Urteil des OLG Brandenburg vom 16.09.2009

OLG Brandenburg: gesellschafter, mietvertrag, anwendung des rechts, ablauf der frist, zustand, insichgeschäft, firma, einstweilige verfügung, rechtshängigkeit, innenverhältnis

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 3.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 U 145/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 94 BGB, § 95 Abs 2 BGB, § 823

Abs 1 BGB

Unerlaubte Handlung: Schadenersatz wegen des Ausbaus von

Einrichtungen einer Arztpraxis; Praxis-Einbauten als

Scheinbestandteile; Haftung eines Auftragsnehmers für

Schäden am Eigentum Dritter

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom

16.9.2009, 17 O 448/07, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels

teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 9.849,04 € nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.2.2008 zu

zahlen.

Der Beklagte zu 2. wird darüber hinaus verurteilt, an den Kläger Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus dem vorbezeichneten Betrag für die Zeit

vom 2.2. bis 4.2.2008 sowie weitere 807,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 2.2.2008 zu zahlen.

Der Beklagte zu 1. wird darüber hinaus verurteilt, an den Kläger weitere 26.270,11 €

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem

05.02.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers haben die Beklagten

als Gesamtschuldner zu 2/7, zu weiteren 3/7 der Beklagte zu 1. und im Übrigen der

Kläger zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. werden diesem

selbst zu 5/7 und im Übrigen dem Kläger auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten des

Beklagten zu 2. trägt der Kläger zu 3/8 und im Übrigen der Beklagte zu 2. selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger und der Beklagte zu 1. können die

Vollstreckung durch den Beklagten zu 1 bzw. durch den Kläger durch Sicherheitsleistung

in Höhe von 110 % des beitreibungsfähigen Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige

Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils

beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger verlangt Schadenersatz wegen des Ausbaus von Einrichtungen aus einem

von ihm im Wege der Zwangsversteigerung erworbenen Ärztehaus.

Der Beklagte zu 1 gründete gemeinsam mit Dr. L… Je… am 21.11.1991 eine

Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Betrieb einer chirurgischen Gemeinschaftspraxis

(im Folgenden: Praxis-GbR). Diese befand sich in einem Ärztehaus in der heutigen …

Straße in B…. Am 7.8.1996 erwarben beide das Ärztehaus und führten umfangreiche

darlehensfinanzierte Sanierungs- und Umbauarbeiten durch. In diesem Zusammenhang

gründeten sie eine weitere Gesellschaft (Gesellschaftsvertrag v. 5.4.1996, Anl. B 40; im

Folgenden: Ärztehaus-GbR). Auch an der Gemeinschaftspraxis wurden erhebliche

Arbeiten durchgeführt und Einbauten vorgenommen. Die diesbezüglichen Abrechnungen

(Anl. B 7-20) sind - teilweise mit GbR-Zusatz - teils an die beiden Gesellschafter, teils an

das „Ärztehaus“, teils an die „Bauherrengemeinschaft“ beider Gesellschafter, teils an

die „Praxisgemeinschaft“ gerichtet. Einige dieser Belege tragen den handschriftlichen

Zusatz „Eigenkosten Je.../J….“ mit der Angabe bestimmter Geldbeträge.

Die Gesellschafter gerieten in Zahlungsschwierigkeiten. Der Mitgesellschafter Dr. Je…

schied im Jahr 1998 aus der Zusammenarbeit aus. Mit Beschluss vom 22.10.1998 wurde

er aus der Ärztehaus-GbR ausgeschlossen. Der Beklagte zu 1 nutzte die Praxisräume

fortan allein. Ob dieser Nutzung ein unter dem 1.4.1998 abgeschlossener Mietvertrag,

der im Rubrum die Ärztehaus-GbR als Vermieterin und den Beklagten zu 1 als Mieter

aufführt und im Unterschriftenbereich für beide Seiten einen Namenszug des Beklagten

zu 1 trägt (im Original als Anlage bei der Akte zu dem vor dem Senat geführten

Verfahren 3 U 135/01) zugrundelag, ist zwischen den Parteien streitig.

Am 4.6.1999 wurde die Zwangsverwaltung des Objekts angeordnet und Rechtsanwalt

B… zum Zwangsverwalter bestellt. Dieser erhob Räumungsklage gegen den Beklagten

zu 1, der das Landgericht Frankfurt (Oder) mit Urteil vom 1.8.2001 stattgab. Das Urteil

ist nicht rechtskräftig.

Mit Zuschlagsbeschluss vom 17.4.2003 erwarb der Kläger das Eigentum an dem

Grundstück mit dem Ärztehaus. Mit Schreiben vom 28.4.2003 (Anl. B 31) erklärte er

vorsorglich die Kündigung eines etwa bestehenden Mietverhältnisses mit dem Beklagten

zu 1.

Im September 2003 verhängte und verklebte der Beklagte zu 1 Fenster und Oberlicht

der Praxisräume und ließ diese durch ein Bewachungsunternehmen bewachen. Im

November/Dezember 2003 demontierte und entfernte der Beklagte zu 1 zahlreiche

Gegenstände wie Türblätter, Sanitäreinrichtungen etc.. In Abstimmung mit ihm und den

Wachleuten entfernten der Beklagte zu 2 und seine Mitarbeiter Elektroinstallationen

(Kabel, Steckdosen etc.). Die Gegenstände wurden teils eingelagert, teils in neue

Praxisräume des Beklagten zu 1 verbracht und dort wieder eingebaut. Der Beklagte zu 2

brach seine Arbeiten ab, als er ein Notstromaggregat ausbauen wollte, der Hausmeister

Herr Ja… dem aber widersprach.

Der Kläger besichtigte die Räumlichkeiten nach Übergabe am 30.12.2003 und erstattete

eine Strafanzeige gegen den Beklagten zu 1 (Anl. B 33). Mit Schreiben vom 7.1.2004,

gerichtet an die über das Vermögen des Beklagten eingesetzte Insolvenzverwalterin

(Anl. K 3), ließ er unter Fristsetzung erfolglos auffordern, die entfernten Gegenstände

zurückzubringen und angerichtete Schäden zu beheben.

Am 23.1.2004 erwirkte der Kläger eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt

(Oder), gerichtet auf Herausgabe von Einrichtungsgegenständen. Die Verfügung wurde

mit Urteil des Landgerichts vom 9.4.2004 (Az.: 13 O 19/04, Anl. K 4) im Wesentlichen

bestätigt, da der Kläger Eigentümer der Gegenstände sei bzw. zumindest die Vermutung

der §§ 93, 1120 BGB für ihn streite. Die Berufung des Beklagten zu 1 zum

Brandenburgischen Oberlandesgericht hatte keinen Erfolg (Urt. v. 29.6.2004, Az.: 11 U

44/04). Am 2.2.2005 gab der Beklagte zu 1 einige Gegenstände heraus

(Übergabeprotokoll Anl. B 28). Weitere Vollstreckungsversuche des Klägers waren

erfolglos. Auch die auf Herausgabe gerichtete Hauptsacheklage des Klägers hatte Erfolg.

Das Landgericht Frankfurt (Oder) führt im rechtkräftig gewordenen Urteil vom 13.4.2005

(Az.: 13 O 198/04, Anl. K 5) aus, der Beklagte habe die Vermutungswirkung der §§ 93,

1120 BGB nicht widerlegt.

Mit seiner jetzigen Klage macht der Kläger Kosten der Wiederherstellung der

Elektroinstallation in Höhe von 16.415,07 € (Zusammensetzung: Anl. K 8)

gesamtschuldnerisch gegenüber beiden Beklagten und weitere Schäden, nämlich

Sanierungskosten sowie einen Mietausfall in Höhe von 9.600,- gegenüber dem

Beklagten zu 1 und weitere 807,80 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten gegenüber

dem Beklagten zu 2 geltend.

Er hat behauptet, der Beklagte zu 1 habe ihm bis zur Übergabe am 30.12.2003 den

Zutritt zu den Räumen verweigert bzw. durch den Wachmann verweigern lassen. Die

Entkernungsarbeiten seien im Auftrag des Beklagten zu 1 und überwiegend in den

Abend- und Nachtstunden ausgeführt worden. Dabei seien die im Einzelnen auf S. 6 ff.

der Klageschrift aufgeführten Gegenstände entfernt und die dort dargestellten Schäden

angerichtet worden. Darauf seien die geltend gemachten Kosten zurückzuführen. Die in

der Anlage K 8 aufgeführten Elektroarbeiten seien zur Wiederherstellung der vom

Beklagten zu 2 deinstallierten Anlagen erforderlich gewesen. Die Übernahme der Räume

durch den neuen Mieter Dr. L… habe sich durch die erforderlichen Sanierungsarbeiten

um sechs Monate verzögert, so dass ein entsprechender Mietausfall entstanden sei.

Bezüglich des Beklagten zu 1 hat der Kläger ferner die Echtheit des Mietvertrages vom

1.4.1998 bestritten. Er hat zudem vertreten, dieser sei als unzulässiges Insichgeschäft

unwirksam. Im Übrigen handle es sich um ein Scheingeschäft, das nur dazu gedient

habe, dem Beklagten zu 1 den Besitz an den Räumen zu erhalten. Der Kläger hat das

Verhalten des Beklagten ferner insgesamt für sittenwidrig gehalten.

Betreffend den Beklagten zu 2 hat der Kläger behauptet, dieser habe gewusst, dass die

von ihm auszubauenden Installationen nicht dem Beklagten zu 1 gehörten. Der

Hausmeister Ja… habe unmittelbar vor Beginn der Arbeiten erklärt, dass er, der Kläger,

das Anwesen erworben habe. Anfangs hatte der Kläger vorgetragen, der Beklagte zu 2

sei vom Beklagten zu 1 mit seinen Arbeiten beauftragt worden. Sodann hat er

behauptet, der Auftrag sei ihm von einem Dritten, nämlich dem neuen Vermieter des

Beklagten zu 1, der Wu…-GbR, erteilt worden.

Der Beklagte zu 1 hat behauptet, die Praxis-GbR habe ihren Mietvertrag mit der

Ärztehaus-GbR am 21.8.1997 gekündigt. Dann habe er, der Beklagte zu 1, die Räume

mit Vertrag vom 1.4.1998 von der Ärztehaus-GbR angemietet. Der Beklagte zu 1 hat die

Auffassung vertreten, ein unzulässiges Insichgeschäft liege dabei aufgrund der Regelung

in § 4 des Ärztehaus-GbR-Vertrages nicht vor.

Der Beklagte zu 1 hat weiter vertreten, der Kläger sei im Wesentlichen nicht Eigentümer

der ausgebauten Gegenstände geworden. Der Zuschlag habe insoweit nicht zum

Eigentumserwerb geführt, weil der Praxis-GbR ein Wegnahmerecht zugestanden habe. Er

hat behauptet, die Gegenstände habe seinerzeit im Wesentlichen die Praxis-GbR

erworben und in die Räumlichkeiten eingebracht. Die Insolvenzverwalterin habe ihm ein

Wegnahmerecht bestätigt.

