Urteil des OLG Brandenburg vom 28.09.2006, 12 U 214/06

Entschieden
28.09.2006
Schlagworte
Abwasser, Trinkwasser, Pos, Abrechnung, Haus, Fernwärme, Stand der technik, Anschlussberufung, Einbau, Heizung
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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 13.09.2007

Normen: § 2 Nr 5 VOB B, § 2 Nr 8 Abs 2 VOB B, § 4 Nr 3 VOB B, § 644 BGB, §§ 644ff BGB

Aktenzeichen: 12 U 214/06

Dokumenttyp: Urteil

VOB-Vertrag: Mehrvergütungsansprüche des Unternehmers wegen unvorhergesehener Erschwernisse aufgrund der Beschaffenheit des Baugrundes

Tenor

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 28. September 2006 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 32 O 76/03, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 78.419,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank aus 64.469,07 seit dem 20.08.2002 und aus weiteren 13.950,73 seit dem 19.11.2005 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 46.838,81 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank aus 37.225,75 seit dem 20.08.2002 und aus weiteren 9.613,06 seit dem 09.11.2005 zu zahlen,

sowie weitere 9.468,66 Zug um Zug gegen die Beseitigung der seitens des Sachverständigen B. im Rahmen des Verfahrens vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) zum Az. 12 OH 7/01 festgestellten Mängel an den Waschtischen und WC-Sitzen,

sowie weitere 4.050,00 Zug um Zug gegen den Einbau von Regelventilen an den Wasserzirkulationssträngen,

sowie weitere 4.500,00 Zug um Zug gegen den Einbau von Revisionsöffnungen an den Leitungen im Haus.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.129,09 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank aus 19.975,13 seit dem 20.08.2002 und aus weiteren 1.153,96 seit dem 09.11.2005 zu zahlen,

sowie weitere 1.950,00 Zug um Zug gegen die Errichtung eines Schachtes um die Fernwärmerohre.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten und die weitergehende Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 9 % und die Beklagte 91 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn für Leistungen an dem Bauvorhaben „Wohnen am Naturpark ...“ in Z.. Die Parteien haben - jeweils unter Einbeziehung der VOB/B - drei eigenständige Werkverträge betreffend die Gewerke „Technische Erschließung Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“, „Elektro, Heizung und Sanitär“ und „Erdverlegte Leitungen“ geschlossen. Hinsichtlich des Werkvertrages betreffend das Gewerk „Technische Erschließung Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“ rügt die Beklagte mit der Berufung die unzutreffende Berücksichtigung von Nachtragspositionen (Nachträge für Erschwernisse im Boden, Positionen 1.12.10, 1.12.20, 1.12.30, 1.12.50 und 1.12.60; Nachtrag für die Anbindung von Haus 11, Pos. 1.12.40) sowie eine nicht hinreichende Berücksichtigung der von ihr vorgerichtlich erbrachten Zahlungen. Darüber hinaus macht sie Zurückbehaltungsrechte wegen der mangelhaften Oberflächenentwässerung auf der Rückseite des Gebäudes, wegen der ihrer Ansicht nach teilweise fehlenden Revisions- und Reinigungsschächte (Abwasser) im Bereich der jeweiligen Einmündung der Hauswasserableitung in die Hauptwasserableitung und schließlich wegen des Fehlens einer Auffangvorrichtung für Feststoffe und eines ausreichend dimensionierten Häckselwerks im Bereich der Hebeanlage geltend. Hinsichtlich des Werkvertrages betreffend das Gewerk „Elektro, Heizung und Sanitär“ beanstandet die Beklagte in der Rechtsmittelinstanz lediglich die Nichtbeachtung des ihrer Ansicht nach vorliegenden Mangels am Warmwasserzirkulationssystems durch das Landgericht. Im Berufungsverfahren stellt die Beklagte hingegen die vom Landgericht ausgesprochene Zahlungsverpflichtung hinsichtlich des Gewerks „Erdverlegte Leitungen“ nicht mehr in Abrede. Auch Gegenansprüche wegen eines Kostenvorschusses für eine Mangelbeseitigung aufgrund eines Wasserschadens im Erdgeschoss des Gebäudes sind nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. Mit ihrer Anschlussberufung wendet sich die Klägerin gegen die Nichtberücksichtigung der Positionen 1.13.5 - 1.13.110 sowie 1.12.90 in der Abrechnung des Gewerks „Technische Erschließung Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“ seitens des Landgerichts.

2Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, der dahingehend zu ergänzen ist, dass die Beklagte hinsichtlich der ihrer Ansicht nach mangelhaften Oberflächenentwässerung erstinstanzlich eingeräumt hat, dass die Leistungen nicht von der Klägerin zu erbringen waren; die Beklagte hat sich allerdings auf einen Verstoß der Klägerin gegen eine dieser insoweit obliegenden Bedenkenhinweispflicht berufen.

