Urteil des OLG Brandenburg vom 24.01.2005, 3 U 34/05

Entschieden
24.01.2005
Schlagworte
Klage auf künftige leistung, Subjektive unmöglichkeit, Ordentliche kündigung, Fristlose kündigung, Mietvertrag, Kopie, Schutzwürdiges interesse, übereinstimmende willenserklärungen, Gemeinschuldner, Ex tunc
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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 3. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 30.11.2005

Normen: § 103 InsO, § 108 Abs 1 S 1 InsO, § 275 Abs 1 BGB, § 275 Abs 4 BGB, § 280 Abs 1 BGB

Aktenzeichen: 3 U 34/05

Dokumenttyp: Urteil

Folgen der Insolvenzeröffnung über das Vermietervermögen für einen Mietvertrag über noch zu errichtende Gewerberäume

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 24. Januar 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 12 O 474/04 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass der zwischen der Klägerin und dem jetzigen Insolvenzschuldner H. T., vormals handelnd unter der Firma H. …, bestehende Mietvertrag vom 11. Februar/10. März 2003 über Gewerbemieträume auf dem Anwesen …-Straße .. in F… über den 31. März 2005 hinaus fortbesteht.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 9 % und der Beklagte 91 % zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung ihres Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1I. Die Prozessparteien streiten im Rahmen einer Feststellungsklage über den Fortbestand eines Nutzungsvertrages, den die Klägerin als Mieterin und der jetzige Insolvenzschuldner H. T. als Vermieter, damals handelnd unter der Firma H. nach klägerischem Vorbringen am 11. Februar/10. März 2003 (Kopie Anlage K1 = GA I 10 ff.) über noch zu errichtende Gewerberäume, belegen auf dem Anwesen …-Straße in F., abgeschlossen haben sowie über eine daraus für den Beklagten als Insolvenzverwalter resultierende mit Vertragsstrafe bewährte Verpflichtung, das Mietobjekt spätestens am 30. Juni 2005 durch Besitzeinräumung an die Klägerin zu übergeben. Zur näheren Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird zunächst auf die landgerichtliche Entscheidung Bezug genommen 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Zwischen den Prozessparteien besteht Einigkeit darüber, dass soweit die Zivilkammer darin vom 31. Mai 2005 spricht der 31. März 2005 das zutreffende Datum ist (GA II 288, 289).

2Die Vorinstanz hat der Klage in vollem Umfange stattgegeben. Das angefochtene Urteil, auf das auch wegen der Entscheidungsgründe verwiesen wird, ist dem Beklagten am 10. Februar 2005 zu Händen seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten zugestellt worden. Er hat am 23. Februar 2005 mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel durch einen am 08. April 2005 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen Anwaltsschriftsatz begründet. Von der Klägerin wurde auf einen entsprechenden Hinweis des Senats im Termin der mündlichen Verhandlung vom 28. September 2005 erklärt, sie begehre nunmehr die Feststellung, dass das Mietverhältnis nicht zwischen den hiesigen Prozessparteien, sondern zwischen den Vertragspartnern fortbestehe (GA II 288, 289).

3Der Beklagte ficht das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung

3Der Beklagte ficht das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens in vollem Umfange an. Dazu trägt er insbesondere Folgendes vor:

4Für die Feststellungsklage fehle wegen objektiver Sinnlosigkeit bereits ein Rechtsschutzbedürfnis; insbesondere bestehe kein Erfüllungsinteresse mehr, da die Klägerin in etwa zwei bis drei Kilometer Entfernung über eine Filiale verfüge. Zudem habe von vornherein die Möglichkeit bestanden, auf Übergabe der Mieträume zu klagen. Jetzt nachdem der 30. Juni 2005 verstrichen sei könnten im Wege der Leistungsklage Ansprüche auf Vertragsstrafe und Schadensersatz geltend gemacht werden. Da es nach Meinung der Vorinstanz für den Wegfall der Geschäftsgrundlage erheblich sei, ob H. T. seine Insolvenz verschuldet habe, wäre es erforderlich gewesen, einen entsprechenden richterlichen Hinweis zu erteilen. Der Gemeinschuldner habe seine Zahlungsunfähigkeit keineswegs zu vertreten; sie sei unvermeidlich gewesen. Als man den Mietvertrag abgeschlossen habe, sei für den späteren Insolvenzschuldner nicht vorhersehbar gewesen, dass ihm zustehende Forderungen uneinbringlich sein würden.

5Das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, der Mietvertrag stamme vom 11. Februar/ 10. März 2003. Das Datum, unter dem H. T. gezeichnet habe, könne ebenso als 04. oder 09. Februar 2003 gelesen werden; dann wäre sein Angebot gemäß § 14 Nr. 1 des Mietvertrages nicht rechtzeitig angenommen worden. Jedenfalls gelte dies aber, weil es sich bei § 14 Nr. 2 um eine überraschende Klausel handele und der Insolvenzschuldner das von der Klägerin unterschriebene Exemplar nicht zurückerhalten habe. Zudem sei von ihm, dem Beklagten, erstinstanzlich bestritten worden, dass der Niederlassungsleiter und der Expansionsleiter bei der Vertragsunterzeichnung die Klägerin vertreten wollten. Ein entsprechender Zusatz fehle in der Urkunde, was bei nicht vollzogenen Mietverhältnissen zur Unwirksamkeit der Annahmeerklärung führe; die gehörige Bevollmächtigung beider Mitarbeiter habe die Klägerin trotz Rüge nicht behauptet.

