Urteil des OLG Brandenburg vom 25.08.2008, rg W 12/08

Entschieden
25.08.2008
Schlagworte
Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Aufschiebende wirkung, Anspruch auf rechtliches gehör, Wiederaufnahme des verfahrens, öffentliche ausschreibung, Subjektives recht, Einstweilige verfügung, Konkurrierende zuständigkeit, Vergabeverfahren, Versorgung
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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht Vergabesenat

Entscheidungsdatum: 25.08.2008

Normen: § 97 Abs 7 GWB, § 98 Nr 2 GWB, § 118 Abs 1 S 1 GWB, § 118 Abs 2 GWB, § 120 Abs 2 GWB

Aktenzeichen: Verg W 12/08

Dokumenttyp: Beschluss

Vergabenachprüfungsverfahren: Rechtsbehelf nach der Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, unter Aufhebung des Senatsbeschlusses vom 7. August 2008 die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 27.6.2008 - VK 14/08 wiederherzustellen, wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1Die Auftraggeberin ist eine gesetzliche Krankenkasse. Sie schrieb die Versorgung ihrer Versicherten mit Hilfsmitteln der Produktgruppe 03 (Enterale Ernährung) im April 2007 europaweit im Offenen Verfahren aus. Ziel der Ausschreibung war der Abschluss eines Vertrages im Sinne von § 127 Abs. 1 SGB V für den Zeitraum vom 1.8.2007 bis zum 31.12.2008. Drei Bieter stellten Nachprüfungsanträge, die die Vergabekammer abschlägig beschied. Auf ihre sofortigen Beschwerden verlängerte das Brandenburgische Oberlandesgericht die aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel und setzte die Verfahren Verg W 13/07, Verg W 14/07 und Verg W 18/07 mit am 12.2.2008 verkündeten Beschlüssen bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über eine Vorlage des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Frage der Eigenschaft gesetzlicher Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts aus. Die Schlussanträge in jenem Vorlageverfahren werden für Herbst 2008 erwartet.

2Die Auftraggeberin hob darauf das Vergabeverfahren auf und machte dies im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 22.3.2008 bekannt.

3Die Auftraggeberin veröffentlichte am 21.4.2008 auf ihrer Homepage die Absicht, zum 1.7.2008 Vereinbarungen gemäß § 127 Abs. 2 SGB V über die Versorgung von enteral ernährten Anspruchsberechtigten mit Sondennahrung, Trinknahrung, Verbandmitteln und Hilfsmitteln zu schließen. Der Auftragswert liegt nach Schätzungen der Auftraggeberin bei etwa 6 Mio. EUR netto pro Jahr. Bis zum von der Auftraggeberin vorgegebenen Zeitpunkt bekundeten weit über 50 Unternehmen ihr Interessen an dem Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung.

4Auf ihre Anforderung erhielt die Antragstellerin am 25.4.2008 von der Auftraggeberin einen Entwurf der zu schließenden Vereinbarung nebst drei Anlagen. Sie rügte mit Schreiben vom 9.5.2008 die Vorgehensweise der Auftraggeberin als vergaberechtswidrig. Da sie öffentliche Auftraggeberin sei und der Wert der zu vergebenden Rahmenverträge den Schwellenwert übersteige, sei eine Vergabe ohne öffentliche Ausschreibung nicht zulässig. Die Antragstellerin forderte die Auftraggeberin auf, den Weg der öffentlichen europaweiten Ausschreibung zu beschreiten.

5Nachdem die Auftraggeberin die Antragstellerin mit Schreiben vom 28.5.2008 zu Verhandlungen über den geplanten Vertragsabschluss eingeladen hatte, rügte die Antragstellerin, dass die aufgehobene Ausschreibung zur Preisausforschung missbraucht worden sei.

6Die Antragstellerin hat mit anwaltlichen Schreiben vom 9.6.2008 bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie das Vorgehen der Auftraggeberin unter Bezugnahme auf den Inhalt ihrer Rügeschreiben weiter beanstandet hat.

