Urteil des OLG Brandenburg, Az. rg W 12/08

OLG Brandenburg: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, anspruch auf rechtliches gehör, wiederaufnahme des verfahrens, öffentliche ausschreibung, subjektives recht
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
Vergabesenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
Verg W 12/08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 97 Abs 7 GWB, § 98 Nr 2 GWB,
§ 118 Abs 1 S 1 GWB, § 118 Abs
2 GWB, § 120 Abs 2 GWB
Vergabenachprüfungsverfahren: Rechtsbehelf nach der
Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden
Wirkung
Tenor
Der Antrag der Antragstellerin, unter Aufhebung des Senatsbeschlusses vom 7. August
2008 die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der
Vergabekammer vom 27.6.2008 - VK 14/08 wiederherzustellen, wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Die Auftraggeberin ist eine gesetzliche Krankenkasse. Sie schrieb die Versorgung ihrer
Versicherten mit Hilfsmitteln der Produktgruppe 03 (Enterale Ernährung) im April 2007
europaweit im Offenen Verfahren aus. Ziel der Ausschreibung war der Abschluss eines
Vertrages im Sinne von § 127 Abs. 1 SGB V für den Zeitraum vom 1.8.2007 bis zum
31.12.2008. Drei Bieter stellten Nachprüfungsanträge, die die Vergabekammer
abschlägig beschied. Auf ihre sofortigen Beschwerden verlängerte das Brandenburgische
Oberlandesgericht die aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel und setzte die Verfahren
Verg W 13/07, Verg W 14/07 und Verg W 18/07 mit am 12.2.2008 verkündeten
Beschlüssen bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über eine Vorlage des
Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Frage der Eigenschaft gesetzlicher Krankenkassen als
öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts aus. Die Schlussanträge in jenem
Vorlageverfahren werden für Herbst 2008 erwartet.
Die Auftraggeberin hob darauf das Vergabeverfahren auf und machte dies im Amtsblatt
der Europäischen Gemeinschaften vom 22.3.2008 bekannt.
Die Auftraggeberin veröffentlichte am 21.4.2008 auf ihrer Homepage die Absicht, zum
1.7.2008 Vereinbarungen gemäß § 127 Abs. 2 SGB V über die Versorgung von enteral
ernährten Anspruchsberechtigten mit Sondennahrung, Trinknahrung, Verbandmitteln
und Hilfsmitteln zu schließen. Der Auftragswert liegt nach Schätzungen der
Auftraggeberin bei etwa 6 Mio. EUR netto pro Jahr. Bis zum von der Auftraggeberin
vorgegebenen Zeitpunkt bekundeten weit über 50 Unternehmen ihr Interessen an dem
Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung.
Auf ihre Anforderung erhielt die Antragstellerin am 25.4.2008 von der Auftraggeberin
einen Entwurf der zu schließenden Vereinbarung nebst drei Anlagen. Sie rügte mit
Schreiben vom 9.5.2008 die Vorgehensweise der Auftraggeberin als
vergaberechtswidrig. Da sie öffentliche Auftraggeberin sei und der Wert der zu
vergebenden Rahmenverträge den Schwellenwert übersteige, sei eine Vergabe ohne
öffentliche Ausschreibung nicht zulässig. Die Antragstellerin forderte die Auftraggeberin
auf, den Weg der öffentlichen europaweiten Ausschreibung zu beschreiten.
Nachdem die Auftraggeberin die Antragstellerin mit Schreiben vom 28.5.2008 zu
Verhandlungen über den geplanten Vertragsabschluss eingeladen hatte, rügte die
Antragstellerin, dass die aufgehobene Ausschreibung zur Preisausforschung
missbraucht worden sei.
Die Antragstellerin hat mit anwaltlichen Schreiben vom 9.6.2008 bei der
Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem
sie das Vorgehen der Auftraggeberin unter Bezugnahme auf den Inhalt ihrer
Rügeschreiben weiter beanstandet hat.
Die Antragstellerin hat beantragt,
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der Auftraggeberin zu untersagen, eine Vereinbarung über die Versorgung von
enteral ernährten Anspruchsberechtigten mit Sondennahrung, Trinknahrung,
Verbandmitteln und Hilfsmitteln ohne vorangegangene EU-weite Ausschreibung
abzuschließen.
