Urteil des OLG Brandenburg, Az. 12 U 214/06

OLG Brandenburg: abwasser, trinkwasser, pos, abrechnung, haus, fernwärme, stand der technik, anschlussberufung, einbau, heizung
Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
12. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
12 U 214/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 2 Nr 5 VOB B, § 2 Nr 8 Abs 2
VOB B, § 4 Nr 3 VOB B, § 644
BGB, §§ 644ff BGB
VOB-Vertrag: Mehrvergütungsansprüche des Unternehmers
wegen unvorhergesehener Erschwernisse aufgrund der
Beschaffenheit des Baugrundes
Tenor
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 28. September 2006 verkündete
Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 32 O
76/03, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 78.419,80 € nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der
Europäischen Zentralbank aus 64.469,07 € seit dem 20.08.2002 und aus weiteren
13.950,73 € seit dem 19.11.2005 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 46.838,81 € nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der
Europäischen Zentralbank aus 37.225,75 € seit dem 20.08.2002 und aus weiteren
9.613,06 € seit dem 09.11.2005 zu zahlen,
sowie weitere 9.468,66 € Zug um Zug gegen die Beseitigung der seitens des
Sachverständigen B. im Rahmen des Verfahrens vor dem Landgericht Frankfurt (Oder)
zum Az. 12 OH 7/01 festgestellten Mängel an den Waschtischen und WC-Sitzen,
sowie weitere 4.050,00 € Zug um Zug gegen den Einbau von Regelventilen an
den Wasserzirkulationssträngen,
sowie weitere 4.500,00 € Zug um Zug gegen den Einbau von Revisionsöffnungen
an den Leitungen im Haus.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.129,09 € nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der
Europäischen Zentralbank aus 19.975,13 € seit dem 20.08.2002 und aus weiteren
1.153,96 € seit dem 09.11.2005 zu zahlen,
sowie weitere 1.950,00 € Zug um Zug gegen die Errichtung eines Schachtes um
die Fernwärmerohre.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten und die weitergehende Anschlussberufung der Klägerin
werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 9 % und die
Beklagte 91 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf
Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere
Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
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Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn für Leistungen an dem
Bauvorhaben „Wohnen am Naturpark ...“ … in Z.. Die Parteien haben - jeweils unter
Einbeziehung der VOB/B - drei eigenständige Werkverträge betreffend die Gewerke
„Technische Erschließung Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“, „Elektro, Heizung und
Sanitär“ und „Erdverlegte Leitungen“ geschlossen. Hinsichtlich des Werkvertrages
betreffend das Gewerk „Technische Erschließung Fernwärme, Abwasser und
Trinkwasser“ rügt die Beklagte mit der Berufung die unzutreffende Berücksichtigung von
Nachtragspositionen (Nachträge für Erschwernisse im Boden, Positionen 1.12.10,
1.12.20, 1.12.30, 1.12.50 und 1.12.60; Nachtrag für die Anbindung von Haus 11, Pos.
1.12.40) sowie eine nicht hinreichende Berücksichtigung der von ihr vorgerichtlich
erbrachten Zahlungen. Darüber hinaus macht sie Zurückbehaltungsrechte wegen der
mangelhaften Oberflächenentwässerung auf der Rückseite des Gebäudes, wegen der
ihrer Ansicht nach teilweise fehlenden Revisions- und Reinigungsschächte (Abwasser) im
Bereich der jeweiligen Einmündung der Hauswasserableitung in die
Hauptwasserableitung und schließlich wegen des Fehlens einer Auffangvorrichtung für
Feststoffe und eines ausreichend dimensionierten Häckselwerks im Bereich der
Hebeanlage geltend. Hinsichtlich des Werkvertrages betreffend das Gewerk „Elektro,
Heizung und Sanitär“ beanstandet die Beklagte in der Rechtsmittelinstanz lediglich die
Nichtbeachtung des ihrer Ansicht nach vorliegenden Mangels am
Warmwasserzirkulationssystems durch das Landgericht. Im Berufungsverfahren stellt die
Beklagte hingegen die vom Landgericht ausgesprochene Zahlungsverpflichtung
hinsichtlich des Gewerks „Erdverlegte Leitungen“ nicht mehr in Abrede. Auch
Gegenansprüche wegen eines Kostenvorschusses für eine Mangelbeseitigung aufgrund
eines Wasserschadens im Erdgeschoss des Gebäudes sind nicht mehr Gegenstand des
Berufungsverfahrens. Mit ihrer Anschlussberufung wendet sich die Klägerin gegen die
Nichtberücksichtigung der Positionen 1.13.5 - 1.13.110 sowie 1.12.90 in der Abrechnung
des Gewerks „Technische Erschließung Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“ seitens
des Landgerichts.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug
genommen, der dahingehend zu ergänzen ist, dass die Beklagte hinsichtlich der ihrer
Ansicht nach mangelhaften Oberflächenentwässerung erstinstanzlich eingeräumt hat,
dass die Leistungen nicht von der Klägerin zu erbringen waren; die Beklagte hat sich
allerdings auf einen Verstoß der Klägerin gegen eine dieser insoweit obliegenden
Bedenkenhinweispflicht berufen.
