Urteil des OLG Brandenburg, Az. 3 U 34/05

OLG Brandenburg: klage auf künftige leistung, subjektive unmöglichkeit, ordentliche kündigung, fristlose kündigung, mietvertrag, kopie, schutzwürdiges interesse, übereinstimmende willenserklärungen
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 3.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
3 U 34/05
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 103 InsO, § 108 Abs 1 S 1
InsO, § 275 Abs 1 BGB, § 275
Abs 4 BGB, § 280 Abs 1 BGB
Folgen der Insolvenzeröffnung über das Vermietervermögen für
einen Mietvertrag über noch zu errichtende Gewerberäume
Tenor
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 24. Januar 2005 verkündete Urteil des
Landgerichts Frankfurt (Oder) - 12 O 474/04 - unter Zurückweisung des weitergehenden
Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass der zwischen der Klägerin und dem jetzigen
Insolvenzschuldner H. T., vormals handelnd unter der Firma H. …, bestehende
Mietvertrag vom 11. Februar/10. März 2003 über Gewerbemieträume auf dem Anwesen
…-Straße .. in F… über den 31. März 2005 hinaus fortbesteht.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 9 % und der Beklagte 91 % zu
tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung ihres Gegners
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung in
Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Als
Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und
selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten
Kreditinstituts.
IV. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I. Die Prozessparteien streiten im Rahmen einer Feststellungsklage über den
Fortbestand eines Nutzungsvertrages, den die Klägerin als Mieterin und der jetzige
Insolvenzschuldner H. T. als Vermieter, damals handelnd unter der Firma H. … – nach
klägerischem Vorbringen am 11. Februar/10. März 2003 (Kopie Anlage K1 = GA I 10 ff.) –
über noch zu errichtende Gewerberäume, belegen auf dem Anwesen …-Straße … in F.,
abgeschlossen haben sowie über eine daraus für den Beklagten als Insolvenzverwalter
resultierende – mit Vertragsstrafe bewährte – Verpflichtung, das Mietobjekt spätestens
am 30. Juni 2005 durch Besitzeinräumung an die Klägerin zu übergeben. Zur näheren
Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird
zunächst auf die landgerichtliche Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 ZPO). Zwischen den Prozessparteien besteht Einigkeit darüber, dass – soweit die
Zivilkammer darin vom 31. Mai 2005 spricht – der 31. März 2005 das zutreffende Datum
ist (GA II 288, 289).
Die Vorinstanz hat der Klage in vollem Umfange stattgegeben. Das angefochtene Urteil,
auf das auch wegen der Entscheidungsgründe verwiesen wird, ist dem Beklagten am 10.
Februar 2005 zu Händen seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten zugestellt
worden. Er hat am 23. Februar 2005 mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und
sein Rechtsmittel durch einen am 08. April 2005 bei dem Brandenburgischen
Oberlandesgericht eingegangen Anwaltsschriftsatz begründet. Von der Klägerin wurde –
auf einen entsprechenden Hinweis des Senats – im Termin der mündlichen Verhandlung
vom 28. September 2005 erklärt, sie begehre nunmehr die Feststellung, dass das
Mietverhältnis nicht zwischen den hiesigen Prozessparteien, sondern zwischen den
Vertragspartnern fortbestehe (GA II 288, 289).
Der Beklagte ficht das Urteil des Landgerichts – unter Wiederholung und Vertiefung
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Der Beklagte ficht das Urteil des Landgerichts – unter Wiederholung und Vertiefung
seines bisherigen Vorbringens – in vollem Umfange an. Dazu trägt er insbesondere
Folgendes vor:
Für die Feststellungsklage fehle wegen objektiver Sinnlosigkeit bereits ein
Rechtsschutzbedürfnis; insbesondere bestehe kein Erfüllungsinteresse mehr, da die
Klägerin in etwa zwei bis drei Kilometer Entfernung über eine Filiale verfüge. Zudem habe
von vornherein die Möglichkeit bestanden, auf Übergabe der Mieträume zu klagen. Jetzt
– nachdem der 30. Juni 2005 verstrichen sei – könnten im Wege der Leistungsklage
Ansprüche auf Vertragsstrafe und Schadensersatz geltend gemacht werden. Da es nach
Meinung der Vorinstanz für den Wegfall der Geschäftsgrundlage erheblich sei, ob H. T.
seine Insolvenz verschuldet habe, wäre es erforderlich gewesen, einen entsprechenden
richterlichen Hinweis zu erteilen. Der Gemeinschuldner habe seine Zahlungsunfähigkeit
keineswegs zu vertreten; sie sei unvermeidlich gewesen. Als man den Mietvertrag
abgeschlossen habe, sei für den späteren Insolvenzschuldner nicht vorhersehbar
gewesen, dass ihm zustehende Forderungen uneinbringlich sein würden.
Das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, der Mietvertrag stamme vom 11.