3Mit am 28.09.2006 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Beklagte hinsichtlich des Vertrages betreffend das Gewerk „Technische Erschließung Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“ zur Zahlung von 74.498,08 nebst Zinsen unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt. Hinsichtlich des Werkvertrages betreffend das Gewerk „Elektro, Heizung und Sanitär“ hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 46.838,81 nebst Zinsen sowie zur Zahlung von insgesamt weiteren 18.018,66 Zug um Zug gegen Beseitigung verschiedener Mängel verurteilt und auch hinsichtlich dieses Gewerks die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht unter anderem ausgeführt, die Klägerin könne wegen der Erschwernisse im Boden die geltend gemachten Nachträge abrechnen, da Bodenverhältnisse grundsätzlich in die Risikosphäre des Auftraggebers fielen. Hinzu komme, dass die Klägerin bereits in ihrem Angebot auf ein tiefenenttrümmertes Gelände als Grundlage ihrer Kalkulation hingewiesen habe. Die Mehrleistungen seien nach § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. § 2 Nr. 6 VOB/B oder § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zu vergüten, wobei eine Abrechnung auf Stundenlohnbasis zulässig sei, da eine Preisentwicklung aus den vereinbarten Einheitspreisen nicht möglich sei. Auch habe sich die Beklagte durch Abzeichnung der Bautageberichte, aus denen sich die Ausschachtung und die dafür anfallenden Stunden ergeben hätten, konkludent mit einer Abrechnung auf Stundenlohnbasis einverstanden erklärt. Hinsichtlich der Anbindung von Haus 11 stehe im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme aufgrund der übereinstimmenden Aussagen der Zeugen K. und D. eine Auftragserteilung durch die Geschäftsführerin der Beklagten fest. Die Leistung sei als zusätzliche Aufgabe nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B zu vergüten, die darüber hinaus abgerechneten Abrissarbeiten hinsichtlich eines Abwasserschachtes seien nach § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B in Verbindung mit §§ 677, 683 BGB zu vergüten. Auch insoweit könne eine Abrechnung auf Stundenlohnbasis erfolgen. Insgesamt errechne sich eine Werklohnforderung der Klägerin hinsichtlich des Gewerkes „Technische Erschließung

Werklohnforderung der Klägerin hinsichtlich des Gewerkes „Technische Erschließung Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“ in Höhe von 572.732,32 DM brutto. Zahlungen seien in Höhe von 427.026,74 DM anzurechnen. Belege für höhere Zahlungen habe die Beklagte nicht vorgelegt. Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln stünden der Beklagten nicht zu. Mängel an der Oberflächenentwässerung seien der Klägerin bereits deshalb nicht anzulasten, weil die entsprechenden Leistungen nicht zu ihrem Gewerk gehört hätten. Der Zeuge K. habe ausgeführt, dass vorgesehen gewesen sei, das Regenwasser entweder über ein Rigolensystem oder einen Regenwasserteich versickern zu lassen. Auch sei es nicht mangelhaft, dass über die vorhandenen Revisions- und Kontrollschächte hinaus nicht weitere Schächte hergestellt worden seien. Aus den Feststellungen des Sachverständigen Dr. H. folge die Funktionstauglichkeit des Entwässerungssystems. Ein Mangel der Werkleistung liege ferner nicht darin, dass die Klägerin weder eine Auffangvorrichtung für Fremdkörper noch ein Häckselwerk in die Hebeanlage eingebaut habe. Bei einem Altenpflegeheim sei beides nicht zwingend vorgegeben. Nach den Bekundungen des Sachverständigen sei von dem Einbau einer Abscheideanlage sogar abzuraten. Der Einbau eines Häckselwerkes sei hingegen nach den Ausführungen des Sachverständigen, denen sich das Gericht anschließe, in das Ermessen des Bauherrn gestellt. Hinsichtlich der Werklohnforderung aus dem Vertrag betreffend das Gewerk „Elektro, Heizung und Sanitär“ liege ein Mangel im Bereich der Warmwasserzirkulation nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. H. (nur) im Fehlen von Regelventilen innerhalb der Zirkulationsstränge. Für die Nachrüstung seien nach den Angaben des Sachverständigen Kosten in Höhe von netto 1.350,00 zu veranschlagen, sodass sich ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 4.050,00 ergebe. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

4Die Beklagte hat gegen das ihr am 11.10.2006 zugestellte Urteil mit einem am 03.11.2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit einem am 15.01.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Klägerin hat innerhalb der verlängerten Berufungserwiderungsfrist mit einem am 12.03.2007 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt.

5Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Vortrag zu den noch streitigen Punkten. Sie ist weiterhin der Ansicht, die von der Klägerin berechneten Positionen für Erschwernisse im Boden und die Anbindung von Haus 11 seien unberechtigt. Unzutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass sich ein vom Auftraggeber zu tragendes Risiko der Bodenbeschaffenheit verwirklicht habe. Es sei vielmehr Sache der Klägerin bei Abgabe des Angebotes gewesen, die Bodenverhältnisse in eigener Verantwortung zu prüfen und das Angebot auf der Basis dieses Ergebnisses abzugeben. Die Klägerin habe gewusst, dass das Gelände mit einer Vielzahl von alten Gebäuden bebaut gewesen sei, und dass die ihr übergebenen Leitungspläne Leitungen aus den Jahren vor 1990 nicht enthielten. Sie hätte daher bei der Erstellung ihres Angebotes nicht vom Fehlen von verborgenen Erschwernissen ausgehen dürfen. Auch sei die Klägerin verpflichtet gewesen, den Baugrund sorgfältig zu erkunden und zu untersuchen. Sie habe nicht von einem tiefenenttrümmerten Grundstück ausgehen dürfen. Weiter habe das Landgericht verkannt, dass die für die Abrechnung der Erschwernisse erforderlichen Voraussetzungen des § 1 Nr. 3 VOB/B nicht gegeben seien, da eine einseitige Anordnung des Auftraggebers zur geänderten Ausführung nicht vorliege. Die Beklagte habe nicht angeordnet, die Schachtarbeiten in Stundenlohn auszuführen. Die Klägerin habe es auch versäumt, eine Entscheidung der Beklagten einzuholen. Auch die Voraussetzungen eines Mehrvergütungsanspruchs nach § 2 Nr. 8 Abs. 2, 3 VOB/B lägen nicht vor. Eine Abrechnung nach Stundenlohn sei jedenfalls nicht möglich. Auch sei die Ansicht des Landgerichts unzutreffend, durch die bloße Unterzeichnung von Tagelohnzetteln sei eine derartige Abrechnung stillschweigend von den Parteien vereinbart worden. Die Klägerin habe ferner den Nachweis nicht erbracht, dass die Arbeiten im Zusammenhang mit dem Anschluss des Hauses 11 nachträglich in Auftrag gegeben worden seien. Dies habe sie erstinstanzlich unter Beweisantritt bestritten. Auch insoweit sei die Klägerin nicht berechtigt, nach Stundenlohn abzurechnen. Insgesamt ergebe sich daher eine Werklohnforderung in Höhe von 567.931,30 DM brutto, wobei für die Berechnung im Einzelnen auf die Darlegungen auf Bl. 9 f der Berufungsbegründung (Bl. 1477 f d. A.) verwiesen wird. Hierauf seien Zahlungen der Beklagten in Höhe von 440.233,75 DM anzurechnen, sodass ein Restbetrag von 127.697,55 DM oder 65.290,72 verbleibe. Hinsichtlich der anrechenbaren Zahlungen habe sie ihre Akontozahlung unter Berücksichtigung des vertraglich vereinbarten Skontoabzuges von 3 % geleistet, der erstinstanzlich nicht berücksichtigt worden sei.