Die Auftraggeberin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Auftraggeberin hat vorgetragen, sie sei interessiert, die Antragstellerin als
Vertragspartnerin zu gewinnen. Der Nachprüfungsantrag sei allerdings unzulässig und
unbegründet. Gesetzliche Krankenkassen seien keine öffentlichen Auftraggeber im Sinne
des Kartellvergaberechts. Bei den ausgeschriebenen Verträgen handele es sich überdies
um nicht vergabepflichtige Konzessionsverträge über Liefer- und Dienstleistungen. Der
Antragstellerin fehle auch die Antragsbefugnis. Für den Fall, dass eine Ausschreibung
erfolge, werde die Antragstellerin sämtliche Marktanteile verlieren, weil andere Anbieter
günstigere Preise als die Antragstellerin anbieten würden.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 27.6.2008 als
unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es könne offen bleiben, ob
gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber i. S. von § 98 Nr. 2 GWB seien.
Jedenfalls habe es die Antragstellerin versäumt, den von ihr beanstandeten
Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 GWB zu rügen.
Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 3.7.2008, hat die Antragstellerin durch bei
Gericht am 18.7.2008 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und
beantragt, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung
über die Beschwerde zu verlängern.
Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren vor der Vergabekammer gestellten
Antrag weiter. Vorsorglich beantragt sie, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH zur
Beantwortung von Fragen zur Auftraggebereigenschaft gesetzlicher Krankenkassen
vorzulegen. Weiter beantragt sie vorsorglich, das Verfahren auszusetzen und es dem
BGH in entsprechender Anwendung des § 124 Abs. 2 GWB vorzulegen. Es sei streitig, ob
für Streitigkeiten der vorliegenden Art die Sozialgerichte oder die
Vergabenachprüfungsinstanzen zuständig seien.
Den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde bis
zur Entscheidung über das Rechtsmittel gemäß. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB hat der
erkennende Senat mit Beschuss vom 7. August 2008 zurückgewiesen.
Er hat dies damit begründet, der sofortigen Beschwerde fehle die Erfolgsaussicht, § 118
Abs. 2 Satz 1 GWB.
Die Antragstellerin sei nicht gehalten gewesen, gegen die Entscheidung der
Vergabekammer die Sozialgerichte anzurufen. Sie habe vielmehr zulässigerweise den
Rechtsweg zum Oberlandesgericht beschritten. Gemäß § 116 Abs. 1 und 3 Satz 1 GWB.
entscheide über die sofortige Beschwerde "ausschließlich" der Vergabesenat des für den
Sitz der Vergabekammer zuständigen Oberlandesgerichts. Die Zuständigkeit des
Vergabesenats knüpfe dabei an rein formelle Umstände an, materiell-rechtliche
Anknüpfungspunkte, wie zum Beispiel die Frage, ob das Verfahren eine
Vergabeentscheidung im Sinne von § 97 GWB betreffe, spielten bei der Beurteilung des
zuständigen Rechtsmittelgerichts keine Rolle (Beschlüsse des Senates vom 12.2.2008,
Verg W 13/07, Verg W 14/07 und Verg W 18/07, insoweit auch OLG Düsseldorf, Beschluss
vom 17.1.2008, VII-Verg 57/07, zitiert nach Juris Rn 18 ff.).
Der entgegenstehenden Auffassung des Bundessozialgerichts im Beschluss vom
22.4.2008 (B 1 SF 1/08 R), dass gegen eine Entscheidung der Vergabekammer, die sich
mit einem Beschaffungsvorhaben einer gesetzlichen Krankenkasse gemäß § 130a SGB
V befasst, der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben sei, folge der Senat nicht. Die
Auffassung des Bundessozialgerichts trage den Besonderheiten der
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und der Stellung der Vergabekammer
als Nachprüfungsinstanz außerhalb der Entscheidungsstrukturen der öffentlichen
Auftraggeber nicht ausreichend Rechnung. Der öffentliche Auftraggeber sei "Beteiligter"
des Verfahrens (vgl. § 128 Abs. 3 GWB). Diese Position müsse er auch im
Beschwerdeverfahren behalten. Die Auffassung des Bundessozialgerichts führe dagegen
dazu, dass der Vergabekammer als der für die Entscheidung - also einen belastenden
Verwaltungsakt - verantwortlichen Behörde die Stellung als Beteiligte zukommen würde.