Februar/ 10. März 2003. Das Datum, unter dem H. T. gezeichnet habe, könne ebenso als
04. oder 09. Februar 2003 gelesen werden; dann wäre sein Angebot gemäß § 14 Nr. 1
des Mietvertrages nicht rechtzeitig angenommen worden. Jedenfalls gelte dies aber, weil
es sich bei § 14 Nr. 2 um eine überraschende Klausel handele und der
Insolvenzschuldner das von der Klägerin unterschriebene Exemplar nicht zurückerhalten
habe. Zudem sei von ihm, dem Beklagten, erstinstanzlich bestritten worden, dass der
Niederlassungsleiter und der Expansionsleiter bei der Vertragsunterzeichnung die
Klägerin vertreten wollten. Ein entsprechender Zusatz fehle in der Urkunde, was bei nicht
vollzogenen Mietverhältnissen zur Unwirksamkeit der Annahmeerklärung führe; die
gehörige Bevollmächtigung beider Mitarbeiter habe die Klägerin – trotz Rüge – nicht
behauptet.
Im Übrigen sei der streitgegenständliche Mietvertrag, wie er, der Beklagte, erst jetzt
erfahren habe, unter der Bedingung geschlossen worden, dass sich ein – vom
Gemeinschuldner personenverschiedener – Investor finde. Daran fehle es jedoch. Die
werkvertragliche Verpflichtung zum Bau des Mietobjekts auf einem noch zu erwerbenden
Grundstück erweise sich zudem im Verhältnis zur Überlassungsverpflichtung als
vorgreiflich. Das Mietverhältnis habe erst mit der Übergabe – spätestens am 30. Juni
2005 – beginnen sollen; zuvor seien werkvertragstypische Regelungen bestimmend
gewesen, so dass er, der Beklagte, als Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO die
Nichterfüllung wirksam habe erklären können. § 108 InsO schränke ohnehin die Rechte
des Verwalters bei Mietverhältnissen, die noch nicht vollzogen worden sind, keineswegs
ein. Die Durchführung des Bauvorhabens sei – unter Berücksichtigung des geringen
Guthabens auf dem Insolvenzanderkonto, der freien Masse und der
Masseverbindlichkeiten – wirtschaftlich unmöglich; alle Mitarbeiter des
Gemeinschuldners hätten entlassen werden müssen. Auch subjektive Unmöglichkeit
führe zum Wegfall der Leistungspflicht, so dass eine Verpflichtung zur Übergabe nicht
hätte festgestellt werden dürfen. Jedenfalls sei das Vertragsverhältnis beendet: Er, der
Beklagte, habe bereits mit Schreiben vom 02. August 2004 (Kopie Anlage K4 = GA I 24)
wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage erfolgreich außerordentlich gekündigt; beide
Seiten seien ursprünglich davon ausgegangen, dass der Gemeinschuldner das Objekt
erstellen könne. Als ordentliche Kündigung wirke die Erklärung mangels Wahrung der
Schriftform spätestens zum 29. Juni 2006, so dass für die noch verbleibende kurze Zeit
der Aufwand für die Errichtung des Mietobjekts nicht zu rechtfertigen sei.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das Vertragsverhältnis nicht
zwischen den Prozessparteien, sondern zwischen den Parteien des Mietvertrages
fortbestehe.
Sie verteidigt – ihr erstinstanzliches Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend –
das angefochtene Urteil. Dazu trägt sie insbesondere Folgendes vor:
Bei der Darstellung der Vermögenssituation der Masse habe der Beklagte das hier
streitgegenständliche Mietverhältnis übersehen, aus dem ab dem
Überlassungszeitpunkt innerhalb der Mindestlaufzeit von zehn Jahren wenigstens €
984.000,00 netto erlöst werden könnten. Der Mietvertrag sei keineswegs unter der
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984.000,00 netto erlöst werden könnten. Der Mietvertrag sei keineswegs unter der
Bedingung geschlossen worden, dass der Gemeinschuldner einen Dritten als Investor
finde, mit dem das Gesamtprojekt realisiert werden könne. Der in der Urkunde fixierte
Text sei abschließend und vollständig; er enthalte auch keine Regelungslücken. Wenn der
Beklagte von dem Vertrag erstmals kurz vor dem 02. August 2004 erfahren habe, so
seien seine Recherchen bei Erstellung des Gutachtens im Insolvenzeröffnungsverfahren
nicht ordnungsgemäß gewesen. Da die Verpflichtung zur Errichtung und Überlassung der
Mietsache der verschuldensunabhängigen Garantiehaftung des Vermieters unterfalle,
könne sich der Beklagte nicht auf wirtschaftliche oder sonstige subjektive Unmöglichkeit
berufen. Ihr, der Klägerin, gehe es nicht primär um die Realisierung von Vertragsstrafe-
und Schadensersatzansprüchen; sie wolle vielmehr zeitnah mit der Nutzung der
Mieträume beginnen. Das Datum der Unterschrift des Gemeinschuldners bestreite der
Beklagte zu spät; unterzeichnet worden sei das Angebot am 11. Februar 2003. Die
Mitarbeiter K. und F. hätten sie, die Klägerin, beim Vertragsabschluss vertreten dürfen.
Das unterschriebene Exemplar sei an den Gemeinschuldner zurückgesandt worden und
müsse dem Beklagten bei Abfassung der Kündigungserklärung vorgelegen haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen
Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf
die Terminsprotokolle beider Instanzen und auf den übrigen Akteninhalt Bezug
genommen. Der Senat hat – mit Zustimmung beider Seiten – durch Beschluss vom 28.
