Urteil des OLG Brandenburg, Az. g W 7/10

OLG Brandenburg: treu und glauben, leistungserbringer, veröffentlichung, betriebsübergang, rüge, offenlegung, personaldaten, zuschlagserteilung, ausschreibung, bekanntmachung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
Vergabesenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
Verg W 7/10
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 8 Nr 1 Abs 3 VOL A, § 17 Nr 6
Abs 2 VOL A, § 613a BGB
Vergabenachprüfungsverfahren: Ausschreibung von
Rettungsdienstleistungen; Transparenz des Zuschlagskriteriums
„Preis“, mögliche Teilbetriebsübernahme als ungewöhnliches
Wagnis; Zulässigkeit eines gegen die Zustimmung zur
Veröffentlichung von Personalkostenstrukturen gerichteten
Nachprüfungsantrags
Tenor
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer
des Landes Brandenburg vom 29. April 2010 (VK 10/10) wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 1.200.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom
19.12.2009 die Durchführung des Rettungsdienstes im Landkreis … gemäß § 2 Abs. 1
Nr. 1 - 3 BbgRettG im Offenen Verfahren europaweit aus. Er schätzte den
Gesamtauftragswert auf rund 21 Mio. € netto (Nr. II.2.1 der Bekanntmachung). Der
Auftrag soll vom 1.1.2011 bis zum 31.12.2015 durchgeführt werden mit einer
Verlängerungsoption für weitere fünf Jahre.
Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die
in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe
oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt
sind, erteilt werden (Nr. IV.2.1 der Bekanntmachung).
Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 19.3.2010 (Nr. IV.3.4 der
Bekanntmachung). Die Antragstellerin hat kein Angebot eingereicht.
In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes wies der Auftraggeber darauf hin, dass
der Vertragsschluss mit dem Bieter erfolge, der sich nach seinen dem Gebot
beigefügten Unterlagen aus der Gesamtbeurteilung der Qualität und der
Bedarfsdeckung sowie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als der Geeignetste ergibt
und benannte als Zuschlagskriterien die Kosten (40 %), die Qualität (30 %) und das
Personalkonzept (30 %).
Vom Bieter waren mit dem Angebot u.a. Nachweise über die Besetzung von Positionen
wie Geschäftsführer, Buchhaltung, Leiter Rettungsdienst usw. im Zeitpunkt der
Angebotsabgabe einzureichen. Nach der Auswertung der Angebote und für den Fall der
Zuschlagserteilung bis spätestens zum 1.12.2010 sind u.a. vollständige
Ausbildungsnachweise aller übrigen Mitarbeiter, vollständige Fortbildungsnachweise,
Nachweise der gesundheitlichen Eignung aller Mitarbeiter, eine vollständige Auskunft
über Einträge im Verkehrszentralregister Flensburg oder aus einem vergleichbaren
Register im Herkunftsland des Bieters aller am aktiven Rettungsdienst teilnehmenden
Mitarbeiter vorzulegen.
Die Personalbedarfsberechnung war auf der Grundlage exemplarischer
Personaleckdaten zu erstellen - unter Anwendung des Urteils des EuGH vom 9.9.2003,
Rs C-151/02 (Wochenarbeitszeit 48 h) und unter Zugrundelegung entsprechender
Personalangaben (Alter 35 Jahre, verheiratet, 1 Kind) gemäß Nr. 4.3 der
Leistungsbeschreibung.
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Gemäß § 3 Nr. 2 des Vertrages zur Übertragung des Rettungsdienstes teilt der
Leistungserbringer dem Träger des Rettungsdienstes auf dessen Verlangen die
Personalkostenstruktur mit und erklärt sich mit einer möglichen Veröffentlichung dieser
Daten einverstanden. Der Jahresabschluss des Leistungserbringers ist spätestens zum
31. März des Folgejahres beim Träger des Rettungsdienstes einzureichen, § 3 Nr. 15 des
Vertrages. Der Träger des Rettungsdienstes vergütet dem Leistungserbringer die
tatsächlichen Kosten der von ihm erbrachten Einsatzleistung im Rettungsdienst und
Krankentransport auf der Grundlage eines vom Träger des Rettungsdienstes
vorgegebenen Kosten- und Leistungsnachweises, höchstens bis zur Höhe der
Selbstkosten, die dem Träger des Rettungsdienstes bei vergleichbaren Einsatzleistungen
nach Maßgabe der Anlage 3 (Verteilung der im Landkreis … vorhandenen
Rettungswachen) entstanden wären, § 5 Nr. 2 des Vertrages.
Gemäß § 3 Nr. 17 Satz 1 des Vertrages verpflichtet sich der Leistungserbringer zum
Zusammenwirken mit den Kräften des Katastrophenschutzes bei Ereignissen mit mehr
als drei Verletzten unterhalb der Katastrophenschutzschwelle gemäß den rechtlichen
Vorgaben. Hier wurde u.a. auf § 13 BbgRettG hingewiesen. Danach sind von den Trägern
des bodengebundenen Rettungsdienstes Maßnahmen zur Koordinierung eines
Massenanfalles von Verletzten oder Erkrankten zu planen und vorzubereiten (Absatz 1).