6Im Übrigen sei der streitgegenständliche Mietvertrag, wie er, der Beklagte, erst jetzt erfahren habe, unter der Bedingung geschlossen worden, dass sich ein vom Gemeinschuldner personenverschiedener Investor finde. Daran fehle es jedoch. Die werkvertragliche Verpflichtung zum Bau des Mietobjekts auf einem noch zu erwerbenden Grundstück erweise sich zudem im Verhältnis zur Überlassungsverpflichtung als vorgreiflich. Das Mietverhältnis habe erst mit der Übergabe spätestens am 30. Juni 2005 beginnen sollen; zuvor seien werkvertragstypische Regelungen bestimmend gewesen, so dass er, der Beklagte, als Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO die Nichterfüllung wirksam habe erklären können. § 108 InsO schränke ohnehin die Rechte des Verwalters bei Mietverhältnissen, die noch nicht vollzogen worden sind, keineswegs ein. Die Durchführung des Bauvorhabens sei unter Berücksichtigung des geringen Guthabens auf dem Insolvenzanderkonto, der freien Masse und der Masseverbindlichkeiten wirtschaftlich unmöglich; alle Mitarbeiter des Gemeinschuldners hätten entlassen werden müssen. Auch subjektive Unmöglichkeit führe zum Wegfall der Leistungspflicht, so dass eine Verpflichtung zur Übergabe nicht hätte festgestellt werden dürfen. Jedenfalls sei das Vertragsverhältnis beendet: Er, der Beklagte, habe bereits mit Schreiben vom 02. August 2004 (Kopie Anlage K4 = GA I 24) wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage erfolgreich außerordentlich gekündigt; beide Seiten seien ursprünglich davon ausgegangen, dass der Gemeinschuldner das Objekt erstellen könne. Als ordentliche Kündigung wirke die Erklärung mangels Wahrung der Schriftform spätestens zum 29. Juni 2006, so dass für die noch verbleibende kurze Zeit der Aufwand für die Errichtung des Mietobjekts nicht zu rechtfertigen sei.

7Der Beklagte beantragt sinngemäß,

8das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

9Die Klägerin beantragt sinngemäß,

10 die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das Vertragsverhältnis nicht zwischen den Prozessparteien, sondern zwischen den Parteien des Mietvertrages fortbestehe.

11 Sie verteidigt ihr erstinstanzliches Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend das angefochtene Urteil. Dazu trägt sie insbesondere Folgendes vor:

12 Bei der Darstellung der Vermögenssituation der Masse habe der Beklagte das hier streitgegenständliche Mietverhältnis übersehen, aus dem ab dem Überlassungszeitpunkt innerhalb der Mindestlaufzeit von zehn Jahren wenigstens 984.000,00 netto erlöst werden könnten. Der Mietvertrag sei keineswegs unter der

984.000,00 netto erlöst werden könnten. Der Mietvertrag sei keineswegs unter der Bedingung geschlossen worden, dass der Gemeinschuldner einen Dritten als Investor finde, mit dem das Gesamtprojekt realisiert werden könne. Der in der Urkunde fixierte Text sei abschließend und vollständig; er enthalte auch keine Regelungslücken. Wenn der Beklagte von dem Vertrag erstmals kurz vor dem 02. August 2004 erfahren habe, so seien seine Recherchen bei Erstellung des Gutachtens im Insolvenzeröffnungsverfahren nicht ordnungsgemäß gewesen. Da die Verpflichtung zur Errichtung und Überlassung der Mietsache der verschuldensunabhängigen Garantiehaftung des Vermieters unterfalle, könne sich der Beklagte nicht auf wirtschaftliche oder sonstige subjektive Unmöglichkeit berufen. Ihr, der Klägerin, gehe es nicht primär um die Realisierung von Vertragsstrafeund Schadensersatzansprüchen; sie wolle vielmehr zeitnah mit der Nutzung der Mieträume beginnen. Das Datum der Unterschrift des Gemeinschuldners bestreite der Beklagte zu spät; unterzeichnet worden sei das Angebot am 11. Februar 2003. Die Mitarbeiter K. und F. hätten sie, die Klägerin, beim Vertragsabschluss vertreten dürfen. Das unterschriebene Exemplar sei an den Gemeinschuldner zurückgesandt worden und müsse dem Beklagten bei Abfassung der Kündigungserklärung vorgelegen haben.