September 2005 (GA II 288, 290) das schriftliche Verfahren angeordnet und den Termin,
bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, auf dem 09. November 2005
bestimmt. Am 10. November 2005 ist ein weiterer Anwaltsschriftsatz der Klägerin vom
selben Tage (GA II 323 ff.) und am 17. November 2005 ein weiterer Anwaltsschriftsatz
des Beklagten vom Vortage (GA II 327 ff.) bei dem Brandenburgischen
Oberlandesgericht eingegangen.
II. A. Das Rechtsmittel des Beklagten ist zulässig; es wurde von ihm insbesondere form-
und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). In der Sache selbst bleibt die
Berufung jedoch überwiegend erfolglos, nachdem die Klägerin – auf einen
entsprechenden Hinweis des Senats – erklärt hat, sie begehre die Feststellung, dass das
Mietverhältnis nicht zwischen den hiesigen Prozessparteien, sondern zwischen den
Vertragspartnern fortbestehe. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass
zwischen der Klägerin als Mieterin und dem jetzigen Insolvenzschuldner H. T. als
Vermieter, damals handelnd unter der Firma H. B., ein Mietvertrag vom 11. Februar/10.
März 2003 (Kopie Anlage K1 = GA I 10 ff.) über noch zu errichtende Gewerberäume,
belegen auf dem Anwesen …-Straße … in F…, zustande gekommen ist, der durch die
Kündigungserklärung des Beklagten vom 02. August 2004 (Kopie Anlage K4 = GA I 24)
nicht beendet wurde. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an sich hat auf den
Fortbestand des Vertragsverhältnisses keinen Einfluss (§ 108 Abs. 1 Satz 1 InsO). Der
Senat teilt auch die Auffassung, dass für eine – zumindest analoge – Anwendung von §
103 InsO bei noch nicht vollzogenen Mietverhältnissen kein Raum bleibt. Jedoch war der
Beklagte zur Überlassung des Mietobjekts am 30. Juni 2005 – wegen Unmöglichkeit der
primär geschuldeten Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB – nicht verpflichtet; davon
unberührt bleibt die Frage, ob der Klägerin sekundäre Schadens- oder
Aufwendungsersatzansprüche nach § 284 beziehungsweise § 280 Abs. 1 i.V.m. § 283
Satz 1 und § 275 Abs. 4 BGB zustehen, die hier nicht streitgegenständlich sind. Im
Einzelnen gilt Folgendes:
1. Zu Unrecht meint der Beklagte, der Klägerin fehle schon das allgemeine
Rechtschutzbedürfnis, zumindest aber ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256
Abs. 1 ZPO. Objektiv sinnlos ist eine Klage lediglich dann, wenn der jeweilige Kläger – was
wegen des grundgesetzlich verankerten Anspruchs von jedermann auf effektiven
gerichtlichen Rechtschutz nur ganz ausnahmsweise in Betracht zu ziehen ist – an dem
begehrten Urteil keinerlei schutzwürdiges Interesse haben kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO,
25. Aufl., Vor § 253 Rdn. 18). Zu bejahen ist dies etwa, sofern über denselben
Streitgegenstand schon ein Vollstreckungstitel vorliegt oder ein solcher auf einfacherem
Wege geschaffen werden kann (vgl. Zöller/Greger aaO Rdn. 18a f.). Im Streitfall trifft dies
nicht zu. Ob eine Klage für den jeweiligen Anspruchsteller wirtschaftlich sinnvoll erscheint,
ist keine Sachurteilsvoraussetzung; bestehende Ansprüche können unabhängig davon
mit gerichtlicher Hilfe durchgesetzt werden. Die hier begehrte Feststellung ist – rechtlich
gesehen – keineswegs unnütz; es geht um ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen
sowohl für die Geltendmachung von Primäransprüchen auf Erfüllung als auch für die
Durchsetzung von Sekundäransprüchen auf Schadensersatz und Ersatz vergeblicher
Aufwendungen maßgeblich ist. Die Prozessparteien streiten darüber, ob es über den 31.
März 2005 hinaus fortexistiert. Als die Klage am 02. Oktober 2004 (GA I 33) an den
Beklagten zugestellt wurde, konnte – schon mangels Fälligkeit der
Überlassungsverpflichtung – noch nicht auf Leistung geklagt werden. Damit sind zugleich
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Überlassungsverpflichtung – noch nicht auf Leistung geklagt werden. Damit sind zugleich
die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 256 Abs. 1 ZPO gegeben. Zwischen
einer Feststellungsklage und einer Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO darf der
jeweilige Kläger frei wählen (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 259 Rdn. 6;
Zöller/Greger aaO, § 256 Rdn. 8, jeweils m.w.N.). Änderungen, die sich hinsichtlich der
Fälligkeit erst nach dem Abschluss der Eingangsinstanz ergeben, führen – ebenso wie
der Eintritt der Bezifferbarkeit eines Zahlungsanspruch (vgl. dazu Zöller/Greger aaO Rdn.
7c, m.w.N.) – nicht zum Wegfall des Feststellungsinteresses.
