Urteil des OLG Brandenburg vom 25.08.2008

OLG Brandenburg: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, anspruch auf rechtliches gehör, wiederaufnahme des verfahrens, öffentliche ausschreibung, subjektives recht

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

Vergabesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

Verg W 12/08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 97 Abs 7 GWB, § 98 Nr 2 GWB,

§ 118 Abs 1 S 1 GWB, § 118 Abs

2 GWB, § 120 Abs 2 GWB

Vergabenachprüfungsverfahren: Rechtsbehelf nach der

Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden

Wirkung

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, unter Aufhebung des Senatsbeschlusses vom 7. August

2008 die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der

Vergabekammer vom 27.6.2008 - VK 14/08 wiederherzustellen, wird zurückgewiesen.

Gründe

Die Auftraggeberin ist eine gesetzliche Krankenkasse. Sie schrieb die Versorgung ihrer

Versicherten mit Hilfsmitteln der Produktgruppe 03 (Enterale Ernährung) im April 2007

europaweit im Offenen Verfahren aus. Ziel der Ausschreibung war der Abschluss eines

Vertrages im Sinne von § 127 Abs. 1 SGB V für den Zeitraum vom 1.8.2007 bis zum

31.12.2008. Drei Bieter stellten Nachprüfungsanträge, die die Vergabekammer

abschlägig beschied. Auf ihre sofortigen Beschwerden verlängerte das Brandenburgische

Oberlandesgericht die aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel und setzte die Verfahren

Verg W 13/07, Verg W 14/07 und Verg W 18/07 mit am 12.2.2008 verkündeten

Beschlüssen bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über eine Vorlage des

Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Frage der Eigenschaft gesetzlicher Krankenkassen als

öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts aus. Die Schlussanträge in jenem

Vorlageverfahren werden für Herbst 2008 erwartet.

Die Auftraggeberin hob darauf das Vergabeverfahren auf und machte dies im Amtsblatt

der Europäischen Gemeinschaften vom 22.3.2008 bekannt.

Die Auftraggeberin veröffentlichte am 21.4.2008 auf ihrer Homepage die Absicht, zum

1.7.2008 Vereinbarungen gemäß § 127 Abs. 2 SGB V über die Versorgung von enteral

ernährten Anspruchsberechtigten mit Sondennahrung, Trinknahrung, Verbandmitteln

und Hilfsmitteln zu schließen. Der Auftragswert liegt nach Schätzungen der

Auftraggeberin bei etwa 6 Mio. EUR netto pro Jahr. Bis zum von der Auftraggeberin

vorgegebenen Zeitpunkt bekundeten weit über 50 Unternehmen ihr Interessen an dem

Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung.

Auf ihre Anforderung erhielt die Antragstellerin am 25.4.2008 von der Auftraggeberin

einen Entwurf der zu schließenden Vereinbarung nebst drei Anlagen. Sie rügte mit

Schreiben vom 9.5.2008 die Vorgehensweise der Auftraggeberin als

vergaberechtswidrig. Da sie öffentliche Auftraggeberin sei und der Wert der zu

vergebenden Rahmenverträge den Schwellenwert übersteige, sei eine Vergabe ohne

öffentliche Ausschreibung nicht zulässig. Die Antragstellerin forderte die Auftraggeberin

auf, den Weg der öffentlichen europaweiten Ausschreibung zu beschreiten.

Nachdem die Auftraggeberin die Antragstellerin mit Schreiben vom 28.5.2008 zu

Verhandlungen über den geplanten Vertragsabschluss eingeladen hatte, rügte die

Antragstellerin, dass die aufgehobene Ausschreibung zur Preisausforschung

missbraucht worden sei.

Die Antragstellerin hat mit anwaltlichen Schreiben vom 9.6.2008 bei der

Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem

sie das Vorgehen der Auftraggeberin unter Bezugnahme auf den Inhalt ihrer

Rügeschreiben weiter beanstandet hat.

Die Antragstellerin hat beantragt,

der Auftraggeberin zu untersagen, eine Vereinbarung über die Versorgung von

enteral ernährten Anspruchsberechtigten mit Sondennahrung, Trinknahrung,

Verbandmitteln und Hilfsmitteln ohne vorangegangene EU-weite Ausschreibung

abzuschließen.

