergeben wird.
3. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, im Insolvenzverfahren, Register-Nr.:
P301/05, über das Vermögen des Herrn C… G… in die Insolvenztabelle die Forderung
der Klägerin aufzunehmen, dass Herr C… G… zur Zahlung von 184.572,19 EURO nebst
19,8 % p . a. Zinsen und Zinseszinsen ab dem 01.12.1999 an die Klägerin verpflichtet
ist.
4. Hilfsweise zu den Anträgen zu 1) und 3): Hilfsantrag über 16.449,19 EURO
(siehe Seite 6 im Schriftsatz vom 07.07.2005 der Klägerin) und den äußerst hilfsweisen
Hilfsantrag auf Schadensersatz/entgangenen Gewinn eines erststelligen Betrages über
20.000,00 EURO (s. auf S. 6 des Schriftsatzes vom 07.07.2005 der Klägerin ab Punkt 5).
Ferner beantragt sie, gegen die Beklagten zu 2) und 3) den Erlass eines
Versäumnisurteils.
Der Beklagte zu 1) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die weitergehende Klage abzuweisen.
Unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt er das angefochtene
Urteil. Die Beklagten zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) haben sowohl eine
Mangelhaftigkeit der Bauleistungen als auch die geltend gemachten Schäden dem
Grunde und der Höhe nach im Einzelnen bestritten sowie eine Ursächlichkeit der
Leistungen hierfür.
Der Beklagte zu 1) stellt die Existenz einer aus ihm und dem früheren Beklagten zu 2)
bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Abrede. Alleiniger Auftragnehmer der
streitgegenständlichen Verträge sei er gewesen. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen
Inhalt seiner Angebote.
Die Akten aus dem selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Potsdam - Az.: 3
OH 5/01 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der
Beweisaufnahme, ferner das Retent zu dem u. a. zwischen der hiesigen Klägerin und
dem beauftragten Architekten R… S… beim Brandenburgischen Oberlandesgericht zum
Az.: 4 U 185/04 geführten Berufungsverfahren, Az. des Landgerichts Potsdam 12 O
206/99 und zwar insbesondere das Berufungsurteil vom 25.08.2004.
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Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Hinweis- und Beweisbeschluss vom 09.06.2004
(Bl. 510 ff. d. A.) i.V.m. den Beschlüssen vom 07.09.2004 (Bl. 621 f. d. A.), 22.03. (Bl.
700 f. d. A.), 19.09. (Bl. 853 ff. d. A.) und 05.10.2005 (Bl. 872 f. d. A.) sowie gemäß
Beweisbeschluss vom 29.03.2006 (Bl. 985 ff. d. A.), auf die verwiesen wird, durch
Einholung eines schriftlichen Gutachtens und Ergänzungsgutachtens des
Sachverständigen Dipl.-Ing. A… Me…, seiner mündlichen Anhörung sowie durch
Vernehmung der Zeugen A… K…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
das schriftliche Sachverständigengutachten vom 23.06.2005, das schriftliche
Ergänzungsgutachten vom 13.12.2005 und das Sitzungsprotokoll vom 29.03.2006 nebst
Anlagen (Bl. 985 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Senat hat darauf hingewiesen, dass und weshalb die Berufung teilweise Aussicht auf
Erfolg verspricht und die Klage zum Teil unzulässig ist sowie den Parteien Gelegenheit
zur Stellungnahme eingeräumt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen und die zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug
genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat lediglich im aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg; im
Übrigen ist sie unbegründet.
A) Die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage ist teilweise zulässig und begründet.
Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten zu 1) ein Schadensersatzanspruch in Höhe
von insgesamt 54.109,60 Euro nebst Zinsen gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B zu.
1. Zwischen der Klägerin als Auftraggeberin und dem Beklagten zu 1) als Auftragnehmer
sind jeweils Bauverträge unter Einbeziehung der Bestimmungen der VOB/B in der zum
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung zustande gekommen, mit denen
der Beklagte zu 1) eine Nachbesserung der vorhandenen vertikalen
Bauwerksabdichtungen an den klägerischen Bauvorhaben übernommen hat und zwar für
das Mehrfamilienhaus L… straße 3 in T… als teilweise Ausführung (klägerseits
behauptet: rechte Haushälfte, beklagtenseits behauptet: nur rechte Hausseite) auf der
Grundlage des Angebots der damaligen Firma des Beklagten zu 1) vom 11.08.1999,
unterzeichnet vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit den hierbei angegebenen
handschriftlichen Änderungen und Ergänzungen (Bl. 117 ff., 142 ff. d. A.) sowie für das
Bauvorhaben R… straße 4 auf der Grundlage der Angebote vom 27.08. und 01.09.1999
mit den vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorgenommenen handschriftlichen
Änderungen und Ergänzungen (Bl. 36 ff., 164 ff. d. A.), wonach jeweils eine Abdichtung
gegen drückendes Wasser vereinbart worden ist.
Vertragspartner auf Auftragnehmerseite ist hierbei nur der Beklagte zu 1) geworden und
zwar handelnd unter seiner damaligen Einzelfirma "Fa. P. G… & Sohn", I… - Fachbetrieb
für Bauwerksabdichtung bzw. - trockenlegung , jeweils vertreten durch den Beklagten zu
2). Wie sich aus den jeweiligen Vertragsurkunden ergibt, ist damals lediglich der Beklagte
zu 1) Inhaber dieser Firma gewesen ist. Auf Seite 1 der jeweiligen Vertragsangebote ist
im letzten Absatz neben der Firmenbezeichnung ausschließlich der Beklagte zu 1) als
Inhaber bezeichnet. Hierbei handelte jeweils der in diesem Unternehmen auch tätige
Beklagte zu 2) namens und in Vollmacht des Firmeninhabers, seines Vaters. Bei
unternehmensbezogenen Geschäften geht im Zweifel und so auch vorliegend der Wille
der Beteiligten dahin, den wahren Firmeninhaber zu berechtigen und zu verpflichten.
Folgerichtig hat auch der Beklagte zu 1) handelnd unter seiner damaligen Firma u. a. die
3. Teilrechnung für die erbrachten Leistungen am Bauvorhaben R… straße 4 gelegt (Bl.
278 ff. d. A.). Eine Gewerbeanmeldung des Beklagten zu 2) ist erst zeitlich nach den
Vertragsabschlüssen und zwar unter dem 04.09.2001 unter dieser Firmenbezeichnung
erfolgt (Bl. 35 d. A.).
2. Der Beklagte zu 1) hat den Leistungsumfang beim Bauvorhaben R… straße erbracht
und am Bauvorhaben L… straße nach seinem eigenen Vorbringen noch mehr
ausgeführt, denn er hat eine zweilagige Bitumendickbeschichtung nicht nur an der
rechten Hausseite, sondern auch jeweils um die Ecken herum bis vor die
Balkontrennwand sowie bis zum Eingangsbereich aufgebracht. An beiden Bauvorhaben
sind die Abdichtungsarbeiten im südlichen Terrassenbereich und im nördlichen
Hauseingangsbereich vereinbarungsgemäß nicht ausgeführt worden. Zur Verdeutlichung
des vereinbarten und erbrachten Leistungsumfanges wird ergänzend auf die von der
Klägerin eingereichten Zeichnungen (Bl. 358 und 451 d. A.) verwiesen.
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Für weitere Abdichtungsarbeiten am Bauvorhaben L… straße 3 hat der Beklagte zu 1)
unter dem 21.12.2000 ein Angebot unterbreitet (Bl. 66 ff. d. A.), welches die Klägerin
nicht angenommen hat. Sie hat vielmehr eine Drittfirma, die Firma M… Bau GmbH mit
diesen hier nicht streitgegenständlichen Leistungen beauftragt.
Zwischenzeitlich hat die Wohnungseigentümergemeinschaft des Bauvorhabens L…
straße 3 die Gartenfront einschließlich Balkon- und Terrassenbereich durch die Firma W…
mit einer Dichtungsbahn gegen drückendes Wasser versehen lassen.
Für das Bauvorhaben R… straße hat der Beklagte zu1) zuletzt unter dem 12.11.1999
eine "3. Teilrechnung" gelegt (Bl. 278 ff. d. A.), sodass spätestens zu diesem Zeitpunkt
von einer Beendigung der Leistungen auszugehen ist. Die Klägerin hat den vereinbarten
Werklohn vollständig bezahlt, sodass mangels Vortrages zu einer förmlichen oder
ausdrücklich erklärten Abnahme jedenfalls von einer konkludenten Abnahme
auszugehen ist.
3. Nachdem sich Feuchtigkeitsschäden im Keller beim Bauvorhaben L… straße 3
eingestellt haben, hat die Klägerin hinsichtlich dieses Bauvorhabens beim Landgericht
Potsdam zum Aktenzeichen 3 OH 5/01 das selbständige Beweisverfahren eingeleitet, in
dem der Sachverständige Dipl.-Ing. (FH) R… M… unter dem 07.12.2001 ein schriftliches
Gutachten erstattet hat, welches er unter dem 14.08.2002 ergänzt hat. Auf den Inhalt
seiner Feststellungen wird verwiesen.
Nach Vorlage dieses Sachverständigengutachtens hat die Klägerin den Beklagten zu 1)
mit den anwaltlichen Schreiben vom 17., 21.01. und 08.02.2002 (Bl. 167 ff. d. A.)
erfolglos unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Mängelbeseitigung
aufgefordert. Die für Januar und Februar 2002 bestimmte Frist ist zur Durchführung von
Abdichtungsarbeiten im Winter und während der Frostperiode unangemessen gewesen.
Sie hat den Lauf einer für die Durchführung dieser Arbeiten mit maximal 1 Monat zu
veranschlagenden angemessenen Frist, beginnend ab Mitte April 2002 - ab dem
Zeitpunkt, ab dem üblicherweise nicht mehr mit einem Frosteinbruch zu rechnen ist -, in
Gang gesetzt, die somit Mitte Mai 2002 ergebnislos verstrichen gewesen ist. Der
Beklagte zu 1) hat die Durchführung der Mängelbeseitigung zudem sowohl
vorprozessual verweigert als auch während des Prozesses seine Einstandspflicht
dauernd und ernsthaft in Abrede gestellt.