2. Das streitgegenständliche Mietverhältnis besteht nach wie vor, jedoch nicht zwischen
den hiesigen Prozessparteien, sondern zwischen den ursprünglichen Vertragspartnern,
dem jetzigen Insolvenzschuldner und der Klägerin. Der Ansicht des Landgerichts, wonach
der Verwalter mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens in die rechtliche Position des
Gemeinschuldners gelangt (LGU 5), vermag der Senat nicht beizutreten. Denn zu
diesem Zeitpunkt gehen lediglich – ähnlich wie bei der Beschlagnahme im Rahmen der
Zwangsverwaltung (vgl. dazu BGH; Urt. v. 16.07.2003 - VIII ZR 11/03, NJW 2003, 3342 =
ZMR 2003, 903 [Kautionsrückzahlung]; ferner BGH, Urt. v. 26.03.2003 - VIII ZR 333/02,
NZM 2003, 473 = NJW 2003, 2320 [Nebenkostenabrechnung]) – die Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis betreffend das zur Masse gehörende Schuldnervermögen auf den
Insolvenzverwalter über; ein Eigentumswechsel oder ein sonstiger Rechtsübergang findet
dagegen nicht stattfindet (§ 80 Abs. 1 InsO). Dem hat die Klägerin in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat – nach einem entsprechenden Hinweis – durch
Modifizierung ihres Feststellungsantrages Rechnung getragen. Zulässigkeitsbedenken
ergeben sich insoweit mit Blick auf § 533 ZPO nicht; der Beklagte hat der – ohnedies
sachdienlichen – Klageänderung nicht widersprochen. Einer Anschlussberufung bedurfte
es nicht, weil die Klägerin nicht mehr verlangt als in der Eingangsinstanz (vgl. dazu
Reichold aaO, § 524 Rdn. 2, m.w.N.).
a) Zu Unrecht meint der Beklagte, ein Mietvertrag über das noch zu errichtende Objekt
sei von vornherein nicht zustande gekommen.
aa) Für beide Vertragspartner sind – rechtsgültige – übereinstimmende
Willenserklärungen abgegeben worden. Ob sich der jetzige Insolvenzschuldner
gegenüber der Klägerin zum Erwerb einer Immobilie verpflichtet hat, indem er in § 1 Nr.
5 des Mietvertrages erklärte, dafür einzustehen, dass er unbeschränkter Eigentümer des
Mietobjekts werde, kann hier offen bleiben; selbst wenn diese Klausel gegen das
Formerfordernis des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verstieße, so würde das die Wirksamkeit
der übrigen Vereinbarungen nicht berühren, weil § 13 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages
eine so genannte salvatorische Klausel enthält. Auch sonstige Umstände stehen der
Bejahung einer Willensübereinkunft nicht entgegen.
(1) H. T. hat die Vertragsurkunde selbst unterschrieben. Die Vertretungsmacht des
Niederlassungsleiters K. und des Expansionsleiters F., die für die Klägerin unterzeichnet
haben, ist von Letzterer bereits in erster Instanz ausdrücklich unter Beweisantritt
behauptet (GA I 105, 108), vom Beklagten jedoch erstmals in der Berufungsinstanz –
und damit verspätet (arg. e c. § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO) – bestritten worden. Doch selbst
wenn das neue Vorbringen noch berücksichtigt werden könnte, bliebe es zumindest in
der Sache ohne Erfolg. Denn ein möglicherweise vollmachtloses Handeln ist von der
Klägerin spätestens mit dem vorgerichtlichen Anwaltsschriftsatz vom 12. Juli 2004 (Kopie
Anlage K3 = GA I 22 f.) konkludent genehmigt worden; wer aus einem in seinem Namen
abgeschlossenen Vertrag Ansprüche herleitet, zeigt damit zweifelsfrei, dass er das
Rechtsgeschäft für und gegen sich gelten lassen will. Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn
– wie hier – in der entsprechenden Äußerung offenbar wird, dass der Vertretene den
Vertrag als für sich günstig ansieht. Das Fehlen eines ausdrücklichen
Vertretungszusatzes in der Urkunde bei den Unterschriften hat auf die Rechtsgültigkeit
der Erklärungen keinerlei Einfluss; schon aus den Umständen – nicht zuletzt aus dem
beigefügten Stempelabdruck mit der Firma der Klägerin – folgt ohne weiteres, dass ihre
beiden Mitarbeiter für sie und keineswegs im eigenen Namen handeln wollten (§ 164
Abs. 1 Satz 2 BGB). In Fällen dieser Art ergeben sich selbst mit Blick auf § 550 i.V.m. §
578 BGB keine Bedenken (vgl. BGH, Urt. v. 06.04.2005 - XII ZR 132/03, WM 2005, 1291 =
NJW 2005, 2225). Abweichendes lässt sich auch der vom Beklagten zitierten
Entscheidung des OLG Dresden, Urt. v. 24.09. 1998 - 7 U 937/98 (ZMR 1999, 104 =
OLG-NL 1999, 19) nicht entnehmen.