Mit am 28.09.2006 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Beklagte hinsichtlich des
Vertrages betreffend das Gewerk „Technische Erschließung Fernwärme, Abwasser und
Trinkwasser“ zur Zahlung von 74.498,08 € nebst Zinsen unter Klageabweisung im
Übrigen verurteilt. Hinsichtlich des Werkvertrages betreffend das Gewerk „Elektro,
Heizung und Sanitär“ hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 46.838,81 €
nebst Zinsen sowie zur Zahlung von insgesamt weiteren 18.018,66 € Zug um Zug
gegen Beseitigung verschiedener Mängel verurteilt und auch hinsichtlich dieses Gewerks
die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht unter anderem
ausgeführt, die Klägerin könne wegen der Erschwernisse im Boden die geltend
gemachten Nachträge abrechnen, da Bodenverhältnisse grundsätzlich in die
Risikosphäre des Auftraggebers fielen. Hinzu komme, dass die Klägerin bereits in ihrem
Angebot auf ein tiefenenttrümmertes Gelände als Grundlage ihrer Kalkulation
hingewiesen habe. Die Mehrleistungen seien nach § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. § 2 Nr. 6 VOB/B
oder § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zu vergüten, wobei eine Abrechnung auf Stundenlohnbasis
zulässig sei, da eine Preisentwicklung aus den vereinbarten Einheitspreisen nicht möglich
sei. Auch habe sich die Beklagte durch Abzeichnung der Bautageberichte, aus denen
sich die Ausschachtung und die dafür anfallenden Stunden ergeben hätten, konkludent
mit einer Abrechnung auf Stundenlohnbasis einverstanden erklärt. Hinsichtlich der
Anbindung von Haus 11 stehe im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme
aufgrund der übereinstimmenden Aussagen der Zeugen K. und D. eine
Auftragserteilung durch die Geschäftsführerin der Beklagten fest. Die Leistung sei als
zusätzliche Aufgabe nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B zu vergüten, die darüber hinaus
abgerechneten Abrissarbeiten hinsichtlich eines Abwasserschachtes seien nach § 2 Nr. 8
Abs. 3 VOB/B in Verbindung mit §§ 677, 683 BGB zu vergüten. Auch insoweit könne eine
Abrechnung auf Stundenlohnbasis erfolgen. Insgesamt errechne sich eine
Werklohnforderung der Klägerin hinsichtlich des Gewerkes „Technische Erschließung
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Werklohnforderung der Klägerin hinsichtlich des Gewerkes „Technische Erschließung
Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“ in Höhe von 572.732,32 DM brutto. Zahlungen
seien in Höhe von 427.026,74 DM anzurechnen. Belege für höhere Zahlungen habe die
Beklagte nicht vorgelegt. Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln stünden der
Beklagten nicht zu. Mängel an der Oberflächenentwässerung seien der Klägerin bereits
deshalb nicht anzulasten, weil die entsprechenden Leistungen nicht zu ihrem Gewerk
gehört hätten. Der Zeuge K. habe ausgeführt, dass vorgesehen gewesen sei, das
Regenwasser entweder über ein Rigolensystem oder einen Regenwasserteich versickern
zu lassen. Auch sei es nicht mangelhaft, dass über die vorhandenen Revisions- und
Kontrollschächte hinaus nicht weitere Schächte hergestellt worden seien. Aus den
Feststellungen des Sachverständigen Dr. H. folge die Funktionstauglichkeit des
Entwässerungssystems. Ein Mangel der Werkleistung liege ferner nicht darin, dass die
Klägerin weder eine Auffangvorrichtung für Fremdkörper noch ein Häckselwerk in die
Hebeanlage eingebaut habe. Bei einem Altenpflegeheim sei beides nicht zwingend
vorgegeben. Nach den Bekundungen des Sachverständigen sei von dem Einbau einer
Abscheideanlage sogar abzuraten. Der Einbau eines Häckselwerkes sei hingegen nach
den Ausführungen des Sachverständigen, denen sich das Gericht anschließe, in das
Ermessen des Bauherrn gestellt. Hinsichtlich der Werklohnforderung aus dem Vertrag
betreffend das Gewerk „Elektro, Heizung und Sanitär“ liege ein Mangel im Bereich der
Warmwasserzirkulation nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. H. (nur) im
Fehlen von Regelventilen innerhalb der Zirkulationsstränge. Für die Nachrüstung seien
nach den Angaben des Sachverständigen Kosten in Höhe von netto 1.350,00 € zu
veranschlagen, sodass sich ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 4.050,00 € ergebe.
Wegen der weitergehenden Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des
landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 11.10.2006 zugestellte Urteil mit einem am
03.11.2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz
Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit einem am
15.01.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Klägerin hat innerhalb der
verlängerten Berufungserwiderungsfrist mit einem am 12.03.2007 beim
Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Vortrag zu den noch streitigen Punkten. Sie ist
weiterhin der Ansicht, die von der Klägerin berechneten Positionen für Erschwernisse im
Boden und die Anbindung von Haus 11 seien unberechtigt. Unzutreffend sei das
Landgericht davon ausgegangen, dass sich ein vom Auftraggeber zu tragendes Risiko
der Bodenbeschaffenheit verwirklicht habe. Es sei vielmehr Sache der Klägerin bei
Abgabe des Angebotes gewesen, die Bodenverhältnisse in eigener Verantwortung zu
prüfen und das Angebot auf der Basis dieses Ergebnisses abzugeben. Die Klägerin habe
gewusst, dass das Gelände mit einer Vielzahl von alten Gebäuden bebaut gewesen sei,
und dass die ihr übergebenen Leitungspläne Leitungen aus den Jahren vor 1990 nicht
enthielten. Sie hätte daher bei der Erstellung ihres Angebotes nicht vom Fehlen von
verborgenen Erschwernissen ausgehen dürfen. Auch sei die Klägerin verpflichtet
gewesen, den Baugrund sorgfältig zu erkunden und zu untersuchen. Sie habe nicht von
einem tiefenenttrümmerten Grundstück ausgehen dürfen. Weiter habe das Landgericht
verkannt, dass die für die Abrechnung der Erschwernisse erforderlichen
Voraussetzungen des § 1 Nr. 3 VOB/B nicht gegeben seien, da eine einseitige
Anordnung des Auftraggebers zur geänderten Ausführung nicht vorliege. Die Beklagte
habe nicht angeordnet, die Schachtarbeiten in Stundenlohn auszuführen. Die Klägerin
habe es auch versäumt, eine Entscheidung der Beklagten einzuholen. Auch die
Voraussetzungen eines Mehrvergütungsanspruchs nach § 2 Nr. 8 Abs. 2, 3 VOB/B lägen
nicht vor. Eine Abrechnung nach Stundenlohn sei jedenfalls nicht möglich. Auch sei die
Ansicht des Landgerichts unzutreffend, durch die bloße Unterzeichnung von
Tagelohnzetteln sei eine derartige Abrechnung stillschweigend von den Parteien
vereinbart worden. Die Klägerin habe ferner den Nachweis nicht erbracht, dass die
Arbeiten im Zusammenhang mit dem Anschluss des Hauses 11 nachträglich in Auftrag
gegeben worden seien. Dies habe sie erstinstanzlich unter Beweisantritt bestritten. Auch
insoweit sei die Klägerin nicht berechtigt, nach Stundenlohn abzurechnen. Insgesamt
ergebe sich daher eine Werklohnforderung in Höhe von 567.931,30 DM brutto, wobei für
die Berechnung im Einzelnen auf die Darlegungen auf Bl. 9 f der Berufungsbegründung
(Bl. 1477 f d. A.) verwiesen wird. Hierauf seien Zahlungen der Beklagten in Höhe von
440.233,75 DM anzurechnen, sodass ein Restbetrag von 127.697,55 DM oder 65.290,72
€ verbleibe. Hinsichtlich der anrechenbaren Zahlungen habe sie ihre Akontozahlung
unter Berücksichtigung des vertraglich vereinbarten Skontoabzuges von 3 % geleistet,
der erstinstanzlich nicht berücksichtigt worden sei.