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Verwaltungsakt - verantwortlichen Behörde die Stellung als Beteiligte zukommen würde.
Das sei mit der Systematik des Nachprüfungsrechts nicht zu vereinbaren.
Die sofortige Beschwerde habe jedoch keine Aussicht auf Erfolg. Der
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei nicht statthaft. Der Rechtsweg zu den
Nachprüfungsinstanzen sei nicht eröffnet. Die Antragstellerin könne etwaige
Vergaberechtsverstöße bei den von der Auftraggeberin beabsichtigten
Vertragsabschlüssen allein vor den Sozialgerichten angreifen.
Durch die Neuregelungen des Gesundheitsreformgesetzes vom 20.12.1988 (BGBl. I
2477) und des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr
2000 vom 22.12.1999 (BGBl. I 2626) habe der Gesetzgeber die ausschließliche
Zuständigkeit der Sozialgerichte für Rechtsstreitigkeiten zwischen Krankenkassen und
Leistungserbringern auch insoweit begründet, als kartellrechtliche Ansprüche in Rede
stünden.
Zwar sei der Senat ist in seinen Aussetzungsbeschlüssen vom 12.2.2008 (Verg W 13/07,
Verg W 14/07 und Verg W 18/07) davon ausgegangen, dass der Rechtsweg zu den
Nachprüfungsinstanzen eröffnet sein könnte, wenn die gesetzlichen Krankenkassen als
öffentliche Auftraggeber qualifiziert werden könnten. Er habe eine - daneben
möglicherweise bestehende konkurrierende - Zuständigkeit der Sozialgerichte nicht als
ausschließliche angesehen. Hieran halte der Senat angesichts der rund zwei Monate
später ergangenen Entscheidung des Bundessozialgerichts zur Rechtswegfrage
(Beschluss vom 22.4.2008, B 1 SF 1/08 R) nicht fest. Er gehe vielmehr nun davon aus,
dass für Streitigkeiten zwischen Leistungserbringern und gesetzlichen Krankenkassen,
die aus § 127 SGB V resultierten, allein die Sozialgerichte zuständig sind. Bei solchen
Streitigkeiten werde kein Rechtsweg zur Vergabekammer eröffnet, die
Leistungserbringer müssten vielmehr die Sozialgerichte direkt anrufen.
Die Zuweisung der Nachprüfung von Auftragsvergaben im Wege der Ausschreibung
ohne Rechtszersplitterung an die Sozialgerichtsbarkeit entspreche der
gesetzgeberischen Systementscheidung. Die sozialrechtlichen Beziehungen zwischen
Krankenkassen, Leistungserbringern und Versicherten enthielten Besonderheiten, die
sachgerecht durch die Sozialgerichte entschieden werden könnten. Diese seien mit der
Kontrolle des notwendig regulierten, speziell ausgestalteten Kassenwettbewerbs und den
Eigenheiten des Gesundheitsmarktes besonders vertraut und damit bestens geeignet,
die notwendige Steuerung anhand von Recht und Gesetz zu leisten (LSG NRW,
Beschluss vom 20.12.2007 - L 16 B 127/07 KR).
Mit Schriftsatz vom 15. August 2008 beantragt die Antragstellerin,
unter Aufhebung des Beschlusses des Senats vom 7. August 2008 gemäß § 118
Abs. 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur
Entscheidung über das Rechtsmittel wiederherzustellen.
Die Antragstellerin rügt, dass ihr rechtliches Gehör nicht gewährt worden sei, weil der
Senat auf den Wechsel seiner Rechtsauffassung nicht hingewiesen habe. Ihr Antrag sei
gem. §§ 936, 927 Abs. 1 ZPO, 80 VII VwGO analog statthaft. Der Zuschlag drohe
unmittelbar, sodass die erstrebte Entscheidung zur Sicherung der Chancen der
Antragstellerin im Vergabeverfahren erforderlich sei.
Zudem sei eine veränderte Sachlage gegeben: im Gegensatz zur Auffassung des
Senates habe der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 15. Juli 2008 (X ZB
17/08) den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bei Streitigkeiten im Rahmen des §
130 a SGB V als eröffnet angesehen; diese Auffassung sei auch auf Streitigkeiten im
Rahmen des § 127 SGB V übertragbar. Vor diesem Hintergrund sei die Entscheidung des
Senates, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde nicht zu verlängern,
nicht haltbar.