Die Auftraggeberin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Auftraggeberin hat vorgetragen, sie sei interessiert, die Antragstellerin als

Vertragspartnerin zu gewinnen. Der Nachprüfungsantrag sei allerdings unzulässig und

unbegründet. Gesetzliche Krankenkassen seien keine öffentlichen Auftraggeber im Sinne

des Kartellvergaberechts. Bei den ausgeschriebenen Verträgen handele es sich überdies

um nicht vergabepflichtige Konzessionsverträge über Liefer- und Dienstleistungen. Der

Antragstellerin fehle auch die Antragsbefugnis. Für den Fall, dass eine Ausschreibung

erfolge, werde die Antragstellerin sämtliche Marktanteile verlieren, weil andere Anbieter

günstigere Preise als die Antragstellerin anbieten würden.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 27.6.2008 als

unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es könne offen bleiben, ob

gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber i. S. von § 98 Nr. 2 GWB seien.

Jedenfalls habe es die Antragstellerin versäumt, den von ihr beanstandeten

Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 GWB zu rügen.

Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 3.7.2008, hat die Antragstellerin durch bei

Gericht am 18.7.2008 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und

beantragt, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung

über die Beschwerde zu verlängern.

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren vor der Vergabekammer gestellten

Antrag weiter. Vorsorglich beantragt sie, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH zur

Beantwortung von Fragen zur Auftraggebereigenschaft gesetzlicher Krankenkassen

vorzulegen. Weiter beantragt sie vorsorglich, das Verfahren auszusetzen und es dem

BGH in entsprechender Anwendung des § 124 Abs. 2 GWB vorzulegen. Es sei streitig, ob

für Streitigkeiten der vorliegenden Art die Sozialgerichte oder die

Vergabenachprüfungsinstanzen zuständig seien.

Den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde bis

zur Entscheidung über das Rechtsmittel gemäß. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB hat der

erkennende Senat mit Beschuss vom 7. August 2008 zurückgewiesen.

Er hat dies damit begründet, der sofortigen Beschwerde fehle die Erfolgsaussicht, § 118

Abs. 2 Satz 1 GWB.

Die Antragstellerin sei nicht gehalten gewesen, gegen die Entscheidung der

Vergabekammer die Sozialgerichte anzurufen. Sie habe vielmehr zulässigerweise den

Rechtsweg zum Oberlandesgericht beschritten. Gemäß § 116 Abs. 1 und 3 Satz 1 GWB.

entscheide über die sofortige Beschwerde "ausschließlich" der Vergabesenat des für den

Sitz der Vergabekammer zuständigen Oberlandesgerichts. Die Zuständigkeit des

Vergabesenats knüpfe dabei an rein formelle Umstände an, materiell-rechtliche

Anknüpfungspunkte, wie zum Beispiel die Frage, ob das Verfahren eine

Vergabeentscheidung im Sinne von § 97 GWB betreffe, spielten bei der Beurteilung des

zuständigen Rechtsmittelgerichts keine Rolle (Beschlüsse des Senates vom 12.2.2008,

Verg W 13/07, Verg W 14/07 und Verg W 18/07, insoweit auch OLG Düsseldorf, Beschluss

vom 17.1.2008, VII-Verg 57/07, zitiert nach Juris Rn 18 ff.).

Der entgegenstehenden Auffassung des Bundessozialgerichts im Beschluss vom

22.4.2008 (B 1 SF 1/08 R), dass gegen eine Entscheidung der Vergabekammer, die sich

mit einem Beschaffungsvorhaben einer gesetzlichen Krankenkasse gemäß § 130a SGB

V befasst, der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben sei, folge der Senat nicht. Die

Auffassung des Bundessozialgerichts trage den Besonderheiten der

Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und der Stellung der Vergabekammer

als Nachprüfungsinstanz außerhalb der Entscheidungsstrukturen der öffentlichen

Auftraggeber nicht ausreichend Rechnung. Der öffentliche Auftraggeber sei "Beteiligter"

des Verfahrens (vgl. § 128 Abs. 3 GWB). Diese Position müsse er auch im

Beschwerdeverfahren behalten. Die Auffassung des Bundessozialgerichts führe dagegen

dazu, dass der Vergabekammer als der für die Entscheidung - also einen belastenden

Verwaltungsakt - verantwortlichen Behörde die Stellung als Beteiligte zukommen würde.