Weiterhin macht die Beklagte Zurückbehaltungsrechte wegen verschiedener Mängel
geltend. Sie rügt erneut eine Verletzung der Bedenkenhinweispflicht durch die Klägerin,
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geltend. Sie rügt erneut eine Verletzung der Bedenkenhinweispflicht durch die Klägerin,
weil sie auf die unzureichenden Entwässerungsplanung des Architekten hinsichtlich der
Rückseiten der Häuser nicht hingewiesen habe. Für die nachträgliche Erstellung einer
Entwässerung der Dachflächen im rückwärtigen Teil der Gebäude auf dem Gelände seien
unter der Berücksichtigung von Sowieso-Kosten Mehrkosten für Leitungs- und
Rigolensysteme in Höhe von mindestens 10.000,00 € zu veranschlagen, hieraus folge
ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 30.000,00 €. Ein weiterer Mangel der
Werkleistung beruhe darin, dass im Bereich der Hauptabwasserleitung an den Stellen, an
denen die jeweiligen Hausleitungen in die Hausabwasserleitung einmündeten, von der
Klägerin Revisions- und Reinigungsschächte hätten gesetzt werden müssen. Die
Annahmen des landgerichtlich bestellten Sachverständigen, die entsprechenden
Leitungen könnten nach Herstellung der Revisionsöffnungen innerhalb des Hauses
gereinigt werden, seien fehlerhaft. Bei der danach erforderlichen Rohrreinigung in
Fließrichtung würde sich der gesamte im Rohr festsitzende Schmutz ins Haus ergießen.
Auch insoweit sei unter Berücksichtigung der Sowieso-Kosten für die nachträgliche
Erstellung ein Kostenaufwand von 10.000,00 € zu veranschlagen, sodass sich auch
insoweit ein Zurückbehaltungsrecht von 30.000,00 € errechne. Schließlich stünde ihr
wegen Mängeln an der Hebeanlage ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von jedenfalls
7.500,00 € zu. Das Hebewerk müsse mit einer Auffangvorrichtung für Feststoffe und
einem ausreichend dimensionierten Häckselwerk ausgestattet werden, wodurch
zusätzliche Kosten in Höhe von 2.500,00 € verursacht würden. Der Sachverständige
habe auch für den Bereich eines Altenheims die entsprechenden Auffangvorrichtungen
und den Einbau einer ausreichend dimensionierten Häckselanlage als sinnvoll
angesehen, dementsprechend hätte die Klägerin diese bei ihrer Planung und Ausführung
der Pumpstation ebenfalls berücksichtigen müssen.
Hinsichtlich der Schlussrechnung für das Gewerk „Elektro, Heizung und Sanitär“ bestehe
wegen eines (weiteren) Teilbetrages von 45.000,00 € ein Zurückbehaltungsrecht wegen
der erforderlichen Kosten für die Überarbeitung der Warmwasserzirkulations- und
Warmwasseraufbereitungsanlage, die mit mindestens 15.000,00 € zu veranschlagen
seien, da sowohl der Austausch des Kessels als auch der Austausch der Umwälzpumpen
und möglicherweise auch der Austausch der Zirkulationsleitung gegen Leitungen mit
größerem Querschnitt erforderlich seien. Der Sachverständige habe in erster Instanz
festgestellt, dass das Wasser im Warmwasserzirkulationssystem nicht die mit
mindestens 55 °C geschuldete Temperatur erreiche, vielmehr trete an einzelnen
Zapfstellen lediglich Wasser mit einer Temperatur von 30 - 35 °C aus. Unklar sei zwar die
Ursache dieser Feststellungen, gleichwohl müsse das gesamte System überarbeitet, die
Warmwasseraufbereitungsanlage größer dimensioniert und durch den Einsatz stärkerer
Zirkulationspumpen erreicht werden, dass das im Kessel mit einer Temperatur von bis
zu 60 °C vorhandene Wasser auch mit dieser Temperatur zu den einzelnen Zapfstellen
transportiert werde.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder)
vom 28.09.2006, Az.: 32 O 76/03 teilweise abzuändern und hinsichtlich der unter I.1. und
I.2. aufgeführten Urteilsaussprüche wie folgt zu fassen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 65.290,72 € zu
zahlen, wovon
ein Betrag in Höhe von 30.000,00 € Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel
an der Oberflächenentwässerung zu zahlen ist,
ein Betrag in Höhe von weiteren 30.000,00 € Zug um Zug gegen Beseitigung der
Mängel an der Abwasserkanalisation zu zahlen ist
sowie ein Betrag in Höhe von weiteren 5.290,72 € Zug um Zug gegen
Beseitigung der Mängel an der Hebeanlage zu zahlen ist.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.838,81 € nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der
Europäischen Zentralbank seit dem 09.11.2005 zu zahlen
sowie weitere 45.000,00 € Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel an der
Warmwasseranlage im Hinblick auf das Nichterreichen einer Wassertemperatur von 55
°C an sämtlichen von der Klägerin eingebauten Zapfstellen
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sowie weitere 9.468,66 € Zug um Zug gegen die Beseitigung der seitens des
Sachverständigen B. im Rahmen des Verfahrens vor dem Landgericht Frankfurt (Oder)
12 OH 7/01 festgestellten Mängel an den Waschtischen und WC-Sitzen,
sowie weitere 4.050,00 € Zug um Zug gegen den Einbau von Regelventilen an
den Wasserzirkulationssträngen,
sowie weitere 4.500,00 € Zug um Zug gegen den Einbau von Revisionsöffnungen
an den Leitungen im Haus.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Weiter beantragt die Beklagte,
die Anschlussberufung in Höhe eines Betrages von 1.260,00 € zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen
und - im Wege der Anschlussberufung - das am 28.09.2006 verkündete Urteil der
2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 32 O 76/03, in
Ziffer I.1. des Urteilstenors teilweise dahingehend abzuändern, dass die Beklagte
verurteilt wird, an sie 80.095,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank aus
66.144,53 € seit dem 20.08.2002 und aus 13.950,73 € seit dem 09.11.2005 zu zahlen.