II.
1. Der Antrag, unter Aufhebung des Beschlusses vom 7. August 2008 die aufschiebende
Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, ist unzulässig.
a) Gegen den Beschluss, mit dem der Vergabesenat die beantragte Verlängerung der
aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde abgelehnt hat, sehen weder die
Vorschriften der §§ 97 ff. GWB selbst noch die in §120 Abs. 2 GWB in Bezug
genommenen Verfahrensvorschriften der §§ 69 – 73 GWB ein Rechtsmittel oder einen
Rechtsbehelf vor. Als Rechtsmittel oder Rechtsbehelf kann der Antrag daher nicht
aufgefasst werden.
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b) Der Antrag kann auch nicht als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung aufgefasst werden, weil er mit einem derartigen Rechtsschutzziel unstatthaft
wäre.
aa) Der in der Literatur (Hunger in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-
Vergaberecht, 2. Auflage, Rdnr. 14 – 15 zu § 118 GWB, Wilke in Willenbruch/Buschoff,
Vergaberecht, § 118 Rdnr. 31) vertretenen Auffassung, auch nach Ablehnung des
Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sei ein Antrag auf Abänderung
dieser Entscheidung statthaft, wenn der Auftraggeber noch nicht zugeschlagen habe
und neue Erkenntnisse nach der Zurückweisung des Antrags zutage getreten seien,
schließt sich der Senat nicht an.
Gegen die Auffassung sprechen zunächst verfassungsrechtliche Bedenken.
Mit der Zurückweisung des Verlängerungsantrages fällt die in § 118 Abs. 1 S. 1 GWB
angeordnete Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit des öffentlichen
Auftraggebers fort; der Auftraggeber kann zuschlagen, ist also hinsichtlich des
ausgeschriebenen Auftrags unbeschränkt handlungsfähig. Die Dauer der Einschränkung
kann – weil sie ja nicht mehr besteht - unter diesen Umständen nicht verlängert werden.
Die Einschränkung der Handlungsfreiheit müsste vielmehr neu angeordnet werden.
Für diese neuerliche Einschränkung fehlt es aber an der gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG,
der im Rahmen fiskalischer Tätigkeit auch den öffentlichen Auftraggeber schützt,
erforderlichen gesetzlichen Grundlage.
Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, die die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung ermöglichen würde, fehlt. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
lässt sich aber auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung
rechtfertigen.
Dass dem Bieter gemäß § 97 Abs. 7 GWB ein subjektives Recht auf Einhaltung der
Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch den Auftraggeber zusteht, ändert
daran nichts. Denn dieses Recht besteht nur innerhalb der durch die Vorschriften für das
Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren geltenden Normen, in denen sich außer in
§ 118 Abs. 1 GWB gerade keine weiterreichende rechtliche Grundlage für eine
Einschränkung der Handlungsfreiheit des Auftraggebers findet.
bb) Der Auffassung, der Bieter könne die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
durch analoge Anwendung der Vorschriften über die einstweilige Verfügung erreichen,
stehen darüber hinaus systematische Bedenken entgegen. Da die Einräumung des
subjektiven Rechts gemäß § 97 Abs. 7 GWB in die ansonsten generell geschützte
Handlungsfreiheit des öffentlichen Auftragebers eingreift, kommt ihr der Charakter einer
eng auszulegenden Ausnahmeregelung zu. Das eingeräumte subjektive Recht kann
deshalb gerade nicht durch prozessuales Vorgehen nach oder analog den allgemeinen
Regeln des Zivilprozesses oder des Prozesses vor den Verwaltungsgerichten, sondern
nur nach den Vorschriften der § 97 ff. GWB geltend gemacht werden, die hier gerade
schweigen.