Die Entkernungsarbeiten seien von seiner neuen Vermietern, der Wu…-GbR - der der

Streit verkündet worden ist - beauftragt worden, die auch für den Einbau einiger der

Gegenstände in die neuen Räume verantwortlich sei. Der Beklagte zu 1 hat im Übrigen

die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Beklagte zu 2 hat behauptet, er sei vom Beklagten zu 1. beauftragt worden. Er

meint, er habe darauf vertrauen dürfen, dass dieser als Mieter der Räume zur

Wegnahme berechtigt sei. Er hat ferner ebenfalls die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die klägerischen Behauptungen zu den

Hinweisen des Hausmeisters an den Beklagten zu 2 durch Vernehmung der Zeugen

Ja…, Be… und K…. Mit dem angegriffenen Urteil hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche gegen den Beklagten zu 1 seien

jedenfalls nach § 548 BGB verjährt. Diese Vorschrift sei einschlägig, weil der Beklagte zu

1 sich aufgrund des Vertrages vom 1.4.1998 als Mieter in den Räumen aufgehalten

habe. Soweit der Vertrag als Insichgeschäft anzusehen sein könnte, habe der

Mitgesellschafter Dr. Je… mit der Aufforderung an den Beklagten zu 1, Mietzins zu

zahlen, dem Vertragsschluss jedenfalls zugestimmt. Ein Scheingeschäft liege nicht vor,

da der Beklagte sein Ziel, in den Räumen bleiben zu können, nur mit einem wirksamen

Vertrag habe erreichen können. Aus dem Urteil im Räumungsprozess des

Zwangsverwalters ergebe sich zudem, dass der Beklagte zu 1 eine Zeitlang Miete

gezahlt habe. Der Kläger sei in das Mietverhältnis nach § 566 BGB eingetreten. Zur

Verjährungshemmung sei es nicht gekommen, insbesondere auch nicht durch Erhebung

der Herausgabeklage. Die Verjährung nach § 548 BGB erstrecke sich auch auf parallele

Ansprüche aus § 823 BGB.

Hinsichtlich des Beklagten zu 2 sei zwar keine Verjährung eingetreten, jedoch habe der

Kläger ein Verschulden nicht beweisen können. Entscheidend sei, wann der Beklagte zu

2 bzw. seine Mitarbeiter auf die fehlende Berechtigung des Beklagten zu 1 hingewiesen

worden seien. Andere Gründe, aus denen der Beklagte zu 2 auf eine fehlende

Berechtigung hätte schließen müssen, lägen nicht vor. Die vernommenen Zeugen

hätten aber nicht mit hinreichender Klarheit ergeben, wann ein entsprechender Hinweis

erteilt worden sei.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang

weiter und trägt dazu insbesondere folgendes vor:

Die Verjährungsvorschrift des § 548 BGB sei nicht einschlägig, da der Beklagte zu 1

keinen wirksamen Mietvertrag über die Räume abgeschlossen habe. Der angebliche

Vertrag sei jedenfalls als Insichgeschäft unwirksam. Das Landgericht habe zu Unrecht

das im Vorprozess des Zwangsverwalters unstreitige Vorbringen zu der

Zahlungsaufforderung des Mitgesellschafters auch im vorliegenden Rechtsstreit als

unstreitigen Parteivortrag behandelt, obwohl keine Partei hierzu vorgetragen und das

angebliche Schreiben des Mitgesellschafters auch gar nicht vorgelegen habe. Ferner

habe das Landgericht den für die Versagung der Genehmigung eines Insichgeschäfts

angebotenen Zeugen Dr. Je… nicht gehört. Der Beklagte zu 1 habe von der etwaigen

Möglichkeit eines Insichgeschäfts auch in missbräuchlicher und damit unwirksamer

Weise Gebrauch gemacht. Der Mietvertrag hätte zudem für ein wirksames Geschäft eine

einvernehmliche schriftliche Erklärung der Gesellschafter verlangt.

Im Übrigen habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, das Bestreiten der Echtheit

des Mietvertrages vom 1.4.1998 sei zu pauschal und damit unwirksam. Das gelte

insbesondere vor dem Hintergrund, dass ein Insichgeschäft vorliege, der Beklagte

seinerzeit wegen seiner bevorstehenden Zahlungsunfähigkeit ein Interesse an der

bloßen Vortäuschung eines Mietvertrages gehabt und die Vertragsurkunde erst zu

einem sehr späten Zeitpunkt vorgelegt habe und Mietzahlungen nicht erfolgt seien.

Hinsichtlich des Beklagten zu 2 sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen,

dass dieser nur bei positiver Kenntnis von der fehlenden Berechtigung des Beklagten zu

1 hafte. Insoweit sei fehlerhaft außer Betracht geblieben, dass der Beklagte zu 2 seinen

Auftrag nicht einmal von dem Beklagten zu 1, sondern von einem unbekannten Dritten

erhalten habe, der nicht einmal scheinbarer Mieter gewesen sei. Auch die Aussage des

Zeugen Ja… zu der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Mitarbeiter des Beklagten zu 2 auf

die fehlende Berechtigung hingewiesen worden seien, habe das Landgericht

unzureichend ausgewertet. Ungeachtet der fehlenden taggenauen Zeitangabe habe der

Zeuge jedenfalls bekundet, der Hinweis sei lange vor Ende der Arbeiten erfolgt. Dies

habe das Landgericht nicht berücksichtigt. Letztlich habe das Landgericht auch einen

Anspruch nach § 831 BGB nicht erörtert.

Der Kläger behauptet unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen, nach

Räumung des Beklagten habe das Objekt den aus der Zustandsbeschreibung der Firma

A… GmbH vom 7.1.2004 (Anl. K 3) ersichtlichen Zustand aufgewiesen. Die

Wiederherstellung der Praxisräume habe die aus den Aufstellungen der Firma Bi… und

Partner GmbH (Anl. K 8 und K 15) ersichtlichen Aufwendungen für die Neubeschaffung

von Einrichtungsgegenständen, deren Einbau in die Räumlichkeiten und deren

anschließende Herrichtung erforderlich gemacht. Aufgrund der notwendigen

Sanierungsmaßnahmen habe sich die Überlassung der Räumlichkeiten an den neuen

Mieter Dr. L…, mit dem ein Mietbeginn ab dem 15.1.2004 vereinbart worden sei, bis zum

15.6.2004 verzögert, was monatliche Mietausfälle in Höhe von 2.400 € nach sich

gezogen habe. Wegen der Einzelheiten des klägerischen Vortrags zur Schadenshöhe

wird auf die Berufungsbegründung sowie den Schriftsatz des Klägervertreters vom

11.6.2010 Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 16.415,07 € nebst 5

Prozentpunkte Zinsen über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

den Beklagten zu 1. zudem zu verurteilen, an ihn weitere 40.593,34 € nebst 5

Prozentpunkte Zinsen über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

den Beklagten zu 2. zu verurteilen, an den Kläger weitere 807,80 € nebst 5

Prozentpunkte Zinsen über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts.

Der Beklagte zu 1 geht von einem wirksamen Mietvertragsschluss am 1.4.1998 aus. Er

behauptet, sich um diese Zeit nicht in Vermögensverfall befunden zu haben. Er meint,

einer Genehmigung des Dr. Je… habe es für den Vertrag nicht bedurft. Dies ergebe sich

schon aus dem Gesellschaftsvertrag. Zudem lebe im Fall der Unwirksamkeit des

Vertrages vom 1.4.1998 der vorangehende Vertrag der Praxis-GbR wieder auf.

Er sei im Übrigen auch dem Herausgabeanspruch des Klägers nachgekommen. Dies

ergebe sich aus dem Übergabeprotokoll (Anl. B 28).

Der Beklagte zu 2 meint, aus der gegebenen Situation habe sich für ihn kein Anlass zum

Zweifel an der Berechtigung zum Entfernen der Einrichtungsgegenstände gegeben. Die

Voraussetzungen des § 831 BGB lägen nicht vor. Die in Rede stehenden Gegenstände

seien fachgerecht demontiert und die Räumlichkeiten nicht weiter beschädigt worden.

Die Beklagten treten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen

Vortrages auch dem klägerischen Vorbringen zur Höhe des Schadens entgegen.

Insoweit wird auf die Schriftsätze des Beklagtenvertreters zu 1 vom 5.8.2010 und den

nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.10.2010 und hinsichtlich des Beklagten zu 2

auf den Schriftsatz von dessen Prozessbevollmächtigten vom 28.7.2010 Bezug

genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch nicht eidliche Vernehmung der Zeugen Ja… und

Bi…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift

vom 06.10.2010 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg.

Zu Unrecht geht das Landgericht von der Verjährung der Ansprüche des Klägers gegen

den Beklagten zu 1 aus. § 548 BGB ist nicht einschlägig, da zwischen den Parteien kein

Mietverhältnis bestand. Der Beklagte zu 1 ist dem Kläger aus §§ 989, 990 Abs. 1, S. 2

BGB, ferner auch nach §§ 823 Abs. 2, 992 BGB iVm § 303 StGB, zum Schadenersatz

verpflichtet. Dieser Anspruch ist nicht verjährt, da die Verjährung rechtzeitig durch

Klageerhebung gehemmt worden ist. Der Beklagte zu 2 haftet wegen fahrlässiger

Eigentumsverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB.

1. Der Kläger hat gegen den Beklagten aus §§ 989, 990 Abs. 1, S. 2 BGB dem Grunde

nach einen durchsetzbaren Anspruch auf Schadenersatz.

a) Zwischen den Parteien bestand im Zeitpunkt der Entfernung der Gegenstände aus

der Praxis ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis iSd § 985 BGB.

aa) Ansprüche nach den §§ 985 ff. BGB bestehen grundsätzlich in Konkurrenz zu

etwaigen parallelen vertraglichen Ansprüchen, werden von diesen also nicht

ausgeschlossen (s. Bassenge in Palandt, 69. Aufl., § 985 BGB, Rn. 1 und vor § 987, Rn.

19).

bb) Der Beklagte zu 1 war bis Ende 2003 Besitzer der Praxisräume und der darin

befindlichen Gegenstände.

cc) Der Kläger war insoweit Eigentümer, und zwar sowohl hinsichtlich der Räumlichkeiten

als solcher als auch hinsichtlich der aus ihnen entfernten Gegenstände.

(1) Eigentum des Klägers an den Räumlichkeiten selbst bestand seit dem

Zuschlagsbeschluss vom 17.4.2003.

(2) Das Eigentum erstreckte sich auch auf die vom Beklagten später entfernten

Gegenstände. Diese waren entweder wesentliche Bestandteile der Räumlichkeiten, so

dass der Kläger gem. § 93 BGB das Eigentum an ihnen erworben hat (a), oder sie waren

als Zubehör des Grundstücks nach § 55 ZVG vom Eigentumserwerb erfasst (b).

(a) Soweit diese Gegenstände zuvor mit dem Gebäude verbunden worden waren und

damit wesentliche Bestandteile des Grundstücks iSd § 94 BGB gewesen sind - dies

dürfte bei den meisten der in der Klageschrift aufgeführten Gegenständen der Fall sein,

etwa den Sanitär- und Elektroinstallationen, den Türblättern und dem ausgebauten

Fenster - ergibt sich der Eigentumserwerb des Klägers unmittelbar aus § 93 BGB.