4. Die erbrachte Werkleistung ist mangelhaft. Für den vertraglich vereinbarten Lastfall -
Abdichtung gegen drückendes Wasser - ist die aufgebrachte zweilagige
kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung unzulässig, weil sie weder bei
Vertragsschluss noch zur Zeit der Abnahme oder innerhalb der Gewährleistungsfrist
DIN-gerecht gewesen ist und nicht den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik
entspricht, sondern mit Fehlern behaftet ist, die sowohl den Wert als auch die
Tauglichkeit der Bauleistung erheblich mindern (§ 13 Nr. 1 VOB/B).
4.1. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, das Werk so herzustellen, dass es nicht mit
Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach
dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Ein Baumangel setzt
danach voraus, dass die Istbeschaffenheit hinter der Sollbeschaffenheit zurückbleibt und
dadurch der Wert und/oder die Gebrauchstauglichkeit des Werkes beeinträchtigt werden.
Der Begriff des Baumangels ist vor allem subjektiv zu verstehen, d. h. das Werk ist
fehlerhaft, wenn es nicht die bei Vertragsschluss ausdrücklich oder stillschweigend
vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Genügt die Werkleistung nicht diesen
Anforderungen, ist sie mangelhaft und zwar auch dann, wenn die anerkannten Regeln
der Technik im Übrigen eingehalten worden sind. Der Wert oder die Tauglichkeit zu dem
gewöhnlichen Gebrauch bestimmt sich dagegen objektiv, d. h. also danach, wie das Werk
im Allgemeinen beschaffen sein muss, damit es den Ansprüchen eines
Durchschnittsbauherren genügt. Der Auftragnehmer schuldet ein dauerhaft
mangelfreies, zweckgerichtetes und funktionstaugliches Werk.
Hierbei gewinnen die allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik überragende
Bedeutung. Sie stellen die Summe der im Bauwesen anerkannten wissenschaftlichen,
technischen und handwerklichen Erfahrungen dar, die durchweg bekannt und als richtig
und notwendig anerkannt sind. Es ist damit also stets eine echte Anerkennung in der
Theorie und Praxis erforderlich, und zwar abgestellt auf den jeweiligen Einzelfall. Die
allgemein anerkannte Regel der Technik muss in der Wissenschaft anerkannt und damit
theoretisch richtig sein; sie muss ausnahmslos wissenschaftlichen Erkenntnissen
entsprechen und sich in der Praxis restlos durchgesetzt haben. Es ist nicht erforderlich,
dass diese schriftlich niedergelegt ist. Allgemein anerkannte Regeln der Bautechnik
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dass diese schriftlich niedergelegt ist. Allgemein anerkannte Regeln der Bautechnik
enthalten u. a. die DIN-Normen; sie sind aber nicht hierauf beschränkt. DIN-Normen
können die allgemein anerkannten Regeln der Technik widerspiegeln aber auch hinter
ihnen zurückbleiben. Allerdings ist anerkannt, dass DIN-Normen die Vermutung für sich
haben, die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiederzugeben. Diese Vermutung
bedeutet eine echte Beweislaständerung mit der Folge, dass derjenige, der eine DIN-
Norm zu Fall bringen will, beweispflichtig ist. Da sich die allgemein anerkannten Regeln
der Technik ändern können, müssen sich die bauausführenden Kreise jeweils über die
fortlaufenden Entwicklungen informieren. Ein DIN-Entwurf (Gelbdruck) signalisiert in der
Regel, dass Vorsicht hinsichtlich der DIN-Normen geboten ist. Wer neue, vom Stand der
Technik abweichende Wege beschreitet, muss als Fachunternehmer prüfen, dass er den
gestellten Anforderungen gerecht wird und den Auftraggeber grundsätzlich aufklären. Ob
eine allgemein anerkannte Regel der Bautechnik verletzt ist, kann im Zweifelsfall nur
durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden (vgl. Werner/Pastor,
Der Bauprozess, 10. Aufl. Rdnr. 1453 ff. sowie Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 15. Aufl., §
4 VOB/B Rdnr. 39 ff. sowie § 13 Rdnr. 10 ff.).
Seit geraumer Zeit ist heftig die Frage diskutiert worden, ob und in wie weit die
Abdichtung erdberührender Bauteile mit Bitumendickbeschichtung den allgemein
anerkannten Regeln der Bautechnik entspricht. Mittlerweile hat die
Bitumendickbeschichtung für einzelne Lastanfälle Eingang in die DIN 18195 gefunden.
Zur allgemein anerkannten Regel der Bautechnik wird ein Baustoff oder eine
Verfahrensweise jedoch erst dann, wenn sie überwältigende technische Anerkennung
genießt und sich in der Praxis hinreichend bewährt hat. Bei DIN-Normen handelt es sich
nicht um Rechtsnormen, sondern um privat-technische Regelwerke, die die anerkannten
Regeln der Technik wiedergeben können, aber auch hinter diesen zurückbleiben können
(vgl. a.a.O. m.w. N.)
4.2. Vorliegend haben die Vertragsparteien für die durchzuführenden
Abdichtungsarbeiten ausdrücklich den Lastfall drückendes Wasser vereinbart. Diese
Auslegung ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der
Vereinbarungen als auch aus dem Sinn und Zweck und der beiderseitigen erkennbaren
Interessenlage.
In dem vom Beklagten zu 1) unterbreiteten Angebot vom 11.08.1999 zum Bauvorhaben
L… straße 3 ist zunächst in der Position 1.5 die Formulierung "Abdichtung Drück. Wasser,
2-lagig" enthalten. In der folgenden Formulierung "Abdichtung gegen nicht drückendes
Wasser …" ist das Wort "nicht" mit einem Kreuz versehen und gestrichen worden, wobei
diese Änderung abgezeichnet wurde. Die Klägerin hat dieses Angebot auf S. 3 "mit 3
Änderungen" bestätigt, wozu die zuvor genannte Streichung zählt. Dies ist für die
Auftragnehmerin auch so abgezeichnet worden (vgl. B. 117 ff. und 142 ff. d. A.).
Für das Bauvorhaben R… straße 4 hat die Klägerin den Auftrag laut Angebot vom
27.08.1999 mit "5 handschriftlichen Änderungen" erteilt, wobei sie bei den Positionen
1.2., 1.3. und 1.7 die angegeben Massen auf 130,00 qm reduziert, diese bei der Position
1.5. "Abdichtung drück. Wasser, 2-lagig…." ebenfalls auf 130,00 qm korrigiert und die
Position 1.6. "Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit und nicht drückendes Wasser …" mit
dem Zusatz "entfällt" gestrichen hat (Bl. 36 ff. d. A.). Diese handschriftlichen
Änderungen sind sodann in die von beiden Vertragsparteien unterzeichnete
Vereinbarung vom 01.09.1999 übernommen worden (Bl. 164 ff. d. A.).
4.3. Bereits aus den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. A… Me… zur
Beweisfrage I.1. Buchst. a) des Hinweis- und Beweisbeschlusses des Senates vom
09.06.2004 ergibt sich die Mangelhaftigkeit der Werkleistung.
Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 23.06.2005 diese Beweisfrage
nachvollziehbar und überzeugend dahingehend beantwortet, dass für den vertraglich
vereinbarten Lastfall - Abdichtung gegen drückendes Wasser - die zweilagige
kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung nicht zulässig ist, weil sie nicht DIN-
gerecht ist und nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Für den
Lastfall drückendes Wasser hätte es nach den anerkannten Regeln der Technik einer
Abdichtung gemäß DIN 18195 - 6, Ausgabe 1983 und 2000 bedurft. Für diesen Lastanfall
ist dort eine Abdichtung mit Bitumendickbeschichtung gegen drückendes Wasser nicht
gelistet, d. h. sie ist nicht zulässig. Auf die nicht den allgemein anerkannten Regeln der
Technik entsprechende, sondern von diesen abweichende Ausführung der Bauleistung
hätte der Beklagte zu1) als Auftragnehmer eindeutig, konkret, unmissverständlich und
rechtzeitig hinweisen müssen und die Klägerin ausreichend aufklären müssen.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen wird die Planung und Ausführung von
Abdichtungen in zwei Werken geregelt, der DIN 18195 und der Richtlinie für die Planung
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Abdichtungen in zwei Werken geregelt, der DIN 18195 und der Richtlinie für die Planung
und Ausführung von Abdichtungen erdberührender Bauteile mit kunststoffmodifizierten
Bitumendickbeschichtungen. Lediglich die zuletzt genannte Richtlinie (verfasst von
diversen Industrieverbänden, Ansprechpartner Deutsche Bauchemie e.V.) sieht sowohl
in ihrer ersten Ausgabe mit Stand vom Juni 1997 als auch in ihrer zweiten Ausgabe mit
Stand vom November 2001 auch für den Lastfall drückendes Wasser eine zweilagige
kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung vor. Während die Bestimmungen der
DIN 18195 den allgemeinen Stand der Technik widerspiegeln, weil sie sowohl in der
Wissenschaft als auch von sachverständigen Kreisen als theoretisch richtig anerkannt
worden sind und sich in der Praxis bewährt haben, kann bei den betreffenden
Bestimmungen der Richtlinie davon nicht ausgegangen werden, weil sie sich nicht in
allen Fachkreisen durchgesetzt und noch keine ausreichende Anerkennung in der
Fachwelt gefunden hat, die theoretische Richtigkeit in der Wissenschaft nicht
ausreichend anerkannt ist und von der Mehrzahl der Sachverständigen nicht akzeptiert
wird.
Danach entspricht eine Bitumendickbeschichtung im Lastfall drückendes Wasser
grundsätzlich nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Für diesen Lastanfall
hätte es nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik einer Abdichtung gemäß
DIN 18195 Teil 6 bedurft. Eine Abdichtung mit Bitumendickbeschichtung ist dort gegen
drückendes Wasser nicht gelistet. Vielmehr hätte die Abdichtung mit den unter Punkt 6
(Ausgabe 1983) bzw. 8 (Ausgabe 2000) gelisteten Materialien erfolgen müssen, z. B. mit
Bitumen-Schweißbahnen.