Die Klägerin verweist zunächst auf den von der Beklagten ausdrücklich eingeräumten
Umstand, dass das Landgericht bei der Berechnung der Werklohnforderung betreffend
das Gewerk „Technische Erschließung Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“, die
unstreitigen Positionen 1.13.5 - 1.13.110 mit einem Nettobetrag von 13.389,06 DM
übersehen habe, wie auch die Pos. 1.12.90 - hinsichtlich deren Berechtigung zwischen
den Parteien allerdings Streit besteht - betreffend zusätzliche Leistungen bei der
Anbindung der Trassen an das Haus 11 inkl. der Versetzung der Druckerhöhungsanlage
in Höhe von 1.260,00 DM netto. Hieraus errechne sich eine Werklohnforderung von
80.095,26 €, wobei für die Berechnung im Einzelnen auf Seite 3 der Anschlussberufung
(Bl. 1516 d. A.) Bezug genommen wird. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das
landgerichtliche Urteil, soweit es ihr günstig ist und wiederholt und vertieft insoweit ihren
erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist weiterhin der Auffassung, Erschwernisse in den
Bodenverhältnissen fielen in die Risikosphäre der Beklagten, ihr sei insoweit mangels
genauerer Unterlagen und Erkenntnismöglichkeiten eine Berücksichtigung nicht möglich
gewesen. Auch sei eine Abrechnung nach Stundenlohn zulässig. Hilfsweise legt die
Klägerin eine auf einer Nachtragskalkulation beruhende Abrechnung der Positionen
1.12.10, 1.12.20, 1.12.30, 1.12.40, 1.12.50, 1.12.60 und 1.12.90 nach Einheitspreisen
vor. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 29.05.2007 (Bl. 1592 ff d. A.)
sowie auf den Schriftsatz vom 08.08.2007 (Bl. 1667 d. A.) verwiesen. Die nachträgliche
Beauftragung des Anschlusses des Hauses 11 sei schließlich in der vom Landgericht
durchgeführten Beweisaufnahme bestätigt worden. Soweit sich die Beklagte betreffend
der Anrechnung höherer Zahlungen auf eine Skontovereinbarung berufe, habe sie weder
zu deren Inhalt noch zur Einhaltung vereinbarter Zahlungsfristen konkret vorgetragen.
Eine Skontovereinbarung sei auch nicht getroffen worden. Außerdem habe die Beklagte
sämtliche Zahlungen verspätet erbracht. Im Übrigen sei der Vortrag verspätet.
Bezüglich des behaupteten Mangels betreffend die Ableitung des
Oberflächenwassers/Dachwassers habe eine Hinweispflicht nicht bestanden, da nicht ihr
Gewerk betroffen gewesen sei. Auch sei der geltend gemachte Betrag der
Mängelbeseitigung bei diesen wie bei den anderen Mängeln nicht hinreichend
substanziiert. Hinsichtlich der behaupteten Mangelhaftigkeit der Leistungen im Hinblick
auf fehlende Revisions- und Reinigungsschächte bzw. auf eine nicht hinreichend
ausgestattete Hebeanlage habe die erstinstanzlich durchgeführte Beweiserhebung eine
Mangelfreiheit der Leistungen ergeben. Im Übrigen habe der Sachverständige die bei
Nachrüstung der Hebeanlage anfallenden zusätzlichen Kosten abzgl. der Sowieso-
Kosten mit allenfalls 1.000,00 € beziffert. Im Hinblick auf den behaupteten weiteren
Mangel an der Warmwasserzirkulation habe die Beklagte schon nicht nachvollziehbar
dargetan, warum die vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Maßnahmen
entgegen dessen Ausführungen nicht ausreichend sein sollten. Auch sei zu
berücksichtigen, dass der Sachverständige die Wassertemperatur an den verschiedenen
Zapfstellen lediglich gefühlt habe und dabei einen Anstieg nach einer Minute auf bis zu
40 °C festgestellt habe. Unklar sei, ob zum Zeitpunkt dieser Begutachtung überhaupt
die zeitgesteuerte Umwälzpumpe in Betrieb gewesen sei. Zudem werde bestritten, dass
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die zeitgesteuerte Umwälzpumpe in Betrieb gewesen sei. Zudem werde bestritten, dass
das Wasser an den Zapfstellen nicht die geschuldete Temperatur erreiche, beim
„Fühlen“ könne man sich durchaus um 8 - 10 °C vertun. Allenfalls wäre der Einbau einer
stärkeren Zirkulationspumpe veranlasst, wodurch maximal Mängelbeseitigungskosten
von 500,00 € brutto anfielen.