13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf die Terminsprotokolle beider Instanzen und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. Der Senat hat mit Zustimmung beider Seiten durch Beschluss vom 28. September 2005 (GA II 288, 290) das schriftliche Verfahren angeordnet und den Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, auf dem 09. November 2005 bestimmt. Am 10. November 2005 ist ein weiterer Anwaltsschriftsatz der Klägerin vom selben Tage (GA II 323 ff.) und am 17. November 2005 ein weiterer Anwaltsschriftsatz des Beklagten vom Vortage (GA II 327 ff.) bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen.

14 II. A. Das Rechtsmittel des Beklagten ist zulässig; es wurde von ihm insbesondere formund fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). In der Sache selbst bleibt die Berufung jedoch überwiegend erfolglos, nachdem die Klägerin auf einen entsprechenden Hinweis des Senats erklärt hat, sie begehre die Feststellung, dass das Mietverhältnis nicht zwischen den hiesigen Prozessparteien, sondern zwischen den Vertragspartnern fortbestehe. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass zwischen der Klägerin als Mieterin und dem jetzigen Insolvenzschuldner H. T. als Vermieter, damals handelnd unter der Firma H. B., ein Mietvertrag vom 11. Februar/10. März 2003 (Kopie Anlage K1 = GA I 10 ff.) über noch zu errichtende Gewerberäume, belegen auf dem Anwesen …-Straße in F…, zustande gekommen ist, der durch die Kündigungserklärung des Beklagten vom 02. August 2004 (Kopie Anlage K4 = GA I 24) nicht beendet wurde. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an sich hat auf den Fortbestand des Vertragsverhältnisses keinen Einfluss 108 Abs. 1 Satz 1 InsO). Der Senat teilt auch die Auffassung, dass für eine zumindest analoge Anwendung von § 103 InsO bei noch nicht vollzogenen Mietverhältnissen kein Raum bleibt. Jedoch war der Beklagte zur Überlassung des Mietobjekts am 30. Juni 2005 wegen Unmöglichkeit der primär geschuldeten Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB nicht verpflichtet; davon unberührt bleibt die Frage, ob der Klägerin sekundäre Schadens- oder Aufwendungsersatzansprüche nach § 284 beziehungsweise § 280 Abs. 1 i.V.m. § 283 Satz 1 und § 275 Abs. 4 BGB zustehen, die hier nicht streitgegenständlich sind. Im Einzelnen gilt Folgendes:

15 1. Zu Unrecht meint der Beklagte, der Klägerin fehle schon das allgemeine Rechtschutzbedürfnis, zumindest aber ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Objektiv sinnlos ist eine Klage lediglich dann, wenn der jeweilige Kläger was wegen des grundgesetzlich verankerten Anspruchs von jedermann auf effektiven gerichtlichen Rechtschutz nur ganz ausnahmsweise in Betracht zu ziehen ist an dem begehrten Urteil keinerlei schutzwürdiges Interesse haben kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., Vor § 253 Rdn. 18). Zu bejahen ist dies etwa, sofern über denselben Streitgegenstand schon ein Vollstreckungstitel vorliegt oder ein solcher auf einfacherem Wege geschaffen werden kann (vgl. Zöller/Greger aaO Rdn. 18a f.). Im Streitfall trifft dies nicht zu. Ob eine Klage für den jeweiligen Anspruchsteller wirtschaftlich sinnvoll erscheint, ist keine Sachurteilsvoraussetzung; bestehende Ansprüche können unabhängig davon mit gerichtlicher Hilfe durchgesetzt werden. Die hier begehrte Feststellung ist rechtlich gesehen keineswegs unnütz; es geht um ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen sowohl für die Geltendmachung von Primäransprüchen auf Erfüllung als auch für die Durchsetzung von Sekundäransprüchen auf Schadensersatz und Ersatz vergeblicher Aufwendungen maßgeblich ist. Die Prozessparteien streiten darüber, ob es über den 31. März 2005 hinaus fortexistiert. Als die Klage am 02. Oktober 2004 (GA I 33) an den Beklagten zugestellt wurde, konnte schon mangels Fälligkeit der Überlassungsverpflichtung noch nicht auf Leistung geklagt werden. Damit sind zugleich

Überlassungsverpflichtung noch nicht auf Leistung geklagt werden. Damit sind zugleich die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 256 Abs. 1 ZPO gegeben. Zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO darf der jeweilige Kläger frei wählen (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 259 Rdn. 6; Zöller/Greger aaO, § 256 Rdn. 8, jeweils m.w.N.). Änderungen, die sich hinsichtlich der Fälligkeit erst nach dem Abschluss der Eingangsinstanz ergeben, führen ebenso wie der Eintritt der Bezifferbarkeit eines Zahlungsanspruch (vgl. dazu Zöller/Greger aaO Rdn. 7c, m.w.N.) nicht zum Wegfall des Feststellungsinteresses.