Der Senat folgt den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Me…, der
diese detailliert, anschaulich und nachvollziehbar begründet hat. Demgegenüber vermag
der Senat den Feststellungen des Sachverständigen M… zu dieser Frage nicht zu folgen;
sie sind insoweit weder nachvollziehbar noch überzeugend, sondern widersprüchlich.
Denn während er im selbständigen Beweisverfahren in seinem schriftlichen Gutachten
vom 07.12.2001 zu der Feststellung gelangt ist, dass die vorhandene
Bitumendickbeschichtung für den vereinbarten Lastfall drückendes Wasser nicht
geeignet, nicht zulässig und nicht DIN-gerecht sei sowie entfernt werden müsse (S. 7 f.
des Gutachtens), kommt er in seinem Ergänzungsgutachten vom 14.08.2002 zunächst
ebenfalls zu dieser Einschätzung (dort S. 8 f.), meint jedoch dann fälschlicherweise, dass
die gewählte Ausführungsart gleichwohl den anerkannten Regeln der Technik
entspreche, weil sie in der Richtlinie für die Planung und Ausführung von Abdichtungen
erdberührender Bauteile mit kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung vom
August 1997 enthalten sei. Diese Regelungen der Richtlinie entsprechen jedoch gerade
nicht, wie der Sachverständige Me… nachvollziehbar und überzeugend begründet hat,
den allgemein anerkannten Regeln der Technik, weil sie weder in der Wissenschaft als
theoretisch richtig anerkannt sind, noch sich restlos in der Praxis durchgesetzt und
bewährt haben.
4.4. Die festgestellten Abdichtungsmängel sind auch wesentlich, weil sie sowohl die
Gebrauchsfähigkeit als auch den Wert der Werkleistung erheblich beeinträchtigen. Dies
ergibt sich bei mangelhaften Abdichtungsarbeiten im Erdbereich schon aus den damit
verbundenen negativen Auswirkungen für die Haltbarkeit des Kellermauerwerkes und
den von Feuchtigkeitsschäden ausgehenden negativen Einflüssen auf die
Nutzungsmöglichkeit der dort befindlichen Räume, auch soweit es sich hierbei um
einfache Keller- und Hobbyräume handelt.
4.5. Ein Verschulden des Auftragnehmers wird angesichts der feststehenden objektiven
Mangelhaftigkeit der Werkleistung vermutet.
5. Nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B hat er den Schaden an der baulichen Anlage zu
ersetzen, zu deren Instandhaltung oder Instandsetzung seine Bauleistung dient.
Erstattungsfähig sind solche Schäden, die eng und unmittelbar mit seiner Bauleistung
zusammenhängen, seinem Gewerk oder der Gesamtbauleistung unmittelbar anhaften,
also Mangelschäden oder nahe Mangelfolgeschäden. Der Höhe nach ist hierbei ein
Anspruch von insgesamt 54.109,60 Euro begründet, der sich wie nachfolgend
beschrieben zusammensetzt. Ein weitergehender Schadensersatzanspruch steht der
Klägerin indes nicht zu.
5.1. Die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten im Außenbereich belaufen sich für
beide Bauvorhaben auf insgesamt 49.461,21 Euro netto.
a) Nachdem der Sachverständige Me… diese Kosten in seinem Gutachten (S. 32 f.) nur
grob überschlägig geschätzt hatte, hat er diese in seinem Ergänzungsgutachten auf
Seite 10 ff. für das Bauvorhaben R… straße unter Bezeichnung der einzelnen
erforderlichen Arbeiten, bei Ermittlung der jeweiligen Massen, unter Angabe der
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erforderlichen Arbeiten, bei Ermittlung der jeweiligen Massen, unter Angabe der
jeweiligen Einheitspreise und der sich hieraus für die einzelnen Arbeitsschritte
ergebenden Gesamtpreise detailliert ermittelt. Auf die Aufstellung des Sachverständigen
auf S. 10 - 16 wird in vollem Umfange verwiesen. Eine Addition der einzelnen Positionen
ergibt demnach einen Betrag in Höhe von 30.600,00 Euro. Als Nebenkosten für
Architekten- und Ingenieurleistungen (Grundlagenermittlung, Planung, Ausschreibung
und Bauüberwachung, sog. Planungs- und Bauleitungskosten) kommen weitere 7.650,00
Euro hinzu, sodass für das Bauvorhaben R… straße 4 Mängelbeseitigungskosten in Höhe
von 38.250,00 Euro entstehen. Angesichts des Umstandes, dass in der L… straße 3 50
% des Leistungsumfanges des Bauvorhabens R… straße 4 erbracht worden sind,
belaufen sich die Mängelbeseitigungskosten hierfür auf 19.125,00 Euro. Die Summe für
beide Bauvorhaben beträgt demnach 57.375,00 Euro. Bei seiner mündlichen Anhörung
im Termin vom 29.03.2006 hat der Sachverständige klargestellt, dass es sich hierbei um
den Bruttobetrag handelt, sodass sich der erstattungsfähige Gesamtnettobetrag auf
49.461,21 Euro beläuft. Dies ergibt sich auch aus der Berechnung im
Ergänzungsgutachten selbst.
Die Feststellungen des Sachverständigen Me… sind nachvollziehbar und überzeugend.
Er hat in seinem Ergänzungsgutachten die im Einzelnen erforderlichen Arbeiten
dezidiert, umfassend und erschöpfend beschrieben, die Mengen richtig und
nachvollziehbar errechnet, die Preise zutreffend ermittelt, hieraus die Kosten für die
einzelnen Arbeitsschritte abgeleitet und die Summe der Mängelbeseitigungskosten für
das Bauvorhaben errechnet. Seine Vorgehensweise hat der Sachverständige in der
mündlichen Anhörung ebenso plausibel beschrieben. Während er in seinem ersten
Gutachten lediglich einen Preis pro lfd. m .grob überschlägig geschätzt hat, hat er im
Ergänzungsgutachten zunächst genau die baulichen Arbeitsschritte ermittelt, sodann
die Maße und Massen festgestellt und anhand der ortsüblichen Preise die Kosten
berechnet.
Hierbei hat er bei den Einheitspreisen im Ergänzungsgutachten jeweils den Mittelwert zu
Grunde gelegt. Hinsichtlich der Einheitspreise können die Ergebnisse einer
Ausschreibung je nach Jahreszeit und Konjunktur bis zu 30 und 40 % nach oben und
unten schwanken. Bei der Sanierung der einen Hausseite beim Bauvorhaben L… straße
durch die Firma W… hat es sich zudem um die Gartenseite gehandelt, deren
Bearbeitung wegen der örtlichen Beschaffenheit (insbesondere Terrassen- und
Balkonanlagen) sehr viel aufwändiger ist als die übrigen Seiten. Eine bloße
Hochrechnung der dabei entstandenen Kosten ist nach den eindeutigen Feststellungen
des Sachverständigen nicht sachgerecht und lässt keine Aussage auf die insgesamt für
die Sanierung erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zu. Im Übrigen sind die Arbeiten
der Firma W… schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht von dieser,
sondern von der Wohnungseigentümergemeinschaft beauftragt und bezahlt worden,
sodass bei der Klägerin keine über einen tatsächlich erforderlichen Betrag
hinausgehenden Kosten angefallen sind, deren Ersatz sie unter Umständen bis zur Höhe
eines redlicherweise für erforderlich gehaltenen Betrages hätte verlangen können.
Aus der Aufstellung der einzelnen Arbeitsschritte des Sachverständigen ergibt sich
eindeutig, dass in der Kostenermittlung auch die Erdarbeiten und Außenarbeiten
einschließlich Bepflanzungsarbeiten mitberücksichtigt sind. Dies hat der
Sachverständige sowohl auf Seite 14 seines Ergänzungsgutachtens als auch bei seiner
mündlichen Anhörung nochmals ausdrücklich klargestellt. Entgegen der klägerischen
Annahme sind die hierauf entfallenden Kosten in dem vom Sachverständigen
ermittelten Mängelbeseitigungsbetrag bereits enthalten und nicht etwa - wie die Klägerin
meint - hinzuzurechnen.
Außerdem hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung ebenso
nachvollziehbar und überzeugend erklärt, dass er beim Aushub von einer
Mischkalkulation ausgegangen ist, nämlich jeweils 50 % Handschachtung und
Maschinenaushub. Hierbei kann das Erdreich auch auf dem Grundstück selbst gelagert
werden, sodass keine Mehrkosten anfallen, die sich bei zusätzliche Transportkosten
allenfalls auf 1.435,00 Euro (11,00 Euro/cbm) belaufen würden. Seine Feststellungen zur
Mindestbreite beim Aushub hat sich der Sachverständige in durch eine Auskunft der
Berufsgenossenschaft bestätigen lassen, wobei die Mindestbreite statt des von ihm
angesetzten 1 m sogar nur 0,50 m beträgt. Auch bei einer solchen Breite ist eine
ordnungsgemäße Abdichtung auf der Außenwand technisch möglich. In seiner
Preiskalkulation hat der Sachverständige auch ausdrücklich Kosten für einen Verbau mit
aufgenommen (vgl. S. 12 des Ergänzungsgutachtens).