(2) Der Einwand des Beklagten, das Angebot des Gemeinschuldners zum
Vertragsabschluss sei von der Klägerin nicht rechtzeitig angenommen worden, ist
ebenfalls präkludiert. Dass der Mietvertrag vom 11. Februar/10. März 2003 stammt, hat
das Landgericht im Tatbestand seiner Entscheidung als in der Eingangsinstanz
unstreitiges Parteivorbringen festgehalten (LGU 2). Damit entfaltet § 314 Satz 1 ZPO
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unstreitiges Parteivorbringen festgehalten (LGU 2). Damit entfaltet § 314 Satz 1 ZPO
Wirkung. Das Verteidigungsmittel des Beklagten gilt als neu; ein Zulassungsgrund nach
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist nicht ersichtlich. Unabhängig davon hätte sich der Beklagte
wegen des Datums zunächst beim Gemeinschuldner – der sich ausweislich des im
Insolvenzeröffnungsverfahren erstellten Gutachtens vom 27. Dezember 2003 kooperativ
zeigt (Kopie Anlage B2 = GA I 81) – erkundigen müssen; es ist ihm deshalb verwehrt,
hier im Zivilprozess ohne weitere Begründung mehrere Deutungsmöglichkeiten der
Datumsangabe in den Raum zu stellen. Nachdem die Klägerin im Termin der mündlichen
Verhandlung zweiter Instanz Kopien der – von Vermieter- und Mieterseite mit
Datumsangabe unterschrieben – Pläne eingereicht hat, die der Vertragsurkunde
beigefügt waren, hat der Senat im Übrigen keinen Zweifel daran, dass die im
angefochtenen Urteil angegebenen Daten zutreffend sind. Auf die Frage, ob die Klägerin
ein von ihr unterschriebenes Vertragsexemplar an den Insolvenzschuldner
zurückgesandt hat, kommt es nicht an. § 14 Nr. 2 Satz 2 des Mietvertrages (Kopie GA I
10, 18) enthält einen Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung. Eine solche
Klausel ist zumindest in Mietverträgen über Gewerberäume, die – wie hier (§ 1 HGB) –
unter Kaufleuten abgeschlossen worden sind, nicht überraschend im Sinne von § 305c
Abs. 1 BGB. Die Rücksendung der schriftlichen Annahmeerklärung ist eine Formalie; auf
solche wird im kaufmännischen Geschäftsverkehr aus Zeit- und Kostengründen gern
verzichtet. Das Gesetz selbst sieht eine Regelung dieser Art in § 151 Satz 1 BGB
ausdrücklich vor.
bb) Von weiteren Umständen war das Zustandekommen einer vertraglichen Bindung
zwischen der Klägerin und H. T. nicht abhängig.
(1) § 2 Nr. 1 des Mietvertrags enthält – bei zutreffendem Verständnis (vgl. dazu BGH,
Urt. v. 26.11.1997 - XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801 = NZM 1998, 156) – lediglich eine
Fälligkeitsregelung für die Überlassung des Objekts und die damit korrespondierende
Verpflichtung zur Mietzinszahlung. Bereits vor dem Übergabetermin und vor dem 30.
Juni 2005 sollten sich für die Partner aus den Vereinbarungen Rechte und Pflichten
ergeben; so hatte etwa der Vermieter das Objekt nach Plänen und Baubeschreibung der
Mieterin zu errichten sowie ihr den laufenden Stand des Baugenehmigungsverfahrens
und den Baubeginn schriftlich mitzuteilen (§ 1 Nr. 3 und 4 Mietvertrag). Eine Aufspaltung
der Absprachen in einen Mietvertrag und einen vorgelagerten Werkvertrag, wie sie
offenbar der Beklagte für zutreffend erachtet, ist jedoch nicht möglich. Der
Werkunternehmer erstellt das Werk für den Besteller und bekommt hierfür seinen
Werklohn. Im Streitfall sollte der Gemeinschuldner indes das Objekt für sich selbst
bauen, um dann in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten eine – den Anforderungen der
Klägerin entsprechende – Mietsache überlassen zu können; ein Entgelt war nicht für
deren Errichtung, sondern nur für die Überlassung versprochen. Hätte der
Insolvenzschuldner für die Beklagte gebaut, dürfte er von ihr kein Nutzungsentgelt
verlangen. Dass er eigentlich ein Bauunternehmen betrieben hat, ändert an der
typologischen Einordnung des abgeschlossenen Vertrages nichts. Ein Kaufmann kann
beim Betrieb seines Handelsgewerbes auch so genannte Gelegenheitsgeschäfte
abschließen (arg. § 344 Abs. 1 HGB).
(2) Von der Gewinnung eines Dritten als Investor war das Wirksamwerden des
Mietvertrages ausweislich seines Wortlautes, dem schon nach allgemeinen Grundsätzen
die tatsächliche Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zukommt (vgl. dazu
Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 125 Rdn. 15, m.w.N.), nicht abhängig. Hier haben die
Partner zudem in § 13 Nr. 2 des Vertrages (Kopie GA I 10, 18) ausdrücklich festgehalten,
es bestünden keine mündlichen Vereinbarungen. Dass dennoch – im Zeitpunkt der
Unterzeichnung – Abweichendes gewollt war, ergibt sich aus dem neuen
Verteidigungsvorbringen des Beklagten nicht (GA I 175 f.). Dem Insolvenzschuldner war,
wie der Beklagte – in anderem Zusammenhang – selbst ausdrücklich vorträgt (GA I 260),
„die Relevanz des mit dem Vertragsabschluss einhergehenden Sachverhalts nicht
bewusst“. Um den Investor wollte sich der Mitarbeiter A. T. kümmern (GA I 176). Die
Sicherung, die die Klägerin durch den Mietvertrag erhielt, bestand jedoch gerade darin,
dass ihr – unabhängig vom Erfolg der Bemühungen – ein Anspruch auf Überlassung des
Mietobjekts eingeräumt wurde. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die
Bestimmungen in § 13 Nr. 3 des Vertrages einer qualifizierten Schriftformklausel
zumindest gleichstehen. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich
der Senat angeschlossen hat, kann eine solche Klausel – falls nicht überhaupt nur
schriftlich (vgl. dazu BGHZ 66, 378, 380) – jedenfalls nicht ohne den Nachweis einer
Einigung über die Änderung der Schriftformklausel selbst durch mündliche Abreden
geändert werden (vgl. BGH, Urt. v. 17.04.1991 - XII ZR 15/90, WM 1991, 1398 = NJW-RR
1991, 1289). Es ist also zumindest das Bewusstsein der Partner erforderlich, mit der
formlosen Neuregelung zugleich das gewillkürte Schriftformerfordernis dafür
aufzuheben. Dass ein solches vorhanden war, lässt sich aus dem hier vorgetragenen
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aufzuheben. Dass ein solches vorhanden war, lässt sich aus dem hier vorgetragenen
Sachverhalt nicht entnehmen.