Die Akten 12 OH 7/01 des Landgerichts Frankfurt (Oder) lagen vor und waren
Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
1. Berufung und Anschlussberufung sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht
eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520, 524 ZPO. Die
Rechtsmittelbegründungen genügen den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die
Beklagte greift hinsichtlich der Berücksichtigung einzelner Positionen der
Schlussrechnung betreffend das Gewerk „Technische Erschließung, Fernwärme,
Abwasser und Trinkwasser“ ebenso wie hinsichtlich der nunmehr noch geltend
gemachten Werkmängel ihren erstinstanzlichen Vortrag auf und zeigt insoweit ihrer
Ansicht nach bestehende Rechtsfehler des Urteils im Sinne der §§ 513, 546 ZPO auf.
Auch soweit die Beklagte sich hinsichtlich der Anrechenbarkeit der geleisteten
Abschlagszahlungen darauf stützt, das Landgericht habe das von ihr gezogene
dreiprozentige Skonto nicht berücksichtigt, handelt es sich nicht um ein neues
Verteidigungsmittel gem. § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO, zu dessen Zulassung die Beklagte
vorzutragen hätte. Der Einwand ist von ihr vielmehr bereits erstinstanzlich erhoben
worden, ohne dass dies vom Landgericht berücksichtigt worden ist. Die Klägerin beruft
sich zur Begründung ihres Rechtsmittel darauf, das Landgericht habe bei der Ermittlung
der Werklohnforderung betreffend das Gewerk „Technische Erschließung, Fernwärme,
Abwasser und Trinkwasser“ einzelne Positionen übersehen und macht damit ebenfalls
eine Rechtsverletzung im Sinne der §§ 513, 546 ZPO geltend, auf der das Urteil beruhen
kann.
2. In der Sache ist das Rechtsmittel der Klägerin teilweise erfolgreich. Die Berufung der
Beklagten ist hingegen unbegründet.
a) Der Klägerin steht gegen die Beklagte eine restliche Werklohnforderung in Höhe von
78.419,80 € aus §§ 631 Abs. 1, 16 VOB/B bzw. - hinsichtlich der Nachträge - aus § 2 Nr. 5
VOB/B und § 2 Nr. 6 VOB/B in Verbindung mit dem Werkvertrag vom 11./23.11.1999
betreffend die Erbringung der Leistungen im Bereich der technischen Erschließung des
Bauvorhabens „Wohnen am Naturpark …“ auf dem Grundstück … in Z. (Gewerk
„Technische Erschließung, Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“) zu.
Nicht im Streit ist zwischen den Parteien der Werklohn für die unter den Pos. 1.1.10 -
1.10.10 von der Klägerin abgerechneten Leistungen. Allerdings hat das Landgericht
insoweit irrtümlich bei der Pos. 1.10.10 (Fernwärmeanschluss) einen Betrag von
78.884,70 DM statt der tatsächlich beanspruchten 73.884,70 DM in Ansatz gebracht.
Zutreffend ist für die genannten Positionen ein Gesamtbetrag von 493.082,74 DM zu
berücksichtigen.
Zutreffend und auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt macht die Klägerin mit
der Anschlussberufung die Berücksichtigung der vom Landgericht übersehenen Pos.
1.13.5 - 1.13.110 (Restarbeiten und Umschlussarbeiten für die weitere Nutzung der alten
Trinkwasserleitung) über netto 13.389,06 DM geltend.
Entsprechend dem von den Parteien erstinstanzlich geschlossenen Teilvergleich ist
weiterhin die Pos. 1.12.70 (Fußgängerbrücke) mit einem Nettobetrag von 370,00 € (=
723,66 DM) zu berücksichtigen.
Eine Vergütung für die Pos. 1.12.10, 1.12.20, 1. 12.30, 1.12.40, 1.12.50, 1.12.60 und
1.12.90 kann die Klägerin nur teilweise verlangen. Allerdings stehen ihr dem Grunde
nach für alle genannten Positionen Werklohnansprüche zu. Hinsichtlich der Pos. 1.12.10,
1.12.20, 1.12.30, 1.12.60 sowie Teilen der unter Pos. 1.12.50 zusammengefassten
Arbeiten folgt eine Vergütungspflicht grundsätzlich aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Die Klägerin hat
Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung für die ihr entstandenen Mehraufwendungen
infolge der erschwerten Bodenverhältnisse. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt,
dass das Baugrundrisiko, also die Gefahr unvorhergesehener Erschwernisse aufgrund
der Beschaffenheit des Baugrundes, grundsätzlich in die Risikosphäre des Auftraggebers
fällt, schon weil es sich um den vom Auftraggeber im Sinne der §§ 644 f BGB zur
Verfügung zu stellenden Stoff handelt (OLG Koblenz BauR 2001, S. 1442; Keldungs in
Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar, 16.Aufl., § 2 Nr. 1 VOB/B, Rn. 11; Werner/Pastor,
Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1129). Dem Auftragnehmer darf insoweit ein
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Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1129). Dem Auftragnehmer darf insoweit ein
ungewöhnliches Wagnis nicht aufgebürdet werden (Werner/ Pastor, a.a.O.). Verwirklicht
sich das Baugrundrisiko, stehen dem Unternehmer Mehrvergütungsansprüche nach § 2
Nr. 5 VOB/B gleichwohl nur zu, wenn die Erschwernisse für ihn unvorhersehbar waren,
was jedenfalls dann nicht der Fall ist, wenn die Erschwernisse vom Auftragnehmer als
Fachunternehmen aufgrund einer Inaugenscheinnahme oder eine lückenhaften
Ausschreibung bereits erkennbar gewesen sind (vgl. KG BauR 2006, S. 1111; OLG Jena
BauR 2003, S. 714; OLG Köln, Az.: 11 U 46/98, zitiert nach Juris; OLG München BauR
1997, S. 523 - Leitsatz -; Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn. 16). Schließlich besteht
für den Auftraggeber die Möglichkeit, dem Auftragnehmer das Baugrundrisiko vertraglich
aufzubürden (Keldungs a.a.O., § 2 Nr. 1 VOB/B, Rn. 11). Vorliegend ist ein Fall der
grundsätzlich vom Bauherrn zu tragenden Verwirklichung des Baugrundrisikos gegeben.