Ferner hat der Sachverständige die Maße und Massen zutreffend festgestellt,
insbesondere anhand der Grundrisszeichnungen. Die von ihm hierbei errechnete Fläche
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insbesondere anhand der Grundrisszeichnungen. Die von ihm hierbei errechnete Fläche
von 130,50 qm ist richtig. Sie entspricht bis auf die Kommastelle exakt der Fläche, die
die Klägerin selbst im Angebot des Beklagten zu 1) vom 27.08.1999 für das Haus R…
straße 4 bei den Positionen 1.2., 1.3., 1.5. und 1.7. geändert und errechnet hat (Bl. 36
ff., 164 ff. d. A.) und die auch nur abgerechnet worden ist (vgl. 3. Teilrechnung vom
12.11.1999, Bl. 278 ff. d. A.). Zutreffend ist der Sachverständige bei seiner
Flächenberechnung von einer Gesamtlänge von 43,5 m ausgegangen, wobei er die nicht
bearbeiteten Bereiche unter der Terrasse und im Hauseingangsbereich zu Recht
unberücksichtigt gelassen hat. Diese Bereiche müssten zwar bei einer vollständigen
Abdichtung gegen drückendes Wasser mitbearbeitet werden, sie waren jedoch im
Verhältnis der Vertragsparteien nicht Gegenstand der Beauftragung. An beiden
Bauvorhaben sind die Abdichtungsarbeiten vielmehr vereinbarungsgemäß im südlichen
Terrassenbereich und im nördlichen Hauseingangsbereich nicht erbracht worden. Sowohl
aus dem Gang der Vertragsverhandlungen als auch aus dem Wortlaut der Bauverträge
und den darin angegebenen Massen ergibt sich, dass die Klägerin den Beklagten zu 1)
gerade nicht mit einer vollständigen und lückenlosen Vertikalabdichtung des
Kellermauerwerkes beauftragt hat, sondern einvernehmlich der Eingangs- und
Terrassenbereich ausgespart geblieben ist. Beim Bauvorhaben R… straße hat sie den
Auftrag aus dem ihr am 27.08.1999 unterbreiteten Angebot mit fünf handschriftlichen
Änderungen erteilt (vgl. Bl. 36 ff. d. A.). Hierbei hat sie bei den einzelnen Positionen die
zunächst zum Ansatz gebrachten deutlich höheren Massen auf 130 qm reduziert
(Position 1.2., 1.3., 1.7. und Summe aus 1.5. und 1.6.). Die von ihr zum Ansatz
gebrachte qm-Zahl entspricht der vom Sachverständigen ermittelten Teilfläche.
Während von Auftragnehmerseite die Gesamtfläche angeboten worden ist - "144,48 qm"
(Bl. 36 ff) -, hat die Klägerin mit ihren handschriftlichen Änderungen nur eine teilweise
Ausführung - "130,00 qm" - beauftragt.
Der Sachverständige hat die auf die ausgeklammerten Bereiche entfallenden weiteren
Kosten außerdem zutreffend mit der Begründung nicht berücksichtigt, dass diese
sowieso entstehen. Es handelt sich bei den auf diese beiden Bereiche entfallenden
Folgekosten um sogenannte Sowiesokosten, die bei einer lückenlosen Beauftragung
sowieso und ohnehin entstanden wären, um die das Werk dementsprechend teurer
geworden wäre, die unter dem Gesichtspunkt ersparter Aufwendungen im Rahmen der
Differenzhypothese anzurechnen sind. Denn bei Nachbesserungskosten sind die
sogenannten Ohnehin- oder Sowiesokosten, um die das Werk teurer geworden wäre,
wenn es von Anfang an ordnungsgemäß hergestellt worden wäre, anzurechnen. In
Übereinstimmung mit dem Sachverständigen geht der Senat davon aus, dass die
derzeit entstehenden Kosten nicht höher sind als diejenigen, die damals im Falle einer
weitergehenden Beauftragung entstanden wären (§ 287 ZPO).
Die Feststellungen des Sachverständigen werden auch nicht durch das weitere
Vorbringen der Klägerin nach dessen Anhörung in Frage gestellt. Ihr Vortrag in den
Schriftsätzen vom 03.04. und 17.05.2006 ist nicht geeignet, seine nachvollziehbaren,
überzeugenden und damit zutreffenden Feststellungen zu erschüttern. Auch die als
Anlage hierzu eingereichten Vertragsangebote lassen nicht den Schluss auf höhere
erforderliche Nachbesserungskosten zu. Sie geben weder Anlass, an der Richtigkeit der
Feststellungen des Sachverständigen zu zweifeln noch ergänzend
Sachverständigenbeweis zu erheben.
Bei dem Bauvorhaben L… straße sind 50 % des Leistungsumfanges der R… straße
erbracht worden, sodass sich für die L… straße ein erforderlicher
Mängelbeseitigungsbetrag in Höhe von 19.125,00 Euro ergibt. Die Summe für beide
Bauvorhaben hat der Sachverständige zutreffend auf 57.375,00 Euro brutto beziffert,
sodass sich hieraus ein Nettobetrag in Höhe von 49.461,21 Euro errechnet. Dieser
Betrag ist notwendig aber auch ausreichend zur Durchführung der Mängelbeseitigung;
es handelt sich um den hierfür erforderlichen Geldbetrag (§ 249 BGB).
b) Auch nach der Veräußerung der in beiden Bauvorhaben befindlichen
Eigentumswohnungen steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Gestalt der
erforderlichen Mängelbeseitigungskosten aus § 13 Nr. 7 VOB/B zu und zwar selbst dann,
wenn sie diese Beträge tatsächlich nicht zur Nachbesserung verwendet. Der
werkvertragliche Schadensersatzanspruch erlischt nicht, wenn der Bauherr das
Grundstück, auf dem sich das mangelhafte Bauwerk befindet, veräußert, bevor er den
zur Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag erhält (BGH BauR 2004, 1617 f. sowie
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rdnr. 1679 m.w.N.). Anders als bei der
Vorschussklage muss die Klägerin im Falle des geltend gemachten
Schadensersatzanspruches den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag weder
hierfür verwenden, darüber abrechnen noch eine Mängelbeseitigung überhaupt
durchführen, sondern sie kann den Schaden fiktiv berechnen.
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c) Ein Anspruch auf Erstattung des Umsatzsteueranteils steht der Klägerin bei den
Mängelbeseitigungskosten indes nicht zu. Zum einen besteht ein solcher
Erstattungsanspruch nur, wenn und soweit die Umsatzsteuer tatsächlich angefallen ist (§
249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Danach ist die Erstattungspflicht hinsichtlich der Umsatzsteuer
ausgeschlossen, wenn die Geschädigte auf eine Reparatur verzichtet und lediglich auf
Gutachtenbasis eine fiktive Schadensberechnung vornimmt. Hiervon ist vorliegend
auszugehen. Ausweislich der von der Zeugin, Rechtsanwältin A… K…, überreichten
Vereinbarung zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft L… straße 3 und der
Klägerin vom 11./13.11.2002 sind sämtliche Gewährleistungsansprüche der
Wohnungseigentümergemeinschaft im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum und das
jeweilige Sondereigentum mit Ausnahme der Bodenplatte abgegolten (Ziff. 4 und 3 der
Vereinbarung) und zwar gegen Zahlung des dort in Ziff. 2 genannten Betrages von
5.000,00 Euro und Rückzahlung des in Ziff. 1 beschriebenen Betrages von 50.000,00 DM
nebst anteiligen Zinsen vom Notaranderkonto an den Wohnungseigentümer T… Hü….
Daraus ergibt sich, dass eine Nachbesserung der Vertikalabdichtung des
Kellermauerwerkes von der Klägerin gerade nicht mehr vorzunehmen ist und auch nicht
mehr erfolgt. Die vom Beklagten zu1) erbrachte Vertikalabdichtung des
Kellermauerwerkes gehört bereits nicht zu dem einzig ausgeklammerten Bereich der
Bodenplatte und die lediglich für diese bis zum 31.12.2004 verlängerte
Gewährleistungsfrist ist längst verstrichen, ohne dass dargetan noch in sonstiger Weise
ersichtlich ist, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft in unverjährter Zeit eine
Nachbesserung begehrt hat. Nach ihrem eigenen Vortrag will die Klägerin den
verlangten Geldbetrag auch anderweitig verwenden.
Zum anderen ist die Klägerin als Unternehmerin generell vorsteuerabzugsberechtigt.
Aus ihrem Vortrag zu § 4 Nr. 4 Buchst. a) UStG ergibt sich nichts anderes. Nach dieser
Vorschrift sind von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG fallenden Umsätzen diejenigen
steuerfrei, die unter das Grunderwerbsgesetz fallen. Dass die Klägerin derzeit überhaupt
bzw. noch ausschließlich solche Leistungen erbringt, hat sie weder hinreichend
substantiiert dargetan noch ist dies in sonstiger Weise ersichtlich. Vielmehr sprechen die
im Handelsregisterauszug (Bl. 273 ff. d. A.) und in ihrer Firmenbezeichnung enthaltenen
Angaben, namentlich Unternehmensberatung, Immobilienwirtschaft und Betreuung
gegen eine solche Begrenzung ihrer Geschäftstätigkeit.
5.2. Für die Beseitigung der abgetrockneten Feuchtigkeitsschäden im Kellerinnenbereich
der beiden Bauvorhaben steht der Klägerin ein Mängelbeseitigungsbetrag in Höhe von
insgesamt 4.351,85 Euro netto zu.
Der Sachverständige Me… hat die Kellerräume bei beiden Bauvorhaben, soweit
zugänglich, besichtigt und hierbei die einzelnen auf Seite 13 ff. seines Gutachtens
beschriebenen, allerdings bereits abgetrockneten Feuchtigkeitsschäden festgestellt, die
nach seinen weiteren Feststellungen auf Seite 33 lediglich malermäßig überarbeitet
werden müssen (Entfernen loser Farbe, Streichen der Kellerwände). Auf diese
Feststellungen des Sachverständigen wird verwiesen. Danach steht der Klägerin bei dem
Bauvorhaben R… straße der vom Sachverständigen grob überschlägig geschätzte und
von der Klägerin auch nur noch geltend gemachte Betrag in Höhe von 1.000,00 Euro zu.
Beim Bauvorhaben L… straße hat der Sachverständige M… die damals vorhandenen
Feuchtigkeitsschäden selbst unmittelbar begutachtet, was zur späteren Zeit beim
Sachverständigen Me… zum Teil nicht geschehen konnte. Der auf dieser Basis im
Ergänzungsgutachten vom 14.08.2002 (S. 5 f.) detailliert ermittelte Betrag in Höhe von
3.351,85 Euro verdient den Vorzug vor der nur überschlägigen und groben Schätzung
des Sachverständigen Me…. Allerdings beschränkt er sich aus den zuvor dargestellten
Gründen auf den Nettobetrag.