b) Die Erklärungen des Beklagten im Schreiben vom 02. August 2004 (Kopie Anlage K4
= GA I 24) haben – jedenfalls noch – nicht zur Auflösung des Vertragsverhältnisses
geführt.
aa) Nach dem Wortlaut handelt es sich um eine fristgemäße Kündigung „zum
nächstmöglichen Zeitpunkt“. Ein Sonderkündigungsrecht gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1
InsO steht dem Insolvenzverwalter nicht zu, soweit – wie hier – der Gemeinschuldner der
Vermieter ist. Die Frage, ob eine ordentliche Kündigung des streitgegenständlichen
Mietvertrages möglich wäre, weil dieser nicht den Anforderungen genügt, die das Gesetz
an die Schriftform stellt, derer längerfristige Nutzungsvereinbarungen bedürfen (§ 550
i.V.m. § 578 Abs. 2 BGB), soll hier ausdrücklich offen bleiben. Denn eine solche
Kündigungserklärung des Beklagten könnte gemäß § 550 Satz 2 i.V.m. § 578 Abs. 2 BGB
frühestens zum 30. Juni 2006 wirken; erst dann wäre seit dem – vereinbarten (vgl. dazu
Palandt/Weidenkaff aaO § 550 Rdn. 13) – Überlassungstermin ein Jahr vergangen.
bb) Eine außerordentliche fristlose Kündigung hat der Beklagte – aus objektivierter Sicht
des Empfängers – nicht erklärt. Er wollte mit seinem vorgerichtlichen Schreiben zum
nächstmöglichen Zeitpunkt kündigen, hat als diesen den 31. März 2005 errechnet und
dabei ausdrücklich auf § 580a Abs. 2 BGB Bezug genommen, der sich mit den Fristen
bei ordentlicher Kündigung von Mietverhältnissen über Geschäftsräume befasst. Die
Umdeutung einer fristgemäßen in eine fristlose Kündigung nach § 140 BGB ist schon
wegen der weitergehenden Rechtsfolgen nicht möglich. Im Übrigen fehlt es an einem
wichtigen Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ein solcher muss zwar nicht
unbedingt in einer Pflichtverletzung bestehen, sondern kann auch aus einer Störung der
Geschäftsgrundlage resultieren (arg. § 313 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 314 Abs. 1 und Abs. 2
Satz 1 BGB sowie § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB). Daran fehlt es hier aber, weil der Eintritt der
Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei in den Risikobereich des Gemeinschuldners fällt (zur
Betriebseinstellung, um ein Insolvenzverfahren zu vermeiden, vgl. BGH, Urt. v.
07.10.2004 - I ZR 18/02, ZIP 2005, 534 = GuT 2005, 60). Auf Verschuldensfragen kommt
es in diesem Zusammenhang, anders als möglicherweise der Beklagte meint, nicht an.
Es geht um eine rein objektive Risikozurechnung. Abweichendes ergibt sich auch nicht
aus dem angefochtenen Urteil (LGU 6). Angesichts dessen helfen dem Beklagten seine
Ausführungen dazu, ob H. T. seine Insolvenz selbst verschuldet hat und ob die
Eingangsinstanz insoweit hätte Hinweise erteilen müssen, nicht weiter.
cc) Ein Rücktritt, der an sich Ex-tunc-Wirkung haben könnte, ist vom Beklagten ebenfalls
nicht erklärt worden. Eine entsprechende Umdeutung der Kündigung „zum
nächstmöglichen Zeitpunkt“, von der in dem Schreiben vom 02. August 2004 der Rede
ist, scheidet aus, weil die Anwendung des § 140 BGB auch insoweit nicht zu
weitergehenden Rechtsfolgen – hier also gar zu einer rückwirkenden Vertragsauflösung –
führen kann. Im Übrigen fehlt ein Rücktrittsgrund: Voraussetzung wäre nach § 1 Nr. 3
des Mietvertrages die Bestandskraft eines negativen Baubescheides. Dass ein solcher
vorliegt, behauptet der Beklagte nicht. Das in § 1 Nr. 6 des Vertrages geregelte Recht,
nach dem 30. November 2003 vom Mietvertrag zurückzutreten, steht allein dem Mieter
zu; das ist die hiesige Klägerin.