So erstellt der Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes u.a. einen
Maßnahmeplan für den Massenanfall von Verletzten oder Erkrankten, regelt dabei
insbesondere den koordinierten überörtlichen Einsatz von Hilfeleistungspotenzialen nach
einheitlichen Grundsätzen (Absatz 2 Nr. 1), bildet für die organisatorische Führung
Organisatorische Leiterinnen und Leiter des Rettungsdienstes aus (Absatz 2 Nr. 2) und
stellt die Einsatzbereitschaft des rettungsdienstlichen Personals sicher (Absatz 2 Nr. 3).
Nach Satz 2 der o.g. Vertragsregelung verpflichtet sich der Leistungserbringer
insbesondere zur Sicherstellung des Systems „Organisatorischer Leiter Rettungsdienst“.
Die Antragstellerin hat die Verdingungsunterlagen am 14.1.2010 erhalten.
Mit Schreiben vom 18.1.2010 rügte die Antragstellerin, die Vorgabe, jedenfalls bis zum
1.12.2010 Qualifikationsnachweise vorzulegen, obwohl der Auftraggeber gegebenenfalls
erst am 1.12.2010 den Zuschlag erteile, sei nicht zu erfüllen. Die Zuschlagskriterien
seien sämtlich unklar, insbesondere, was unter Kosten zu verstehen sei, die Gewichtung
der Preisangebote untereinander, das Kriterium „Qualität“ und dessen Bewertung. Es sei
nicht ersichtlich, wie von den Bietern ein Personalkonzept erarbeitet werden solle, wenn
ein solches ohnehin auf Grund des Betriebsüberganges nicht frei von Bindungen sei, die
der jetzige Leistungserbringer mit seinen Mitarbeitern eingegangen sei und die den
übrigen Bietern unbekannt seien, erarbeitet werden könne. Um die Kosten für den
Betriebsübergang ordnungsgemäß kalkulieren zu können, benötige sie bestimmte (im
Einzelnen aufgelistete) Angaben und Informationen zu denjenigen Mitarbeitern, die auf
den neuen Leistungserbringer übergehen. Die Antragstellerin hat außerdem eine
Verständnisfrage zu den der Personalbedarfsberechnung zugrundezulegenden
vorgegebenen Eckdaten gestellt und darauf hingewiesen, dass sie sich mit einer
möglichen nicht notwendigen Veröffentlichung ihrer Personalkostenstruktur nicht
einverstanden erkläre, da es sich um Geschäftsgeheimnisse handele. Die Vorgabe, bis
Ende März eines jeden Jahres einen Jahresabschluss aufzustellen und zu prüfen,
beanstandete sie als unrealistisch. Außerdem beanstandete sie die Regelung in § 3 Nr.
17 des Vertrages, weil der ausgeschriebene Auftrag mit dem Katastrophenschutz nichts
gemein habe. Selbst wenn dies zulässig wäre, müsse der Auftraggeber klarstellen,
welche inhaltlichen Anforderungen er an eine solche Aufgabenerfüllung stelle.
Der Auftraggeber reagierte auf das Rügeschreiben mit einem am 11.2.2010 bei der
Antragstellerin eingegangenen Bieterrundschreiben. Er wies darauf hin, dass die bis
spätestens zum 1.12.2010 einzureichenden Nachweise erst nach Zuschlagserteilung
vorzulegen seien. Im Übrigen erläuterte er die im Rügeschreiben angesprochenen
Punkte.
Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 24.2.2010 einen
Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg gestellt. Mit
diesem hat sie zum einen geltend gemacht, es sei mit dem Transparenzgebot und dem
Diskriminierungsverbot nicht vereinbar, dass sich der Auftraggeber weigere, allen Bietern
einheitlich bekannt zu geben, nach welchen Kriterien und wie er konkret die Auswertung
der Angebote auf der Grundlage der Personalkosten eines „Durchschnittsmitarbeiters“
vornehmen werde. Außerdem habe der Auftraggeber es vergaberechtswidrig abgelehnt,
den Bietern die für die Kalkulation des Betriebsüberganges erforderlichen Personaldaten
zur Verfügung zu stellen, während er ihnen gleichzeitig jegliches Risiko aus dem
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zur Verfügung zu stellen, während er ihnen gleichzeitig jegliches Risiko aus dem
Betriebsübergang aufbürde. Es sei unklar, auf welcher Grundlage der Auftraggeber die
Angebote auswerten wolle. Die Antragstellerin hat außerdem die Auflage zur Vorlage von
Qualifikationsnachweisen für die im Auftragsfall zum Einsatz kommenden Mitarbeiter,
von Jahresabschlüssen innerhalb von drei Monaten nach Ablauf des Kalenderjahres und
die Auflage zur Offenlegung der Personalkostenstruktur moniert.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. gegen den Auftraggeber das Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 107 ff. GWB
einzuleiten,
2. durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Vergabe von
Rettungsdienstleistungen im Gebiet des Auftraggebers für den Zeitraum vom 1. Januar
2011 bis zum 31. Dezember 2015 gemäß der Bekanntmachung im EU-Amtsblatt vom
19. Dezember 2009 - 2009/S245-351469 - nur im Wege eines transparenten und
diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung der
Vergabekammer erfolgt,
hilfsweise,
festzustellen, dass die Antragstellerin in eigenen Rechten verletzt ist,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die
Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.