Das sei mit der Systematik des Nachprüfungsrechts nicht zu vereinbaren.

Die sofortige Beschwerde habe jedoch keine Aussicht auf Erfolg. Der

Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei nicht statthaft. Der Rechtsweg zu den

Nachprüfungsinstanzen sei nicht eröffnet. Die Antragstellerin könne etwaige

Vergaberechtsverstöße bei den von der Auftraggeberin beabsichtigten

Vertragsabschlüssen allein vor den Sozialgerichten angreifen.

Durch die Neuregelungen des Gesundheitsreformgesetzes vom 20.12.1988 (BGBl. I

2477) und des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr

2000 vom 22.12.1999 (BGBl. I 2626) habe der Gesetzgeber die ausschließliche

Zuständigkeit der Sozialgerichte für Rechtsstreitigkeiten zwischen Krankenkassen und

Leistungserbringern auch insoweit begründet, als kartellrechtliche Ansprüche in Rede

stünden.

Zwar sei der Senat ist in seinen Aussetzungsbeschlüssen vom 12.2.2008 (Verg W 13/07,

Verg W 14/07 und Verg W 18/07) davon ausgegangen, dass der Rechtsweg zu den

Nachprüfungsinstanzen eröffnet sein könnte, wenn die gesetzlichen Krankenkassen als

öffentliche Auftraggeber qualifiziert werden könnten. Er habe eine - daneben

möglicherweise bestehende konkurrierende - Zuständigkeit der Sozialgerichte nicht als

ausschließliche angesehen. Hieran halte der Senat angesichts der rund zwei Monate

später ergangenen Entscheidung des Bundessozialgerichts zur Rechtswegfrage

(Beschluss vom 22.4.2008, B 1 SF 1/08 R) nicht fest. Er gehe vielmehr nun davon aus,

dass für Streitigkeiten zwischen Leistungserbringern und gesetzlichen Krankenkassen,

die aus § 127 SGB V resultierten, allein die Sozialgerichte zuständig sind. Bei solchen

Streitigkeiten werde kein Rechtsweg zur Vergabekammer eröffnet, die

Leistungserbringer müssten vielmehr die Sozialgerichte direkt anrufen.

Die Zuweisung der Nachprüfung von Auftragsvergaben im Wege der Ausschreibung

ohne Rechtszersplitterung an die Sozialgerichtsbarkeit entspreche der

gesetzgeberischen Systementscheidung. Die sozialrechtlichen Beziehungen zwischen

Krankenkassen, Leistungserbringern und Versicherten enthielten Besonderheiten, die

sachgerecht durch die Sozialgerichte entschieden werden könnten. Diese seien mit der

Kontrolle des notwendig regulierten, speziell ausgestalteten Kassenwettbewerbs und den

Eigenheiten des Gesundheitsmarktes besonders vertraut und damit bestens geeignet,

die notwendige Steuerung anhand von Recht und Gesetz zu leisten (LSG NRW,

Beschluss vom 20.12.2007 - L 16 B 127/07 KR).

Mit Schriftsatz vom 15. August 2008 beantragt die Antragstellerin,

unter Aufhebung des Beschlusses des Senats vom 7. August 2008 gemäß § 118

Abs. 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur

Entscheidung über das Rechtsmittel wiederherzustellen.

Die Antragstellerin rügt, dass ihr rechtliches Gehör nicht gewährt worden sei, weil der

Senat auf den Wechsel seiner Rechtsauffassung nicht hingewiesen habe. Ihr Antrag sei

gem. §§ 936, 927 Abs. 1 ZPO, 80 VII VwGO analog statthaft. Der Zuschlag drohe

unmittelbar, sodass die erstrebte Entscheidung zur Sicherung der Chancen der

Antragstellerin im Vergabeverfahren erforderlich sei.

Zudem sei eine veränderte Sachlage gegeben: im Gegensatz zur Auffassung des

Senates habe der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 15. Juli 2008 (X ZB

17/08) den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bei Streitigkeiten im Rahmen des §

130 a SGB V als eröffnet angesehen; diese Auffassung sei auch auf Streitigkeiten im

Rahmen des § 127 SGB V übertragbar. Vor diesem Hintergrund sei die Entscheidung des

Senates, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde nicht zu verlängern,

nicht haltbar.