7Die Antragstellerin hat beantragt,

8

9Die Auftraggeberin hat beantragt,

10den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

11 Die Auftraggeberin hat vorgetragen, sie sei interessiert, die Antragstellerin als Vertragspartnerin zu gewinnen. Der Nachprüfungsantrag sei allerdings unzulässig und unbegründet. Gesetzliche Krankenkassen seien keine öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Kartellvergaberechts. Bei den ausgeschriebenen Verträgen handele es sich überdies um nicht vergabepflichtige Konzessionsverträge über Liefer- und Dienstleistungen. Der Antragstellerin fehle auch die Antragsbefugnis. Für den Fall, dass eine Ausschreibung erfolge, werde die Antragstellerin sämtliche Marktanteile verlieren, weil andere Anbieter günstigere Preise als die Antragstellerin anbieten würden.

12 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 27.6.2008 als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es könne offen bleiben, ob gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber i. S. von § 98 Nr. 2 GWB seien. Jedenfalls habe es die Antragstellerin versäumt, den von ihr beanstandeten Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 GWB zu rügen.

13 Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 3.7.2008, hat die Antragstellerin durch bei Gericht am 18.7.2008 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.

14 Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren vor der Vergabekammer gestellten Antrag weiter. Vorsorglich beantragt sie, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH zur Beantwortung von Fragen zur Auftraggebereigenschaft gesetzlicher Krankenkassen vorzulegen. Weiter beantragt sie vorsorglich, das Verfahren auszusetzen und es dem BGH in entsprechender Anwendung des § 124 Abs. 2 GWB vorzulegen. Es sei streitig, ob für Streitigkeiten der vorliegenden Art die Sozialgerichte oder die Vergabenachprüfungsinstanzen zuständig seien.

15 Den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel gemäß. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB hat der erkennende Senat mit Beschuss vom 7. August 2008 zurückgewiesen.

16 Er hat dies damit begründet, der sofortigen Beschwerde fehle die Erfolgsaussicht, § 118 Abs. 2 Satz 1 GWB.

17 Die Antragstellerin sei nicht gehalten gewesen, gegen die Entscheidung der Vergabekammer die Sozialgerichte anzurufen. Sie habe vielmehr zulässigerweise den Rechtsweg zum Oberlandesgericht beschritten. Gemäß § 116 Abs. 1 und 3 Satz 1 GWB. entscheide über die sofortige Beschwerde "ausschließlich" der Vergabesenat des für den Sitz der Vergabekammer zuständigen Oberlandesgerichts. Die Zuständigkeit des Vergabesenats knüpfe dabei an rein formelle Umstände an, materiell-rechtliche Anknüpfungspunkte, wie zum Beispiel die Frage, ob das Verfahren eine Vergabeentscheidung im Sinne von § 97 GWB betreffe, spielten bei der Beurteilung des zuständigen Rechtsmittelgerichts keine Rolle (Beschlüsse des Senates vom 12.2.2008, Verg W 13/07, Verg W 14/07 und Verg W 18/07, insoweit auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.1.2008, VII-Verg 57/07, zitiert nach Juris Rn 18 ff.).

18 der Auftraggeberin zu untersagen, eine Vereinbarung über die Versorgung von enteral ernährten Anspruchsberechtigten mit Sondennahrung, Trinknahrung, Verbandmitteln und Hilfsmitteln ohne vorangegangene EU-weite Ausschreibung abzuschließen.

Der entgegenstehenden Auffassung des Bundessozialgerichts im Beschluss vom 22.4.2008 (B 1 SF 1/08 R), dass gegen eine Entscheidung der Vergabekammer, die sich mit einem Beschaffungsvorhaben einer gesetzlichen Krankenkasse gemäß § 130a SGB V befasst, der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben sei, folge der Senat nicht. Die Auffassung des Bundessozialgerichts trage den Besonderheiten der Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und der Stellung der Vergabekammer als Nachprüfungsinstanz außerhalb der Entscheidungsstrukturen der öffentlichen Auftraggeber nicht ausreichend Rechnung. Der öffentliche Auftraggeber sei "Beteiligter" des Verfahrens (vgl. § 128 Abs. 3 GWB). Diese Position müsse er auch im Beschwerdeverfahren behalten. Die Auffassung des Bundessozialgerichts führe dagegen dazu, dass der Vergabekammer als der für die Entscheidung - also einen belastenden Verwaltungsakt - verantwortlichen Behörde die Stellung als Beteiligte zukommen würde.