Im Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur
Überzeugung des Senats fest, dass die in der Rechnung als Erschwernisse geltend
gemachten Hindernisse für die Klägerin im Vorhinein nicht erkennbar waren. Der Zeuge
G. K. hat glaubhaft bekundet, vor der Angebotsabgabe habe eine Besichtigung des
Geländes stattgefunden, wobei auch die Trasse für Abwasser, Fernwärme und
Trinkwasser festgelegt worden sei. Dabei seien die sichtbaren Hindernisse berücksichtigt
worden, ferner sei berücksichtigt worden, wo wegen abgerissenen Altgebäuden mit in der
Erde liegenden Fundamenten gerechnet werden musste und an welchen Stellen mit
dem Verlauf von Versorgungsleitungen zu rechnen war, da entsprechende Pläne
lediglich hinsichtlich der in den Jahren nach 1990 verlegten Leitungen existierten. Zwar
war danach der Klägerin bewusst, dass sie möglicherweise auf weitere Hindernisse
treffen würde und Versorgungsleitungen abweichend von ihrer Erwartung geführt sein
konnten. Dies deckt aber nicht den vom Zeugen bekundeten und sich aus der
Abrechnung ergebenden Umfang von Zusatzarbeiten ab. Selbst wenn der Klägerin
bekannt gewesen ist, dass es sich um ein ehemaliges Krankenhausgelände handelte,
das auch von der Staatsicherheit der DDR genutzt worden war, war von ihr nicht zu
erwarten und in Rechnung zu stellen, dass sie unter der Erdoberfläche auf Fundamente
von weiteren Altgebäuden oder auf Baumfindlinge stoßen würde, und dass - wie vom
Zeugen K. angegeben - sieben oder acht LKW-Ladungen an Trümmern anfallen würden.
Auch eine weitergehende Untersuchung des Geländes war der Klägerin nicht zuzumuten.
Bei der geplanten Herstellung von Kabeltrassen durch Baggereinsatz zu einem Preis von
66,30 DM je laufenden Meter ist nicht ersichtlich, dass - in wirtschaftlicher Weise - eine
entsprechende Erkundung der vorgesehenen Trasse hätte erfolgen können, ohne die
Arbeiten zugleich im wesentlichen auszuführen. Die Beklagte hat das grundsätzlich von
ihr zu tragende Baugrundrisiko auch nicht auf die Klägerin abgewälzt. Soweit das
Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz in diese Richtung weist, handelt es
sich um neuen Vortrag, ohne dass die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen.
Erstinstanzlich hatte die Beklagte zu den ihr ausdrücklich erteilten Hinweisen nichts
Entsprechendes vorgetragen. Auch kann angesichts des Hinweises der Klägerin im
Angebotsschreiben vom 04.11.1999, sie sei von einem tiefenenttrümmerten Grundstück
ausgegangen, nicht eine einverständliche Übernahme des Baugrundrisikos durch die
Klägerin angenommen werden.
Bezüglich der Pos. 1.12.40, 1.12.90 und Teilen der unter Pos. 1.12.50
zusammengefassten Arbeiten folgt ein Werklohnanspruch der Klägerin dem Grunde
nach aus § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B. Die Zeugen K. und D. haben bekundet, dass die
Geschäftsführerin der Beklagten die in diesen Positionen zusammengefassten
zusätzlichen Leistungen betreffend die Anbindung von Haus 11 an die Trinkwasser- und
Fernwärmeversorgung beauftragt hat, wobei aus der Aussage des Zeugen D. zugleich
hervorgeht, dass die Klägerin einen Anspruch auf besondere Vergütung insoweit
angekündigt hat. Der Zeuge hat bekundet, dass mit der Geschäftsführerin besprochen
worden sei, es sei sinnvoll, das Haus jetzt schon anzubinden, selbst wenn dies etwas
mehr koste, da anderenfalls noch deutlich höhere Mehrkosten entstünden. Somit sind
der Beklagten entsprechende Mehrkosten mitgeteilt worden. Der Senat hat auch keinen
Anlass die Richtigkeit der Bekundungen der Zeugen in Zweifel zu ziehen. Soweit sich die
Beklagte in der Berufungsinstanz - entgegen ihren Ausführungen - erstmals auf das
Zeugnis des Architekten Ba. stützt, war dem Beweisangebot mangels Darlegung der
Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht nachzugehen. Im Übrigen ist nicht
ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht vorgetragen, dass der Architekt bei
dem von den Zeugen K. und D. geschilderten Gespräch überhaupt zugegen war.
Die Klägerin hat ihre Werklohnforderungen der Höhe nach jedoch nur teilweise schlüssig
dargetan. Die Klägerin war nicht berechtigt, eine Abrechnung auf Stundenlohnbasis
vorzunehmen, insbesondere liegt in der Abzeichnung von Stundenlohnzetteln keine
entsprechende vertragliche Vereinbarung. Nach § 2 Nr. 5 VOB/B ist vielmehr eine
Anpassung der abzuändernden Einheitspreise vorzunehmen, wozu der
Werkunternehmer seine Angebotskalkulation offen zu legen und nachvollziehbar einen
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Werkunternehmer seine Angebotskalkulation offen zu legen und nachvollziehbar einen
entsprechenden Einheitspreis zu errechnen hat (vgl. hierzu Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5
VOB/B, Rn. 34). Gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B ist auf die Grundlagen der Preisermittlung
für die vertragliche Leistung und die besonderen Kosten der geforderten Leistung
abzustellen.