16 2. Das streitgegenständliche Mietverhältnis besteht nach wie vor, jedoch nicht zwischen den hiesigen Prozessparteien, sondern zwischen den ursprünglichen Vertragspartnern, dem jetzigen Insolvenzschuldner und der Klägerin. Der Ansicht des Landgerichts, wonach der Verwalter mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens in die rechtliche Position des Gemeinschuldners gelangt (LGU 5), vermag der Senat nicht beizutreten. Denn zu diesem Zeitpunkt gehen lediglich ähnlich wie bei der Beschlagnahme im Rahmen der Zwangsverwaltung (vgl. dazu BGH; Urt. v. 16.07.2003 - VIII ZR 11/03, NJW 2003, 3342 = ZMR 2003, 903 [Kautionsrückzahlung]; ferner BGH, Urt. v. 26.03.2003 - VIII ZR 333/02, NZM 2003, 473 = NJW 2003, 2320 [Nebenkostenabrechnung]) die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis betreffend das zur Masse gehörende Schuldnervermögen auf den Insolvenzverwalter über; ein Eigentumswechsel oder ein sonstiger Rechtsübergang findet dagegen nicht stattfindet 80 Abs. 1 InsO). Dem hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach einem entsprechenden Hinweis durch Modifizierung ihres Feststellungsantrages Rechnung getragen. Zulässigkeitsbedenken ergeben sich insoweit mit Blick auf § 533 ZPO nicht; der Beklagte hat der ohnedies sachdienlichen Klageänderung nicht widersprochen. Einer Anschlussberufung bedurfte es nicht, weil die Klägerin nicht mehr verlangt als in der Eingangsinstanz (vgl. dazu Reichold aaO, § 524 Rdn. 2, m.w.N.).

17 a) Zu Unrecht meint der Beklagte, ein Mietvertrag über das noch zu errichtende Objekt sei von vornherein nicht zustande gekommen.

18 aa) Für beide Vertragspartner sind rechtsgültige übereinstimmende Willenserklärungen abgegeben worden. Ob sich der jetzige Insolvenzschuldner gegenüber der Klägerin zum Erwerb einer Immobilie verpflichtet hat, indem er in § 1 Nr. 5 des Mietvertrages erklärte, dafür einzustehen, dass er unbeschränkter Eigentümer des Mietobjekts werde, kann hier offen bleiben; selbst wenn diese Klausel gegen das Formerfordernis des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verstieße, so würde das die Wirksamkeit der übrigen Vereinbarungen nicht berühren, weil § 13 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages eine so genannte salvatorische Klausel enthält. Auch sonstige Umstände stehen der Bejahung einer Willensübereinkunft nicht entgegen.

19 (1) H. T. hat die Vertragsurkunde selbst unterschrieben. Die Vertretungsmacht des Niederlassungsleiters K. und des Expansionsleiters F., die für die Klägerin unterzeichnet haben, ist von Letzterer bereits in erster Instanz ausdrücklich unter Beweisantritt behauptet (GA I 105, 108), vom Beklagten jedoch erstmals in der Berufungsinstanz und damit verspätet (arg. e c. § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO) bestritten worden. Doch selbst wenn das neue Vorbringen noch berücksichtigt werden könnte, bliebe es zumindest in der Sache ohne Erfolg. Denn ein möglicherweise vollmachtloses Handeln ist von der Klägerin spätestens mit dem vorgerichtlichen Anwaltsschriftsatz vom 12. Juli 2004 (Kopie Anlage K3 = GA I 22 f.) konkludent genehmigt worden; wer aus einem in seinem Namen abgeschlossenen Vertrag Ansprüche herleitet, zeigt damit zweifelsfrei, dass er das Rechtsgeschäft für und gegen sich gelten lassen will. Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn wie hier in der entsprechenden Äußerung offenbar wird, dass der Vertretene den Vertrag als für sich günstig ansieht. Das Fehlen eines ausdrücklichen Vertretungszusatzes in der Urkunde bei den Unterschriften hat auf die Rechtsgültigkeit der Erklärungen keinerlei Einfluss; schon aus den Umständen nicht zuletzt aus dem beigefügten Stempelabdruck mit der Firma der Klägerin folgt ohne weiteres, dass ihre beiden Mitarbeiter für sie und keineswegs im eigenen Namen handeln wollten 164 Abs. 1 Satz 2 BGB). In Fällen dieser Art ergeben sich selbst mit Blick auf § 550 i.V.m. § 578 BGB keine Bedenken (vgl. BGH, Urt. v. 06.04.2005 - XII ZR 132/03, WM 2005, 1291 = NJW 2005, 2225). Abweichendes lässt sich auch der vom Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Dresden, Urt. v. 24.09. 1998 - 7 U 937/98 (ZMR 1999, 104 = OLG-NL 1999, 19) nicht entnehmen.