Verwaltungsakt - verantwortlichen Behörde die Stellung als Beteiligte zukommen würde. Das sei mit der Systematik des Nachprüfungsrechts nicht zu vereinbaren.

19 Die sofortige Beschwerde habe jedoch keine Aussicht auf Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei nicht statthaft. Der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen sei nicht eröffnet. Die Antragstellerin könne etwaige Vergaberechtsverstöße bei den von der Auftraggeberin beabsichtigten Vertragsabschlüssen allein vor den Sozialgerichten angreifen.

20 Durch die Neuregelungen des Gesundheitsreformgesetzes vom 20.12.1988 (BGBl. I 2477) und des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 vom 22.12.1999 (BGBl. I 2626) habe der Gesetzgeber die ausschließliche Zuständigkeit der Sozialgerichte für Rechtsstreitigkeiten zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern auch insoweit begründet, als kartellrechtliche Ansprüche in Rede stünden.

21 Zwar sei der Senat ist in seinen Aussetzungsbeschlüssen vom 12.2.2008 (Verg W 13/07, Verg W 14/07 und Verg W 18/07) davon ausgegangen, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen eröffnet sein könnte, wenn die gesetzlichen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber qualifiziert werden könnten. Er habe eine - daneben möglicherweise bestehende konkurrierende - Zuständigkeit der Sozialgerichte nicht als ausschließliche angesehen. Hieran halte der Senat angesichts der rund zwei Monate später ergangenen Entscheidung des Bundessozialgerichts zur Rechtswegfrage (Beschluss vom 22.4.2008, B 1 SF 1/08 R) nicht fest. Er gehe vielmehr nun davon aus, dass für Streitigkeiten zwischen Leistungserbringern und gesetzlichen Krankenkassen, die aus § 127 SGB V resultierten, allein die Sozialgerichte zuständig sind. Bei solchen Streitigkeiten werde kein Rechtsweg zur Vergabekammer eröffnet, die Leistungserbringer müssten vielmehr die Sozialgerichte direkt anrufen.

22 Die Zuweisung der Nachprüfung von Auftragsvergaben im Wege der Ausschreibung ohne Rechtszersplitterung an die Sozialgerichtsbarkeit entspreche der gesetzgeberischen Systementscheidung. Die sozialrechtlichen Beziehungen zwischen Krankenkassen, Leistungserbringern und Versicherten enthielten Besonderheiten, die sachgerecht durch die Sozialgerichte entschieden werden könnten. Diese seien mit der Kontrolle des notwendig regulierten, speziell ausgestalteten Kassenwettbewerbs und den Eigenheiten des Gesundheitsmarktes besonders vertraut und damit bestens geeignet, die notwendige Steuerung anhand von Recht und Gesetz zu leisten (LSG NRW, Beschluss vom 20.12.2007 - L 16 B 127/07 KR).

23 Mit Schriftsatz vom 15. August 2008 beantragt die Antragstellerin,

24unter Aufhebung des Beschlusses des Senats vom 7. August 2008 gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel wiederherzustellen.

25 Die Antragstellerin rügt, dass ihr rechtliches Gehör nicht gewährt worden sei, weil der Senat auf den Wechsel seiner Rechtsauffassung nicht hingewiesen habe. Ihr Antrag sei gem. §§ 936, 927 Abs. 1 ZPO, 80 VII VwGO analog statthaft. Der Zuschlag drohe unmittelbar, sodass die erstrebte Entscheidung zur Sicherung der Chancen der Antragstellerin im Vergabeverfahren erforderlich sei.