Der Auftraggeber hat beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. die Beauftragung eines externen Verfahrensbevollmächtigten für den
Auftraggeber für notwendig zu erklären.
Der Auftraggeber hat gemeint, mit seinem Hinweis auf die Möglichkeit eines
Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB habe er seine Pflichten im Rahmen eines
Vergabeverfahrens erfüllt. Bietern sei es auf der Grundlage der Angaben in den
Verdingungsunterlagen möglich, die im Wege eines (möglichen) Betriebsüberganges
anfallenden Personalkosten in ausreichendem Umfang zu errechnen. Konkrete
Gehaltsstrukturen müsse er nicht kennen. Auf der Grundlage der mitgeteilten Daten zur
personellen Besetzung der Rettungswachen sowie deren Auslastung in der
Vergangenheit sei es Bietern auch möglich, die jeweils erforderlichen Qualifikationen
auch in den zu kalkulierenden Gehaltsstrukturen - gegebenenfalls unter
Berücksichtigung von bei den Bietern bestehenden tariflichen Strukturen - angemessen
auf der Grundlage eines „Durchschnittsmitarbeiters“ abzubilden. Unter Hinweis auf §
613a Abs. 5 BGB hat der Auftraggeber gemeint, dem Bieter sei es auf diesem Wege
möglich, Qualifikationsnachweise für im Auftragsfall zum Einsatz kommende Mitarbeiter
zu erhalten. Mit der Bietermitteilung vom 10.2.2010 habe er die Bewertungskriterien
detailliert erläutert. Er gehe davon aus, dass nicht sämtliche Schritte zur Ausfüllung der
Bewertungskriterien vorgegeben werden müssten, da anderenfalls kaum noch eine
Unterscheidung der Angebote als möglich erscheine. Die Forderung zur Vorlage des
Jahresabschlusses gehe nicht über die Vorgaben in § 264 Abs. 1 S. 3 HGB hinaus. Über
die Regelung zur Zustimmung zu einer Veröffentlichung der Kostenstruktur solle gerade
die Möglichkeit geschaffen werden, in künftigen Vergabeverfahren diejenigen
Informationen zugänglich zu machen, an deren Offenlegung der Auftraggeber im
hiesigen Verfahren gehindert sei und deren Offenlegung die Antragstellerin hier
vehement begehre.
Mit Verfügung vom 30.3.2010 hat der Vorsitzende der Vergabekammer die
Entscheidungsfrist bis zum 7.5.2010 verlängert.
In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 28.4.2010 hat die
Antragstellerin auch ihre Rüge bezüglich des Katastrophenschutzes im Hinblick auf § 3
Nr. 17 des Vertrages wiederholt.
Die Vergabekammer hat durch die angefochtene Entscheidung den Nachprüfungsantrag
teilweise als unzulässig, im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung
hat die Vergabekammer ausgeführt:
Der Antragstellerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis, soweit sie die Offenlegung der
Personalkostenstruktur durch den künftigen Auftragnehmer und deren Veröffentlichung
(§ 3 Nr. 2 Abs. 3 des Vertragstextes) beanstande. Sie verhalte sich widersprüchlich, so
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(§ 3 Nr. 2 Abs. 3 des Vertragstextes) beanstande. Sie verhalte sich widersprüchlich, so
dass ihr nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, die Unzulässigkeit der
Vertragsklausel in diesem Nachprüfungsverfahren geltend zu machen. Einerseits
verlange die Antragstellerin die Offenlegung der im Zusammenhang mit einem
möglichen Betriebsübergang relevanten Personaldaten, andererseits verweigere sie als
potentieller Auftragnehmer die Offenlegung und Veröffentlichung ihrer
Personalkostenstruktur.
Soweit die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag die
Personalbedarfsberechnung auf der Grundlage exemplarischer Personaleckdaten - den
so genannten „Durchschnittsmitarbeiter“ beanstande, erfülle ihr Schreiben vom
18.1.2010 die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge nicht. Sie stelle nur
pauschal eine Frage („Was ist hier gemeint?“), ohne dass aus ihr erkennbar werde, dass
und aus welchen Gründen - wie nunmehr im Rahmen des Nachprüfungsantrages - die
Antragstellerin die Wahl dieser Angabe durch den Auftraggeber beanstande. Insoweit sei
die Antragstellerin mit ihrer Rüge präkludiert.
Dem mit der Beanstandung der Antragstellerin wegen des Katastrophenschutzes im
Hinblick auf § 3 Nr. 17 des Vertrages zum Ausdruck gebrachten Anliegen sei der
Auftraggeber mit dem Bieterrundschreiben durch den Hinweis auf §§ 2 Abs. 1, 13 Abs. 2
BbgRettG nachgekommen.
Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet.