Es handelt sich nicht um bloße Scheinbestandteile iSd § 95 Abs. 2 BGB. Das Vorbringen

des für die Voraussetzungen des § 95 BGB darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten

reicht für die Annahme von Scheinbestandteilen nicht aus.

§ 95 Abs. 2 BGB verlangt die Verbindung zu einem nur vorübergehenden Zweck. Dabei

kommt es auf den Willen desjenigen an, der die Verbindung vornimmt. Maßgeblich ist,

ob nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einer Trennung zu rechnen ist (BGH, NJW

1970, S. 895 f.). Handelt derjenige, der Verbindung vornimmt, lediglich in Ausübung

eines zeitlich begrenzten Nutzungsrechts, so ist in der Regel von dem Willen zur lediglich

zeitweiligen Verbindung auszugehen (s. Ellenberger in Palandt, aaO, § 95, Rn. 3 mit

Beispielen und Nachweisen), es sei denn, er geht davon aus, die verbundene Sache

werde nach Ende des Nutzungsverhältnisses beim Eigentümer verbleiben.

Das Vorbringen des Beklagten reicht hier für die Annahme nicht aus, dass alle oder

einige der Gegenstände nur zu einem vorübergehenden Zweck eingebaut worden wären.

Grundsätzlich käme in Betracht, dass die Praxis-GbR als Mieterin - und nicht die

Ärztehaus-GbR als Eigentümerin des Gebäudes - den Einbau veranlasst und dabei

angesichts des Umstandes, dass sie die Räume nur gemietet hatte, die Vorstellung

gehabt haben könnte, diese würden bei Beendigung des Mietverhältnisses wieder

ausgebaut.

Schon die Natur der eingebauten Gegenstände spricht aber weitgehend dagegen, dass

die Gesellschafter der Praxis-GbR eine solche Vorstellung gehabt haben könnten. Bei

einigen der Einbauten - insbesondere etwa der elektrischen Anlage einschließlich der

Steckdosen und den Türblättern - liegt die Annahme, diese würden am Ende eines

Mietverhältnisses wieder ausgebaut, schon gemessen an der üblichen Ausstattung von

Mieträumen fern, denn jeder neue Mieter würde diese Einbauten selbst benötigen, ihr

Ein- und Ausbau durch den jeweiligen Mieter wäre nicht nur unwirtschaftlich, sondern

auch unüblich. Anderes mag man hinsichtlich derjenigen Einbauten in Betracht ziehen,

die typische Einrichtungsgegenstände einer Arztpraxis sind, etwa die OP-Beleuchtung,

sonstige OP-Ausstattung und Teile der Sanitärinstallationen. Auch insoweit ist jedoch zu

berücksichtigen, dass der Einbau in ein Ärztehaus erfolgte, das, soweit ersichtlich, von

einer Vielzahl von Arztpraxen genutzt wurde und auch auf Dauer genutzt werden sollte:

Auch für den Fall der Beendigung des Mietverhältnisses wäre damit zu rechnen gewesen,

dass eine Neuvermietung wiederum an einen Arzt erfolgen würde, so dass auch für

spezifische Praxis-Einbauten nicht ohne weiteres die Annahme gerechtfertigt ist, die

Gesellschafter der Praxis-GbR hätten die Vorstellung gehabt, diese Einbauten würden bei

einer etwaigen Beendigung des Mietverhältnisses wieder ausgebaut.

Es tritt hinzu, dass im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden

kann, gerade die Praxis-GbR als Mieterin habe die Einbauten vorgenommen, vielmehr

kommt ohne weiteres auch ein Einbau durch die Ärztehaus-GbR als Vermieterin und

Eigentümerin in Betracht. Zwar ist es denkbar, dass die Praxis-GbR Einbauten vornimmt

in der Vorstellung, sie werde eines Tages die Mieträume verlassen und die Gegenstände

wieder ausbauen und mitnehmen. Naheliegend ist diese Vorstellung gerade im

vorliegenden Fall allerdings nicht. Denn genauso gut könnte auch die Ärztehaus-GbR die

Einbauten veranlasst haben in der Vorstellung, sie im Falle der Auflösung der Praxis-GbR

für einen Neumieter in den Räumen zu belassen, oder es könnte die Praxis-GbR die

Einbauten zwar selbst veranlasst, dabei aber die Vorstellung gehabt haben, auch im

Falle der Beendigung der Praxis-GbR und ihres Mietvertrages würden sie dort verbleiben

und damit der Ärztehaus-GbR zugutekommen.

In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der

Gesellschafterbestand der Praxis-GbR identisch war mit dem Gesellschafterbestand der

vermietenden Ärztehaus-GbR und den Eigentümern des Grundstücks, so dass eine

genaue Einordnung der dinglichen Rechtslage und Differenzierung danach, wem die

Einbauten zuzurechnen waren, nicht zwingend erforderlich war. Auch nach dem Vortrag

des Beklagten zu 1 waren es im Wesentlichen steuerliche Gründe, die die

Rechnungslegung und die auf den Belegen angebrachten Vermerke lenkten. Angesichts

der gegebenen Nähebeziehung und des Umstandes, dass mehrere, bei wirtschaftlicher

Betrachtung gleichermaßen sachgerechte Gestaltungen in Betracht kommen, könnte

nur dann von einer lediglich vorübergehenden Verbindung ausgegangen werden, wenn

dem Vortrag des Beklagten zu 1 und den hergereichten Unterlagen eindeutig zu

entnehmen wäre, welche einzelnen Einbauten von der Praxis-GbR selbst vorgenommen

worden sind und dass gerade bei diesen Einbauten der Wille bestand, sie bei Beendigung

der Tätigkeit der Praxis-GbR wieder auszubauen. Dafür reicht der Beklagtenvortrag nicht

aus.

Der Beklagte zu 1 legt eine Vielzahl von Abrechnungsunterlagen vor, die die von ihm

ausgebauten Einbauten betreffen, und trägt vor, diese wiesen den „Eigenanteil“ der

Gesellschafter aus; in dieser Weise seien sie auch gegenüber den darlehensgebenden

Banken und steuerlich gehandhabt worden. Was dies bedeutet, insbesondere, inwieweit

hieraus folgt, dass es sich um Aufwendungen der Praxis-GbR, nicht aber um solche der

Ärztehaus-GbR handelt, ist bereits nicht eindeutig zu erkennen. Noch weniger tritt aus

diesem Vorbringen hervor, dass die Praxis-GbR die Vorstellung gehabt hat, das

Nutzungsverhältnis zur Ärztehaus-GbR werde eines Tages enden und dann würden die

Gegenstände wieder ausgebaut.

Die Unterlagen selbst legen eher die Annahme nahe, dass die Einbauten von der

Ärztehaus-GbR veranlasst worden sind. So sind etwa die als Anlagen B 7, B 9, B 10-13, B

16, B 18-20 vorgelegten Rechnungen ausdrücklich an das Ärztehaus bzw. die

Bauherrengemeinschaft der Gesellschafter oder den Baubetreuer für das

Gesamtvorhaben und folglich an die Eigentümer, nicht die Mieterin gerichtet. Die

Rechnungen Anlagen B 14 und B 15 benennen dagegen nur die Gesellschafter selbst als

Adressaten bzw. lassen nicht erkennen, welche der Gesellschaften sie betreffen.

Lediglich die Rechnung Anlage B 17 über Einbaulautsprecher richtet sich an die

„Gemeinschaftspraxis“.

Einige der Unterlagen tragen handschriftliche, offenbar von dem Baubetreuer Herrn Bo…

unterzeichnete, Vermerke über „Eigenkosten Je…./J….“, also der Gesellschafter beider

Gesellschaften. Selbst wenn man dies entsprechend dem Vorbringen des Beklagten zu 1

so versteht, dass diese – offenbar grob gerundeten – Teilbeträge die auf die eigene

Praxis der Gesellschafter entfallenden Kosten darstellen sollen, während der Restbetrag

der jeweiligen Rechnung auf andere Mieteinheiten im Ärztehaus entfällt, lässt dies den

Schluss auf das Vorliegen von Scheinbestandteilen nicht zu. Dem Vorbringen des

Beklagten zu 1, den der Senat mit Beschluss vom 21.4.2010 auf die Problematik

hingewiesen hat, ist nicht zu entnehmen, welchen konkreten Gegenständen diese

Rechnungsteilbeträge zuzuordnen sein sollen. Eine dem sachenrechtlichen

Bestimmtheitsgrundsatz genügende Identifizierung einzelner Gegenstände als

Scheinbestandteile ist damit bereits nicht möglich. Es kann mithin entsprechend dem -

insoweit unstreitigen - Vorbringen des Beklagten zu 1 unterstellt werden, dass im

Rahmen der Sanierung auch Einbauten in den Praxisräumen der Praxis-GbR

vorgenommen worden sind und diese in den Rechnungen enthalten sind. Die Frage, wer

diese Einbauten veranlasst hat und ob die spätere Entfernung aus den Räumlichkeiten

vorgesehen war, ist damit nicht beantwortet. Die Adressierung der Rechnungen spricht

allemal dafür, dass die Sanierungsmaßnahmen einheitlich von der Ärztehaus-GbR

veranlasst worden sind. Nicht einmal bezüglich der Einbaulautsprecher, also der einzigen

Einbauten, hinsichtlich derer tatsächlich eine an die Gemeinschaftspraxis und nicht an

das Ärztehaus gerichtete Rechnung vorliegt, ist konkret dargetan, dass die

Gesellschafter der Gemeinschaftspraxis die Vorstellung hatten, diese nur für die Zeit

ihres Nutzungsverhältnisses in die Räume einzubauen.

(b) Soweit der Beklagte zu 1 ungeachtet der Ausführungen unter (a) Gegenstände

ausgebaut und mitgenommen haben sollte, die mangels ausreichender Verbindung mit

den Räumlichkeiten nicht wesentliche Bestandteile des vom Kläger erworbenen

Grundstücks geworden sind, handelt es sich jedenfalls um Zubehör des Grundstücks, an

dem der Kläger ebenfalls mit dem Zuschlag Eigentum erworben hat.

Der mit dem Zuschlag bewirkte Eigentumserwerb erstreckt sich auch auf sämtliche

Zubehörstücke, die sich im Eigentum des früheren Grundstückseigentümers oder im

Besitz des Vollstreckungsschuldners befanden.

Nach § 55 Abs. 1 ZVG erstreckt sich die Versteigerung und damit nach § 90 Abs. 2 ZVG

auch der Eigentumserwerb durch den Zuschlag auf alle Gegenstände, hinsichtlich derer

die Beschlagnahme wirksam war. Dies sind nach § 21 Abs. 1 und 2 ZVG diejenigen

Gegenstände, auf die sich eine Hypothek erstreckt. Dazu gehört wiederum nach § 1120

BGB auch das Zubehör des Grundstücks mit - vom Beklagten darzulegender -

Ausnahme derjenigen Zubehörstücke, die nicht Eigentum des Grundstückseigentümers

sind. Nach § 55 Abs. 2 ZVG erfasst die Versteigerung darüber hinaus auch

schuldnerfremde Zubehörstücke, die sich im Besitz des Schuldners befinden; die

Ausnahme der rechtzeitigen Geltendmachung der Rechte des Dritten gem. §§ 55 Abs. 2,

37 Nr. 5 ZVG ist nicht dargetan.

Alle ausgebauten Gegenstände, soweit sie nicht bereits als wesentliche Bestandteile

vom Eigentumserwerb des Klägers erfasst waren, waren jedenfalls Zubehör im Sinne des

§ 97 BGB.