Es spricht generell eine Vermutung dafür, dass in örtlichem und zeitlichem
Zusammenhang mit der Missachtung von allgemein anerkannten Regeln der Technik
entstandene Schäden auf die Verletzung dieser Regeln zurückzuführen sind; die
Feuchtigkeitsschäden im Innern der beiden Bauvorhaben auf die entgegen den
allgemein anerkannten Regeln der Technik durchgeführten vertikale Bauwerksabdichtung
gegen drückendes Wasser. Der Sachverständige Me... hat zur Ursächlichkeit selbst keine
abschließenden Feststellungen getroffen. Die Ausführungen auf Seite 30 - 32 seines
Gutachtens können die beschriebene Vermutungswirkung nicht erschüttern. Die dort
dargestellten alternativen Schadensmöglichkeiten sind lediglich theoretischer Natur,
sodass sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die anderen dort angegebenen
Reserveursachen nicht ergibt. Dies hat der Sachverständige bei seiner mündlichen
Anhörung im Termin vom 29.03.2006 bestätigt.
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5.3. Erstattungsfähig sind außerdem die tatsächlich angefallenen Vermessungskosten
des Vermessungsbüros D… und Kö…, die die Klägerin zur Mangelfeststellung für
erforderlich halten durfte und zwar ausweislich des Kostenbescheides vom 15.09.2002 in
Höhe von 296,54 Euro netto (Bl. 336 d. A.). Diesen Betrag hat sie hilfsweise zur
Begründung ihres Zahlungsantrages geltend gemacht.
5.4. Die Summe des erstattungsfähigen Gesamtschadens beläuft sich daher auf
54.109,60 Euro netto.
Der Beklagte zu 1) kann sich demgegenüber auch nicht mit Erfolg auf die Einrede der
Verjährung berufen, denn die Klägerin hat ihre Ansprüche insoweit rechtzeitig vor Ablauf
der vereinbarten fünfjährigen Gewährleistungsfrist gerichtlich geltend gemacht und zuvor
das selbständige Beweisverfahren eingeleitet.
6. Mit dem zuerkannten Betrag wird den berechtigten Interessen der Klägerin
ausreichend und vollumfänglich Rechnung getragen. Ein weitergehender
Zahlungsanspruch steht ihr gegen den Beklagten zu 1) unter keinem rechtlichen
Gesichtspunkt zu. Dies gilt auch für ihre angeblichen Folgeschäden. Im Übrigen sind ihre
Klage wegen des Zahlungsantrages und die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete
Berufung unbegründet.
6.1. Ein Anspruch auf Erstattung eines angeblichen Gewinnausfalls bei der Veräußerung
des Wohneigentums Nr. 6 des Bauvorhabens L… straße 3 an den Erwerber, T… Hü…, in
Höhe von 36.000,00 DM bzw. 18.406,50 Euro steht der Klägerin nicht zu. Der Beklagte
zu 1) hat sowohl die Entstehung des Gewinnausfalls als auch die Ursächlichkeit seines
Verhaltens bestritten. Einen Nachweis hat die Klägerin auch unter Berücksichtigung der
für eine haftungsausfüllende Kausalität geltenden Beweiserleichterungen nicht erbracht.
Zwar befindet sich in dem von der Klägerin allein zu Beweiszwecken angebotenen
notariellen Vertrag des Notars Dr. St… - UR-Nr. 003/2001 - vom 03.01.2001 in § 7 Ziff. 3
(Bl. 171 ff., 174 R d. A.) eine Klausel zur Kaufpreisreduzierung von 236.000,00 auf
200.000,00 DM. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Reduzierung des Kaufpreises
wegen einer vom Beklagten zu1) mangelhaft durchgeführten Bauwerksabdichtung
erfolgt ist. Der in dieser Regelung in Bezug genommene § 4 Ziff. 2 bezieht sich vielmehr
auf Nachbesserungsarbeiten an der östlichen Haushälfte, die nicht vom Beklagten zu1)
sondern von einer Drittfirma, der Firma M…-Bau bearbeitet worden ist. Auch die
ursprüngliche vertikale Bauwerksabdichtung ist nicht vom Beklagten zu 1) erbracht
worden, sondern er hat lediglich deren teilweise Nachbesserung übernommen. Zur
Verdeutlichung des vereinbarten und erbrachten Leistungsumfanges wird auf die
Zeichnungen (Bl. 358, 451 d. A.) verwiesen.
6.2. Aus demselben Grund besteht auch kein Anspruch auf Erstattung eines dem
Grunde und der Höhe nach bestrittenen angeblichen Zinsschadens von 6.974,00 Euro.
Die Klägerin ist auf das Bestreiten des Beklagten zu 1) hin auch insoweit für eine
Ursächlichkeit beweisfällig geblieben. Zwar befindet sich in § 4 Ziff. 2 des mit diesem
Erwerber abgeschlossenen notariellen Vertrages eines Klausel, wonach von dem nach §
3 zu zahlenden und nach § 4 Ziff. 1 auf das Notaranderkonto zu hinterlegenden
Kaufpreis in Höhe von 200.000,00 DM die restlichen 45.000,00 und weitere 5.000,00 DM
erst ausgezahlt werden sollten, sobald die Klägerin die dort im Einzelnen beschriebene
Nachbesserung erbracht hat (Bl. 173 und 173 R d. A.). Die dort für die Zahlung von
45.000,00 DM vorausgesetzten Arbeiten beziehen sich jedoch auf die östliche
Haushälfte dieses Bauvorhabens, für die der Beklagte zu 1) indes nicht zuständig
gewesen ist. Vielmehr hat die Klägerin sein diesbezügliches Angebot vom 21.12.2000
gerade nicht angenommen, sondern sie hat für diesen Bereich die Firma M…-Bau GmbH
beauftragt. Auch für die "malermäßige Innen-Wiederherstellung", die Bedingung für die
Zahlung weiterer 5.000,00 DM gewesen sein sollte, ist der Beklagte zu 1) nicht zuständig
gewesen.
Im Übrigen ist weder dargetan noch in sonstiger Weise ersichtlich, weshalb die Klägerin
nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Abschluss des notariellen Vertrages die
zur Voraussetzung einer Auszahlung des Restkaufpreises gemachten
Nachbesserungsarbeiten durchgeführt hat, obwohl sie selbst diese vertragliche
Verpflichtung eingegangen ist und ihr dies im Außenverhältnis gegenüber dem
Beklagten zu 1) auch im Rahmen einer Schadensminderungspflicht oblegen hat (§ 254
Abs. 2 BGB). Vielmehr hat sie die Arbeiten weder in angemessener Frist noch überhaupt
ausgeführt.
Außerdem hat die vom Senat vernommene Zeugin, Rechtsanwältin A… K… glaubhaft
bekundet, sie sei von der Wohnungseigentümergemeinschaft L… straße 3 im April 2001
mandatiert worden, um gegenüber der hiesigen Klägerin Gewährleistungsansprüche
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mandatiert worden, um gegenüber der hiesigen Klägerin Gewährleistungsansprüche
hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums geltend zu machen. Zwischen der
Wohnungseigentümergemeinschaft und der Klägerin sei die von ihr in Kopie als Anlage
überreichte Vereinbarung vom 11./13.11.2002 abgeschlossen worden (Bl. 991 f.).
Darüber hinausgehende Angaben konnte die Zeugin auch auf Nachfrage des Senates
nicht machen, insbesondere ob über die zuvor beschriebenen, in § 4 Ziff. 2 des
notariellen Vertrages enthaltenen Gründe hinaus, der Erwerber T… Hü… gegenüber der
Klägerin Zurückbehaltungs- bzw. Leistungsverweigerungsrechte am Kaufpreisanteil in
Höhe von 50.000,00 DM wegen einer vom Beklagten zu 1) mangelhaft erbrachten
Abdichtung im Kellerbereich an der rechten bzw. westlichen Haushälfte ganz oder
teilweise geltend gemacht habe, bzw. wann und wie dies im Einzelnen erfolgt sei. Die
Bekundungen der Zeugin sind glaubhaft. Sie hat den Sachverhalt von sich aus,
anschaulich, widerspruchsfrei und ohne Belastungstendenz geschildert. Bedenken gegen
die Glaubwürdigkeit ihrer Person bestehen nicht. Angesichts dessen ist die Klägerin für
ihre diesbezügliche Behauptung beweisfällig geblieben. Ihr steht bereits dem Grunde
nach ein derartiger Erstattungsanspruch nicht zu. Im Übrigen ist die Klägerin für die
Höhe des geltend gemachten angeblichen Zinsschadens beweisfällig geblieben. Zur
Begründung nimmt der Senat auf seine folgenden Ausführungen zum angeblich
Darlehensvertrag und den Zinsanspruch unter Ziff. 6.5. f Bezug.
6.3. Auch ein hilfsweise zur Begründung des Zahlungsantrages geltend gemachte
Folgeschaden wegen eines angeblich entgangenen Gewinns beim Verkauf des
Wohneigentums Nr. 6 des Bauvorhabens R… straße 4 an Frau A… He… in Höhe von
16.105,75 Euro ist nicht erstattungsfähig. Die Klägerin hat auf das ausreichende
Bestreiten des Beklagten zu 1) hin keinen Nachweis erbracht, insbesondere dass der in §
3 Abs. 1 des notariellen Vertrages vom 26.11.2001 enthaltene Preis von 202.500,00 DM
(Bl. 567 ff. d. A.) wegen einer mangelhaften Leistung des Beklagten zu 1) niedriger
vereinbart worden sei. Auch der notarielle Vertrag selbst enthält dazu keinerlei
Regelungen. Die Klägerin ist daher schon für einen Kausalitätsnachweis beweisfällig
geblieben, nämlich ob und in wie weit die angebliche Kaufpreisreduzierung wegen der
mangelhaften Leistungen des Beklagten zu 1) erfolgt ist.