Den Bietern werde kein ungewöhnliches Wagnis i.S.d. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A wegen
Fehlens kalkulationserheblicher Informationen aufgebürdet, auch nicht, weil die Leistung
nicht eindeutig und erschöpfend gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A beschrieben sei. Der
Auftraggeber habe die Angaben gemacht, die ihm mit Stand 31.12.2008 möglich
gewesen seien. Ihm könnten keine Obliegenheiten in Bezug auf Inhalt und Ausgestaltung
der Ausschreibungsunterlagen auferlegt werden, die er aus tatsächlichen oder
rechtlichen Gründen nicht erfüllen könne. Er habe seiner Pflicht zur eindeutigen und
erschöpfenden Leistungsbeschreibung dadurch genügt, dass er auf die Möglichkeit eines
Betriebsüberganges nach § 613a BGB hingewiesen habe. Unwägbarkeiten könnten die
Bieter bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise durch einen nach Erfahrungswerten
vorzunehmenden Zuschlag auf die Kalkulation berücksichtigen. Die
Personalbedarfsberechnung habe - zur Herbeiführung der Vergleichbarkeit der Angebote
- auf der Grundlage des so genannten „Durchschnittsmitarbeiters“ zu erfolgen. Auf
dieser Basis ergäben sich die erstattungsfähigen Kosten. Dass der aktuelle Dienstleister
darüber hinaus aus seiner Erfahrung regelmäßig einen Informationsvorsprung
gegenüber den Mitbewerbern habe, liege in der Natur der Sache. Nicht zu den zwingend
auszugleichenden Informationsvorsprüngen gehörten unternehmensspezifische Daten
wie die sämtlicher Mitarbeiter des derzeitigen Dienstleisters und die Offenlegung ihrer
Arbeitsrechtsverhältnisse nebst Vergütungsstruktur.
Da die Verpflichtung zur Vorlage der Nachweise gemäß Nr. 4.2.2 der
Leistungsbeschreibung/Bewerbungsbedingungen erst nach Zuschlagserteilung aktuell
werde und § 613a Abs. 5 BGB Unterrichtungspflichten für den bisherigen Arbeitgeber
und den neuen Auftragnehmer vorsehe, sei es dem künftigen Auftragnehmer auch
möglich, die erforderlichen Informationen zu erlangen.
Der Auftraggeber habe den Interessenten vor Angebotsabgabe gewichtete
Zuschlagskriterien sowie gewichtete Unterkriterien in Form einer Punktematrix
mitgeteilt. Das Unterkriterium „Personalkosten“ sei nicht intransparent. Die Vorgaben
des Auftraggebers seien eindeutig den Verdingungsunterlagen zu entnehmen. Auch
hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Personalkonzept“ sei der Auftraggeber nicht zu
einer weitergehenden Konkretisierung verpflichtet, welche Angaben und Ausführungen
ein solches enthalten müsse.
Ein möglicher Betriebsübergang mache die Erstellung einer
Personalentwicklungsstrategie für die Bieter nicht unmöglich. Vor einer willkürlichen
Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien seien die Bieter durch das an den
Auftraggeber gerichtete Gebot, die Wertung nachvollziehbar und überprüfbar zu
begründen und zu dokumentieren, geschützt. Die Einhaltung der Grenzen des
Beurteilungsspielraumes unterliege einer Kontrolle durch die
Vergabenachprüfungsinstanzen.
Der zum 31.3. des Folgejahres festgesetzte Zeitpunkt zur Vorlage des
Jahresabschlusses liege im Einflussbereich des Auftragnehmers und mithin in seiner
leistungstypischen Risikosphäre. Die Vorgabe gelte auch für alle Bieter gleichermaßen,
so dass sie nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoße.
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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen
Beschwerde.
Die Antragstellerin meint, ihr fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis, soweit sie die
Offenlegung der Personalkostenstruktur durch den künftigen Auftragnehmer und deren
Veröffentlichung beanstande. Sie, die Antragstellerin habe sich allein gegen die
Veröffentlichung der Personalkosten gewehrt, nicht gegen die Offenlegung (gegenüber
ihrem Vertragspartner). Für eine Veröffentlichung der Personalkostenstrukturen des
Bieters als dessen Geschäftsgeheimnis gebe es erkennbar kein schützenswertes
Interesse des Auftraggebers. Es sei auch nicht treuwidrig, dass die Antragstellerin sich
gegen die Veröffentlichung der Kostenstrukturen wehre, weil sie selbst von dem
Auftraggeber Personaldaten angefordert habe. Die angeforderten Personaldaten hätten
mit der Personalkostenstruktur eines Unternehmens nichts gemein und ließen auch
keine verwertbaren Rückschlüsse auf die Kostenstrukturen zu.
Sie, die Antragstellerin sei auch nicht mit der Geltendmachung eines Vergabefehlers
wegen der Abstellung des Wertungskriteriums „Preis“ auf den
„Durchschnittsmitarbeiter“ präkludiert. Sie habe dies ordnungsgemäß gerügt.
Den Bietern werde mit der Vorgabe des Auftraggebers, schon zum 1.12.2010 die
Eignungsnachweise vorzulegen, eine unmögliche, jedenfalls von der Antragstellerin nicht
beeinflussbare Leistung abverlangt. Der Auftraggeber ignoriere mit der Gestaltung
seiner Ausschreibung die Besonderheiten des Betriebsüberganges und die damit für die
Bieter zwangsläufig verbundenen Beschränkungen, denen nur die jetzigen
Leistungserbringer nicht ausgesetzt seien. § 613a Abs. 5 BGB gebe den Bietern keinen
Anspruch darauf, dass die Mitarbeiter des bisherigen Leistungserbringers und der
bisherige Leistungserbringer selbst bei der Beschaffung der Eignungsnachweise so
mitwirkten, dass sichergestellt sei, dass die Bieter diese Vorgabe des Auftraggebers
zum 1.12.2010 erfüllen könnten. Aus Informationspflichten vor einem Betriebsübergang
ergäbe sich kein Anspruch eines Dritten gegen die von dem Betriebsübergang
betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Herausgabe von Urkunden und
Dokumenten.