II.

1. Der Antrag, unter Aufhebung des Beschlusses vom 7. August 2008 die aufschiebende

Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, ist unzulässig.

a) Gegen den Beschluss, mit dem der Vergabesenat die beantragte Verlängerung der

aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde abgelehnt hat, sehen weder die

Vorschriften der §§ 97 ff. GWB selbst noch die in §120 Abs. 2 GWB in Bezug

genommenen Verfahrensvorschriften der §§ 69 – 73 GWB ein Rechtsmittel oder einen

Rechtsbehelf vor. Als Rechtsmittel oder Rechtsbehelf kann der Antrag daher nicht

aufgefasst werden.

b) Der Antrag kann auch nicht als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung aufgefasst werden, weil er mit einem derartigen Rechtsschutzziel unstatthaft

wäre.

aa) Der in der Literatur (Hunger in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-

Vergaberecht, 2. Auflage, Rdnr. 14 – 15 zu § 118 GWB, Wilke in Willenbruch/Buschoff,

Vergaberecht, § 118 Rdnr. 31) vertretenen Auffassung, auch nach Ablehnung des

Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sei ein Antrag auf Abänderung

dieser Entscheidung statthaft, wenn der Auftraggeber noch nicht zugeschlagen habe

und neue Erkenntnisse nach der Zurückweisung des Antrags zutage getreten seien,

schließt sich der Senat nicht an.

Gegen die Auffassung sprechen zunächst verfassungsrechtliche Bedenken.

Mit der Zurückweisung des Verlängerungsantrages fällt die in § 118 Abs. 1 S. 1 GWB

angeordnete Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit des öffentlichen

Auftraggebers fort; der Auftraggeber kann zuschlagen, ist also hinsichtlich des

ausgeschriebenen Auftrags unbeschränkt handlungsfähig. Die Dauer der Einschränkung

kann – weil sie ja nicht mehr besteht - unter diesen Umständen nicht verlängert werden.

Die Einschränkung der Handlungsfreiheit müsste vielmehr neu angeordnet werden.

Für diese neuerliche Einschränkung fehlt es aber an der gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG,

der im Rahmen fiskalischer Tätigkeit auch den öffentlichen Auftraggeber schützt,

erforderlichen gesetzlichen Grundlage.

Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, die die Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung ermöglichen würde, fehlt. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

lässt sich aber auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung

rechtfertigen.

Dass dem Bieter gemäß § 97 Abs. 7 GWB ein subjektives Recht auf Einhaltung der

Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch den Auftraggeber zusteht, ändert

daran nichts. Denn dieses Recht besteht nur innerhalb der durch die Vorschriften für das

Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren geltenden Normen, in denen sich außer in

§ 118 Abs. 1 GWB gerade keine weiterreichende rechtliche Grundlage für eine

Einschränkung der Handlungsfreiheit des Auftraggebers findet.

bb) Der Auffassung, der Bieter könne die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

durch analoge Anwendung der Vorschriften über die einstweilige Verfügung erreichen,

stehen darüber hinaus systematische Bedenken entgegen. Da die Einräumung des

subjektiven Rechts gemäß § 97 Abs. 7 GWB in die ansonsten generell geschützte

Handlungsfreiheit des öffentlichen Auftragebers eingreift, kommt ihr der Charakter einer

eng auszulegenden Ausnahmeregelung zu. Das eingeräumte subjektive Recht kann

deshalb gerade nicht durch prozessuales Vorgehen nach oder analog den allgemeinen

Regeln des Zivilprozesses oder des Prozesses vor den Verwaltungsgerichten, sondern

nur nach den Vorschriften der § 97 ff. GWB geltend gemacht werden, die hier gerade

schweigen.