26 Zudem sei eine veränderte Sachlage gegeben: im Gegensatz zur Auffassung des Senates habe der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 15. Juli 2008 (X ZB 17/08) den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bei Streitigkeiten im Rahmen des § 130 a SGB V als eröffnet angesehen; diese Auffassung sei auch auf Streitigkeiten im Rahmen des § 127 SGB V übertragbar. Vor diesem Hintergrund sei die Entscheidung des Senates, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde nicht zu verlängern, nicht haltbar.

II.

27 1. Der Antrag, unter Aufhebung des Beschlusses vom 7. August 2008 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, ist unzulässig.

28 a) Gegen den Beschluss, mit dem der Vergabesenat die beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde abgelehnt hat, sehen weder die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB selbst noch die in §120 Abs. 2 GWB in Bezug genommenen Verfahrensvorschriften der §§ 69 73 GWB ein Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf vor. Als Rechtsmittel oder Rechtsbehelf kann der Antrag daher nicht aufgefasst werden.

29 b) Der Antrag kann auch nicht als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung aufgefasst werden, weil er mit einem derartigen Rechtsschutzziel unstatthaft wäre.

30 aa) Der in der Literatur (Hunger in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB- Vergaberecht, 2. Auflage, Rdnr. 14 15 zu § 118 GWB, Wilke in Willenbruch/Buschoff, Vergaberecht, § 118 Rdnr. 31) vertretenen Auffassung, auch nach Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sei ein Antrag auf Abänderung dieser Entscheidung statthaft, wenn der Auftraggeber noch nicht zugeschlagen habe und neue Erkenntnisse nach der Zurückweisung des Antrags zutage getreten seien, schließt sich der Senat nicht an.

31 Gegen die Auffassung sprechen zunächst verfassungsrechtliche Bedenken.

32 Mit der Zurückweisung des Verlängerungsantrages fällt die in § 118 Abs. 1 S. 1 GWB angeordnete Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers fort; der Auftraggeber kann zuschlagen, ist also hinsichtlich des ausgeschriebenen Auftrags unbeschränkt handlungsfähig. Die Dauer der Einschränkung kann weil sie ja nicht mehr besteht - unter diesen Umständen nicht verlängert werden. Die Einschränkung der Handlungsfreiheit müsste vielmehr neu angeordnet werden.

33 Für diese neuerliche Einschränkung fehlt es aber an der gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG, der im Rahmen fiskalischer Tätigkeit auch den öffentlichen Auftraggeber schützt, erforderlichen gesetzlichen Grundlage.

34 Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, die die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ermöglichen würde, fehlt. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung lässt sich aber auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung rechtfertigen.

35 Dass dem Bieter gemäß § 97 Abs. 7 GWB ein subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch den Auftraggeber zusteht, ändert daran nichts. Denn dieses Recht besteht nur innerhalb der durch die Vorschriften für das Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren geltenden Normen, in denen sich außer in § 118 Abs. 1 GWB gerade keine weiterreichende rechtliche Grundlage für eine Einschränkung der Handlungsfreiheit des Auftraggebers findet.

36 bb) Der Auffassung, der Bieter könne die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch analoge Anwendung der Vorschriften über die einstweilige Verfügung erreichen, stehen darüber hinaus systematische Bedenken entgegen. Da die Einräumung des subjektiven Rechts gemäß § 97 Abs. 7 GWB in die ansonsten generell geschützte Handlungsfreiheit des öffentlichen Auftragebers eingreift, kommt ihr der Charakter einer eng auszulegenden Ausnahmeregelung zu. Das eingeräumte subjektive Recht kann deshalb gerade nicht durch prozessuales Vorgehen nach oder analog den allgemeinen Regeln des Zivilprozesses oder des Prozesses vor den Verwaltungsgerichten, sondern nur nach den Vorschriften der § 97 ff. GWB geltend gemacht werden, die hier gerade schweigen.