Die Antragstellerin meint unverändert, dass der Auftraggeber im Falle eines
Betriebsüberganges nicht allein darauf verweisen darf, die mit dem Betriebsübergang
verbundenen wirtschaftlichen Risiken bei der Angebotskalkulation durch einen nach
Erfahrungswerten vorzunehmenden Zuschlag auf die Kalkulation zu berücksichtigen. So
könnten bereits durch besondere in der Person eines Mitarbeiters des bisherigen
Leistungserbringers liegende Gegebenheiten wie Altersteilzeitregelungen,
Betriebsrenten, übertarifliche Regelungen etc. nicht nach Erfahrungswerten kalkuliert
werden. Zudem müsse ein Mindestmaß an kalkulationsrelevanten Daten auch im Falle
eines Betriebsüberganges den Bietern mitgeteilt werden.
Die Antragstellerin ist unverändert der Auffassung, dass nicht nur das Wertungskriterium
„Preis“, sondern auch die übrigen Kriterien, vor allem noch das Kriterium
„Personalkonzept“, unklar seien.
Die Antragstellerin hält außerdem die Kostenentscheidung der Vergabekammer für
falsch, jedenfalls soweit die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den
Auftraggeber als notwendig festgestellt worden ist.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Entscheidung der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom
29.4.2010 abzuändern und dem Auftraggeber aufzugeben, dass die Vergabe von
Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransports für den Zeitraum vom
1.1.2011 bis zum 31.12.2015 im Gebiet des Auftraggebers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senates nur im Wege eines transparenten und
diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens vergeben werden,
2. hilfsweise, festzustellen, dass die Antragstellerin in eigenen Rechten verletzt
ist,
Der Auftraggeber beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Der Auftraggeber verteidigt die angefochtene Entscheidung.
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II.
Die gemäß §§ 116, 117 GWB zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist
unbegründet. Zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der
Antragstellerin zurückgewiesen.
1. Die Rüge, die von dem Auftraggeber benannten Zuschlagskriterien seien
intransparent, als hinsichtlich des Wertungskriteriums „Preis“ auf einen
„Durchschnittsmitarbeiter“ abgestellt werde, ist unbegründet.
a) Allerdings hat die Antragstellerin hinreichend gerügt, dass das Abstellen der
Personalbedarfsberechnung auf einen sogenannten Durchschnittsmitarbeiter
vergaberechtswidrig sei. Diese Rüge ist als solche ausdrücklich im u.a. mit
„Verfahrensrüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB“ überschriebenen Schreiben der
Antragstellerin vom 18.1.2010 ausgeführt. Die Rüge genügt auch inhaltlich den
Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge. Aus der Frage „Was ist hiermit
gemeint?“ geht hervor, dass die Antragstellerin meinte, diesem Begriff könne kein
eindeutiger Inhalt beigemessen werden; sie kenne damit nicht den Inhalt einer
wesentlichen Kalkulationsgröße.
b) Das Abstellen auf einen „Durchschnittsmitarbeiter“ mit vorgegebenen Eckdaten für
die Kostenkalkulation ist für einen sachkundigen Bieter nicht unklar.
In der Leistungsbeschreibung / den Bewerbungsbedingungen heißt es dazu:
„Die Personalbedarfsberechnung hat nachfolgenden Kriterien Rechnung zu tragen und
hat auf der Grundlage folgender exemplarischer Personaleckdaten zu erfolgen:
- Anwendung des Urteils des EuGH vom 09.09.2003 - Rs C-151/02
(Wochenarbeitszeit 48 h)
- Personalangaben (Alter 35 Jahre, verheiratet, 1 Kind)“
Die einschlägigen Fragen der Bieter hat der Auftraggeber in seiner Mitteilung gemäß §
17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A wie folgt beantwortet:
5. Frage
Antwort
„Kosten“ und „Personalkonzept“
Zur Herbeiführung der Vergleichbarkeit der Angebote wurde das Konzept des
„Durchschnittsmitarbeiters“ erstellt. Auf dieser Grundlage ergeben sich die
erstattungsfähigen Ist-Kosten. Die beiden Zeiträume 2011 und 2012 wurden
aufgenommen, um zu berücksichtigen, dass für das Jahr 2011 möglicherweise wegen
eines Betriebsüberganges weniger Gestaltungsspielraum besteht. Hinsichtlich des
verbleibenden Zeitraumes soll (durchgehend, damit keine Kostenverlagerung in die
Folgejahre erfolgen kann) mit dem „Durchschnittsmitarbeiter“ kalkuliert werden.“
10. Frage
Antwort