6Weiterhin macht die Beklagte Zurückbehaltungsrechte wegen verschiedener Mängel geltend. Sie rügt erneut eine Verletzung der Bedenkenhinweispflicht durch die Klägerin,

geltend. Sie rügt erneut eine Verletzung der Bedenkenhinweispflicht durch die Klägerin, weil sie auf die unzureichenden Entwässerungsplanung des Architekten hinsichtlich der Rückseiten der Häuser nicht hingewiesen habe. Für die nachträgliche Erstellung einer Entwässerung der Dachflächen im rückwärtigen Teil der Gebäude auf dem Gelände seien unter der Berücksichtigung von Sowieso-Kosten Mehrkosten für Leitungs- und Rigolensysteme in Höhe von mindestens 10.000,00 zu veranschlagen, hieraus folge ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 30.000,00 €. Ein weiterer Mangel der Werkleistung beruhe darin, dass im Bereich der Hauptabwasserleitung an den Stellen, an denen die jeweiligen Hausleitungen in die Hausabwasserleitung einmündeten, von der Klägerin Revisions- und Reinigungsschächte hätten gesetzt werden müssen. Die Annahmen des landgerichtlich bestellten Sachverständigen, die entsprechenden Leitungen könnten nach Herstellung der Revisionsöffnungen innerhalb des Hauses gereinigt werden, seien fehlerhaft. Bei der danach erforderlichen Rohrreinigung in Fließrichtung würde sich der gesamte im Rohr festsitzende Schmutz ins Haus ergießen. Auch insoweit sei unter Berücksichtigung der Sowieso-Kosten für die nachträgliche Erstellung ein Kostenaufwand von 10.000,00 zu veranschlagen, sodass sich auch insoweit ein Zurückbehaltungsrecht von 30.000,00 errechne. Schließlich stünde ihr wegen Mängeln an der Hebeanlage ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von jedenfalls 7.500,00 zu. Das Hebewerk müsse mit einer Auffangvorrichtung für Feststoffe und einem ausreichend dimensionierten Häckselwerk ausgestattet werden, wodurch zusätzliche Kosten in Höhe von 2.500,00 verursacht würden. Der Sachverständige habe auch für den Bereich eines Altenheims die entsprechenden Auffangvorrichtungen und den Einbau einer ausreichend dimensionierten Häckselanlage als sinnvoll angesehen, dementsprechend hätte die Klägerin diese bei ihrer Planung und Ausführung der Pumpstation ebenfalls berücksichtigen müssen.

7Hinsichtlich der Schlussrechnung für das Gewerk „Elektro, Heizung und Sanitär“ bestehe wegen eines (weiteren) Teilbetrages von 45.000,00 ein Zurückbehaltungsrecht wegen der erforderlichen Kosten für die Überarbeitung der Warmwasserzirkulations- und Warmwasseraufbereitungsanlage, die mit mindestens 15.000,00 zu veranschlagen seien, da sowohl der Austausch des Kessels als auch der Austausch der Umwälzpumpen und möglicherweise auch der Austausch der Zirkulationsleitung gegen Leitungen mit größerem Querschnitt erforderlich seien. Der Sachverständige habe in erster Instanz festgestellt, dass das Wasser im Warmwasserzirkulationssystem nicht die mit mindestens 55 °C geschuldete Temperatur erreiche, vielmehr trete an einzelnen Zapfstellen lediglich Wasser mit einer Temperatur von 30 - 35 °C aus. Unklar sei zwar die Ursache dieser Feststellungen, gleichwohl müsse das gesamte System überarbeitet, die Warmwasseraufbereitungsanlage größer dimensioniert und durch den Einsatz stärkerer Zirkulationspumpen erreicht werden, dass das im Kessel mit einer Temperatur von bis zu 60 °C vorhandene Wasser auch mit dieser Temperatur zu den einzelnen Zapfstellen transportiert werde.

8Die Beklagte beantragt sinngemäß,

9das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 28.09.2006, Az.: 32 O 76/03 teilweise abzuändern und hinsichtlich der unter I.1. und I.2. aufgeführten Urteilsaussprüche wie folgt zu fassen:

101. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 65.290,72 zu zahlen, wovon

11ein Betrag in Höhe von 30.000,00 Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel an der Oberflächenentwässerung zu zahlen ist,

12ein Betrag in Höhe von weiteren 30.000,00 Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel an der Abwasserkanalisation zu zahlen ist

13sowie ein Betrag in Höhe von weiteren 5.290,72 Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel an der Hebeanlage zu zahlen ist.

14Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

152. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.838,81 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 09.11.2005 zu zahlen

16sowie weitere 45.000,00 Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel an der Warmwasseranlage im Hinblick auf das Nichterreichen einer Wassertemperatur von 55 °C an sämtlichen von der Klägerin eingebauten Zapfstellen

17

18sowie weitere 4.050,00 Zug um Zug gegen den Einbau von Regelventilen an den Wasserzirkulationssträngen,

19sowie weitere 4.500,00 Zug um Zug gegen den Einbau von Revisionsöffnungen an den Leitungen im Haus.

20Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

21 Weiter beantragt die Beklagte,

22die Anschlussberufung in Höhe eines Betrages von 1.260,00 zurückzuweisen.

23 Die Klägerin beantragt sinngemäß,

24die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

25und - im Wege der Anschlussberufung - das am 28.09.2006 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 32 O 76/03, in Ziffer I.1. des Urteilstenors teilweise dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an sie 80.095,26 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank aus 66.144,53 seit dem 20.08.2002 und aus 13.950,73 seit dem 09.11.2005 zu zahlen.

26 sowie weitere 9.468,66 Zug um Zug gegen die Beseitigung der seitens des Sachverständigen B. im Rahmen des Verfahrens vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) 12 OH 7/01 festgestellten Mängel an den Waschtischen und WC-Sitzen,

Die Klägerin verweist zunächst auf den von der Beklagten ausdrücklich eingeräumten Umstand, dass das Landgericht bei der Berechnung der Werklohnforderung betreffend das Gewerk „Technische Erschließung Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“, die unstreitigen Positionen 1.13.5 - 1.13.110 mit einem Nettobetrag von 13.389,06 DM übersehen habe, wie auch die Pos. 1.12.90 - hinsichtlich deren Berechtigung zwischen den Parteien allerdings Streit besteht - betreffend zusätzliche Leistungen bei der Anbindung der Trassen an das Haus 11 inkl. der Versetzung der Druckerhöhungsanlage in Höhe von 1.260,00 DM netto. Hieraus errechne sich eine Werklohnforderung von 80.095,26 €, wobei für die Berechnung im Einzelnen auf Seite 3 der Anschlussberufung (Bl. 1516 d. A.) Bezug genommen wird. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil, soweit es ihr günstig ist und wiederholt und vertieft insoweit ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist weiterhin der Auffassung, Erschwernisse in den Bodenverhältnissen fielen in die Risikosphäre der Beklagten, ihr sei insoweit mangels genauerer Unterlagen und Erkenntnismöglichkeiten eine Berücksichtigung nicht möglich gewesen. Auch sei eine Abrechnung nach Stundenlohn zulässig. Hilfsweise legt die Klägerin eine auf einer Nachtragskalkulation beruhende Abrechnung der Positionen 1.12.10, 1.12.20, 1.12.30, 1.12.40, 1.12.50, 1.12.60 und 1.12.90 nach Einheitspreisen vor. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 29.05.2007 (Bl. 1592 ff d. A.) sowie auf den Schriftsatz vom 08.08.2007 (Bl. 1667 d. A.) verwiesen. Die nachträgliche Beauftragung des Anschlusses des Hauses 11 sei schließlich in der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme bestätigt worden. Soweit sich die Beklagte betreffend der Anrechnung höherer Zahlungen auf eine Skontovereinbarung berufe, habe sie weder zu deren Inhalt noch zur Einhaltung vereinbarter Zahlungsfristen konkret vorgetragen. Eine Skontovereinbarung sei auch nicht getroffen worden. Außerdem habe die Beklagte sämtliche Zahlungen verspätet erbracht. Im Übrigen sei der Vortrag verspätet. Bezüglich des behaupteten Mangels betreffend die Ableitung des Oberflächenwassers/Dachwassers habe eine Hinweispflicht nicht bestanden, da nicht ihr Gewerk betroffen gewesen sei. Auch sei der geltend gemachte Betrag der Mängelbeseitigung bei diesen wie bei den anderen Mängeln nicht hinreichend substanziiert. Hinsichtlich der behaupteten Mangelhaftigkeit der Leistungen im Hinblick auf fehlende Revisions- und Reinigungsschächte bzw. auf eine nicht hinreichend ausgestattete Hebeanlage habe die erstinstanzlich durchgeführte Beweiserhebung eine Mangelfreiheit der Leistungen ergeben. Im Übrigen habe der Sachverständige die bei Nachrüstung der Hebeanlage anfallenden zusätzlichen Kosten abzgl. der Sowieso- Kosten mit allenfalls 1.000,00 beziffert. Im Hinblick auf den behaupteten weiteren Mangel an der Warmwasserzirkulation habe die Beklagte schon nicht nachvollziehbar dargetan, warum die vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Maßnahmen entgegen dessen Ausführungen nicht ausreichend sein sollten. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Sachverständige die Wassertemperatur an den verschiedenen Zapfstellen lediglich gefühlt habe und dabei einen Anstieg nach einer Minute auf bis zu 40 °C festgestellt habe. Unklar sei, ob zum Zeitpunkt dieser Begutachtung überhaupt die zeitgesteuerte Umwälzpumpe in Betrieb gewesen sei. Zudem werde bestritten, dass

die zeitgesteuerte Umwälzpumpe in Betrieb gewesen sei. Zudem werde bestritten, dass das Wasser an den Zapfstellen nicht die geschuldete Temperatur erreiche, beim „Fühlen“ könne man sich durchaus um 8 - 10 °C vertun. Allenfalls wäre der Einbau einer stärkeren Zirkulationspumpe veranlasst, wodurch maximal Mängelbeseitigungskosten von 500,00 brutto anfielen.