6.4. Einer Erstattungsfähigkeit sämtlicher zuvor unter dem Gliederungspunkt 6.
beschriebenen Positionen steht jedoch auch gemeinsam der Umstand entgegen, dass
der Klägerin jedenfalls kein Schaden mehr verblieben ist. Denn sie hat mit den bei der
Errichtung beider Bauvorhaben beauftragten Sonderfachleuten Dipl.-Ing. U… V… und
Dipl.-Ing. B… A… - in dem u. a. zwischen ihr und dem beauftragten Architekten R… S…
beim Brandenburgischen Oberlandesgericht zum Aktenzeichen 4 U 185/03 geführten
Berufungsverfahren, Az. des Landgerichts Potsdam 12 O 206/99 als Streithelfer zu 2)
und 3) bezeichnet -, den dort auf Seite 4 des Berufungsurteils vom 25.08.2004
erwähnten "Gesamtvergleich" über die Zahlung von 300.000,00 DM wegen der
mangelhaften Bauwerkserrichtung abgeschlossen, wovon auch die Folgeschäden wegen
einer mangelhaften Abdichtung mit umfasst sind, einschließlich des entgangenen
Gewinns und die hier geltend gemachten Positionen. Diese beiden ursprünglich
gewährleistungspflichtigen Sonderfachleute haften der Klägerin auch für die zusätzlichen
Kosten einer fehlgeschlagenen Mängelbeseitigung - hier der vom Beklagten zu1)
fehlerhaft durchgeführten Nachbesserung der vertikalen Abdichtung - und zwar als
Gesamtschuldner mit diesem selbst. Nachdem seitens der beiden Sonderfachleute auch
unstreitig der Vergleichsbetrag in Höhe von 300.000,00 DM an die Klägerin geleistet
worden ist, sind jedenfalls insoweit sämtliche Schadensersatzansprüche erloschen, denn
eine Erfüllung durch die Sonderfachleute wirkt auch für die übrigen Schuldner, hier die
Beklagten zu 1) und 2) (§§ 422 Abs. 1 Satz 1, 362 Abs. 1 BGB). Die Erfüllung durch zwei
dieser Gesamtschuldner entfaltet notwendigerweise Gesamtwirkung (vgl. Palandt-
Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 422 Rdnr. 1). Einen über den ihr bereits zugeflossenen
Betrag von 300.000,00 DM hinausgehenden Schaden hat die Klägerin weder
ansatzweise dargetan noch ist er in sonstiger Weise ersichtlich. Auf die zutreffende
Begründung des 4. Senates des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Ziff. II.2
Buchst. a) des Urteils wird ergänzend verwiesen.
6.5. Ein Anspruch auf Erstattung eines angeblichen Gewinnausfalls in Höhe von
20.000,00 Euro aus vermeintlich entgangenen Aktiengeschäften, den die Klägerin
"äußerst hilfsweise" mit dem Zahlungsantrag geltend gemacht hat, steht ihr nicht zu.
Insoweit handelt es sich bereits nach ihrem eigenen Vorbringen nicht um einen ihr
sondern um einen vermeintlich bei ihrem Prozessbevollmächtigten entstandenen
Schaden. Sie behauptet, dass dieser im Falle der rechtzeitigen Rückzahlung eines
angeblich von ihm gewährten Darlehens Aktiengeschäfte getätigt hätte, woraus sich ein
anteiliger Gewinn in dieser Höhe ergebe. Damit ist der Schaden in Gestalt des
entgangenen Gewinns nicht bei der Klägerin selbst, sondern allenfalls bei ihrem
Prozessbevollmächtigten eingetreten. Die Klägerin kann aber nur eine Zahlung des bei
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Prozessbevollmächtigten eingetreten. Die Klägerin kann aber nur eine Zahlung des bei
ihr selbst entstandenen Schadens verlangen.
Darüber hinaus ist die Klägerin auf das Bestreiten des Beklagten zu 1) hin für einen
angeblich zwischen ihr und ihrem Prozessbevollmächtigten abgeschlossenen
Darlehensvertrag, die Darlehenshingabe und dessen ungetilgten Bestand beweisfällig
geblieben. Soweit sie sich auf einen sogenannten "Globalen Darlehensvertrag" vom
15.01.1995 nebst Anlage 1 mit Stand per 31.12.2000 (Bl. 226 ff. d. A.) - der die
bestehenden und künftigen Darlehensgewährungen habe einheitlich regeln sollen und
wonach sie sich verpflichtet habe, die in der Anlage 1 aufgeführten Darlehensbeträge in
Gestalt von Bargeldbeträgen von 748.784,26 DM und Überweisungsbeträgen in Höhe
von 1.044.810,00 DM einschließlich Zinsen in Höhe von 14,8 % p. a. bis spätestens
31.12.1997 zurückzuzahlen, anderenfalls zusätzlich 5 % Verzugszinsen p. a. fällig
würden -, eine Anlage 1 mit Stand per 29.02.2004 (Bl. 838 ff. d. A.) - wonach aus einem
offenen Darlehensbetrag in Höhe von 602.236,61 DM sowie offenen Zinsforderungen in
Höhe von 1.500.000,00 DM Zahlungsverpflichtungen in Höhe von 2.102.236,61 DM =
1.074.856,51 Euro resultierten -, und eine Vereinbarung vom 05.03.2004 (Bl. 845 d. A.) -
wonach sich die insgesamt offenen Zahlungsverpflichtungen noch auf 964.390,00 Euro
beliefen -, beruft, handelt es sich hierbei nicht um öffentliche Urkunden, sondern lediglich
um Kopien von Privaturkunden, die einen vollen Beweis nur in äußerer und formeller
Hinsicht erbringen, nämlich dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den
Ausstellern abgegeben sind, nicht aber auch bezüglich ihres materiellen Inhaltes; die
innere Beweiskraft unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung (vgl. Zöller-Geimer,
ZPO, 25. Aufl. § 416 Rdnr. 9 m.w.N.). Gleiches gilt für den Vertrag vom 12.12.2005 und
das Schreiben der Steuerberaterin H… Se… vom 16.06.2003 (Bl. 225 d. A.) - wonach
sich aus den ihr vorgelegten Unterlagen ergebe, dass bei der Klägerin seit 1998
Darlehensverpflichtungen von mehr als 500.000,00 Euro bestanden hätten, die nicht
unterschritten seien und die sich per 31.05.2003 gegenüber Darlehensgebern auf über
964.390,00 Euro einschließlich Zinsen beliefen -, ohne allerdings die im Plural
formulierten Darlehensgeber namentlich zu bezeichnen oder den klägerischen
Prozessbevollmächtigten hierbei mit zu erwähnen.
Der Senat ist nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon
überzeugt, dass im fraglichen Zeitraum tatsächlich Darlehen in der behaupteten Höhe
gegeben worden sind und ungetilgt fortbestanden haben, noch dazu in Gestalt von
Bargeldbeträgen von 748.784,26 DM ohne auch nur ansatzweise zu den näheren
Umständen dieser angeblichen Leistungen, namentlich der Herkunft der Bargeldbeträge
und den Grund der in dieser Höhe keineswegs üblichen Bargeldzahlungen sowie der
angeblichen Überweisungen in Höhe von mehr als 1 Mio. DM , namentlich von welchem
Konto auf welches Konto geleistet worden ist, vorzutragen oder entsprechend
Kontobelege oder Überweisungsträger vorzulegen, obwohl die Klägerin hierzu durchaus
in der Lage wäre, weil es sich doch vermeintlich um mit ihrem Prozessbevollmächtigten
abgeschlossene Geldgeschäfte gehandelt habe. Gleiches gilt für den Zweck der
angeblichen Darlehensgewährungen, namentlich wofür diese Mittel bestimmt gewesen
seien. Hinzu kommt, dass nicht dargetan ist, ob und in wie weit die aus der Veräußerung
des Wohneigentums der beiden Bauvorhaben erlangten Entgelte in einer den
angeblichen Darlehensbetrag übersteigenden Höhe tatsächlich zu dessen Tilgung
verwandt worden sind oder weshalb dies nicht geschehen ist. Gleiches gilt für den im
Rahmen des Gesamtvergleiches mit den beiden Sonderfachleuten zusätzlich
vereinnahmten Betrag von 300.000,00 DM. Im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht
(§ 254 Abs. 2 BGB) ist die Klägerin zudem gehalten gewesen, die vereinnahmten
Verkaufserlöse und den Vergleichsbetrag zur Tilgung der vermeintlichen Darlehen zu
verwenden.
Die danach verbleiben erheblichen und durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit ihres
Vortrages gehen zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin. Im Übrigen ist ein geeigneter
Beweisantritt hierzu nicht erfolgt. Der Zeugenbeweisantritt ihres Geschäftsführers zählt
nicht zu den zulässigen Beweismitteln im Rahmen des Zivilrechtsstreites. Ergänzend
verweist der Senat auf die zutreffenden Erwägungen des 4. Senates im Urteil vom
25.08.2004 Ziff. I.2. a) unter "Zinsschaden" S. 7 f..
Im Übrigen würde der Inhalt der Vereinbarung vom 05.03.2004 (Bl. 845 d. A.) auf eine
Insolvenzreife der Klägerin in Gestalt einer Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung
hindeuten (§§ 17, 19 InsO). Bestätigt sie doch dort unter Ziff. 3 seit Jahren im
Zahlungsverzug mit einem rückständigen Betrag per 08.10.2002 von deutlich höher als
600.000,00 Euro zu sein und einen angeblichen Gewinnausfall von 7.009.252,50 Euro per
05.03.2004 gegenüber ihrem Verfahrensbevollmächtigten zu schulden. Nach dem Inhalt
ihrer Erklärungen aus § 2 des "Globalen Darlehensvertrages" vom 15.01.1995 besitze sie
aber nur eine geringe Kreditwürdigkeit und eng begrenzte Sicherheiten. Der Senat
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aber nur eine geringe Kreditwürdigkeit und eng begrenzte Sicherheiten. Der Senat
vermag nicht zu unterstellen, dass in Kenntnis dessen eine Insolvenzantragstellung
unterblieben ist (§ 64 Abs. 1 GmbHG, § 15 Abs. 1 InsO).
6.6. Aus den zuvor genannten Gründen ist auch der geltend gemachte Zinsanspruch
von 19,8 % "Zinsen und Zinseszinsen" nicht gerechtfertigt, sondern lediglich der
gesetzliche Zinssatz in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288
Abs. 1 BGB in der seit dem 01.05.2000 geltenden Fassung. Die
Schadensersatzforderung ist erst nach diesem Zeitpunkt - nämlich mit anwaltlichen
Schreiben vom 17./21.01.2002 unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung (Bl. 167 ff. d.