Zwischen dem Träger des Rettungsdienstes und den Kostenträgern
(Arbeitsgemeinschaft der Verbände der Krankenkassen im Land Brandenburg) wird eine
jährliche Kostenkalkulation vereinbart, die als Grundlage für die Ermittlung der
Benutzungsgebührensätze dient. Nach Abschluss der Verhandlungen und dem
erforderlichen Kreistagsbeschluss ist diese Gebührensatzung für das kommende
Wirtschaftsjahr bindend. Dem Leistungserbringer wird vom Träger des Rettungsdienstes
ein Budget im Sinne einer monatlichen Abschlagszahlung übermittelt, welches dann
monatlich in einer Ist-Kostenabrechnung nachzuweisen ist. Das Budget ist der geplante
Handlungsspielraum für das jeweilige Wirtschaftsjahr, welches einzuhalten ist.“
12. Frage
Antwort
... Die Personalbedarfsberechnung hat die geltenden Vorgaben nach Arbeitszeitgesetz
(ArbZG und als Rechnungsgröße den definierten „Durchschnittsmitarbeiter“) zu
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(ArbZG und als Rechnungsgröße den definierten „Durchschnittsmitarbeiter“) zu
berücksichtigen. Der Bieter hat anzugeben, auf welcher Grundlage die Vergütung des
Personals erfolgt (Vergütungsstruktur z. B. Aufgrund (Haus-) Tarifvertrag,
Vergütungsstrukturen kirchlicher Träger etc.). Die Personalkostenaufstellung muss
dieser Grundlage entsprechend angelegt werden.“
23. Frage
„Warum sollen Personalkosten fiktiv und unreal mit einem 35-Jährigen, verheirateten und
einem Kind habenden Mitarbeiter berechnet werden, wenn die reellen Ist-Personalkosten
aufgrund eines eventuell eingeklagten Betriebsüberganges von Mitarbeitern des jetzigen
Dienstleisters möglicherweise höher sein werden? ...“
Antwort
Die Angabe fiktiver Personalkosten soll die Vergleichbarkeit der Angebote herstellen.
Das Risiko der Mehrkosten im Falle eines Betriebsüberganges trägt der Bieter. Auf die
Antwort zu Frage 5 und Frage 10 wird zudem verwiesen.“
Aus der Leistungsbeschreibung sowie den Bewerbungsbedingungen im Zusammenhang
mit den Erläuterungen des Auftraggebers auf Grund der Fragen der Bieter ergibt sich
danach für einen sachkundigen verständigen Bieter, dass er zum einen seinen
Personalbedarf auf der Grundlage einer Wochenarbeitszeit seiner Mitarbeiter von je 48
Stunden zu ermitteln hat. Das ist von der Antragstellerin auch nicht problematisiert
worden. Zum anderen ergibt sich daraus auch, dass auf der Grundlage des ermittelten
Personalbedarfs die Personalkosten fiktiv zu ermitteln sind, d.h. unter Zugrundelegung
der Annahme, dass der Bieter ausschließlich 35-jährige verheiratete Mitarbeiter
beschäftigt, die jeweils ein Kind haben.
Deutlich geht dies aus der Antwort auf die 12. Frage in der Mitteilung des Auftraggebers
gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A hervor.
Deutlich ergibt sich dies außerdem aus dem Wortlaut der vom Auftraggeber unter der
Nr. 23 wiedergegebenen Frage eines anderen Bieters sowie der entsprechenden
Antwort. Denn dort wird danach gefragt, warum die Personalkosten fiktiv ausgehend
davon berechnet werden sollen, als wenn man nur 35-jährige verheiratete Mitarbeiter
mit einem Kind beschäftige. In der Antwort zu dieser Frage bestätigt der Auftraggeber
dementsprechend ausdrücklich, dass fiktive Personalkosten angegeben werden sollen.
Daraus leitet sich wiederum ab, dass die Bieter entsprechend den bei ihnen geltenden
Vergütungsregelungen die Personalkosten ausgehend von ihrem (geplanten)
tatsächlichen Personal so zu berechnen haben, als wenn alle ihre Mitarbeiter in den
verschiedenen Funktionen und jeweiligen Vergütungsgruppen 35 Jahre alt und
verheiratet wären sowie ein Kind hätten.
Die so kalkulierten Personalkosten für die Jahre 2011 und 2012 fließen in die Wertung ein.
2. Die Antragstellerin kann auch nicht mit der Rüge durchdringen,
vergaberechtsfehlerhaft fordere der Auftraggeber von den Bietern, Studien-,
Ausbildungs- und sonstige Nachweise von den bei dem derzeitigen Leistungserbringer
beschäftigten Mitarbeitern, die infolge eines Betriebsüberganges gemäß § 613a BGB
vom neuen Leistungserbringer weiterbeschäftigt werden müssten, vor dem Zeitpunkt
des Betriebsüberganges bis zum Ende der Zuschlagsfrist am 1.12.2010, 23.59 Uhr
vorzulegen; es sei unmöglich, zeitgleich mit der Zuschlagserteilung die zahlreich
geforderten Eignungsnachweise vorzulegen, da sie erst noch beschafft werden müssten.