27 Die Akten 12 OH 7/01 des Landgerichts Frankfurt (Oder) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

28 1. Berufung und Anschlussberufung sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520, 524 ZPO. Die Rechtsmittelbegründungen genügen den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte greift hinsichtlich der Berücksichtigung einzelner Positionen der Schlussrechnung betreffend das Gewerk „Technische Erschließung, Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“ ebenso wie hinsichtlich der nunmehr noch geltend gemachten Werkmängel ihren erstinstanzlichen Vortrag auf und zeigt insoweit ihrer Ansicht nach bestehende Rechtsfehler des Urteils im Sinne der §§ 513, 546 ZPO auf. Auch soweit die Beklagte sich hinsichtlich der Anrechenbarkeit der geleisteten Abschlagszahlungen darauf stützt, das Landgericht habe das von ihr gezogene dreiprozentige Skonto nicht berücksichtigt, handelt es sich nicht um ein neues Verteidigungsmittel gem. § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO, zu dessen Zulassung die Beklagte vorzutragen hätte. Der Einwand ist von ihr vielmehr bereits erstinstanzlich erhoben worden, ohne dass dies vom Landgericht berücksichtigt worden ist. Die Klägerin beruft sich zur Begründung ihres Rechtsmittel darauf, das Landgericht habe bei der Ermittlung der Werklohnforderung betreffend das Gewerk „Technische Erschließung, Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“ einzelne Positionen übersehen und macht damit ebenfalls eine Rechtsverletzung im Sinne der §§ 513, 546 ZPO geltend, auf der das Urteil beruhen kann.

29 2. In der Sache ist das Rechtsmittel der Klägerin teilweise erfolgreich. Die Berufung der Beklagten ist hingegen unbegründet.

30 a) Der Klägerin steht gegen die Beklagte eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 78.419,80 aus §§ 631 Abs. 1, 16 VOB/B bzw. - hinsichtlich der Nachträge - aus § 2 Nr. 5 VOB/B und § 2 Nr. 6 VOB/B in Verbindung mit dem Werkvertrag vom 11./23.11.1999 betreffend die Erbringung der Leistungen im Bereich der technischen Erschließung des Bauvorhabens „Wohnen am Naturpark …“ auf dem Grundstück in Z. (Gewerk „Technische Erschließung, Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“) zu.

31 Nicht im Streit ist zwischen den Parteien der Werklohn für die unter den Pos. 1.1.10 - 1.10.10 von der Klägerin abgerechneten Leistungen. Allerdings hat das Landgericht insoweit irrtümlich bei der Pos. 1.10.10 (Fernwärmeanschluss) einen Betrag von 78.884,70 DM statt der tatsächlich beanspruchten 73.884,70 DM in Ansatz gebracht. Zutreffend ist für die genannten Positionen ein Gesamtbetrag von 493.082,74 DM zu berücksichtigen.

32 Zutreffend und auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt macht die Klägerin mit der Anschlussberufung die Berücksichtigung der vom Landgericht übersehenen Pos. 1.13.5 - 1.13.110 (Restarbeiten und Umschlussarbeiten für die weitere Nutzung der alten Trinkwasserleitung) über netto 13.389,06 DM geltend.

33 Entsprechend dem von den Parteien erstinstanzlich geschlossenen Teilvergleich ist weiterhin die Pos. 1.12.70 (Fußgängerbrücke) mit einem Nettobetrag von 370,00 (= 723,66 DM) zu berücksichtigen.

34 Eine Vergütung für die Pos. 1.12.10, 1.12.20, 1. 12.30, 1.12.40, 1.12.50, 1.12.60 und 1.12.90 kann die Klägerin nur teilweise verlangen. Allerdings stehen ihr dem Grunde nach für alle genannten Positionen Werklohnansprüche zu. Hinsichtlich der Pos. 1.12.10, 1.12.20, 1.12.30, 1.12.60 sowie Teilen der unter Pos. 1.12.50 zusammengefassten Arbeiten folgt eine Vergütungspflicht grundsätzlich aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Die Klägerin hat Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung für die ihr entstandenen Mehraufwendungen infolge der erschwerten Bodenverhältnisse. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass das Baugrundrisiko, also die Gefahr unvorhergesehener Erschwernisse aufgrund der Beschaffenheit des Baugrundes, grundsätzlich in die Risikosphäre des Auftraggebers fällt, schon weil es sich um den vom Auftraggeber im Sinne der §§ 644 f BGB zur Verfügung zu stellenden Stoff handelt (OLG Koblenz BauR 2001, S. 1442; Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar, 16.Aufl., § 2 Nr. 1 VOB/B, Rn. 11; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1129). Dem Auftragnehmer darf insoweit ein

Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1129). Dem Auftragnehmer darf insoweit ein ungewöhnliches Wagnis nicht aufgebürdet werden (Werner/ Pastor, a.a.O.). Verwirklicht sich das Baugrundrisiko, stehen dem Unternehmer Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Nr. 5 VOB/B gleichwohl nur zu, wenn die Erschwernisse für ihn unvorhersehbar waren, was jedenfalls dann nicht der Fall ist, wenn die Erschwernisse vom Auftragnehmer als Fachunternehmen aufgrund einer Inaugenscheinnahme oder eine lückenhaften Ausschreibung bereits erkennbar gewesen sind (vgl. KG BauR 2006, S. 1111; OLG Jena BauR 2003, S. 714; OLG Köln, Az.: 11 U 46/98, zitiert nach Juris; OLG München BauR 1997, S. 523 - Leitsatz -; Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn. 16). Schließlich besteht für den Auftraggeber die Möglichkeit, dem Auftragnehmer das Baugrundrisiko vertraglich aufzubürden (Keldungs a.a.O., § 2 Nr. 1 VOB/B, Rn. 11). Vorliegend ist ein Fall der grundsätzlich vom Bauherrn zu tragenden Verwirklichung des Baugrundrisikos gegeben. Im Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Senats fest, dass die in der Rechnung als Erschwernisse geltend gemachten Hindernisse für die Klägerin im Vorhinein nicht erkennbar waren. Der Zeuge G. K. hat glaubhaft bekundet, vor der Angebotsabgabe habe eine Besichtigung des Geländes stattgefunden, wobei auch die Trasse für Abwasser, Fernwärme und Trinkwasser festgelegt worden sei. Dabei seien die sichtbaren Hindernisse berücksichtigt worden, ferner sei berücksichtigt worden, wo wegen abgerissenen Altgebäuden mit in der Erde liegenden Fundamenten gerechnet werden musste und an welchen Stellen mit dem Verlauf von Versorgungsleitungen zu rechnen war, da entsprechende Pläne lediglich hinsichtlich der in den Jahren nach 1990 verlegten Leitungen existierten. Zwar war danach der Klägerin bewusst, dass sie möglicherweise auf weitere Hindernisse treffen würde und Versorgungsleitungen abweichend von ihrer Erwartung geführt sein konnten. Dies deckt aber nicht den vom Zeugen bekundeten und sich aus der Abrechnung ergebenden Umfang von Zusatzarbeiten ab. Selbst wenn der Klägerin bekannt gewesen ist, dass es sich um ein ehemaliges Krankenhausgelände handelte, das auch von der Staatsicherheit der DDR genutzt worden war, war von ihr nicht zu erwarten und in Rechnung zu stellen, dass sie unter der Erdoberfläche auf Fundamente von weiteren Altgebäuden oder auf Baumfindlinge stoßen würde, und dass - wie vom Zeugen K. angegeben - sieben oder acht LKW-Ladungen an Trümmern anfallen würden. Auch eine weitergehende Untersuchung des Geländes war der Klägerin nicht zuzumuten. Bei der geplanten Herstellung von Kabeltrassen durch Baggereinsatz zu einem Preis von 66,30 DM je laufenden Meter ist nicht ersichtlich, dass - in wirtschaftlicher Weise - eine entsprechende Erkundung der vorgesehenen Trasse hätte erfolgen können, ohne die Arbeiten zugleich im wesentlichen auszuführen. Die Beklagte hat das grundsätzlich von ihr zu tragende Baugrundrisiko auch nicht auf die Klägerin abgewälzt. Soweit das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz in diese Richtung weist, handelt es sich um neuen Vortrag, ohne dass die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen. Erstinstanzlich hatte die Beklagte zu den ihr ausdrücklich erteilten Hinweisen nichts Entsprechendes vorgetragen. Auch kann angesichts des Hinweises der Klägerin im Angebotsschreiben vom 04.11.1999, sie sei von einem tiefenenttrümmerten Grundstück ausgegangen, nicht eine einverständliche Übernahme des Baugrundrisikos durch die Klägerin angenommen werden.

35 Bezüglich der Pos. 1.12.40, 1.12.90 und Teilen der unter Pos. 1.12.50 zusammengefassten Arbeiten folgt ein Werklohnanspruch der Klägerin dem Grunde nach aus § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B. Die Zeugen K. und D. haben bekundet, dass die Geschäftsführerin der Beklagten die in diesen Positionen zusammengefassten zusätzlichen Leistungen betreffend die Anbindung von Haus 11 an die Trinkwasser- und Fernwärmeversorgung beauftragt hat, wobei aus der Aussage des Zeugen D. zugleich hervorgeht, dass die Klägerin einen Anspruch auf besondere Vergütung insoweit angekündigt hat. Der Zeuge hat bekundet, dass mit der Geschäftsführerin besprochen worden sei, es sei sinnvoll, das Haus jetzt schon anzubinden, selbst wenn dies etwas mehr koste, da anderenfalls noch deutlich höhere Mehrkosten entstünden. Somit sind der Beklagten entsprechende Mehrkosten mitgeteilt worden. Der Senat hat auch keinen Anlass die Richtigkeit der Bekundungen der Zeugen in Zweifel zu ziehen. Soweit sich die Beklagte in der Berufungsinstanz - entgegen ihren Ausführungen - erstmals auf das Zeugnis des Architekten Ba. stützt, war dem Beweisangebot mangels Darlegung der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht nachzugehen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht vorgetragen, dass der Architekt bei dem von den Zeugen K. und D. geschilderten Gespräch überhaupt zugegen war.

36 Die Klägerin hat ihre Werklohnforderungen der Höhe nach jedoch nur teilweise schlüssig dargetan. Die Klägerin war nicht berechtigt, eine Abrechnung auf Stundenlohnbasis vorzunehmen, insbesondere liegt in der Abzeichnung von Stundenlohnzetteln keine entsprechende vertragliche Vereinbarung. Nach § 2 Nr. 5 VOB/B ist vielmehr eine Anpassung der abzuändernden Einheitspreise vorzunehmen, wozu der Werkunternehmer seine Angebotskalkulation offen zu legen und nachvollziehbar einen

Werkunternehmer seine Angebotskalkulation offen zu legen und nachvollziehbar einen entsprechenden Einheitspreis zu errechnen hat (vgl. hierzu Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn. 34). Gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B ist auf die Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und die besonderen Kosten der geforderten Leistung abzustellen.