20 (2) Der Einwand des Beklagten, das Angebot des Gemeinschuldners zum Vertragsabschluss sei von der Klägerin nicht rechtzeitig angenommen worden, ist ebenfalls präkludiert. Dass der Mietvertrag vom 11. Februar/10. März 2003 stammt, hat das Landgericht im Tatbestand seiner Entscheidung als in der Eingangsinstanz unstreitiges Parteivorbringen festgehalten (LGU 2). Damit entfaltet § 314 Satz 1 ZPO

unstreitiges Parteivorbringen festgehalten (LGU 2). Damit entfaltet § 314 Satz 1 ZPO Wirkung. Das Verteidigungsmittel des Beklagten gilt als neu; ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist nicht ersichtlich. Unabhängig davon hätte sich der Beklagte wegen des Datums zunächst beim Gemeinschuldner der sich ausweislich des im Insolvenzeröffnungsverfahren erstellten Gutachtens vom 27. Dezember 2003 kooperativ zeigt (Kopie Anlage B2 = GA I 81) erkundigen müssen; es ist ihm deshalb verwehrt, hier im Zivilprozess ohne weitere Begründung mehrere Deutungsmöglichkeiten der Datumsangabe in den Raum zu stellen. Nachdem die Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz Kopien der von Vermieter- und Mieterseite mit Datumsangabe unterschrieben Pläne eingereicht hat, die der Vertragsurkunde beigefügt waren, hat der Senat im Übrigen keinen Zweifel daran, dass die im angefochtenen Urteil angegebenen Daten zutreffend sind. Auf die Frage, ob die Klägerin ein von ihr unterschriebenes Vertragsexemplar an den Insolvenzschuldner zurückgesandt hat, kommt es nicht an. § 14 Nr. 2 Satz 2 des Mietvertrages (Kopie GA I 10, 18) enthält einen Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung. Eine solche Klausel ist zumindest in Mietverträgen über Gewerberäume, die wie hier 1 HGB) unter Kaufleuten abgeschlossen worden sind, nicht überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB. Die Rücksendung der schriftlichen Annahmeerklärung ist eine Formalie; auf solche wird im kaufmännischen Geschäftsverkehr aus Zeit- und Kostengründen gern verzichtet. Das Gesetz selbst sieht eine Regelung dieser Art in § 151 Satz 1 BGB ausdrücklich vor.

21 bb) Von weiteren Umständen war das Zustandekommen einer vertraglichen Bindung zwischen der Klägerin und H. T. nicht abhängig.

22 (1) § 2 Nr. 1 des Mietvertrags enthält bei zutreffendem Verständnis (vgl. dazu BGH, Urt. v. 26.11.1997 - XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801 = NZM 1998, 156) lediglich eine Fälligkeitsregelung für die Überlassung des Objekts und die damit korrespondierende Verpflichtung zur Mietzinszahlung. Bereits vor dem Übergabetermin und vor dem 30. Juni 2005 sollten sich für die Partner aus den Vereinbarungen Rechte und Pflichten ergeben; so hatte etwa der Vermieter das Objekt nach Plänen und Baubeschreibung der Mieterin zu errichten sowie ihr den laufenden Stand des Baugenehmigungsverfahrens und den Baubeginn schriftlich mitzuteilen 1 Nr. 3 und 4 Mietvertrag). Eine Aufspaltung der Absprachen in einen Mietvertrag und einen vorgelagerten Werkvertrag, wie sie offenbar der Beklagte für zutreffend erachtet, ist jedoch nicht möglich. Der Werkunternehmer erstellt das Werk für den Besteller und bekommt hierfür seinen Werklohn. Im Streitfall sollte der Gemeinschuldner indes das Objekt für sich selbst bauen, um dann in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten eine den Anforderungen der Klägerin entsprechende Mietsache überlassen zu können; ein Entgelt war nicht für deren Errichtung, sondern nur für die Überlassung versprochen. Hätte der Insolvenzschuldner für die Beklagte gebaut, dürfte er von ihr kein Nutzungsentgelt verlangen. Dass er eigentlich ein Bauunternehmen betrieben hat, ändert an der typologischen Einordnung des abgeschlossenen Vertrages nichts. Ein Kaufmann kann beim Betrieb seines Handelsgewerbes auch so genannte Gelegenheitsgeschäfte abschließen (arg. § 344 Abs. 1 HGB).