Zudem trägt der Normzweck des § 118 GWB eine derartige Analogie nicht. Aus der

Tatsache, dass der Gesetzgeber mit der speziellen Regelung des § 118 GWB und in

dessen Rahmen einen gegen Vergabebestimmungen verstoßenden Zuschlag

verhindern und die Chancen des Bieters auf den Zuschlag erhalten will, kann nicht auf

eine gleichartige generelle gesetzgeberische Intention geschlossen werden. Vielmehr

zeigt die Regelung der §§ 97 ff. GWB allenthalben, dass der Gesetzgeber dem

Beschleunigungsgebot im Vergabeverfahren Vorrang einräumt, so exemplarisch wenn er

den nicht rechtzeitig rügenden Bieter auch bei manifester Fehlerhaftigkeit des

Vergabeverfahrens mit seiner Rüge ausschließt und damit den Weg für einen

„fehlerbehafteten“ Zuschlag freimacht. Dem entspricht es, dass dem Bieter bei

Nichtverlängerung der aufschiebenden Wirkung ein Rechtsbehelf auch dann nicht zur

Verfügung gestellt wird, wenn neue Erkenntnisse auftauchen, die wenn bekannt

möglicherweise zu einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung geführt haben

würden. Hier wird dem Bieter im Interesse der Beschleunigung zugemutet, sich mit der

Entscheidung abzufinden und sich mit der Geltendmachung von

Schadensersatzansprüchen zu begnügen.

c) Unzulässig ist der Antrag auch dann, wenn man ihn dahin auslegt, dass in

entsprechender Anwendung des § 321 a ZPO das Verfahren weitergeführt werden solle.

Denn die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör in

entscheidungserheblicher Weise verletzt worden ist. Die Entscheidung des

Bundessozialgerichts, die den Senat zu einer Abkehr von seiner bisherigen

Rechtsprechung veranlasst hat, hat die Antragstellerin selbst in das Verfahren eingeführt

und mit ihrer Anregung, das Verfahren auszusetzen und die Sache dem BGH

vorzulegen, gezeigt, dass sie sich der Bedeutung dieser Entscheidung für die von ihr

bezogene rechtliche Position bewusst war. Ein Hinweis musste ihr unter diesen

Umständen nicht erteilt werden. Im übrigen hat die Antragstellerin auch nicht dargetan,

dass bei einem Hinweis des Senats auf eine mögliche Änderung seiner in früheren

Beschlüssen zutage getretenen Rechtsansicht sie in einer Weise hätte reagieren

können, die den Senat zu einer ihr günstigen Entscheidung veranlasst haben würde.

d) Sieht man in dem Antrag eine Gegenvorstellung, fehlt es gleichfalls an deren

Zulässigkeitsvoraussetzungen. Statthaft ist die Gegenvorstellung bei durch § 321 a ZPO

nicht abgedeckten Verstößen gegen Verfahrensgrundrechte, etwa das Willkürverbot,

sowie bei greifbarer Gesetzwidrigkeit der Entscheidung und dann, wenn eine

Wiederaufnahme des Verfahrens in Betracht kommt (vgl. Baumbach-Hartmann, ZPO,

66. Auflage 2008, Grundzüge vor § 567 ZPO, Rdnr. 6). Dass die Nichtverlängerung der

aufschiebenden Wirkung willkürlich war, hat die Antragstellerin nicht behauptet, Dass sie

greifbar gesetzeswidrig war, kann gleichfalls nicht angenommen werden. Zwar hat der

Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 15.7.2008 obiter erkennen lassen, dass er

entgegen der Auffassung des Senates in Fällen wie dem vorliegenden den Rechtsweg zu

den Vergabenachprüfungsinstanzen für gegeben erachtet; die Darstellung des

Meinungsstreits in dem genannten Beschluss belegt jedoch bereits, dass die vom Senat

zu Grunde gelegte Rechtsmeinung vertretbar ist.

2. Auch eine Vorlage an den Bundesgerichtshof kommt nicht in Betracht. Die vom BGH

angestellten Erwägungen tragen seine Entscheidung nicht, würden also nicht einmal zur

Vorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB zwingen. Der Senat weicht auch von keiner

Sachentscheidung eines anderen Oberlandesgerichts ab. Bisher gibt es keine

instanzbeendende Entscheidung eines Vergabesenates eines Oberlandesgerichts, die

sich mit den hier entscheidenden Rechtsfragen beschäftigt.

3. Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht

veranlasst, sie hat zusammen mit der abschließenden Entscheidung im

Beschwerdeverfahren zu ergehen.

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