Es ist zwischen den Parteien unstreitig und folgt im übrigen aus den obigen

Ausführungen zu § 93 ff. BGB bezgl. derjenigen Gegenstände, die fest mit dem Gebäude

verbunden waren, dass alle weggenommenen oder beschädigten Sachen dem

wirtschaftlichen Zweck des Grundstücks als Hauptsache, nämlich dem Betrieb einer

chirurgischen Praxis dienten. Die damit gegebene Zubehöreigenschaft entfällt auch

nicht nach § 97 Abs. 2 S. 1 BGB wegen nur vorübergehender Benutzung der

Gegenstände für den wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache. Insoweit gilt das oben zu §

95 BGB Ausgeführte entsprechend.

Für alle diese Zubehörstücke liegen auch die Voraussetzungen des § 55 ZVG vor.

Dabei kommt es letztlich nicht darauf an, ob und inwieweit der Grundstückseigentümer

auch Eigentümer der Zubehörstücke gewesen ist. Insbesondere bedarf es nicht der

Klärung, welche Gegenstände Eigentum des Beklagten zu 1 und des Mitgesellschafters

Dr. Je… als Miteigentümer, der Ärztehaus-GbR, der Praxis-GbR oder - nach Ausscheiden

des Mitgesellschafters im Wege der Anwachsung (s. für die Beendigung der 2-Mann-GbR

BGH, NZG 2000, S. 474) - des Beklagten zu 1 gewesen sind. Denn soweit sie nicht

Eigentum des Grundstückseigentümers waren und damit nach § 55 Abs. 1 ZVG

Eigentum des Klägers geworden sind, hat jedenfalls der Vollstreckungsschuldner Besitz

daran gehabt, so dass der Kläger das Eigentum über § 55 Abs. 2 ZVG erlangt hat.

Den unmittelbaren Besitz an den Zubehörstücken hatte der Beklagte zu 1. Dieser war

ausweislich der Angabe im Zuschlagsbeschluss neben Dr. Je… auch

Vollstreckungsschuldner. Die Angabe des Vollstreckungsschuldners im Rubrum dieses

Beschlusses enthält insbesondere nicht den Zusatz „in Gesellschaft bürgerlichen

Rechts“, vollstreckt wurde also gegen den Beklagten zu 1 persönlich.

dd) Ein Besitzrecht iSd § 986 Abs. 1 BGB stand dem Herausgabeanspruch des Klägers

aus § 985 BGB nicht entgegen.

Nach dem Vortrag des Klägers bestand zu keiner Zeit ein wirksamer Mietvertrag

zwischen dem Beklagten zu 1. und der Ärztehaus-GbR, der dem Beklagten zu 1. ein

Besitzrecht hätte verschaffen können. Auch unter Zugrundelegung des Vortrags des

insoweit darlegungsbelasteten Beklagten zu 1 ergibt sich kein Besitzrecht. Soweit

zwischen ihm bzw. der Praxis-GbR und der Ärztehaus-GbR ein Mietvertrag bestanden

haben könnte - was, wie nachstehend auszuführen sein wird, nicht der Fall war -, ist

dieser jedenfalls mit Erklärung vom 28.4.2003 gem. § 57a ZVG wirksam gekündigt

worden.

b) Der Beklagte zu 1 war auch bösgläubig iSd § 990 Abs. 1 S. 2 BGB.

Nach dem Klägervortrag bestand kein Mietvertrag und war dies dem Beklagten zu 1.

auch bewusst, so dass er spätestens mit dem Eigentumserwerb des Klägers im Wege

der Zwangsversteigerung, von dem der Beklagte zu 1 ebenfalls Kenntnis hatte, wusste,

dass er zum Besitz der Praxisräume nicht berechtigt war.

Nichts anderes ergibt sich unter Zugrundelegung des Beklagtenvortrages, wonach unter

dem 1.4.1998 ein Mietvertrag unterzeichnet worden war.

Denn selbst wenn man vom Bestand eines Mietvertrages ausgeht, so war dem

Beklagten zu 1 doch auch die Kündigungserklärung bekannt. Er wusste auch, dass der

Kläger Eigentum erworben hatte und daher berechtigt war, die Kündigung zu erklären.

Diese Rechtslage wurde ihm zudem im Kündigungsschreiben mit dem Hinweis auf § 57a

ZVG vor Augen geführt.

Etwas anderes ergibt sich nicht, wenn, wie der Beklagte zu 1 behauptet, die

Insolvenzverwalterin ihm die Auskunft erteilt hat, es bestünden Wegnahmerechte.

Abgesehen davon, dass auch der Wegnahmeberechtigte zur Wiederherstellung des

vorherigen Zustands verpflichtet ist und sich entsprechend schadenersatzpflichtig

machen kann (§ 258 Abs. 1 BGB), war diese Auskunft jedenfalls objektiv unrichtig, denn

die Voraussetzungen eines Wegnahmerechts gem. § 539 Abs. 2 BGB lagen nicht vor.

Insoweit gilt dasselbe, was oben bereits zu § 95 BGB und zu § 97 BGB ausgeführt ist: Der

Beklagte hat bereits nicht substantiiert dargetan, dass er selbst bzw. die Praxis-GbR die

in Rede stehenden Gegenstände als „Einrichtungen“ in die Mieträume eingebracht hat.

Zwar ist nicht bösgläubig, wer etwa aufgrund fehlerhafter Rechtsauskunft irrtümlich

annimmt, zu seinem Verhalten berechtigt zu sein. Allerdings ist Bösgläubigkeit iSd § 990

Abs. 1 BGB auch im Falle eines Rechtsirrtums jedenfalls dann anzunehmen, wenn der

Betroffene zutreffende Tatsachenkenntnis hat und diese Tatsachen nur den Schluss

zulassen, dass ein redlicher und vom eigenen Vorteil nicht beeinflusst Denkender sich

der Erkenntnis seiner Nichtberechtigung nicht verschließen würde. Dies muss jedenfalls

dann gelten, wenn die Entschließungsfreiheit, nämlich der Wille, aus der gegebenen

Sachverhaltskenntnis die gebotenen Schlüsse zu ziehen, beim Besitzer durch

Rücksichten auf den eigenen Vorteil beeinflusst sein kann (BGHZ 26, S. 256, Juris-Rn. 46

ff.).

So liegt der Fall hier. Der Beklagte hatte ein ersichtliches Eigeninteresse am Bestehen

von Wegnahmerechten, da er die auszubauenden Gegenstände jedenfalls teilweise in

seiner neuen Praxis weiterverwenden wollte. Zudem konnte er unabhängig von der

genauen rechtlichen Einordnung der fraglichen Einbauten nach dem Zuschlag, der im

Zwangsversteigerungsverfahren wegen seiner eigenen Verbindlichkeiten erteilt worden

war, nicht mehr ernsthaft davon ausgehen, er dürfe durch Verwirklichung von

Wegnahmerechten Teile „seines“ Eigentums heimlich dem Vollstreckungszugriff

entziehen und für sich allein weiternutzen.

Im übrigen ist der Vortrag des Beklagten zu 1 zu der angeblichen Auskunft der

Insolvenzverwalterin auch nicht ausreichend substantiiert. Er führt nicht aus, wann, mit

welchem Informationsstand und aus welchem Anlass die Insolvenzverwalterin die

fehlerhafte Information über Wegnahmerechte erteilt haben soll und ob sie überhaupt

Kenntnis von der kurz vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgten Versteigerung

und den konkreten Gegenständen sowie den Umständen ihres Einbaus hatte. Ob und

inwieweit der Beklagte sich auf die Auskunft der Insolvenzverwalterin verlassen durfte,

hängt von einer Vielzahl von Umständen, insbesondere der zureichenden Information

der Verwalterin durch den Beklagten selbst und dem konkreten Anlass und Gegenstand

seiner an die Verwalterin gestellten Frage ab. Der Beklagte zu 1, der zwar für die

Voraussetzungen des § 990 BGB nicht die allgemeine Darlegungslast trägt, den aber

angesichts des Umstandes, dass der Kläger den in Rede stehenden Sachverhalt nicht

aus eigener Wahrnehmung kennen kann, eine sekundäre Darlegungslast trifft, führt

hierzu nichts näher aus. Vor diesem Hintergrund kann nicht bejaht werden, dass sich

diese Auskunft für den Beklagte zu 1 so darstellte, als dürfe er auf ihre Richtigkeit und

das Bestehen von Wegnahmerechten vertrauen.

c) Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt.

Zu Unrecht geht das Landgericht davon aus, auf die verfahrensgegenständliche

Forderung sei § 548 BGB anzuwenden (aa). Die regelmäßige Verjährung ist mit

Erhebung der Klage rechtzeitig gehemmt worden (bb).

aa) Die sechsmonatige Verjährung nach § 548 Abs. 1 S. 1 BGB ist nicht einschlägig.

Gegenstand des Rechtsstreits ist zwar ein Ersatzanspruch wegen Veränderungen und

Verschlechterungen an dem vom Kläger erworbenen Grundstück. Die Vorschrift über die

kurze Verjährung umfasst zudem – über vertragliche Ersatzansprüche hinaus –

konkurrierende Ansprüche aus anderen Rechtsgründen, etwa aus dem Gesichtspunkt

der unerlaubten Handlung (st. Rspr., s. BGH, NJW 1968, S. 694, 695; MDR 1993, S. 1126,

1127; NJW-RR 2004, S. 1566, 1568; NJW 2006, S. 2399) einschließlich der Ansprüche aus

dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (vgl. BGH, NZM 2001, S. 668, 669). Die streitige

Frage, ob § 548 Abs. 1 BGB im hier gegebenen Fall der vorsätzlichen Schädigung

ausscheidet (offengelassen in BGH, MDR 1993, S. 1126, 1127), kann offenbleiben.

Denn im vorliegenden Fall fehlt es an einer mietvertraglichen Beziehung zwischen den

Parteien als Voraussetzung für die Anwendung von § 548 BGB. Ein Mietvertrag zwischen

dem Kläger und dem Beklagten zu 1 ist zu keinem Zeitpunkt geschlossen worden. Der

Kläger ist auch nicht nach § 57 ZVG, § 566 BGB in eine bestehende Vertragsbeziehung

eingetreten. Denn im Zeitpunkt des Zuschlags bestand kein Mietvertrag zwischen dem

Beklagten zu 1 und dem Voreigentümer.