23 (2) Von der Gewinnung eines Dritten als Investor war das Wirksamwerden des Mietvertrages ausweislich seines Wortlautes, dem schon nach allgemeinen Grundsätzen die tatsächliche Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zukommt (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 125 Rdn. 15, m.w.N.), nicht abhängig. Hier haben die Partner zudem in § 13 Nr. 2 des Vertrages (Kopie GA I 10, 18) ausdrücklich festgehalten, es bestünden keine mündlichen Vereinbarungen. Dass dennoch im Zeitpunkt der Unterzeichnung Abweichendes gewollt war, ergibt sich aus dem neuen Verteidigungsvorbringen des Beklagten nicht (GA I 175 f.). Dem Insolvenzschuldner war, wie der Beklagte in anderem Zusammenhang selbst ausdrücklich vorträgt (GA I 260), „die Relevanz des mit dem Vertragsabschluss einhergehenden Sachverhalts nicht bewusst“. Um den Investor wollte sich der Mitarbeiter A. T. kümmern (GA I 176). Die Sicherung, die die Klägerin durch den Mietvertrag erhielt, bestand jedoch gerade darin, dass ihr unabhängig vom Erfolg der Bemühungen ein Anspruch auf Überlassung des Mietobjekts eingeräumt wurde. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Bestimmungen in § 13 Nr. 3 des Vertrages einer qualifizierten Schriftformklausel zumindest gleichstehen. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat angeschlossen hat, kann eine solche Klausel falls nicht überhaupt nur schriftlich (vgl. dazu BGHZ 66, 378, 380) jedenfalls nicht ohne den Nachweis einer Einigung über die Änderung der Schriftformklausel selbst durch mündliche Abreden geändert werden (vgl. BGH, Urt. v. 17.04.1991 - XII ZR 15/90, WM 1991, 1398 = NJW-RR 1991, 1289). Es ist also zumindest das Bewusstsein der Partner erforderlich, mit der formlosen Neuregelung zugleich das gewillkürte Schriftformerfordernis dafür aufzuheben. Dass ein solches vorhanden war, lässt sich aus dem hier vorgetragenen

aufzuheben. Dass ein solches vorhanden war, lässt sich aus dem hier vorgetragenen Sachverhalt nicht entnehmen.

24 b) Die Erklärungen des Beklagten im Schreiben vom 02. August 2004 (Kopie Anlage K4 = GA I 24) haben jedenfalls noch nicht zur Auflösung des Vertragsverhältnisses geführt.

25 aa) Nach dem Wortlaut handelt es sich um eine fristgemäße Kündigung „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“. Ein Sonderkündigungsrecht gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO steht dem Insolvenzverwalter nicht zu, soweit wie hier der Gemeinschuldner der Vermieter ist. Die Frage, ob eine ordentliche Kündigung des streitgegenständlichen Mietvertrages möglich wäre, weil dieser nicht den Anforderungen genügt, die das Gesetz an die Schriftform stellt, derer längerfristige Nutzungsvereinbarungen bedürfen 550 i.V.m. § 578 Abs. 2 BGB), soll hier ausdrücklich offen bleiben. Denn eine solche Kündigungserklärung des Beklagten könnte gemäß § 550 Satz 2 i.V.m. § 578 Abs. 2 BGB frühestens zum 30. Juni 2006 wirken; erst dann wäre seit dem vereinbarten (vgl. dazu Palandt/Weidenkaff aaO § 550 Rdn. 13) Überlassungstermin ein Jahr vergangen.

26 bb) Eine außerordentliche fristlose Kündigung hat der Beklagte aus objektivierter Sicht des Empfängers nicht erklärt. Er wollte mit seinem vorgerichtlichen Schreiben zum nächstmöglichen Zeitpunkt kündigen, hat als diesen den 31. März 2005 errechnet und dabei ausdrücklich auf § 580a Abs. 2 BGB Bezug genommen, der sich mit den Fristen bei ordentlicher Kündigung von Mietverhältnissen über Geschäftsräume befasst. Die Umdeutung einer fristgemäßen in eine fristlose Kündigung nach § 140 BGB ist schon wegen der weitergehenden Rechtsfolgen nicht möglich. Im Übrigen fehlt es an einem wichtigen Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ein solcher muss zwar nicht unbedingt in einer Pflichtverletzung bestehen, sondern kann auch aus einer Störung der Geschäftsgrundlage resultieren (arg. § 313 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 314 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB sowie § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB). Daran fehlt es hier aber, weil der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei in den Risikobereich des Gemeinschuldners fällt (zur Betriebseinstellung, um ein Insolvenzverfahren zu vermeiden, vgl. BGH, Urt. v. 07.10.2004 - I ZR 18/02, ZIP 2005, 534 = GuT 2005, 60). Auf Verschuldensfragen kommt es in diesem Zusammenhang, anders als möglicherweise der Beklagte meint, nicht an. Es geht um eine rein objektive Risikozurechnung. Abweichendes ergibt sich auch nicht aus dem angefochtenen Urteil (LGU 6). Angesichts dessen helfen dem Beklagten seine Ausführungen dazu, ob H. T. seine Insolvenz selbst verschuldet hat und ob die Eingangsinstanz insoweit hätte Hinweise erteilen müssen, nicht weiter.

27 cc) Ein Rücktritt, der an sich Ex-tunc-Wirkung haben könnte, ist vom Beklagten ebenfalls nicht erklärt worden. Eine entsprechende Umdeutung der Kündigung „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“, von der in dem Schreiben vom 02. August 2004 der Rede ist, scheidet aus, weil die Anwendung des § 140 BGB auch insoweit nicht zu weitergehenden Rechtsfolgen hier also gar zu einer rückwirkenden Vertragsauflösung führen kann. Im Übrigen fehlt ein Rücktrittsgrund: Voraussetzung wäre nach § 1 Nr. 3 des Mietvertrages die Bestandskraft eines negativen Baubescheides. Dass ein solcher vorliegt, behauptet der Beklagte nicht. Das in § 1 Nr. 6 des Vertrages geregelte Recht, nach dem 30. November 2003 vom Mietvertrag zurückzutreten, steht allein dem Mieter zu; das ist die hiesige Klägerin.