37 Zudem trägt der Normzweck des § 118 GWB eine derartige Analogie nicht. Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber mit der speziellen Regelung des § 118 GWB und in dessen Rahmen einen gegen Vergabebestimmungen verstoßenden Zuschlag verhindern und die Chancen des Bieters auf den Zuschlag erhalten will, kann nicht auf eine gleichartige generelle gesetzgeberische Intention geschlossen werden. Vielmehr zeigt die Regelung der §§ 97 ff. GWB allenthalben, dass der Gesetzgeber dem Beschleunigungsgebot im Vergabeverfahren Vorrang einräumt, so exemplarisch wenn er den nicht rechtzeitig rügenden Bieter auch bei manifester Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens mit seiner Rüge ausschließt und damit den Weg für einen „fehlerbehafteten“ Zuschlag freimacht. Dem entspricht es, dass dem Bieter bei Nichtverlängerung der aufschiebenden Wirkung ein Rechtsbehelf auch dann nicht zur Verfügung gestellt wird, wenn neue Erkenntnisse auftauchen, die wenn bekannt möglicherweise zu einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung geführt haben würden. Hier wird dem Bieter im Interesse der Beschleunigung zugemutet, sich mit der Entscheidung abzufinden und sich mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu begnügen.

38 c) Unzulässig ist der Antrag auch dann, wenn man ihn dahin auslegt, dass in entsprechender Anwendung des § 321 a ZPO das Verfahren weitergeführt werden solle. Denn die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt worden ist. Die Entscheidung des

entscheidungserheblicher Weise verletzt worden ist. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts, die den Senat zu einer Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung veranlasst hat, hat die Antragstellerin selbst in das Verfahren eingeführt und mit ihrer Anregung, das Verfahren auszusetzen und die Sache dem BGH vorzulegen, gezeigt, dass sie sich der Bedeutung dieser Entscheidung für die von ihr bezogene rechtliche Position bewusst war. Ein Hinweis musste ihr unter diesen Umständen nicht erteilt werden. Im übrigen hat die Antragstellerin auch nicht dargetan, dass bei einem Hinweis des Senats auf eine mögliche Änderung seiner in früheren Beschlüssen zutage getretenen Rechtsansicht sie in einer Weise hätte reagieren können, die den Senat zu einer ihr günstigen Entscheidung veranlasst haben würde.

39 d) Sieht man in dem Antrag eine Gegenvorstellung, fehlt es gleichfalls an deren Zulässigkeitsvoraussetzungen. Statthaft ist die Gegenvorstellung bei durch § 321 a ZPO nicht abgedeckten Verstößen gegen Verfahrensgrundrechte, etwa das Willkürverbot, sowie bei greifbarer Gesetzwidrigkeit der Entscheidung und dann, wenn eine Wiederaufnahme des Verfahrens in Betracht kommt (vgl. Baumbach-Hartmann, ZPO, 66. Auflage 2008, Grundzüge vor § 567 ZPO, Rdnr. 6). Dass die Nichtverlängerung der aufschiebenden Wirkung willkürlich war, hat die Antragstellerin nicht behauptet, Dass sie greifbar gesetzeswidrig war, kann gleichfalls nicht angenommen werden. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 15.7.2008 obiter erkennen lassen, dass er entgegen der Auffassung des Senates in Fällen wie dem vorliegenden den Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen für gegeben erachtet; die Darstellung des Meinungsstreits in dem genannten Beschluss belegt jedoch bereits, dass die vom Senat zu Grunde gelegte Rechtsmeinung vertretbar ist.

40 2. Auch eine Vorlage an den Bundesgerichtshof kommt nicht in Betracht. Die vom BGH angestellten Erwägungen tragen seine Entscheidung nicht, würden also nicht einmal zur Vorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB zwingen. Der Senat weicht auch von keiner Sachentscheidung eines anderen Oberlandesgerichts ab. Bisher gibt es keine instanzbeendende Entscheidung eines Vergabesenates eines Oberlandesgerichts, die sich mit den hier entscheidenden Rechtsfragen beschäftigt.

41 3. Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht veranlasst, sie hat zusammen mit der abschließenden Entscheidung im Beschwerdeverfahren zu ergehen.

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