Geht man mit dem Beklagten zu 1 davon aus, dass Voreigentümer des Grundstücks die

Ärztehaus-GbR war und der Kläger von dieser das Eigentum erworben hat, so wäre für

die Wirkungen des § 566 BGB ein im Zeitpunkt des Zuschlags bestehender Mietvertrag

zwischen der Ärztehaus-GbR und dem Beklagten zu 1 erforderlich. Als solcher kommt

nur der angebliche Vertrag vom 1.4.1998 in Betracht. Dieser war jedoch, selbst wenn

man seine wirksam bestrittene Echtheit unterstellt, von vornherein als Insichgeschäft

unwirksam und wäre unabhängig davon selbst im Falle seiner Wirksamkeit nachträglich

wegen Konfusion unwirksam geworden.

(1) Der Vertrag vom 1.4.1998 ist als Insichgeschäft gem. § 181 BGB unwirksam.

Nach § 4 Abs. 1 S. 2 des Gesellschaftsvertrages der Ärztehaus-GbR waren zwar die

beiden Gesellschafter alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des §

181 BGB befreit. Die Befreiung greift aber im vorliegenden Fall nicht, weil der Beklagte zu

1 im Innenverhältnis zu seinem Mitgesellschafter zu dem Geschäft nicht befugt war.

Die Auslegung des Vertrages unter Würdigung der Interessen der Vertragsparteien führt

nämlich dazu, dass die Befreiung in § 4 Abs. 1 S. 2 des Vertrages solche Geschäfte, zu

denen der Handelnde im Innenverhältnis der Gesellschafter nicht befugt ist, nicht

erfasst. Insoweit verbleibt es damit bei der in § 181 BGB vorgesehenen Unwirksamkeit

des Geschäfts. Denn zwar ist das Insichgeschäft bei formaler Betrachtung ein Geschäft

im Außenverhältnis der Gesellschaft mit einem anderen Rechtssubjekt, nämlich dem

Gesellschafter. Tatsächlich wirkt dieses Geschäft aber über den inneren Kreis der

Gesellschafter nicht hinaus, so dass die Interessenlage in Bezug auf ein solches

Geschäft sich von der Interessenlage, die mit den Regelungen über die

Gesellschafterbefugnisse im Innenverhältnis geregelt wird, nicht wesentlich

unterscheidet. Anders als ein Geschäft mit Dritten besteht hier kein Grund, zwischen der

Wirksamkeit nach außen - durch die etwa die Rechtsfolgen des § 179 BGB vermieden

werden - und der Vertragswidrigkeit im Innenverhältnis zu unterscheiden. Dass der am

Geschäft nicht beteiligte Gesellschafter ein Interesse daran haben könnte, dass ein von

seinem Partner unbefugterweise abgeschlossenes und damit im Innenverhältnis

unzulässiges Geschäft der Gesellschaft, an dem Dritte nicht beteiligt sind, sondern von

dem außer der Gesellschaft selbst nur der unbefugt handelnde Mitgesellschafter

betroffen ist, gleichwohl Wirkungen zu Lasten der Gesellschaft und zu Gunsten des

unbefugt handelnden Mitgesellschafters sollte entfalten können, ist nicht anzunehmen.

Es ist daher davon auszugehen, dass die Parteien, hätten sie bedacht, dass ein im

Innenverhältnis unzulässiges Geschäft auch in Form des Insichgeschäfts abgeschlossen

werden könnte, diese klar abgrenzbare Fallgruppe von der Befreiung des § 4 Abs. 1 S. 2

des Vertrages ausgenommen hätten.

Im Innenverhältnis zum Mitgesellschafter Dr. Je… war der Beklagte zu 1 zum Abschluss

des Vertrages nicht befugt. Denn der Vertrag bedurfte als Mietvertrag nach § 5 Abs. 3

und als Rechtsgeschäft mit einem „Wert“ von mehr als 5.000,- DM nach § 4 Abs. 2 des

Vertrages der schriftlichen Entscheidung beider Gesellschafter. Eine solche lag nicht vor

und wurde auch nicht nachgeholt.

Eine Gestattung des schwebend unwirksamen Insichgeschäfts in Form der Genehmigung

durch den Mitgesellschafter Dr. Je… ist nicht anzunehmen.

Insoweit greift die Rüge der Berufung durch, dass im ersten Rechtszug keine Partei

vorgetragen hat, Dr. Je… habe den Beklagten zu 1 am 7.10.1998 zur Zahlung von

Mietzins aufgefordert. Indem das Landgericht seine Entscheidung gerade hierauf stützt

(S. 9 des Urteils), hat es den Beibringungsgrundsatz verletzt. Daraus, dass beide hier

streitenden Parteien die rechtliche Würdigung im Urteil im Herausgabestreit für

unterschiedliche Fragen in Bezug genommen haben, durfte das Landgericht nicht

folgern, die Parteien machten den gesamten im Urteil aufgeführten Sachvortrag zum

Gegenstand ihres Vorbringens im vorliegenden Rechtsstreit. Dies gilt um so mehr, als

das Landgericht selbst anführt, in dem Urteil werde auch davon ausgegangen, der

Beklagte zu 1 habe bis September 1998 Mieten für die Praxisräume gezahlt: Gerade das

Gegenteil behauptet der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit.

Im Übrigen reicht bereits das Beklagtenvorbringen auch im Berufungsverfahren nicht

aus, um eine Genehmigung durch den Mitgesellschafter anzunehmen. Das angebliche

Schreiben vom 7.10.1998 hat der Beklagte zu 1 ungeachtet der vom Senat erteilten

Hinweise nicht zur Akte gereicht. Selbst wenn man insoweit ein Schreiben vom

7.10.1998, das sich als Bl. 126 bei der Akte zum Verfahren 3 U 135/01 befindet, zu

Gunsten des Beklagten zu 1 berücksichtigen wollte, so ergäbe dies nichts für dessen

Rechtsstandpunkt. Dieses Schreiben stammt nicht von dem Mitgesellschafter, sondern

von dessen Rechtsanwalt. Es fordert zur Zahlung rückständigen Mietzinses auf, ohne

allerdings einen konkreten Vertrag in Bezug zu nehmen. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit

diesem Schreiben eine dem Mitgesellschafter zuzurechnende rechtsgeschäftliche

Erklärung dahin zu entnehmen ist, er genehmige ein unzulässiges Insichgeschäft des

Beklagten zu 1. Weder ist erkennbar, dass der Rechtsanwalt sich des Fehlens eines

wirksamen Mietvertrages bewusst war, noch ist ersichtlich, dass er über die für die

Genehmigung des Vertragsschlusses erforderlicher Vertretungsmacht verfügte.

(2) Im Übrigen ist ein etwaiger Mietvertrag zwischen der Ärztehaus-GbR und dem

Beklagten zu 1 jedenfalls nachträglich wegen Konfusion erloschen.

Der Ausschluss des Mitgesellschafters Dr. Je… im Oktober 1998 hat zum Ende der

Gesellschaft und zur Anwachsung des Gesellschaftsvermögens beim Beklagten zu 1

geführt. Damit ist die Identität von Vermieter und Mieter eingetreten; auf beiden Seiten

des Vertrages hätte dasselbe Rechtssubjekt gestanden. Dies hätte zur Konfusion und

damit zum Erlöschen des Vertragsverhältnisses schon vor dem Zuschlag zu Gunsten

des Klägers geführt (vgl. in diesem Zusammenhang OLG Düsseldorf, WM 1992, S. 111f;

KG, ZMR 2002, S. 544; KGR Berlin 2006, S. 602ff).

Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten zu 1 lässt sich ein gegenteiliges Ergebnis

nicht aus den im Gesellschaftsvertrag getroffenen Abreden herleiten.

Zwar spricht § 10 Abs. 1 des Vertrages davon, dass die Gesellschaft mit Ausscheiden

oder Ausschluss eines Gesellschafters nicht aufgelöst sein soll, selbst wenn nur ein

Gesellschafter verbleibt. Dem Verbleibenden soll lediglich das Recht zur Übernahme des

Gesellschaftsvermögens und Fortführung des Unternehmens gegen Abfindung (Abs. 3)

zustehen, dass binnen einer Frist (Abs. 2) ausgeübt werden kann. Bei Nichtausübung soll

eine Auseinandersetzung nach §§ 730 ff. BGB stattfinden.

An der kraft Gesetzes eintretenden grundsätzlichen dinglichen Folge, dass bei Fortfall

eines von zwei GbR-Gesellschaftern die Gesellschaft mit der Folge der Anwachsung des

Gesellschaftsvermögens bei dem Verbleibenden endet, ändert dieser Vertrag nichts.

Allenfalls könnte er so gedeutet werden, dass auch bei „Ausscheiden“ oder

„Ausschluss“ - eine Differenzierung zwischen beiden Alternativen nimmt der Vertrag

nicht vor - zunächst der „fortfallende“ Gesellschafter in der Gesellschaft verbleibt, die

Gesellschaft also einstweilen mit beiden Gesellschaftern fortbesteht, bis der

Verbleibende eine etwaige Erklärung zur Unternehmensübernahme abgibt, die erst den

Austritt des anderen Gesellschafters im Rechtssinne verwirklichen würde. In der

Zwischenzeit bliebe damit die Gesellschaft unverändert, einschließlich der dinglichen

Zuordnung des Gesellschaftsvermögens. Auch diese Sichtweise kann aber nicht auf

unbeschränkte Zeit gelten: § 10 Abs. 2 und 4 des Vertrages sehen vor, dass der

Verbleibende sich innerhalb einer Frist zur Übernahme des Unternehmens erklären

muss, andernfalls „findet Liquidation statt“, die sich nach §§ 730 ff. BGB richten soll.

Dies kann nur so verstanden werden, dass mit Ablauf der Frist der durch das

Ausscheiden/den Ausschluss ausgelöste Schwebezustand enden soll und die

gesetzlichen Folgen des Ausscheidens, nämlich in dinglicher Hinsicht die Anwachsung

des Gesellschaftsvermögens bei dem Verbleibenden und in schuldrechtlicher Hinsicht

das Entstehen eines Auseinandersetzungsanspruch, eintreten sollen.

bb) Greift damit die Verjährung nach § 548 BGB mangels Mietvertrages nicht ein, so gilt

die regelmäßige Verjährung von drei Jahren nach § 195 BGB, beginnend am Ende des

Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und dem Kläger Schuldner und

anspruchsbegründende Umstände bekannt waren (§ 199 Abs. 1 BGB). Diese Frist war

bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen. Sie begann mit Ablauf des Jahres 2004 und

endete folglich mit Ablauf des Jahres 2007, so dass sie mit der am 28.12.2007

eingegangenen und am 5.2.2008 zugestellten Klage rechtzeitig gehemmt worden ist.

Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Hemmung wird auf die zutreffenden Ausführungen

des Landgerichts hinsichtlich des Beklagten zu 2. (S. 12 f. des Urteils) Bezug

genommen.

Aus dem Vorbringen des für die Voraussetzungen des Verjährungseintritts darlegungs-

und beweisbelasteten Beklagten zu 1 ergibt sich nicht, dass der Kläger vor Beginn des

Jahres 2004 ausreichende Kenntnis vom Schuldner seines Schadenersatzanspruchs

hatte. Die Verjährung beginnt erst dann, wenn dem Berechtigten neben der Person des

Schuldners auch dessen Anschrift bekannt ist (BGH, NJW 1998, S. 988, 989; MDR 2001,

S. 506), weil die Kenntnis dieses Umstandes Voraussetzung für die erfolgreiche

Durchsetzung des Anspruchs ist.