28 dd) Eine Freigabeerklärung, die das Mietobjekt aus der Insolvenzmasse löst und diese insoweit von sämtlichen Ansprüchen und Verbindlichkeiten befreit, enthält das vorgerichtliche Schreiben ebenso wenig. Auch für eine entsprechende konkludente Willensäußerung gibt es entgegen der Auffassung des Beklagten (GA I 78) aus der objektivierten Sicht des Empfängers keinerlei Anhaltspunkte. Unabhängig davon scheidet eine Freigabe im Streitfall schon deshalb aus, weil kein entsprechender Vermögenswert vorhanden ist. Der Insolvenzschuldner hatte mit der Errichtung und Übergabe der Mietsache eine Vorleistung zu erbringen; bisher wurde jedoch wie der Beklagte selbst geltend macht weder das Grundstück erworben noch mit den Bauarbeiten begonnen.

29 3. Allerdings war der Beklagte zur Überlassung des Mietobjekts am 30. Juni 2005 nur auf diesen Termin bezieht sich das klägerische Feststellungsbegehren nicht verpflichtet. Das folgt aus § 275 Abs. 1 BGB. Es mag dahinstehen, ob nicht wofür Einiges spricht bereits ein Fall objektiver Unmöglichkeit vorliegt, wenn die Mietsache zum vereinbarten Übergabezeitpunkt noch nicht existiert; dann ist niemand in der Lage, dem Mieter daran den Gebrauch zu gewähren. Dass sich dies später ändern kann, steht einer solchen rechtlichen Beurteilung nicht entgegen. Denn bei zeitbezogenen Dauerschuldverhältnissen, zu denen unter anderem Miet- und Pachtverträge gehören, kann die Leistung für zurückliegende Perioden nicht mehr nachgeholt werden; insoweit

kann die Leistung für zurückliegende Perioden nicht mehr nachgeholt werden; insoweit tritt dauernde Unmöglichkeit ein (vgl. Palandt/Heinrichs aaO, § 275 Rdn. 11 und § 286 Rdn. 5, m.w.N.). Auch eine solche Teilunmöglichkeit wird von § 275 Abs. 1 BGB erfasst. Hier war es jedenfalls dem Beklagten als Partei kraft Amtes nicht möglich, das Objekt termingerecht an die Klägerin zu überlassen.

30 a) Zum Erwerb des Grundstücks und zur Errichtung des Gebäudes hätte es der Mitwirkung Dritter bedurft. Dass sich angesichts der vom Beklagten detailliert vorgetragenen wirtschaftlichen Situation der Insolvenzmasse weder Kreditgeber noch Bauunternehmen finden werden, die auch unter Berücksichtigung der komplizierten Lage auf dem Immobilienmarkt bereit sind, an der Projektentwicklung in einer wirtschaftlich schwierigen Region mitzuwirken, liegt nach Überzeugung des Senats ohne weiteres auf der Hand. Schon die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vermieters wegen Zahlungsunfähigkeit ist regelmäßig ein hinreichendes Indiz für fehlende Kreditwürdigkeit (zur Abgrenzung zwischen Zahlungsstockung und Zahlungsunfähigkeit vgl. BGH, Urt. v. 24.05.2005 - IX ZR 123/04, WM 2005, 1468 = NJW 2005, 3062). Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht deswegen, weil das noch zu erwerbende Grundstück als Beleihungsobjekt dienen könnte und der Insolvenzschuldner über einen Mietvertrag mit einem potenten Drittschuldner verfügt, der über wenigstens zehn Jahre laufen soll. Voraussetzung für die Realisierung von Mietzinsansprüchen ist zunächst der Bau der Mietsache auf einem noch zu erwerbenden Grundstück. Dies erfordert ganz erhebliche finanzielle Aufwendungen. Aus der Insolvenzmasse können keine laufenden Zins- und Tilgungsraten in namhafter Höhe erbracht werden. Eine Bank, für die sich schon bei Vertragsabschluss abzeichnet, dass ihre Ansprüche aus einem ausgereichten Darlehen nicht ratenweise bedient werden können, wird erfahrungsgemäß keinen Kredit gewähren. Auf die Frage, ob sich die Durchführung von großen Bauprojekten überhaupt mit der Aufgabe des Insolvenzverwalters vereinbaren lässt, das vorhandene Vermögen zügig zu verwerten, um die Gläubiger zu befriedigen, kommt es deshalb nicht mehr an.