Eine schlüssige Abrechnung nach Einheitspreisen hat die Klägerin nur hinsichtlich der
Nachtragspositionen 1.12.10 (Kabelquerung beidseitig des Rohrgrabens zwischen S7
und S8) in Höhe von 493,20 DM, der Nachtragsposition 1.12.20.3 (Liefern und Verlegen
DN 150 PVC-Rohr) in Höhe von 186,45 DM und der Nachtragsposition 1.12.50
(Handschachtungen in den Bereichen S7-SB, S13, S14-S17 sowie zur Anbindung Haus
11) in Höhe von 2.632,88 DM vorgenommen. Insoweit hat sie anhand der Urkalkulation
und der darauf beruhenden Nachtragskalkulation unter Aufschlüsselung der einzelnen in
den Positionen enthaltenen Arbeiten bzw. Material- und Gerätekosten Einheitspreise
nachvollziehbar entsprechend der für die Ursprungspositionen angesetzten Preise
dargestellt. Erhebliche Einwendungen hat die Beklagte nicht erhoben, insbesondere ist
ein erhöhter Zeitfaktor bei der Erbringung von Ausschachtleistungen in Handarbeit
gegenüber einer Arbeitsdurchführung mit Maschinenkraft offensichtlich. Hinsichtlich der
übrigen Nachtragspositionen fehlt es hingegen an einer nachvollziehbaren Darlegung
der Ermittlung der Einheitspreise, insbesondere auch von Angaben, nach welchen
Einheiten abgerechnet werden soll und wie viele Einheiten angefallen sein sollen, wie der
Senat bereits im Beschluss vom 14.06.2007 ausgeführt hat. Auch die - allein die
Nachtragsposition 1.12.30 (aufgefundene Fundamente zwischen S16 und S17 freigelegt,
aufgestemmt und abgefahren) betreffenden - Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz
vom 08.08.2007 sind nicht geeignet, ein anderes Ergebnis zu begründen. Die Klägerin
setzt insoweit in ihrer Nachtragskalkulation einen Einheitspreis von 263,36 DM/m³ an,
ohne dass ersichtlich ist, welche der aufgeführten und verpreisten Einzelleistungen in
welchem Umfang in den Einheitspreis aufgegangen sind. Weder aus der
Einzelaufstellung in der Nachtragskalkulation noch aus den Erläuterungen im Schriftsatz
vom 08.08.2007 ergibt sich rechnerisch der begehrte Einheitspreis.
In Abzug zu bringen ist der vertraglich vereinbarte 2-%ige Preisnachlass, ein Betrag von
0,2 % für die Bauleistungsversicherung und Beträge von 100,00 DM bzw. 150,00 DM für
Bauwasser und Baustrom.
Gemäß dem von den Parteien erstinstanzlich geschlossenen Teilvergleich ist schließlich
die Pos. 1.12.80 (Rasensaat zu Ostern) mit einem Nettobetrag von 675,00 € (= 1.320,19
DM) zu berücksichtigen. Dabei folgt der Senat der Auffassung des Landgerichts, dass es
sich insoweit um einen eigenständigen Vertrag handelt, da die Rasensaat mit den
Leistungen des Gewerkes „Technische Erschließung, Fernwärme, Abwasser und
Trinkwasser“ nicht in Zusammenhang steht. Mithin war hinsichtlich dieser Position weder
ein Preisnachlass noch ein Abzug für die Bauleistungsversicherung vorzunehmen.
Abschlagszahlungen der Beklagten sind in Höhe von 427.026,74 DM anzurechnen. Die
Beklagte hat nicht dargetan, dass neben den von ihr geleisteten Zahlungen auch
Skontoabzüge in Höhe von 3 % zu berücksichtigen sind. Dahinstehen kann, ob die
Parteien eine entsprechende Abrede getroffen haben - die Anlage 1 zum Bauvertrag,
aus deren Ziffer 2.2 (Zahlungsbedingungen) sich eine entsprechende Regelung ergeben
soll, ist nicht vorgelegt worden, auch ist in dem vorgerichtlichen Schreiben der Beklagten
vom 30.09.2002 von einer mündlich getroffenen Skontovereinbarung die Rede, denn die
Beklagte hat bereits die Voraussetzung der einzelnen Skontoabzüge nicht dargetan,
insbesondere ist nicht vorgetragen, dass die einzelnen Zahlungen jeweils innerhalb der
Skontofrist erfolgten.
Im Einzelnen berechnet sich die Forderung der Klägerin wie folgt:
Dies entspricht einer Forderung von 78.419,80 €.
Der Zinsanspruch folgt aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B bzw. hinsichtlich des
Gewährleistungseinbehaltes aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB a. F., wobei eine Verzinsung
des Gewährleistungseinbehaltes erst ab dem 19.11.2005 verlangt werden kann, da
Fälligkeit des Einbehalts nach dem eigenen Vortrag der Klägerin erst an diesem Tage
eingetreten ist.
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b) Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln der Leistungen der Klägerin betreffend das
Gewerk „Technische Erschließung, Fernwärme, Abwasser und Trinkwasser“ stehen der
Beklagten nicht zu.
Ein Verstoß der Klägerin gegen ihre Bedenkenhinweispflicht in Bezug auf eine fehlende
Planung und Realisierung der Entwässerung der Dächer auf der Hausrückseite ist nicht
festzustellen. Zwar hat der Werkunternehmer nach § 4 Nr. 3 VOB/B Bedenken gegen die
vorgesehene Art der Ausführung sowie gegen die Güte oder Brauchbarkeit der vom
Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder die Leistungen anderer Unternehmer
unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - und schriftlich mitzuteilen, dies
betrifft allerdings nur Arbeiten, auf die das Werk des Unternehmers aufbaut
(Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1519). Um solche Arbeiten handelt es sich hier nicht. Bereits
im Schriftsatz vom 01.03.2004 (Bl. 564 d. A.) hat die Beklagte eingeräumt, dass die
Dachflächen- und Verkehrsflächenentwässerung nicht zum Gewerk der Klägerin gehörte.
Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin Rohrgraben, Leitungen und Schächte für das
Abwassersystem und die Abwasserdruckleitung sowie das Abwasserpumpwerk erstellen
sollte, kann keine Prüfungspflicht dahingehend abgeleitet werden, ob in diese Systeme
hinein auch die Entwässerung der Dächerrückseiten erfolgen sollte. Zudem hat der
Zeuge G. K. in seiner Vernehmung durch das Landgericht glaubhaft bekundet, dass eine
Versickerung des Regenwassers hätte erfolgen sollen, und eine entsprechende
Gesprächsnotiz des Architekten Ba. vom 16.06.1999 vorgelegt. Auch nunmehr
beabsichtigt die Beklagte augenscheinlich eine Versickerung des Regenwassers
vorzunehmen, macht sie doch die Kosten für die Herstellung eines Leitungs- und
Rigolensystems geltend.
Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin liegt auch nicht darin, dass diese - im
Außenbereich - an den Stellen, in denen die jeweilige Hausabwasserleitung in die
Hauptabwasserleitung einmündet, keine Revisionsschächte eingebaut hat. Nach den
überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. Ing. H. H. sowohl in seinem
Gutachten vom 18.04.2005 als auch in seiner Anhörung durch das Landgericht am
15.09.2005 ist es zur Überzeugung des Senates ausreichend, wenn - wie vom
Landgericht berücksichtigt - die Abwasserleitungen innerhalb des Hauses mit
Revisionsschächten versehen werden. Nicht nachvollziehbar ist dem Senat bereits die
Ansicht der Beklagten, eine Reinigung der Abwasserleitungen zwischen dem Gebäude
und der Anschlussstelle in die Hauptabwasserleitung müsse gegen die Fließrichtung
erfolgen, da anderenfalls die Gefahr bestünde, dass sich der im Rohr festsitzende
Schmutz ins Haus ergießen würde. Bei einer Reinigung mittels Hochdruckschlauch von
der Revisionsöffnung im Haus in Fließrichtung erscheint ein Rückfließen des gelösten
Schmutzes nicht denkbar. Auch der Sachverständige Dr.-Ing. H. hat eine Reinigung in
Fließrichtung für unbedenklich gehalten und - in Kenntnis der Einwendungen der
Beklagten - ausgeführt, dass bei vorhandener Reinigungsöffnung innerhalb des Hauses
kein zusätzlicher Revisionsschacht in der Sammelleitung außerhalb des Hauses
angeordnet werden müsse, da die Reinigungsfähigkeit des Gesamtsystems auch so
gegeben sei. Diese Einschätzung des Sachverständigen wird schließlich durch dessen
Hinweis bestätigt, dass die früher geltende Vorschrift, wonach an jeder Einmündung ein
Schacht gesetzt werden musste, zwischenzeitlich abgeändert worden ist, mithin aus
technischer Sicht die bei der Beklagten bestehenden Befürchtungen nicht zu bestätigen
sind.
Auch Mängel an der Hebeanlage sind nicht gegeben. Der Sachverständige Dr.-Ing. H.
hat ausgeführt, dass es im Zeitpunkt der Arbeiten der Klägerin nicht Standard gewesen
ist, bei einem Altenpflegeheim ein Häckselwerk oder eine Abscheideanlage für
Grobstoffe in die Hebeanlage zu integrieren, mithin stellt das entsprechende
Unterlassen der Klägerin keinen Verstoß gegen den Stand der Technik und somit auch
keinen Mangel dar. Unerheblich ist es insoweit, ob der Einbau eines Häckselwerks und /
oder einer Abscheideanlage sinnvoll ist, was - hinsichtlich des Häckselwerks - vom
Sachverständigen nicht in Abrede gestellt wird, wobei er unter Berücksichtigung der
anfallenden Sowieso-Kosten die Zusatzkosten der Nachrüstung allerdings lediglich mit
1.000,00 € bemisst.
c) Der Klägerin steht gegen die Beklagte eine restliche Werklohnforderung in Höhe von
64.857,47 € aus §§ 631 Abs. 1, 16 VOB/B in Verbindung mit dem Werkvertrag vom 24./
30.03.2000 betreffend die Erbringung der Leistungen des Gewerks „Elektro, Heizung und
Sanitär“ unstreitig zu. Über die drei vom Landgericht berücksichtigten
Zurückbehaltungsrechte hinaus besteht ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht.
Die Beklagte hat einen Mangel an der Wasserzirkulation - neben dem bereits vom
Landgericht berücksichtigten Fehlen von Regelventilen - nicht bewiesen. Zwar hat der
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Landgericht berücksichtigten Fehlen von Regelventilen - nicht bewiesen. Zwar hat der
Sachverständige Dr.-Ing. H. ausgeführt, dass hinsichtlich einzelner Zapfstellen die
erforderliche Wassererwärmung nicht erreicht wird. Der Sachverständige hat
nachvollziehbar dargetan, dass vom Warmwasserspeicher bis zur Zapfstelle ein
Temperaturabfall von 5 °C zulässig ist, während er bei einer von ihm festgestellten
Speichertemperatur von 55 °C an einzelnen Zapfstellen lediglich das Erreichen einer
Temperatur von 38 °C ermittelt hat. Der Sachverständige hat diese Problematik jedoch
auf das Fehlen von Regelventilen zurückgeführt, deren nachträglichen Einbau er ebenso
wie eine Einregulierung des Systems für erforderlich gehalten hat. Die von der Beklagten
geforderten weiteren Maßnahmen - Austausch des Kessels und der Umwälzpumpen
sowie möglicherweise ein Austausch der Zirkulationsleitungen - sind weder von den
Feststellungen des Sachverständigen gedeckt noch zeigt die Beklagte Fehler in den
Feststellungen des Sachverständigen auf. Auch im Rahmen der Anhörung des
Sachverständigen hat die Beklagte das Erfordernis von zusätzlichen Maßnahmen nicht
problematisiert.
d) Die Zahlungsverpflichtung der Beklagten in Höhe von 21.129,09 € nebst Zinsen
betreffend das Gewerk „Erdverlegte Leitungen“ ist nicht Gegenstand des
Berufungsverfahrens.
3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr.
10, 711 S. 1, 2 ZPO.
Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden,
sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft,
ohne von der höchstgerichtlichen oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen,
kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die
Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine
Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 125.095,26 € festgesetzt [Berufung:
Urteilstenor zu I.1.: 74.498,08 €; Urteilstenor zu I.2.: 45.000,00 €; Anschlussberufung:
5.597,18 €].
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