Es ist nicht ersichtlich, dass diese Anschrift dem Kläger vor Ablauf des Jahres 2003

bekannt geworden ist.

Die Ausführungen des Beklagten zu 1. selbst lassen, auch unter Berücksichtigung des

Vortrages im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.10.2010, den Schluss auf eine

Kenntnis des Klägers von der Anschrift des Beklagten zu 2 vor Ablauf des Jahres 2003

nicht zu. Wenn der Beklagte zu 1 vor Räumung der Praxisräume an diesen ein

Hinweisschild mit Angaben zu seinem neuen Praxissitz angebracht hatte, das in einem

Fall vom Kläger selbst gemeinsam mit seiner Ehefrau sowie in späteren Fällen durch

nicht genannte Personen unkenntlich gemacht worden ist, so folgt daraus zwar, dass der

Kläger die Möglichkeit gehabt hat, eine neue Praxisanschrift des Beklagten zu erfahren.

Die Annahme, er habe den Inhalt des Hinweisschildes vor dessen Unkenntlichmachung

tatsächlich wahrgenommen und in seinem Gedächtnis behalten, ist jedoch bereits nicht

zwingend. Der Umstand, dass er gegenüber der Polizei am 30.12.2003 mitgeteilt hat,

der Beklagte zu 1 sei unbekannt verzogen, deutet darauf hin, dass ihm die neue

Anschrift des Beklagten in diesem Zeitpunkt nicht bewusst war. Denn es ist kein Grund

ersichtlich, warum der Kläger die von ihm selbst gewünschte Strafverfolgung durch

bewusst unzureichende Angaben zum Aufenthaltsort des Beklagten zu 1 erschweren

sollte. Dem Kläger ist darüber hinaus in diesem Zusammenhang auch kein

Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann,

der Lauf der Verjährungsfrist habe wegen grob fahrlässiger Unkenntnis des

Aufenthaltsorts des Beklagten bereits vor Ablauf des Jahres 2003 begonnen. Denn in

dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger angeblich das Hinweisschild des Beklagten zu 1.

überdeckt und Gelegenheit zur Kenntniserlangung gehabt hatte, hatte er jedenfalls noch

keine Kenntnis von dem Schaden - der zu diesem Zeitpunkt möglicherweise noch gar

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keine Kenntnis von dem Schaden - der zu diesem Zeitpunkt möglicherweise noch gar

entstanden war -, so dass er keinen Anlass hatte, zwecks Verfolgung etwaiger

Schadensersatzansprüche Erkenntnisse über den neuen Praxissitz des Beklagten zu

sichern.

cc) Die Verjährung ist auch nicht deshalb eingetreten, weil der Kläger nach Eintritt der

Rechtshängigkeit seinen Sachvortrag hinsichtlich der Schadenshöhe geändert hätte.

Zwar führt der Eintritt der Rechtshängigkeit nur hinsichtlich desjenigen

Streitgegenstandes, auf den sie sich erstreckt, zur Verjährungshemmung, so dass die

Verjährung hinsichtlich solcher Streitgegenstände, die erst zu einem späteren Zeitpunkt

hinzutreten, erst ab dem Zeitpunkt gehemmt ist, zudem diese selbst rechtshängig

werden. Dies bewirkt, falls die Verjährungsfrist in diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen

ist, die Verjährung solcher Ansprüche. Dieser Fall ist allerdings zu unterscheiden von

dem Fall, in dem eine Partei nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ihren Sachvortrag

im Rahmen desselben, bereits ursprünglich rechtshängig gemachten

Streitgegenstandes lediglich ändert oder konkretisiert, ohne dadurch den

Streitgegenstand zu erweitern oder zu ändern. Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Kläger

hat von vornherein den auch nunmehr noch geltend gemachten Mietausfallschaden

sowie die für die Wiederherstellung der Praxisräume notwendig gewordenen Kosten

verlangt. Er hat lediglich innerhalb dieses schon mit Klageerhebung gesetzten Rahmens

seinen Vortrag mehrfach abgeändert und insbesondere durch Herreichung weiterer

Anlagen konkretisiert. Auch wenn sich dadurch das Gewicht einzelner

Schadenspositionen innerhalb der Gesamtabrechnung teilweise verändert hat, macht er

damit doch keinen anderen als den ursprünglich rechtshängig gewordenen Anspruch,

sondern denselben Anspruch in lediglich abgeänderter Darstellung geltend.

2. Der Höhe nach kann der Kläger vom Beklagten zu 1 insgesamt 36.119,15 €, nämlich

einen Mietausfallschaden in Höhe von 7.200,00 € und weiteren Schadensersatz in Höhe

von 28.919,15 € verlangen, welcher insbesondere einen Teilbetrag in Höhe von 9.849,04

€ für die Wiederherstellung der Elektroanlage umfasst.

a) Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat der Beklagte zu 1 denjenigen Zustand herzustellen, der

bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

Dabei kann er vom Beklagten nach Ablauf der mit Schreiben vom 07.01.2004 gesetzten

Frist (§ 250 BGB), im Übrigen aber auch deshalb, weil der Beklagte zu 1 sich, wie sich

aus seinem Verhalten, insbesondere auch in Bezug auf die Herausgabeklagen ergibt,

ernsthaft geweigert hat, den vorherigen Zustand wieder herzustellen, den insoweit

erforderlichen Geldbetrag verlangen. Gemäß § 287 Abs. 1 ZPO bedarf die Höhe dieses

Betrages ungeachtet der dem Kläger obliegenden Darlegungs- und Beweislast keines

vollen Beweises im Sinne des § 286 ZPO. Vielmehr ist die Höhe des Schadens der

gerichtlichen Schätzung zugänglich. Diese muss sich auf eine zureichende Grundlage

stützen, hinsichtlich derer grundsätzlich dem Kläger die Darlegungs- und Beweislast

obliegt, andererseits aber auch zu berücksichtigen ist, dass gerade der Schädiger, hier

der Beklagte zu 1, mit seinem schadensstiftenden Verhalten die Notwendigkeit einer

Beweisführung erst ausgelöst und zudem, wenn wie im vorliegenden Fall der Schaden im

Wesentlichen in der Veränderung eines vorherigen unbeschädigten Zustandes liegt,

gegebenenfalls nicht unwesentlich erschwert hat.

b) Der Senat ist nach Durchführung der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die

vom Beklagten zu 1 verlassenen Praxisräume am 30.12.2003 im Wesentlichen

denjenigen Zustand aufwiesen, der in dem in der Anlage K 3 vorliegenden Schreiben der

Firma A… GmbH vom 17.01.2004 dargestellt ist, und dass der Kläger vor der

Überlassung an einen neuen Mieter zur Behebung der dort aufgeführten Schäden

umfangreiche Sanierungsarbeiten hat durchführen lassen, zu denen insbesondere die in

den Aufstellungen der Firma Bi… und Partner GmbH (Anl. K 8 und K 15) aufgeführten

Aufwendungen gehören.

Die Zeugen Ja… und Bi… haben den klägerischen Vortrag insoweit bestätigt. Die Zeugen

sind glaubwürdig und ihre Aussagen glaubhaft. Beide Zeugen stehen in keiner

besonderen persönlichen Beziehung zum Kläger oder zu dem

verfahrensgegenständlichen, aus ihrer Sicht bereits seit mehreren Jahren vollständig

abgeschlossenen Sachverhalt, so dass für sie ein Motiv, zu Gunsten des Klägers bewusst

eine Aussage zu machen, die ihrer tatsächlichen Erinnerung nicht entspricht, nicht

ersichtlich ist. Beide Zeugen haben den jeweils von ihnen wahrgenommenen

Sachverhalt nachvollziehbar geschildert und waren in der Lage, ihre Aussage auf

Nachfragen zu ergänzen. Erinnerungslücken, die aufgrund des Zeitablaufs naheliegend

sind, haben sie eingeräumt. Anfängliche kleinere Widersprüche oder Missverständnisse,

insbesondere im Vergleich ihrer Angaben mit den vorliegenden Unterlagen, vermochten

sie plausibel zu erklären. Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, der Inhalt ihrer

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sie plausibel zu erklären. Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, der Inhalt ihrer

Aussagen könnte durch nachträgliche Einflussnahme verfälscht worden sein, sind nicht

ersichtlich.

In der Sache stehen die Aussagen beider Zeugen in Einklang mit dem unstreitigen

Parteivortrag. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Umstand des

Ausbaus zahlreicher Einrichtungsgegenstände wie Elektroanlagen, Türen und

Sanitäreinrichtungen zwischen den Parteien gar nicht streitig ist. Soweit die Zeugen

nicht mehr in der Lage waren, konkrete Einzelheiten zu ihren seinerzeitigen

Wahrnehmungen zu benennen, ist dies angesichts des Zeitablaufs verständlich, mindert

aber nicht den Wert ihrer Aussagen. Beide Zeugen konnten auf zeitnah zu den

verfahrensgegenständlichen Ereignissen von ihnen selbst gefertigte Aufstellungen

verweisen und haben glaubhaft ausgesagt, dass diese die seinerzeitigen Sachverhalte

zutreffend wiedergeben. Insbesondere hat der Zeuge Ja…, der seinerzeit als

Hausmeister über eine detaillierte Kenntnis der Liegenschaft verfügte, auf eine von ihm

selbst gefertigte, bislang nicht bei der Akte befindliche, sondern erst als Anlage zum

Protokoll vom 06.10.2010 hergereichte handschriftliche Aufstellung verwiesen, die im

Wesentlichen dem Inhalt der als Anlage K 3 eingereichten Darstellung entspricht. Der

Zeuge Bi… seinerseits verweist auf die von seiner Firma erstellten Rechnungen (Anl. K 8)

hinsichtlich der Elektrokosten. Schon deshalb, weil diese Rechnungen Grundlage der vom

Kläger als Auftraggeber einzufordernden Vergütung waren und nach der glaubhaften

Aussage des Zeugen auch ausgeglichen worden sind, liegt es nahe, dass sie mit den

tatsächlichen Verhältnissen in Einklang stehen. Ähnliches gilt für die als Anlage K 6

vorgelegte Schlussrechnung und deren Anlage (K 7), auf die allerdings der Kläger seine

Schadensdarstellung nicht mehr stützt.