31 b) Der Auffassung, dass ein Fall subjektiver Unmöglichkeit nicht vorliegen könne, wenn die für die Erbringung der Leistung erforderliche Mitwirkung Dritter wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage des Schuldners nicht zu erlangen sei, teilt der Senat nicht. § 275 Abs. 1 BGB regelt lediglich die Grenzen der primären Leistungsverpflichtung (vgl. hierzu Jauernig/Vollkommer, BGB, 10. Aufl., § 275 Rdn. 1). Dem Gläubiger verbleiben regelmäßig Sekundäransprüche auf Schadensersatz beziehungsweise Ersatz vergeblicher Aufwendungen 275 Abs. 4 BGB). Ob der Schuldner für die Primärleistungspflicht eine Garantiehaftung übernommen hat, spielt anders als die Klägerin meint in diesem Zusammenhang keine maßgebliche Rolle; aus der von ihr zitierten Entscheidung BGHZ 154, 171, 181 f. ergibt sich nichts Abweichendes. Auch aus § 108 InsO kann diesbezüglich kein maßgebliches Argument gewonnen werden; die Norm geht davon aus, dass das Mietobjekt zumindest schon existiert. Das Rechtsinstitut der Unmöglichkeit darf nicht mit der in § 276 Abs. 1 BGB geregelte Frage verwechselt werden, wofür der Schuldner einzustehen hat. Schon weil der Vermieter regelmäßig zumindest das Beschaffungsrisiko trägt, kann er den Sekundäransprüchen des Mieters nicht erfolgreich mit dem Einwand begegnen, er sei unverschuldet in finanzielle Schwierigkeiten geraten. Unabhängig davon würde dies aus dem Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung folgen (vgl. BGHZ 107, 92, 101 f.). Sofern nicht die Primärleistungspflicht selbst in einer Geldzahlung besteht, darf der Schuldner jedoch nicht zu einer Leistung verurteilt werden, wenn feststeht, dass er diese nicht zu erbringen vermag. Andernfalls könnte der Schuldner insbesondere dann, wenn es um unvertretbare Handlungen im Sinne von § 888 ZPO geht, die er nur unter Mitwirkung Dritter zu erfüllen in der Lage ist (wie etwa die Verpflichtung, ein angemietetes Ladenlokal tatsächlich zum Betrieb seines Gewerbes zu nutzen), unter Umständen im Rahmen der Zwangsvollstreckung in Zwangshaft genommen werden, obgleich schon bei der Schaffung des Titels feststand, dass die Leistung hierdurch nicht erzwungen werden kann. Dies gibt das Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung, das im Gesetz selbst keine ausdrückliche Normierung gefunden hat, nicht her.

32 B. Die nicht nachgelassenen Anwaltsschriftsätze der Klägerin vom 10. November 2005 (GA II 325 f.) und des Beklagten vom 16. November 2005 (GA II 327 f.) geben dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Ein Fall, in dem sie gemäß § 156 Abs. 2 ZPO wiedereröffnet werden muss, liegt nicht vor. Beide Schriftsätze enthalten ausschließlich Rechtsausführungen, die von den Prozessparteien jederzeit auch noch nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden können.

33 C. Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach müssen beide Parteien die Kosten des Rechtsstreits anteilig entsprechend dem

müssen beide Parteien die Kosten des Rechtsstreits anteilig entsprechend dem Verhältnis ihres Unterliegens tragen.

34 D. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 sowie § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO. Art und Umfang der Sicherheitsleistung bestimmt der Senat gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung der in § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO und in § 239 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken.

35 E. Die Revision wird vom Senat unbeschränkt zugelassen. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Zu ihrer Entscheidung sind grundlegende bislang in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärte Fragen betreffend die Behandlung von Mietverträgen über noch zu errichtende Objekte in der Insolvenz zu beantworten.

36 F. Der Gebührenstreitwert für das Verfahren zweiter Instanz beträgt gemäß § 3 1. Halbs. ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1, § 41 Abs. 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 39 GKG bis 125.000,00. Davon entfallen 114.144,00 (12 m. x 8.200,00 p.m. + 16 % MwSt) auf die Anfechtung des Feststellungsausspruchs, wonach das streitgegenständliche Mietverhältnis fortexistiert; ein so genannter Feststellungsabschlag von 20 % ist nicht vorzunehmen, weil § 41 Abs. 1 GKG schon eine Streitwertprivilegierung beinhaltet. Der Differenzbetrag bis zum nächsten Gebührensprung, der bei einem Streitwert von mehr als 125.000,00 eintritt, genügt, um das Feststellungsinteresse betreffend den Zeitpunkt, zu dem Besitzeinräumung und Übergabe geschuldet werden, zum Ausdruck zu bringen. Einer Korrektur der Streitwertfestsetzung, die das Landgericht für die Eingangsinstanz vorgenommen hat (LGU 8), durch den Senat nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG bedarf es nicht. Dass die Zivilkammer entgegen § 41 Abs. 1 Satz 2 GKG Nebenkostenvorauszahlungen in die Berechnung einbezogen und das Interesse an der Feststellung des Zeitpunktes der Übergabeverpflichtung nicht gesondert bewertet hat, erweist sich als unschädlich, weil dies mangels eines Gebührensprunges ohne Einfluss auf die Höhe der anfallenden Kosten bleibt.

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Anmerkungen zum Urteil