dd) Eine Freigabeerklärung, die das Mietobjekt aus der Insolvenzmasse löst und diese
insoweit von sämtlichen Ansprüchen und Verbindlichkeiten befreit, enthält das
vorgerichtliche Schreiben ebenso wenig. Auch für eine entsprechende konkludente
Willensäußerung gibt es – entgegen der Auffassung des Beklagten (GA I 78) – aus der
objektivierten Sicht des Empfängers keinerlei Anhaltspunkte. Unabhängig davon
scheidet eine Freigabe im Streitfall schon deshalb aus, weil kein entsprechender
Vermögenswert vorhanden ist. Der Insolvenzschuldner hatte mit der Errichtung und
Übergabe der Mietsache eine Vorleistung zu erbringen; bisher wurde jedoch – wie der
Beklagte selbst geltend macht – weder das Grundstück erworben noch mit den
Bauarbeiten begonnen.
3. Allerdings war der Beklagte zur Überlassung des Mietobjekts am 30. Juni 2005 – nur
auf diesen Termin bezieht sich das klägerische Feststellungsbegehren – nicht
verpflichtet. Das folgt aus § 275 Abs. 1 BGB. Es mag dahinstehen, ob nicht – wofür
Einiges spricht – bereits ein Fall objektiver Unmöglichkeit vorliegt, wenn die Mietsache
zum vereinbarten Übergabezeitpunkt noch nicht existiert; dann ist niemand in der Lage,
dem Mieter daran den Gebrauch zu gewähren. Dass sich dies später ändern kann, steht
einer solchen rechtlichen Beurteilung nicht entgegen. Denn bei zeitbezogenen
Dauerschuldverhältnissen, zu denen unter anderem Miet- und Pachtverträge gehören,
kann die Leistung für zurückliegende Perioden nicht mehr nachgeholt werden; insoweit
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kann die Leistung für zurückliegende Perioden nicht mehr nachgeholt werden; insoweit
tritt dauernde Unmöglichkeit ein (vgl. Palandt/Heinrichs aaO, § 275 Rdn. 11 und § 286
Rdn. 5, m.w.N.). Auch eine solche Teilunmöglichkeit wird von § 275 Abs. 1 BGB erfasst.
Hier war es jedenfalls dem Beklagten als Partei kraft Amtes nicht möglich, das Objekt
termingerecht an die Klägerin zu überlassen.
a) Zum Erwerb des Grundstücks und zur Errichtung des Gebäudes hätte es der
Mitwirkung Dritter bedurft. Dass sich angesichts der vom Beklagten detailliert
vorgetragenen wirtschaftlichen Situation der Insolvenzmasse weder Kreditgeber noch
Bauunternehmen finden werden, die – auch unter Berücksichtigung der komplizierten
Lage auf dem Immobilienmarkt – bereit sind, an der Projektentwicklung in einer
wirtschaftlich schwierigen Region mitzuwirken, liegt nach Überzeugung des Senats ohne
weiteres auf der Hand. Schon die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das
Vermögen des Vermieters wegen Zahlungsunfähigkeit ist regelmäßig ein hinreichendes
Indiz für fehlende Kreditwürdigkeit (zur Abgrenzung zwischen Zahlungsstockung und
Zahlungsunfähigkeit vgl. BGH, Urt. v. 24.05.2005 - IX ZR 123/04, WM 2005, 1468 = NJW
2005, 3062). Eine andere Beurteilung ergibt sich – entgegen der Auffassung der Klägerin
- nicht deswegen, weil das noch zu erwerbende Grundstück als Beleihungsobjekt dienen
könnte und der Insolvenzschuldner über einen Mietvertrag mit einem potenten
Drittschuldner verfügt, der über wenigstens zehn Jahre laufen soll. Voraussetzung für die
Realisierung von Mietzinsansprüchen ist zunächst der Bau der Mietsache auf einem noch
zu erwerbenden Grundstück. Dies erfordert ganz erhebliche finanzielle Aufwendungen.
Aus der Insolvenzmasse können keine laufenden Zins- und Tilgungsraten in namhafter
Höhe erbracht werden. Eine Bank, für die sich schon bei Vertragsabschluss abzeichnet,
dass ihre Ansprüche aus einem ausgereichten Darlehen nicht ratenweise bedient
werden können, wird erfahrungsgemäß keinen Kredit gewähren. Auf die Frage, ob sich
die Durchführung von großen Bauprojekten überhaupt mit der Aufgabe des
Insolvenzverwalters vereinbaren lässt, das vorhandene Vermögen zügig zu verwerten,
um die Gläubiger zu befriedigen, kommt es deshalb nicht mehr an.