37 Eine schlüssige Abrechnung nach Einheitspreisen hat die Klägerin nur hinsichtlich der Nachtragspositionen 1.12.10 (Kabelquerung beidseitig des Rohrgrabens zwischen S7 und S8) in Höhe von 493,20 DM, der Nachtragsposition 1.12.20.3 (Liefern und Verlegen DN 150 PVC-Rohr) in Höhe von 186,45 DM und der Nachtragsposition 1.12.50 (Handschachtungen in den Bereichen S7-SB, S13, S14-S17 sowie zur Anbindung Haus 11) in Höhe von 2.632,88 DM vorgenommen. Insoweit hat sie anhand der Urkalkulation und der darauf beruhenden Nachtragskalkulation unter Aufschlüsselung der einzelnen in den Positionen enthaltenen Arbeiten bzw. Material- und Gerätekosten Einheitspreise nachvollziehbar entsprechend der für die Ursprungspositionen angesetzten Preise dargestellt. Erhebliche Einwendungen hat die Beklagte nicht erhoben, insbesondere ist ein erhöhter Zeitfaktor bei der Erbringung von Ausschachtleistungen in Handarbeit gegenüber einer Arbeitsdurchführung mit Maschinenkraft offensichtlich. Hinsichtlich der übrigen Nachtragspositionen fehlt es hingegen an einer nachvollziehbaren Darlegung der Ermittlung der Einheitspreise, insbesondere auch von Angaben, nach welchen Einheiten abgerechnet werden soll und wie viele Einheiten angefallen sein sollen, wie der Senat bereits im Beschluss vom 14.06.2007 ausgeführt hat. Auch die - allein die Nachtragsposition 1.12.30 (aufgefundene Fundamente zwischen S16 und S17 freigelegt, aufgestemmt und abgefahren) betreffenden - Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 08.08.2007 sind nicht geeignet, ein anderes Ergebnis zu begründen. Die Klägerin setzt insoweit in ihrer Nachtragskalkulation einen Einheitspreis von 263,36 DM/m³ an, ohne dass ersichtlich ist, welche der aufgeführten und verpreisten Einzelleistungen in welchem Umfang in den Einheitspreis aufgegangen sind. Weder aus der Einzelaufstellung in der Nachtragskalkulation noch aus den Erläuterungen im Schriftsatz vom 08.08.2007 ergibt sich rechnerisch der begehrte Einheitspreis.

38 In Abzug zu bringen ist der vertraglich vereinbarte 2-%ige Preisnachlass, ein Betrag von 0,2 % für die Bauleistungsversicherung und Beträge von 100,00 DM bzw. 150,00 DM für Bauwasser und Baustrom.

39 Gemäß dem von den Parteien erstinstanzlich geschlossenen Teilvergleich ist schließlich die Pos. 1.12.80 (Rasensaat zu Ostern) mit einem Nettobetrag von 675,00 (= 1.320,19 DM) zu berücksichtigen. Dabei folgt der Senat der Auffassung des Landgerichts, dass es sich insoweit um einen eigenständigen Vertrag handelt, da die Rasensaat mit den Leistungen des Gewerkes „Technische Erschließung, Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“ nicht in Zusammenhang steht. Mithin war hinsichtlich dieser Position weder ein Preisnachlass noch ein Abzug für die Bauleistungsversicherung vorzunehmen.

40 Abschlagszahlungen der Beklagten sind in Höhe von 427.026,74 DM anzurechnen. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass neben den von ihr geleisteten Zahlungen auch Skontoabzüge in Höhe von 3 % zu berücksichtigen sind. Dahinstehen kann, ob die Parteien eine entsprechende Abrede getroffen haben - die Anlage 1 zum Bauvertrag, aus deren Ziffer 2.2 (Zahlungsbedingungen) sich eine entsprechende Regelung ergeben soll, ist nicht vorgelegt worden, auch ist in dem vorgerichtlichen Schreiben der Beklagten vom 30.09.2002 von einer mündlich getroffenen Skontovereinbarung die Rede, denn die Beklagte hat bereits die Voraussetzung der einzelnen Skontoabzüge nicht dargetan, insbesondere ist nicht vorgetragen, dass die einzelnen Zahlungen jeweils innerhalb der Skontofrist erfolgten.

41 Im Einzelnen berechnet sich die Forderung der Klägerin wie folgt:

42

43 Dies entspricht einer Forderung von 78.419,80 €.

44 Der Zinsanspruch folgt aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B bzw. hinsichtlich des Gewährleistungseinbehaltes aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB a. F., wobei eine Verzinsung des Gewährleistungseinbehaltes erst ab dem 19.11.2005 verlangt werden kann, da Fälligkeit des Einbehalts nach dem eigenen Vortrag der Klägerin erst an diesem Tage eingetreten ist.

45 b) Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln der Leistungen der Klägerin betreffend das Gewerk „Technische Erschließung, Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“ stehen der Beklagten nicht zu.

46 Ein Verstoß der Klägerin gegen ihre Bedenkenhinweispflicht in Bezug auf eine fehlende Planung und Realisierung der Entwässerung der Dächer auf der Hausrückseite ist nicht festzustellen. Zwar hat der Werkunternehmer nach § 4 Nr. 3 VOB/B Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung sowie gegen die Güte oder Brauchbarkeit der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - und schriftlich mitzuteilen, dies betrifft allerdings nur Arbeiten, auf die das Werk des Unternehmers aufbaut (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1519). Um solche Arbeiten handelt es sich hier nicht. Bereits im Schriftsatz vom 01.03.2004 (Bl. 564 d. A.) hat die Beklagte eingeräumt, dass die Dachflächen- und Verkehrsflächenentwässerung nicht zum Gewerk der Klägerin gehörte. Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin Rohrgraben, Leitungen und Schächte für das Abwassersystem und die Abwasserdruckleitung sowie das Abwasserpumpwerk erstellen sollte, kann keine Prüfungspflicht dahingehend abgeleitet werden, ob in diese Systeme hinein auch die Entwässerung der Dächerrückseiten erfolgen sollte. Zudem hat der Zeuge G. K. in seiner Vernehmung durch das Landgericht glaubhaft bekundet, dass eine Versickerung des Regenwassers hätte erfolgen sollen, und eine entsprechende Gesprächsnotiz des Architekten Ba. vom 16.06.1999 vorgelegt. Auch nunmehr beabsichtigt die Beklagte augenscheinlich eine Versickerung des Regenwassers vorzunehmen, macht sie doch die Kosten für die Herstellung eines Leitungs- und Rigolensystems geltend.