Der Nachprüfungsantrag ist insoweit bereits unzulässig, weil der Antragstellerin durch
diesen gerügten Vergaberechtsverstoß kein Schaden in Form der Verschlechterung ihrer
Zuschlagschancen droht. Dies gilt schon wegen der den Auftraggeber bindenden
Mitteilung gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A vom 10.2.2010. Der Auftraggeber hat in der
Antwort auf die dritte Frage zutreffend darauf hingewiesen, dass zum einen die Vorlage
nur für den Fall der Zuschlagserteilung erfolgen soll. Daraus ergibt sich bereits, dass die
Unterlagen erst zeitlich nach der Zuschlagserteilung vorgelegt werden sollen. Das hat
der Auftraggeber in dieser Antwort im Weiteren auch ausdrücklich so formuliert. Damit
hat sich der Auftraggeber unabhängig von der formalen Festlegung des Endes der
Zuschlagsfrist entsprechend gebunden. Damit übereinstimmend hat der Auftraggeber
schließlich darauf hingewiesen, dass die Auftragsvergabe bereits vor dem Ende der
Bindefrist (Mai/Juni 2010) geplant ist und dies in der mündlichen Verhandlung dahin
präzisiert, dass nunmehr in Abhängigkeit vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens
schnellstmöglich zugeschlagen werden solle, um einen entsprechenden zeitlichen
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schnellstmöglich zugeschlagen werden solle, um einen entsprechenden zeitlichen
Vorlauf zu schaffen.
3. Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, eine Vergabestelle dürfe die Bieter in
den Fällen, in denen ein Betriebsübergang erfolge, nicht allein darauf verweisen, die mit
dem Betriebsübergang verbundenen wirtschaftlichen Risiken „bei ihrer
Angebotskalkulation durch einen nach Erfahrungswerten vorzunehmenden Zuschlag auf
die Kalkulation“ zu berücksichtigen.
Zunächst können dem Auftraggeber jedenfalls keine Obliegenheiten in Bezug auf Inhalt
und Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen auferlegt werden, die er aus
tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen nicht erfüllen kann. Im vorliegenden Fall ist
nicht ersichtlich, dass die von der Antragstellerin geforderten Daten hinsichtlich der
Risiken aus Altersteilzeitregelungen, Betriebsrenten, übertariflichen Entgelt- und
Arbeitszeitbestimmungen dem Auftraggeber überhaupt bekannt sind. Jedenfalls aber
berührt die Weitergabe derartiger Daten hinsichtlich der Vergütungsstruktur des
bisherigen Leistungserbringers dessen Interessen; ohne dessen Einverständnis darf sie
der Auftraggeber nicht offenbaren. Außerdem kann der Auftraggeber die geforderten
Angaben nicht machen, weil er die fachgerichtlich zu treffende Entscheidung nicht
vorwegnehmen kann, ob ein Betriebsübergang stattfindet. Zudem steht im Zeitpunkt
der Ausschreibung nicht fest, ob der Bieter Personal vom bisherigen Leistungserbringer
übernehmen muss und wenn ja, in welchem Umfang. Im Übrigen sieht der Senat den
Umstand, dass im Falle der Auftragvergabe wegen der Zuverfügungstellung der
sachlichen Betriebsmittel durch den Auftraggeber im arbeitsrechtlichen Sinne eine
Teilbetriebsübernahme gemäß § 613a BGB anzunehmen sein könnte (im Anschluss an
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.9.2008, VII-Verg 50/08) nicht als ungewöhnliches
Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A an. Das aus der konkreten Fallgestaltung
erwachsende Risiko kann die Antragstellerin auch kalkulieren, ggf. durch einen
entsprechend erhöhten Risikozuschlag. Schließlich ist die Antragstellerin ein langjährig
als Anbieter von Rettungsdienstleistungen tätiges erfahrenes Unternehmen, das auf
Grund der in den Verdingungsunterlagen gestellten Anforderungen in Kenntnis der
einschlägigen gesetzlichen Vorschriften und Tarifwerke ordentlich kalkulieren kann.
4. Die Wertungskriterien „Preis“ und die übrigen Wertungskriterien, vor allem das
Kriterium „Personalkonzept“ sind nicht unklar.
Der Senat hält die Wertungskriterien unter Berücksichtigung der Anlage zum Schreiben
des Auftraggebers vom 10.2.2010 für hinreichend klar und mithin die auf deren
Grundlage abgegebenen Angebote für vergleichbar.
In der Anlage zu dem Schreiben vom 10.2.2010 hat der Auftraggeber die
Wertungskriterien „Preis“, „Qualität“ und „Personalkonzept“ dahin untersetzt, dass er
zu jedem Wertungskriterium drei bis vier Unterkriterien mit Gewichtungen mitgeteilt hat.
Damit weiß der Bieter, welche Inhalte mit welchem Gewicht eine Rolle spielen. Der
Auftraggeber ist vergaberechtlich nicht verpflichtet, die Wertungskriterien bis in eine
bestimmte Tiefe zu untergliedern. Der Auftraggeber darf sich vielmehr
Ermessensspielräume für die Wertung eröffnen und erhalten.