A.) -, fällig geworden (vgl. Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 1 EGBGB sowie Palandt-Heinrichs,
a.a.O., § 288 Rdnr. 1). In zeitlicher Hinsicht besteht der Zinsanspruch erst ab
Rechtshängigkeit, dem auf die Zustellung der Klageschrift (vgl. Bl. 19 d. A.) folgenden
Kalendertage, den 04.04.2002 (§§ 291, 286 Abs. 1, 284 BGB). Für einen früheren
Zinsbeginn fehlt es am Vortrag zu einem verzugsbegründenden Umstand, namentlich
einer Mahnung. Einem Zinseszinsanspruch steht die Regelung des § 289 Satz 1 BGB
entgegen.
6.7. Minderungsansprüche macht die Klägerin nicht mehr geltend. Dies hat sie
ausdrücklich mit Schriftsatz vom 07.07.2005, S. 5 (Bl. 831 d. A.), erklärt. Der
Sachverständige Me… hat in seinem Gutachten auf Seite 34 auch zutreffend
festgestellt, dass nach einer ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung ein mangelbedingter
Minderwert nicht verbleibt.
7. Die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Feststellungsklage ist unzulässig. Es
mangelt bereits an einem hierfür vorausgesetzten klägerischen Feststellungsinteresse
(§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin ist auf die ihr auch mögliche vorrangige Leistungsklage
zu verweisen. Ein Feststellungsinteresse ist zu verneinen, wenn der Schaden, der sich
aus dem Baumangel ergibt, der Höhe nach feststeht oder ohne Schwierigkeiten beziffert
werden kann und die Schadensentwicklung abgeschlossen ist (vgl. Werner/Pastor, a.a.O.,
Rdnr. 433 ff.). Dies ergibt sich vorliegend schon daraus, dass die Klägerin im Wege der
fiktiven Schadensberechnung auf Gutachtenbasis vorgeht, die streitgegenständlichen
Mängel nicht repariert hat, die beiden Bauvorhaben veräußert hat und weder konkret
dargetan noch in sonstiger Weise ersichtlich oder unter Beweis gestellt ist, dass die
Erwerber des jeweiligen Wohneigentums eine Nachbesserung verlangen. Vielmehr hat
sich die Klägerin mit den Erwerbern der L… straße 3 mit der Vereinbarung vom
11./13.11.2002 über die Zahlung eines Vergleichsbetrages verständigt, mit dem
sämtliche Gewährleistungsansprüche mit Ausnahme der Bodenplatte abgegolten sind,
also eine Nachbesserung gerade nicht mehr zu erfolgen hat. Die streitgegenständliche
vertikale Bauwerksabdichtung zählt weder zur Bodenplatte noch hat die
Wohnungseigentümergemeinschaft weitere Gewährleistungsansprüche innerhalb der
nach Ziff. 3 dieser Vereinbarung bis zum 31.12.2004 verlängerten Frist geltend
gemacht. Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des
Sachverständigen Me… stehen die Mängelbeseitigungskosten auch insgesamt fest.
Anhaltspunkte dafür, dass eine weitere Schadensentstehung wahrscheinlich ist, liegen
nicht vor. Jedenfalls könnte sich ein Feststellungsinteresse lediglich auf die künftig noch
entstehenden Schäden erstrecken und nicht auf die bereits entstandenen, weil insoweit
zumindest vorrangig Leistungsklage zu erheben ist.
B. Auch die gegen den jetzigen Beklagten zu 2) gerichtete Klage ist lediglich teilweise
zulässig und begründet. Der Klägerin steht ihm gegenüber ein Anspruch auf Feststellung
zur Tabelle wegen einer Zahlung in Höhe von 54.109,60 Euro nebst Zinsen zu. Dieser
Anspruch war der Klägerin gemäß ihrem Antrag gegenüber dem ordnungsgemäß
geladenen, aber unentschuldigt nicht erschienenen Beklagten zu 2) im Wege des
Teilversäumnisurteils zuzusprechen. Der frühere Beklagte zu 2) haftet der Klägerin für
die im Betriebe des Geschäftes des Beklagten zu 1) unter Buchst. A) dieses Urteils
dargestellten Verbindlichkeiten, nachdem er das von ihm erworbene Handelsgeschäft
unter der bisherigen Firma fortgeführt hat (§ 25 Abs. 1 Satz 1 HGB). Im Übrigen ist die
Klage wegen der Feststellung einer darüber hinausgehenden Zahlungsforderung
unbegründet sowie wegen des auch gegen den jetzigen Beklagten zu 2) weiterverfolgten
Zahlungsantrages aus Ziffer 1 und wegen des Feststellungsantrages zur Ersatzpflicht
aller gegenwärtigen und zukünftigen Schäden unzulässig.
1. Das gegen den früheren Beklagten zu 2) gerichtete Verfahren ist gemäß § 240 ZPO
durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss des Amtsgerichts Potsdam
vom 13.10.2005 zunächst unterbrochen worden (Bl. 885 ff. d. A.). Die
Unterbrechungswirkung beschränkte sich auf ihn. Denn wird über das Vermögen eines
einfachen Streitgenossen das Insolvenzverfahren eröffnet, und um solche handelt es
sich bei dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2), so tritt eine
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sich bei dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2), so tritt eine
Unterbrechung des Verfahrens nur in Bezug auf diesen ein (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 25.
Aufl., § 240 Rdnr. 7).
Eine Auslegung des klägerischen Schriftsatzes vom 09.03.2006 ergibt, dass sie
beabsichtigte, das Verfahren gegen den Insolvenzverwalter aufzunehmen (vgl. Bl. 955 d.
A.). Das Ende einer Unterbrechung erfolgt mit Aufnahme des Verfahrens durch
Einreichung eines Schriftsatzes bei Gericht und Zustellung von Amts wegen an den
Gegner (§ 250 ZPO). Die Befugnis zur Aufnahme und das weitere Verfahren richten sich
nach §§ 85 ff. InsO, die nach Aktiv- und Passivprozessen unterscheiden. Dabei kommt es
nicht auf die Parteirolle im Rechtsstreit, sondern auf den materiellen Inhalt des
Begehrens an. Ist wie vorliegend bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit
über Ansprüche, die auf eine Schmälerung der Insolvenzmasse abzielen, gegen den
früheren Beklagten zu 1) als Schuldner anhängig, ist sowohl der Insolvenzverwalter als
auch der Gläubiger, hier die Klägerin, umgehend zur Aufnahme befugt (§ 86 InsO).
Über die Ansprüche, die im Insolvenzverfahren Insolvenzforderungen im Sinne der §§ 39,
38 InsO darstellen, hat der Gläubiger seine Forderung im Feststellungsverfahren
zunächst zur Eintragung in die Insolvenztabelle anzumelden. Nachdem der
Insolvenzverwalter die Forderung bestritten hat, ist die Klägerin zur Aufnahme des
unterbrochenen Rechtsstreites befugt (§§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 2 InsO). Die bestrittene
Anmeldung muss, da Sachurteilsvoraussetzung für das Feststellungsverfahren, von der
Klägerin durch Vorlage des Tabellenauszuges nach § 179 Abs. 3, 1 InsO nachgewiesen
werden (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 240 Rdnr. 9 ff. m.w.N.). Nachdem der Senat hierauf
mit Verfügung vom 13.03.2006 unter Ziffer 1 hingewiesen hat (Bl. 984 d. A.) hat die
Klägerin mit Schriftsatz vom 14.03.2006 einen Auszug aus der Tabelle aus dem
Insolvenzverfahren vorgelegt, wonach eine Forderung in Höhe von 184.572,19 Euro
Mängelbeseitigungskosten, Zins- und Vermögensschäden angemeldet und vom
Verwalter bestritten worden sind (Bl. 972 d. A.).
Durch die wirksame Aufnahme des Verfahrens ist ein Ende der Unterbrechung erfolgt.
Durch sie ändert sich der Gegenstand des Rechtsstreites kraft Gesetzes (§ 180 Abs. 2
InsO). Die Klägerin hat ihren Klageantrag auf Feststellung der Forderung zur Tabelle
umzustellen (§ 175 InsO), z. B.: "Es wird festgestellt, dass dem Kläger im
Insolvenzverfahren über das Vermögen des … folgende Insolvenzforderung zusteht:
(Bezeichnung wie in der Anmeldung, § 181 InsO)"). Hierauf sind weder die Vorschriften
über die Klageänderung noch die Regeln des Parteiwechsels anzuwenden. Ihren
ursprünglichen Zahlungsantrag hat die Klägerin auf Hinweis des Senates im Termin vom
29.03.2006 zunächst entsprechend umgestellt, im Termin vom 31.05.2006 aber
daneben noch den Zahlungsantrag weiterverfolgt.
Die Feststellung zur Tabelle kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der
Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin
bezeichnet worden ist (§ 181 InsO). Ausweislich des Auszuges aus der Tabelle hat die
Klägerin dort einen Betrag in Höhe von 184.572,19 Euro Mängelbeseitigungskosten,
Zins- und Vermögensschäden angemeldet, sodass ihre Klage insoweit zulässig ist, im
darüber hinausgehenden Umfange, namentlich wegen des trotz Hinweises des Senates
ausdrücklich auch gegen den Beklagten zu 2) weiterverfolgten Feststellungsantrages zur
Ersatzpflicht sämtlicher gegenwärtiger und zukünftiger Schäden, indes nicht. Gemäß §
174 InsO kann eine Forderung zur Tabelle angemeldet, nach § 179 InsO nur für streitige
Forderungen eine Feststellung betrieben werden und nach § 181 InsO nur für die nach
Grund, Betrag und Rang der Forderung wie in der Anmeldung bezeichnet, eine
Feststellung seitens des Gerichtes erfolgen. Ein Feststellungsantrag zur Ersatzpflicht
gegenwärtiger und zukünftiger Schäden zählt hierzu indes nicht. Bereits hieraus ergibt
sich insoweit eine teilweise Unzulässigkeit der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten
Klage. Im Übrigen ist die Klage auch wegen des fehlenden Feststellungsinteresses
unzulässig. Auf die auch entsprechend geltenden Ausführungen unter Ziffer II. Buchst. A)
Ziff. 7 des Urteils nimmt der Senat zur Begründung Bezug.