47 Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin liegt auch nicht darin, dass diese - im Außenbereich - an den Stellen, in denen die jeweilige Hausabwasserleitung in die Hauptabwasserleitung einmündet, keine Revisionsschächte eingebaut hat. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. Ing. H. H. sowohl in seinem Gutachten vom 18.04.2005 als auch in seiner Anhörung durch das Landgericht am 15.09.2005 ist es zur Überzeugung des Senates ausreichend, wenn - wie vom Landgericht berücksichtigt - die Abwasserleitungen innerhalb des Hauses mit Revisionsschächten versehen werden. Nicht nachvollziehbar ist dem Senat bereits die Ansicht der Beklagten, eine Reinigung der Abwasserleitungen zwischen dem Gebäude und der Anschlussstelle in die Hauptabwasserleitung müsse gegen die Fließrichtung erfolgen, da anderenfalls die Gefahr bestünde, dass sich der im Rohr festsitzende Schmutz ins Haus ergießen würde. Bei einer Reinigung mittels Hochdruckschlauch von der Revisionsöffnung im Haus in Fließrichtung erscheint ein Rückfließen des gelösten Schmutzes nicht denkbar. Auch der Sachverständige Dr.-Ing. H. hat eine Reinigung in Fließrichtung für unbedenklich gehalten und - in Kenntnis der Einwendungen der Beklagten - ausgeführt, dass bei vorhandener Reinigungsöffnung innerhalb des Hauses kein zusätzlicher Revisionsschacht in der Sammelleitung außerhalb des Hauses angeordnet werden müsse, da die Reinigungsfähigkeit des Gesamtsystems auch so gegeben sei. Diese Einschätzung des Sachverständigen wird schließlich durch dessen Hinweis bestätigt, dass die früher geltende Vorschrift, wonach an jeder Einmündung ein Schacht gesetzt werden musste, zwischenzeitlich abgeändert worden ist, mithin aus technischer Sicht die bei der Beklagten bestehenden Befürchtungen nicht zu bestätigen sind.

48 Auch Mängel an der Hebeanlage sind nicht gegeben. Der Sachverständige Dr.-Ing. H. hat ausgeführt, dass es im Zeitpunkt der Arbeiten der Klägerin nicht Standard gewesen ist, bei einem Altenpflegeheim ein Häckselwerk oder eine Abscheideanlage für Grobstoffe in die Hebeanlage zu integrieren, mithin stellt das entsprechende Unterlassen der Klägerin keinen Verstoß gegen den Stand der Technik und somit auch keinen Mangel dar. Unerheblich ist es insoweit, ob der Einbau eines Häckselwerks und / oder einer Abscheideanlage sinnvoll ist, was - hinsichtlich des Häckselwerks - vom Sachverständigen nicht in Abrede gestellt wird, wobei er unter Berücksichtigung der anfallenden Sowieso-Kosten die Zusatzkosten der Nachrüstung allerdings lediglich mit 1.000,00 bemisst.

49 c) Der Klägerin steht gegen die Beklagte eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 64.857,47 aus §§ 631 Abs. 1, 16 VOB/B in Verbindung mit dem Werkvertrag vom 24./ 30.03.2000 betreffend die Erbringung der Leistungen des Gewerks „Elektro, Heizung und Sanitär“ unstreitig zu. Über die drei vom Landgericht berücksichtigten Zurückbehaltungsrechte hinaus besteht ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht.

50 Die Beklagte hat einen Mangel an der Wasserzirkulation - neben dem bereits vom Landgericht berücksichtigten Fehlen von Regelventilen - nicht bewiesen. Zwar hat der

Landgericht berücksichtigten Fehlen von Regelventilen - nicht bewiesen. Zwar hat der Sachverständige Dr.-Ing. H. ausgeführt, dass hinsichtlich einzelner Zapfstellen die erforderliche Wassererwärmung nicht erreicht wird. Der Sachverständige hat nachvollziehbar dargetan, dass vom Warmwasserspeicher bis zur Zapfstelle ein Temperaturabfall von 5 °C zulässig ist, während er bei einer von ihm festgestellten Speichertemperatur von 55 °C an einzelnen Zapfstellen lediglich das Erreichen einer Temperatur von 38 °C ermittelt hat. Der Sachverständige hat diese Problematik jedoch auf das Fehlen von Regelventilen zurückgeführt, deren nachträglichen Einbau er ebenso wie eine Einregulierung des Systems für erforderlich gehalten hat. Die von der Beklagten geforderten weiteren Maßnahmen - Austausch des Kessels und der Umwälzpumpen sowie möglicherweise ein Austausch der Zirkulationsleitungen - sind weder von den Feststellungen des Sachverständigen gedeckt noch zeigt die Beklagte Fehler in den Feststellungen des Sachverständigen auf. Auch im Rahmen der Anhörung des Sachverständigen hat die Beklagte das Erfordernis von zusätzlichen Maßnahmen nicht problematisiert.

51 d) Die Zahlungsverpflichtung der Beklagten in Höhe von 21.129,09 nebst Zinsen betreffend das Gewerk „Erdverlegte Leitungen“ ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

52 3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

53 Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchstgerichtlichen oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

54 Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 125.095,26 festgesetzt [Berufung: Urteilstenor zu I.1.: 74.498,08 €; Urteilstenor zu I.2.: 45.000,00 €; Anschlussberufung: 5.597,18 €].

55

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Anmerkungen zum Urteil