Soweit der Zeuge bzw. seine Mitarbeiter die vom Kläger als Anlage K 15 hergereichte

Aufstellung erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich unter dem 23.09.2008 gefertigt

hat, entwertet dies weder die Aussage des Zeugen Bi…, noch führt dies dazu, dass die

Anlage K 15 für die Schätzung des dem Kläger entstandenen Schaden außer Betracht

gelassen werden müsste. Soweit der Zeuge Bi… erst während des laufenden

Rechtsstreits auf Bitten des Klägers eine solche Aufstellung gefertigt hat, beruht dies

darauf, dass der Beklagte zu 1 - zutreffend - darauf hingewiesen hat, dass ein etwaiger

Schadenersatzanspruch sich nicht auf solche Leistungen erstrecken kann, die die Firma

Bi… und Partner GmbH zwar erbracht hat, die aber nicht zur Behebung des durch den

Ausbau von Einrichtungsgegenständen angerichteten Schadens, sondern dazu dienten,

die Räumlichkeiten in einen den Vorstellungen des neuen Mieters entsprechenden

Zustand zu bringen. Für die Zwecke der Schadensdarstellung war es daher erstmals

erforderlich, beides voneinander abzugrenzen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der

Zeuge Bi… auf Bitten des Klägers eine solche Abgrenzung vorgenommen hat. Der

Vergleich der Aufstellung vom 23.09.2008 mit der Anlage zur Schlussrechnung (Anl. K 6)

zeigt, dass nicht unwesentliche Teilleistungen, die in der Schlussrechnung enthalten

waren, nunmehr aus der Aufstellung zur Schadensdarstellung herausgenommen worden

sind. Dies betrifft insbesondere die in der Anlage K 6 aufgeführten Trockenbau-, Maurer-

und Fliesenlegerarbeiten sowie einen Großteil der Malerarbeiten. Insoweit hatte der

Beklagte selbst mit der Klageerwiderung gerügt, dass diese abgerechneten Arbeiten

nicht auf die von ihm durchgeführten Deinstallationsarbeiten zurückzuführen sein

dürften. Mit seiner neuen Schadensdarstellung, die diese Positionen nicht mehr aufführt,

hat der Kläger lediglich entsprechend den vom Beklagten zu 1 erhobenen Rügen seinen

Sachvortrag konkretisiert und damit klargestellt, dass diese Positionen nicht als

Schadensersatz gegenüber den Beklagten zu 1 geltend gemacht werden.

c) Dies zugrunde gelegt, schätzt der Senat den durch den Beklagten zu 1. verursachten

Sachschaden auf 28.919,15 €.

Dieser Schätzung legt der Senat die in der Anlage K 15 enthaltenen Angaben zugrunde.

Er geht insbesondere davon aus, dass die dort aufgeführten Aufwendungen erforderlich

waren, um den vor dem Schadensereignis bestehenden Zustand wieder herzustellen.

Dabei ist unmaßgeblich, ob der Kläger denselben oder auf Wunsch des neuen Mieters

einen anderen Zustand hat wiederherstellen lassen, denn es ist ihm selbst überlassen,

wie er die Geldbeträge, auf die er Anspruch hat, verwendet. Jedenfalls geht der Senat

davon aus, dass die Aufstellung Anlage K 15 keine solchen Aufwendungen enthält, die

lediglich auf besondere Wünsche des neuen Mieters zurückzuführen sind und in keinem

Zusammenhang mit dem schadenstiftenden Ereignis liegen. Diese Einschätzung liegt

schon deshalb nahe, weil, wie bereits ausgeführt, die Anlage K 15 gerade dazu dient, die

auf das Schadensereignis zurückzuführenden Aufwendungen von den tatsächlichen

durchgeführten, auch der Überlassung an den neuen Mieter dienenden Aufwendungen,

wie sie in den Anlagen K 6 und K 7 abgerechnet und vom Kläger bezahlt worden sind,

abzugrenzen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass nach den glaubhaften Aussagen

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abzugrenzen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass nach den glaubhaften Aussagen

des Zeugen Bi… für die Überlassung der Räumlichkeiten an den neuen Mieter keine

wesentlichen Umbauarbeiten durchgeführt worden sind, sondern lediglich geringfügige

Änderungen vorgenommen wurden. Dies legt den Schluss nahe, dass die mit der Anlage

K 6 abgerechneten Aufwendungen weit überwiegend auf das Schadensereignis

zurückzuführen sind, mithin die mit der Anlage K 15 vorgenommene Abgrenzung im

Wesentlichen zutrifft.

d) Nicht alle Einzelpositionen der Anlage K 15 sind allerdings uneingeschränkt

ersatzfähig. Im Einzelnen ist folgendes auszuführen:

aa) Die Position „Elektroinstallation“ kann aus Sicht des Senats in dem dort

angegebenen Umfang von 16.415,07 € angesetzt werden. Zwar trifft der Einwand der

Beklagten zu, der Betrag stehe nicht in Einklang mit den beiden als Anlage K 8

hergereichten Rechnungen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die beiden

Teilrechnungen vom 10.03.2004 und vom 30.03.2004 in der Summe einen höheren

Betrag ergeben als den in der Anlage K 15 aufgeführten. Der Senat schätzt daher ein,

dass dem Kläger mindestens die in der Anlage K 15 aufgeführten Aufwendungen

entstanden sind und auch erforderlich waren, um die in der Anlage 3 aufgeführten

Beschädigungen an der Elektroinstallation zu beheben.

bb) Hinsichtlich der Position „Malerarbeiten“, die in der Anlage K 15 zusammenfassend

mit 2.200,00 € beziffert wird, ist die Anlage K 15 in sich widersprüchlich, da insoweit auf

Seite 2 oben der Anlage ein Betrag in Höhe von 1.982,00 € angegeben ist. Auch dieser

Betrag ist allerdings nicht in vollem Umfang in die Schadensberechnung einzustellen,

weil er auch Ausbesserungen der „Wände im Bereich Wandschränke Sprechzimmer I“

betrifft. Der Anlage K 3 lässt sich entnehmen, dass es insoweit um den Ausgleich von

Farbabweichungen hinter den abgenommenen Wandschränken ging. Solche

Maßnahmen gehören zu den üblicherweise vor Überlassung von Mieträumen an einen

Neumieter erforderlichen Schönheitsreparaturen und sind demnach nicht auf das

Schadensereignis zurückzuführen. Anderes gilt für diejenigen Malerarbeiten, die wegen

der Entfernung von Eckschutzschienen durch den Beklagten zu 1 bzw. in dessen Auftrag

erforderlich geworden sind. Der Senat schätzt in Ermangelung konkreter Angaben, dass

die Ausbesserungsarbeiten im Bereich der Wandschränke einen Anteil von 500,00 € an

den Malerarbeiten ausmachen, so dass in die Schadensdarstellung ein Betrag in Höhe

von 1.482,00 € einzubeziehen ist.

cc) Soweit die Aufstellung Anlage K 15 einen Betrag in Höhe von 5.956,45 € für

„Baubetreuung/Kosten für Planungs- und Baubetreuungsleistungen“ enthält, ist dieser

nicht zu berücksichtigen. Zwar steht außer Zweifel, dass auch solche Kosten, soweit sie

angefallen sind, zu dem ersatzfähigen Schaden gehören. Bei der Schadensdarstellung

können solche Kosten allerdings sowohl gesondert ausgewiesen als auch die

Einzelpositionen eingerechnet werden. Aus Sicht des Senats steht insoweit nicht außer

Zweifel, dass Aufwendungen für Planung und Baubetreuung nicht bereits in den in

Anlage K 15 aufgeführten Einzelpositionen enthalten sind. Dabei ist insbesondere darauf

zu verweisen, dass die Firma Bi… und Partner auch im Rahmen ihrer gegenüber dem

Kläger gestellten Abrechnungen (Anl. K 6 bis K 8) solche Kosten nicht gesondert

ausweist, was dafür spricht, dass diese Aufwendungen bereits in die Einzelpositionen

eingerechnet worden sind. Dies wird insbesondere augenfällig bei den Elektrokosten, die

mit den Rechnungen vom 10.04.2004 und vom 30.04.2004 gesondert abgerechnet

worden sind, und sämtliche erbrachten Leistungen im Einzelnen aufführen, dabei aber

Planungs- und Baubetreuungskosten nicht gesondert berücksichtigen. Dies legt die

Annahme nahe, dass diese Kosten in die Einzelpositionen eingeflossen sind. Sie können

daher nicht gesondert mit einem Prozentsatz von 10 %, wie in der Anlage K 15

aufgeführt, nochmals geltend gemacht werden.

e) Nach alledem können dem schadenstiftenden Ereignis aus der Anlage K 15

Aufwendungen in Höhe von insgesamt 48.198,58 € zugeordnet werden. Der Kläger

selbst macht diesen Betrag nicht in voller Höhe geltend, sondern lässt sich angesichts

des Umstandes, dass Gegenstand der Demontage solche Einrichtungsgegenstände

gewesen sind, die bereits seit mehreren Jahren in Gebrauch waren, die

Sanierungsleistungen jedoch Neueinrichtungen betraf, einen Abzug von den

Aufwendungen zur Neuherstellung im Umfang von 40 % anrechnen. Der Senat hält

einen Abzug in dieser Höhe für angemessen. Damit verbleibt ein Schadensbetrag in

Höhe von 28.919,15 €.

Soweit der Beklagte zu 1 an den Kläger am 2.2.2005 einige der zuvor ausgebauten

Gegen-stände herausgegeben hat, wirkt sich dies auf den Schadensersatzanspruch

nicht aus. Nach Eintritt der Voraussetzungen des § 250 BGB kann der Kläger Ersatz in

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nicht aus. Nach Eintritt der Voraussetzungen des § 250 BGB kann der Kläger Ersatz in

Geld verlangen. Die Herausgabe bestimmter Gegenstände kann zwar im Einzelfall den

erforderlichen Geldbetrag mindern. Dieses ist vorliegend jedoch ersichtlich nicht der Fall,

weil der Beklagte zu 1 die Gegenstände erst herausgegeben hat, nachdem die

Sanierungsarbeiten bereits durchgeführt, insbesondere neue Einrichtungsgegenstände

eingebaut worden waren. Schon zur Verhinderung eines längerzeitigen Leerstandes war

der Kläger gehalten, die Sanierung zeitnah zur Räumung des Objekts durch den

Beklagten zu 1 zu veranlassen, so dass ihm in diesem Zusammenhang auch kein

Vorwurf des Mitverschuldens gemacht werden kann.

f) Dem Klägers steht ferner der Ersatz eines Mietausfallschaden in Höhe von 7.200,00 €

zu.

Insoweit geht der Senat davon aus, dass bereits im Verlauf des ersten Rechtszuges

zwischen den Parteien unstreitig geworden ist, dass der Kläger die Räumlichkeiten an

den Nachmieter Dr. L… vermietet hat, denn der Beklagte zu 1 selbst nimmt, nachdem

er zunächst den Abschluss eines solchen Mietvertrages in zulässiger Weise mit

Nichtwissen bestritten hatte, Bezug auf den Wortlaut des Mietvertrages. Damit muss der

Beklagte zu 1 auch denjenigen Mietausfall ersetzen, der dadurch entstanden ist, dass

die Räumlichkeiten dem neuen Mieter erst zu einem späteren als dem vorgesehenen

Zeitpunkt überlassen werden konnten. Ursprünglich vorgesehener Mietbeginn war der

15.1.2004. Mietausfall macht der Kläger für die Zeit bis zum 15.06.2004 geltend. Der

Senat geht allerdings davon aus, dass nicht der gesamte verfahrensgegenständliche

Zeitraum von fünf Monaten darauf zurückzuführen ist, dass die Räumlichkeiten wegen

des schadenstiftenden Verhaltens des Beklagten zu 1 saniert werden mussten. Vielmehr

waren auch solche Sanierungsarbeiten, insbesondere Schönheitsreparaturen

durchzuführen, die vor der Überlassung an einen neuen Mieter üblicherweise

durchzuführen sind. Darüber hinaus waren die Räumlichkeiten, wie bereits ausgeführt,

durch geringfügige Umbauten an die Wünsche des neuen Mieters anzupassen. Der

Senat schätzt ein, dass sich dies nicht innerhalb der lediglich zwei Wochen zwischen der

Räumung und dem Datum des Vertragsbeginns hätten bewerkstelligen lassen. Aufgrund

des Umstandes, dass die durchzuführenden Arbeiten gleichwohl im Wesentlichen auf

das schädigende Verhalten des Beklagten zu 1 zurückzuführen sind, geht der Senat

allerdings davon aus, dass die Räume jedenfalls bis Mitte März 2003 hätten bezugsfertig

sein können, so dass der Schadenersatzanspruch für weitere drei Monate gerechtfertigt

ist.