5. Mit der Rüge, der Auftraggeber dürfe von der Antragstellerin nicht die Zustimmung
zur Veröffentlichung der Kostenstrukturen verlangen, kann die Antragstellerin ebenfalls
keinen Erfolg haben. Mit der Vergabekammer hält der Senat den Nachprüfungsantrag
der Antragstellerin insoweit schon für unzulässig, als die Antragstellerin sich gegen die
Veröffentlichung ihrer Kostenstrukturen wendet, ihrerseits jedoch zur Kalkulation ihres
Angebotes die Personaldaten des derzeitigen Leistungserbringers im Hinblick auf einen
möglichen Betriebsübergang auf den neuen Leistungserbringer gemäß § 613a BGB
anfordert. Die von der Antragstellerin geführte Auseinandersetzung um die in diesem
Zusammenhang gebrauchten unterschiedlichen Begriffe „Personalkostenstruktur“,
„Personalkosten“ und „Personaldaten“ ist vor dem Hintergrund der Antwort des
Auftraggebers auf die 17. Frage unerheblich. Denn mit dieser Antwort hat der
Auftraggeber klargestellt, dass er die Begriffe „Personalkostenstruktur“ und
„Personalkosten“ synonym gebraucht und unter „Personalkostenstruktur“ die
Personalkosten des von der Ausschreibung betroffenen Personals versteht. Ausgehend
von der Position der Antragstellerin gehören dazu auch entsprechende „Personaldaten“
wie z. B. Alter und berufliche Qualifikation, Einschränkungen der Arbeitsleistung etwa
aufgrund von Altersteilzeit oder Schwerbehinderung. Was darüber hinaus zu den
„Personalkostenstrukturen“ gehören sollte, gegen deren Veröffentlichungsrecht sich die
Antragstellerin zu Recht gewehrt haben will, hat sie nicht dargelegt.
Außerdem hat insoweit die Antragstellerin nach Vorstehendem einen drohenden
Schaden durch zumindest eine Verschlechterung der Zuschlagschancen nicht schlüssig
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Schaden durch zumindest eine Verschlechterung der Zuschlagschancen nicht schlüssig
dargelegt. Da sie nicht mit einem Angebot an dem Vergabeverfahren teilgenommen
hat, können sich ihre Chancen durch diesen - hier unterstellten - Vergaberechtsfehler
auch nicht verschlechtert haben. Die Antragstellerin war wegen dieses gerügten Fehlers
auch nicht außerstande, ein Angebot einzureichen. Sie hätte ein Angebot einreichen
können, ohne die von ihr geforderte Zustimmung abzugeben bzw. in dem von ihr für
zulässig gehaltenen Umfang. Sie wäre dann zwar Gefahr gelaufen, dass ihr Angebot von
der Antragstellerin wegen fehlender Erklärungen oder Änderung der
Verdingungsunterlagen ausgeschlossen wird, hätte sich dagegen aber im Wege einer
Rüge und gegebenenfalls eines Nachprüfungsverfahrens mit dem Einwand verteidigen
können, die Zustimmung werde vergaberechtsfehlerhaft von ihr verlangt, mithin ihr
Angebot vergaberechtsfehlerhaft ausgeschlossen.
Im Übrigen wäre die Antragstellerin jedenfalls bei Erhalt des Auftrags ohnehin nach Treu
und Glauben verpflichtet, dem Auftraggeber die Informationen und die Erlaubnis zu
deren Weitergabe bei Neuvergabe des Auftrags zu geben, die sie selbst für erforderlich
hält, um ordnungsgemäß kalkulieren zu können.
6. Die Kostenentscheidung der Vergabekammer ist auch insoweit richtig, als die
Vergabekammer festgestellt hat, dass die Hinzuziehung eines
Verfahrensbevollmächtigten durch den Auftraggeber notwendig war.
Die Frage, wann die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig ist, kann nicht
schematisch beantwortet werden. Es ist eine Entscheidung geboten, die den Umständen
des Einzelfalles Rechnung trägt. Entscheidend ist, ob der Beteiligte unter den
Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten
oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle
Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und entsprechend gegenüber der
Vergabekammer vorzutragen (BGH, Beschluss vom 29.6.2006, X ZB 14/06, Rn 61 –
zitiert nach juris). Der Senat hat sich ebenfalls bereits auf den Standpunkt gestellt, dass
in einem Fall, bei dem sich die Streitpunkte auf auftragsbezogene Sach- und
Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentrieren, der
öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse in seinem
originären Aufgabenkreis organisieren muss und daher auch im Nachprüfungsverfahren
keines anwaltlichen Bevollmächtigten bedarf (Beschluss vom 11.12.2007, Verg W 6/07,
Rn. 23 - zitiert nach juris). Das kann jedoch, wie auch in der von der Antragstellerin
zitierten Entscheidung des OLG Dresden (Beschluss vom 22.2.2010, WVerg 1/10)
allenfalls regelmäßig der Fall sein. Hier jedenfalls handelt es sich um ein komplexes
Nachprüfungsverfahren. Die Antragstellerin hat eine Vielzahl von Rügen erhoben, die
teils ineinander greifen und dadurch zusätzlich die Durchdringung des Sachverhaltes
erschweren. Zudem handelt es sich um eine komplizierte Ausschreibung von
Rettungsdienstleistungen, bei denen erst seit der Entscheidung des BGH vom 1.12.2008
(X ZB 31/08) geklärt ist, dass sie dem Vergaberechtsregime des vierten Teils des GWB
unterliegen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB.
Den Streitwert hat der Senat gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5 % des geschätzten
Bruttoauftragswertes festgesetzt. Es hat dabei den Anteil umsatzsteuerbelasteter sowie
gemäß § 4 Nr. 17 lit. b UStG umsatzsteuerbefreiter Leistungen auf jeweils 50 % des
geschätzten Nettoauftragswertes geschätzt.
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