b) Der Auffassung, dass ein Fall subjektiver Unmöglichkeit nicht vorliegen könne, wenn
die für die Erbringung der Leistung erforderliche Mitwirkung Dritter wegen der schlechten
wirtschaftlichen Lage des Schuldners nicht zu erlangen sei, teilt der Senat nicht. § 275
Abs. 1 BGB regelt lediglich die Grenzen der primären Leistungsverpflichtung (vgl. hierzu
Jauernig/Vollkommer, BGB, 10. Aufl., § 275 Rdn. 1). Dem Gläubiger verbleiben
regelmäßig Sekundäransprüche auf Schadensersatz beziehungsweise Ersatz
vergeblicher Aufwendungen (§ 275 Abs. 4 BGB). Ob der Schuldner für die
Primärleistungspflicht eine Garantiehaftung übernommen hat, spielt – anders als die
Klägerin meint – in diesem Zusammenhang keine maßgebliche Rolle; aus der von ihr
zitierten Entscheidung BGHZ 154, 171, 181 f. ergibt sich nichts Abweichendes. Auch aus
§ 108 InsO kann diesbezüglich kein maßgebliches Argument gewonnen werden; die
Norm geht davon aus, dass das Mietobjekt zumindest schon existiert. Das Rechtsinstitut
der Unmöglichkeit darf nicht mit der in § 276 Abs. 1 BGB geregelte Frage verwechselt
werden, wofür der Schuldner einzustehen hat. Schon weil der Vermieter regelmäßig
zumindest das Beschaffungsrisiko trägt, kann er den Sekundäransprüchen des Mieters
nicht erfolgreich mit dem Einwand begegnen, er sei unverschuldet in finanzielle
Schwierigkeiten geraten. Unabhängig davon würde dies aus dem Prinzip der
unbeschränkten Vermögenshaftung folgen (vgl. BGHZ 107, 92, 101 f.). Sofern nicht die
Primärleistungspflicht selbst in einer Geldzahlung besteht, darf der Schuldner jedoch
nicht zu einer Leistung verurteilt werden, wenn feststeht, dass er diese nicht zu
erbringen vermag. Andernfalls könnte der Schuldner insbesondere dann, wenn es um
unvertretbare Handlungen im Sinne von § 888 ZPO geht, die er nur unter Mitwirkung
Dritter zu erfüllen in der Lage ist (wie etwa die Verpflichtung, ein angemietetes
Ladenlokal tatsächlich zum Betrieb seines Gewerbes zu nutzen), unter Umständen im
Rahmen der Zwangsvollstreckung in Zwangshaft genommen werden, obgleich schon bei
der Schaffung des Titels feststand, dass die Leistung hierdurch nicht erzwungen werden
kann. Dies gibt das Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung, das im Gesetz
selbst keine ausdrückliche Normierung gefunden hat, nicht her.
B. Die nicht nachgelassenen Anwaltsschriftsätze der Klägerin vom 10. November 2005
(GA II 325 f.) und des Beklagten vom 16. November 2005 (GA II 327 f.) geben dem Senat
keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Ein Fall, in dem
sie gemäß § 156 Abs. 2 ZPO wiedereröffnet werden muss, liegt nicht vor. Beide
Schriftsätze enthalten ausschließlich Rechtsausführungen, die von den Prozessparteien
jederzeit – auch noch nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung – vorgebracht
werden können.
C. Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach
müssen beide Parteien die Kosten des Rechtsstreits anteilig – entsprechend dem
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müssen beide Parteien die Kosten des Rechtsstreits anteilig – entsprechend dem
Verhältnis ihres Unterliegens – tragen.
D. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus
§ 708 Nr. 10 sowie § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO. Art und Umfang der
Sicherheitsleistung bestimmt der Senat gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter
Berücksichtigung der in § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO und in § 239 Abs. 2 BGB enthaltenen
Rechtsgedanken.
E. Die Revision wird vom Senat – unbeschränkt – zugelassen. Die Sache hat
grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Zu ihrer
Entscheidung sind grundlegende – bislang in der höchstrichterlichen Rechtsprechung
noch nicht geklärte – Fragen betreffend die Behandlung von Mietverträgen über noch zu
errichtende Objekte in der Insolvenz zu beantworten.
F. Der Gebührenstreitwert für das Verfahren zweiter Instanz beträgt gemäß § 3 1. Halbs.
ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1, § 41 Abs. 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 39 GKG bis €
125.000,00. Davon entfallen € 114.144,00 (12 m. x € 8.200,00 p.m. + 16 % MwSt) auf
die Anfechtung des Feststellungsausspruchs, wonach das streitgegenständliche
Mietverhältnis fortexistiert; ein so genannter Feststellungsabschlag von 20 % ist nicht
vorzunehmen, weil § 41 Abs. 1 GKG schon eine Streitwertprivilegierung beinhaltet. Der
Differenzbetrag bis zum nächsten Gebührensprung, der bei einem Streitwert von mehr
als € 125.000,00 eintritt, genügt, um das Feststellungsinteresse betreffend den
Zeitpunkt, zu dem Besitzeinräumung und Übergabe geschuldet werden, zum Ausdruck
zu bringen. Einer Korrektur der Streitwertfestsetzung, die das Landgericht für die
Eingangsinstanz vorgenommen hat (LGU 8), durch den Senat nach § 63 Abs. 3 Satz 1
GKG bedarf es nicht. Dass die Zivilkammer – entgegen § 41 Abs. 1 Satz 2 GKG –
Nebenkostenvorauszahlungen in die Berechnung einbezogen und das Interesse an der
Feststellung des Zeitpunktes der Übergabeverpflichtung nicht gesondert bewertet hat,
erweist sich als unschädlich, weil dies – mangels eines Gebührensprunges – ohne
Einfluss auf die Höhe der anfallenden Kosten bleibt.
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