Soweit die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage unzulässig ist, ist sie auch bei
einer Säumnis des Beklagten zu 2) durch kontradiktorisches Endurteil abzuweisen.
2. In der Sache hat die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage lediglich in Höhe von
54.109,60 Euro nebst Zinsen Erfolg. Denn der vormalige Beklagte zu 2) haftet als
Geschäfts- und Firmenübernehmer gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB für die im Geschäft
des früheren Inhabers, des Beklagten zu 1), begründeten Verbindlichkeiten, die - wie
unter dem Gliederungspunkt A ausgeführt – zwar in der genannten aber auch nur in
dieser Höhe bestehen. Insoweit ist der Beklagte zu 2) im Wege eines Versäumnisurteils
zu verurteilen. Im Übrigen ist die gegen ihn gerichtete Klage unschlüssig und als
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zu verurteilen. Im Übrigen ist die gegen ihn gerichtete Klage unschlüssig und als
unbegründet abzuweisen.
Wie unter Buchst. A) Ziff. 1. des Urteils ausgeführt, ist lediglich der Beklagte zu 1) auf
Auftragnehmerseite Vertragspartner der Bauverträge geworden, denn nur er ist zur Zeit
der jeweiligen Vertragsabschlüsse Inhaber der Firma "Fa. P. G… & Sohn" Fachbetrieb für
Bauwerksabdichtung bzw.- trockenlegung gewesen. Erst zeitlich danach hat der frühere
Beklagte zu 2) das Handelsgeschäft seines Vaters übernommen und unter der
bisherigen Bezeichnung fortgeführt. Ausweislich seiner Gewerbeanmeldung vom
04.09.2001 ist er seit dem 01.09.2001 alleiniger Inhaber der "Fa. G… & Sohn",
Fachbetrieb für Bauwerksabdichtung gewesen (Bl. 35 d. A.). Hierbei hat er nicht nur das
Handelsgeschäft unter der bisherigen Firmenbezeichnung fortgeführt, sondern auch die
angegebene Betriebsstätte, … straße 10, M…, und die angemeldeten Tätigkeiten
stimmen mit denen des Beklagten zu 1) überein. Dies ergibt sich aus einem Vergleich
der Gewerbeanmeldung mit den streitgegenständlichen Angeboten.
Nachdem er das Handelsgeschäft seines Vaters unter der bisherigen
Firmenbezeichnung fortgeführt hat, haftet der frühere Beklagte zu 2) als Übernehmer für
die "im Betrieb des Geschäftes begründeten Verbindlichkeiten", die sich gegenüber der
Klägerin auf 54.109,60 Euro nebst Zinsen belaufen, aber gleichfalls auf diesen Betrag
beschränkt sind. Zur Begründung nimmt der Senat in vollem Umfange auf die unter
dem vorangegangenen Gliederungspunkt A dargestellten Ausführungen und
Feststellungen Bezug, die auch gegenüber dem Beklagten zu 2) uneingeschränkt
Geltung entfalten, weil dessen Haftung als Übernehmer von der des Beklagten zu 1)
nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB abgeleitet ist.
Der Beklagte zu 1) als Veräußerer bleibt trotz des Überganges seines
Handelsgeschäftes auf den früheren Beklagten zu 2) als Erwerber aus den bis dahin
begründeten Geschäftsverbindlichkeiten verpflichtet (§ 26 HGB). Beide haften der
Klägerin als Gesamtschuldner (§ 421 ff. BGB). Nicht anderes gilt im Falle der Insolvenz
und der Aufnahme des unterbrochen Verfahrens gegenüber dem jetzigen Beklagten zu
2). Auch insoweit unterliegt die Haftung den Beschränkungen einer
Gesamtschuldnerschaft.
Am Ergebnis einer teilweisen Begründetheit und Unbegründetheit der Klage würde sich
selbst dann nichts ändern, wenn die streitgegenständlichen Bauverträge auf
Auftragnehmerseite durch eine aus dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten
zu 2) bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgeschlossen worden wären. Auch
dann hätte eine gegen beide Gesellschafter einer solchen Gesellschaft gerichtete Klage
nur in der zuerkannten Höhe Erfolg und auch beide würden als Gesamtschuldner haften
(§§ 705 ff., 421 ff. BGB). Auch in diesem Falle würden die unter dem Gliederungspunkt A
dieses Urteils dargestellten Erwägungen und Feststellungen uneingeschränkt gelten.
C. Die gegen die Beklagte zu 3) gerichtete Klage ist jedoch bereits mangels
Parteifähigkeit unzulässig.
Der Senat hat die Parteibezeichnung, die Antragstellung und das Vorbringen im
klägerischen Schriftsatz vom 07.07.2005 als subjektive Klageerweiterung auf
Beklagtenseite ausgelegt (Bl. 827 ff. d. A.). Dies ergibt sich auch aus dem
nachfolgenden Inhalt der klägerischen Schriftsätze und der Antragstellung in den
folgenden Terminen.
Eine angeblich aus dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) bestehende
Gesellschaft bürgerlichen Rechts, an der auf Seiten des früheren Beklagten zu 2)
nunmehr der jetzige Beklagte zu 2) beteiligt wäre, besteht nicht. Nachdem dies für den
Beklagten zu 1) sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen Verhandlung vom
29.03.2003 ausgeführt worden ist, hat die Klägerin weder ausreichend zur Existenz einer
solchen BGB-Gesellschaft vorgetragen noch ist dies in sonstiger Weise ersichtlich. Aus
dem Inhalt der abgeschlossenen Bauverträge ergibt sich dies indes, wie unter Punkt A
Ziffer 1 und Punkt B dieses Urteils ausgeführt nicht.
Existiert die Partei nicht, die verklagt wird, so ist die Klage als unzulässig auf dessen
Kosten abzuweisen, der das Verfahren gegen sie in Gang gebracht hat, hier die Klägerin.
Auch im Falle ihrer Existenz ist die gegen die Beklagte zu 3) gerichtete Klage hinsichtlich
der Feststellung einer Schadensersatzpflicht mangels Feststellungsinteresse unzulässig.
In der Sache hätte sie lediglich in Höhe eines gegenüber den Beklagten zu 1) und 2)
zuerkannten Umfange von 54.109,60 Euro nebst Zinsen Erfolg; im Übrigen wäre sie
unbegründet. Zur Begründung nimmt der Senat auf seine Ausführungen unter Buchst. A
dieses Urteils Bezug.
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D. Nach alledem war auf das teilweise erfolgreiche Rechtsmittel hin das angefochtene
Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange abzuändern. Die weitergehende
Berufung war zurückzuweisen. Denn die Klage ist auch in dem in der Berufungsinstanz
sowohl subjektiv als auch objektiv erweiterten Umfange lediglich teilweise zulässig und
begründet.
Nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 29.03.2006 auf die Bedenken
zur Zulässigkeit eines Teils der Klage hingewiesen hat, die Klägerin gegenüber dem
Beklagten zu 2) auch lediglich eine Feststellung zur Tabelle hinsichtlich der nach Grund
und Höhe bezeichneten Forderung beantragt, aber mit dem nachfolgenden Schriftsatz
vom 30.03.2006 zum Ausdruck gebracht hat, dass sie ihren Feststellungsantrag zur
Ersatzpflicht der Schäden weiterverfolgt (Bl. 1005 d. A.) und die Voraussetzengen für
den Erlass eines Teilurteils insoweit nicht vorlagen, war mit Beschluss vom 09.05.2006
die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen und der Verkündungstermin aufzuheben
(Bl. 1018 d. A.).
Die Kostenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils ergeben sich aus §§ 708
Nr. 2, 10, 711 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 Abs. 2
ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.
Der Streitwert für den Rechtsstreit I. Instanz wird unter teilweiser Abänderung der
landgerichtlichen Streitwertfestsetzung auf 153.002,34 Euro festgesetzt, wovon
148.002,34 Euro auf den zuletzt gestellten Zahlungsantrag (118.002,34 Euro +
30.000,00 Euro) und weitere 5.000,00 Euro auf den Feststellungsantrag entfallen (vgl.
Tatbestand S. 6 des landgerichtlichen Urteils, § 3 ZPO).
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird in Übereinstimmung mit dem zuvor
genannten Betrag und den Anträgen aus der Berufungsbegründungsschrift (Bl. 419 f. d.
A.) zunächst ebenfalls auf 153.002,34 Euro und ab dem 07.07.2005, Eingang des
klägerischen Schriftsatzes von diesem Tage bei Gericht, auf 226.021,88 Euro
festgesetzt. Die Klägerin hat neben dem Hauptanspruch in Höhe von 184.572,19 Euro
weitere Folgeschäden in Höhe von 343,99 Euro, 16.105,70 Euro und 20.000 Euro
hilfsweise zur Begründung des Zahlungsantrages geltend gemacht. Die hilfsweise
geltend gemachten Ansprüche sind mit dem Hauptanspruch zusammenzurechnen, weil
sie nicht denselben Gegenstand betreffen und über sie entschieden worden ist (45 Abs.
1 S. 2, 3 GKG n. F. bzw. § 19 Abs. 1 S. 2, 3 GKG a. F). Davon ist auszugehen, wenn der
Kläger einen Teil der aus mehreren Einzelpositionen bestehenden Ersatzforderung
geltend macht, diesen Teil aber mit die Klageforderung übersteigenden Einzelpositionen
in einem Stufenverhältnis begründet, über die teilweise negativ entschieden wird (vgl.
BGH NJW 1999, 3564 ff. sowie Anders/Gehle/Kunze Streitwertlexikon 4. Aufl. S. 101 f.,
wonach es sich um sog. verdeckte Hilfsanträge handelt). Den Wert des
Feststellungsantrages zur Ersatzpflicht weiterer Schäden bemisst der Senat gemäß § 3
ZPO auf 5.000,00 Euro.
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