Zudem trägt der Normzweck des § 118 GWB eine derartige Analogie nicht. Aus der
Tatsache, dass der Gesetzgeber mit der speziellen Regelung des § 118 GWB und in
dessen Rahmen einen gegen Vergabebestimmungen verstoßenden Zuschlag
verhindern und die Chancen des Bieters auf den Zuschlag erhalten will, kann nicht auf
eine gleichartige generelle gesetzgeberische Intention geschlossen werden. Vielmehr
zeigt die Regelung der §§ 97 ff. GWB allenthalben, dass der Gesetzgeber dem
Beschleunigungsgebot im Vergabeverfahren Vorrang einräumt, so exemplarisch wenn er
den nicht rechtzeitig rügenden Bieter auch bei manifester Fehlerhaftigkeit des
Vergabeverfahrens mit seiner Rüge ausschließt und damit den Weg für einen
„fehlerbehafteten“ Zuschlag freimacht. Dem entspricht es, dass dem Bieter bei
Nichtverlängerung der aufschiebenden Wirkung ein Rechtsbehelf auch dann nicht zur
Verfügung gestellt wird, wenn neue Erkenntnisse auftauchen, die wenn bekannt
möglicherweise zu einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung geführt haben
würden. Hier wird dem Bieter im Interesse der Beschleunigung zugemutet, sich mit der
Entscheidung abzufinden und sich mit der Geltendmachung von
Schadensersatzansprüchen zu begnügen.
c) Unzulässig ist der Antrag auch dann, wenn man ihn dahin auslegt, dass in
entsprechender Anwendung des § 321 a ZPO das Verfahren weitergeführt werden solle.
Denn die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör in
entscheidungserheblicher Weise verletzt worden ist. Die Entscheidung des
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entscheidungserheblicher Weise verletzt worden ist. Die Entscheidung des
Bundessozialgerichts, die den Senat zu einer Abkehr von seiner bisherigen
Rechtsprechung veranlasst hat, hat die Antragstellerin selbst in das Verfahren eingeführt
und mit ihrer Anregung, das Verfahren auszusetzen und die Sache dem BGH
vorzulegen, gezeigt, dass sie sich der Bedeutung dieser Entscheidung für die von ihr
bezogene rechtliche Position bewusst war. Ein Hinweis musste ihr unter diesen
Umständen nicht erteilt werden. Im übrigen hat die Antragstellerin auch nicht dargetan,
dass bei einem Hinweis des Senats auf eine mögliche Änderung seiner in früheren
Beschlüssen zutage getretenen Rechtsansicht sie in einer Weise hätte reagieren
können, die den Senat zu einer ihr günstigen Entscheidung veranlasst haben würde.
d) Sieht man in dem Antrag eine Gegenvorstellung, fehlt es gleichfalls an deren
Zulässigkeitsvoraussetzungen. Statthaft ist die Gegenvorstellung bei durch § 321 a ZPO
nicht abgedeckten Verstößen gegen Verfahrensgrundrechte, etwa das Willkürverbot,
sowie bei greifbarer Gesetzwidrigkeit der Entscheidung und dann, wenn eine
Wiederaufnahme des Verfahrens in Betracht kommt (vgl. Baumbach-Hartmann, ZPO,
66. Auflage 2008, Grundzüge vor § 567 ZPO, Rdnr. 6). Dass die Nichtverlängerung der
aufschiebenden Wirkung willkürlich war, hat die Antragstellerin nicht behauptet, Dass sie
greifbar gesetzeswidrig war, kann gleichfalls nicht angenommen werden. Zwar hat der
Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 15.7.2008 obiter erkennen lassen, dass er
entgegen der Auffassung des Senates in Fällen wie dem vorliegenden den Rechtsweg zu
den Vergabenachprüfungsinstanzen für gegeben erachtet; die Darstellung des
Meinungsstreits in dem genannten Beschluss belegt jedoch bereits, dass die vom Senat
zu Grunde gelegte Rechtsmeinung vertretbar ist.
2. Auch eine Vorlage an den Bundesgerichtshof kommt nicht in Betracht. Die vom BGH
angestellten Erwägungen tragen seine Entscheidung nicht, würden also nicht einmal zur
Vorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB zwingen. Der Senat weicht auch von keiner
Sachentscheidung eines anderen Oberlandesgerichts ab. Bisher gibt es keine
instanzbeendende Entscheidung eines Vergabesenates eines Oberlandesgerichts, die
sich mit den hier entscheidenden Rechtsfragen beschäftigt.
3. Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht
veranlasst, sie hat zusammen mit der abschließenden Entscheidung im
Beschwerdeverfahren zu ergehen.
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