3. Gegen den Beklagten zu 2 hat der Kläger dem Grunde nach Anspruch auf

Schadenersatz aus § 823 Abs. 1 BGB.

a) Der Beklagte zu 2 hat das Eigentum des Klägers verletzt, indem er die in Rede

stehenden Elektroinstallationen, die, wie dargestellt, Eigentum des Klägers waren,

ausgebaut hat bzw. durch seine Mitarbeiter hat ausbauen lassen.

Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass die in Rede stehenden

Deinstallationsarbeiten vorgenommen worden sind und die Räumlichkeiten Ende

Dezember 2003 den aus der Anlage K 3 ersichtlichen Zustand aufwiesen. Soweit danach

Deinstallationsarbeiten hinsichtlich der Elektroeinrichtung vorgenommen worden waren,

hat die Firma des Beklagten zu 2 diese durchgeführt. Soweit der Beklagte zu 2 pauschal

die angegebenen Deinstallationsarbeiten in Abrede stellt, reicht dies für ein wirksames

Bestreiten bereits nicht aus. Der Beklagte zu 2 bzw. sein Unternehmen hat diese

Arbeiten selbst ausgeführt und ausweislich der vom Beklagten zu 1 als Anlage B 40

hergereichten Rechnung vom 16.12.2003, die hinsichtlich der aufgeführten

Leistungspositionen mit dem Klägervortrag in Einklang steht, auch seinem Auftraggeber

gegenüber abgerechnet. Vor diesem Hintergrund hätte er nähere Angaben dazu

machen können und müssen, welche, wenn nicht die vom Kläger aufgeführten

Deinstallationen vorgenommen worden sein sollen. Solche Angaben fehlen.

Anhaltspunkte dafür, dass es sich um andere als die vom Kläger bezeichneten Arbeiten

gehandelt haben könnte, liegen nicht vor. Die Vernehmung der vom Beklagten in

diesem Zusammenhang benannten Zeugen liefe damit auf eine bloße Ausforschung

hinaus.

Auch insoweit, wie nicht der Beklagte zu 2 persönlich gehandelt, sondern die Arbeiten

von seinen Mitarbeitern hat ausführen lassen, bedarf es keines Rückgriffs auf § 831 BGB.

Denn der Beklagte zu 2 zu hat seinen Mitarbeitern die Vornahme der Arbeiten

übertragen, sein eigenes Verhalten - Weisung an die Mitarbeiter - ist damit für die

Eigentumsverletzung ursächlich geworden. Dass die Mitarbeiter Arbeiten ausgeführt

hätten, die nicht von den Weisungen des Beklagten zu 2 gedeckt gewesen wären, ist

nicht ersichtlich.

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b) Der Eingriff in das Eigentum war auch rechtswidrig, denn eine Einwilligung des Klägers

als Eigentümer lag nicht vor.

c) Die Eigentumsverletzung geschah auch schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig.

Den Eingriff als solchen hat der Beklagte zu 2 vorsätzlich vorgenommen. Sein

Verschulden ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Beklagte zu 2 irrtümlich

angenommen haben könnte, zu dem Eingriff befugt zu sein.

aa) Die Fehlannahme, in fremdes Eigentum eingreifen zu dürfen, kann zum einen auf

der fehlerhaften rechtlichen Würdigung zutreffend erkannter Tatsachen beruhen; dann

liegt ein Verbotsirrtum vor, der entsprechend § 17 StGB zu behandeln ist, den Schädiger

also nur im Falle der Unvermeidbarkeit entlastet (s. zu den Folgen dieser Konstellation

für die Annahme eines Vorsatzes BGH, NJW 1985, 134). Sie kann zum anderen aber

auch auf einer Fehlvorstellung über einen Rechtfertigungsgrund liefernde Tatsachen

beruhen, die als Erlaubnistatbestandirrtum entsprechend § 16 StGB zu beurteilen ist (s.

zusammenfassend OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.8.2009, I-15 U 100/08, zit. n. Juris, dort Rn.

30ff mit Nachw.; vgl. auch OLG Schleswig OLGR 2008, 730; im Ergebnis auch BGH, NJW-

RR 2007, 310). Ein Erlaubnistatbestandsirrtum lässt jedoch im Allgemeinen nur den

Vorsatz im Hinblick auf eine rechtswidrige Tatbestandsverwirklichung entfallen (vgl. OLG

Düsseldorf, aaO; OLG Schleswig, aaO). Eine Haftung wegen Fahrlässigkeit entfällt nur

dann, wenn der Tatsachenirrtum unvermeidlich war (vgl. BGH, NJW-RR 2007, S. 310; OLG

Düsseldorf, aaO; OLG Schleswig, aaO). Voraussetzung für ein Entfallen der Haftung

wegen fahrlässiger Schädigung ist damit in beiden Konstellationen, dass der Irrtum des

Schädigers seinerseits nicht auf Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB beruht

(vgl. BGH, aaO; OLG Düsseldorf, aaO).

Wer einen mittelbaren oder unmittelbaren Eingriff in die Rechtssphäre einer anderen

Person in Erwägung zieht und sich dazu aufgrund einer Einwilligung berechtigt sehen will,

hat sich nach allgemeinen Sorgfaltsmaßstäben darüber zu vergewissern, dass er die

Einwilligung auch von einem tatsächlich Berechtigten erhält. Auch wenn Aufträge im

Geschäftsverkehr im Regelfall vom Berechtigten erteilt werden, muss sich jeder nach

objektiven Maßstäben darüber bewusst sein, dass es immer wieder Menschen gibt, die

sich - sei es aus unlauteren Motiven - eine Berechtigung anmaßen bzw. vorspiegeln, die

sie tatsächlich nicht haben. Daher kommt es darauf an, ob der Schädiger nach den

gegebenen Umständen objektiv nachvollziehbar annehmen durfte, dass er die

Einwilligung tatsächlich vom Berechtigten erhalten hat (OLG Düsseldorf, aaO).

bb) Dies zu Grunde gelegt, hat der Beklagte nach allen in Betracht kommenden

Sachverhaltskonstellationen fahrlässig gehandelt, als er die Elektroinstallationen

entfernte bzw. durch seine Leute entfernen ließ; einer Beweisaufnahme bedarf es in

diesem Zusammenhang nicht.

Fahrlässig gehandelt hat der Beklagte zu 2 allemal dann, wenn er oder seine Leute,

deren Wissen er sich zurechnen lassen muss, vor Beginn seiner Arbeiten von dem

Hausmeister Ja… darauf hingewiesen worden sind, dass der Beklagte zu 1 über die

Räume nicht verfügen darf. Denn dann hätte er sich erkundigen müssen, wem die

Verfügungsberechtigung zusteht, und um eine entsprechende Klärung nachsuchen

müssen, ob die Installationen ausgebaut werden sollen oder nicht. Das Landgericht hat

einen solchen Hinweis nach Durchführung der Beweisaufnahme sogar festgestellt,

konnte lediglich nicht klären, zu welchem Zeitpunkt er erfolgte.

Auf die Klärung dieser Frage kommt es im Ergebnis nicht an. Denn selbst dann, wenn

der Hinweis des Hausmeisters erst nach Durchführung eines wesentlichen Teils der

Arbeiten des Beklagten zu 2 erfolgt ist, trifft den Beklagten zu 2 ein

Fahrlässigkeitsvorwurf.

Dies gilt unabhängig davon, ob der Beklagte zu 2 seinen Auftrag vom Beklagten zu 1

oder von einem Dritten - dem neuen Vermieter des Beklagten zu 1- erhalten hatte.

Dieser Gesichtspunkt als solcher ist nicht streitentscheidend, denn auch wenn der Dritte

den Auftrag erteilt hätte, so war für den Beklagten zu 2 jedenfalls ersichtlich, dass der

Beklagte zu 1 die Räumlichkeiten in Besitz hatte und mit der Deinstallation der

Elektroeinrichtung einverstanden ist, den Auftrag also letztlich mitträgt. Entscheidend ist

daher, ob der Beklagte zu 2 von der Berechtigung des Beklagten zu 1 ausgehen durfte,

zumal nicht ersichtlich ist, woraus sich aus Sicht des Beklagten eine Berechtigung des

Dritten zur Auftragserteilung ergeben haben könnte.

Der Beklagte zu 2 durfte aber nicht darauf vertrauen, dass der Beklagte zu 1 in der

Weise zur Verfügung über die Räumlichkeiten befugt war, dass er den Ausbau der

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Weise zur Verfügung über die Räumlichkeiten befugt war, dass er den Ausbau der

Elektroinstallationen veranlassen oder dulden durfte.

Da sein Auftrag sich auf ein Ärztehaus mit offenbar einer Mehrzahl von Parteien bezog,

konnte der Beklagte zu 2 jedenfalls nicht ohne weiteres davon ausgehen, der Beklagte

zu 1 sei Eigentümer der Räumlichkeiten, sondern musste zumindest ernsthaft in

Betracht ziehen, dieser sei nur Mieter und damit nicht der letztlich hinsichtlich der

Räume Berechtigte, auch wenn ihm nicht vorgeworfen werden kann, verkannt zu haben,

dass der Beklagte zu 1 über keinerlei Besitzrecht verfügte. Es war auch ersichtlich, dass

der Auftrag sich nicht lediglich auf solche Einbauten bezog, die zweifelsfrei von einem

Mieter eingebracht worden waren und bei denen der Beklagte zu 2 daher möglicherweise

davon hätte ausgehen dürfen, es bestünde ein Wegnahmerecht. Für einen Auftrag der

hier verfahrensgegenständlichen Art - Ausbau der Elektroinstallation bis hin zu den

Steckdosen - hätte es vielmehr die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verlangt, sich zu

versichern, dass auch der Eigentümer mit dieser Maßnahme einverstanden ist. Denn es

handelt sich um eine Maßnahme, die beim Auszug eines Mieters aus gemieteten

Räumen ungewöhnlich ist. Dies gilt selbst dann, wenn man in Betracht zieht, dass es

nicht vollständig unüblich sein dürfte, dass Mieter Handwerker mit gewissen Leistungen

in gemieteten Räumen beauftragen, und vielfach davon ausgegangen werden kann,

diesbezügliche Eingriffe seien vom - mutmaßlichen - Willen des Eigentümers gedeckt.

Denn die hier fraglichen Arbeiten gingen jedenfalls über das Maß üblicher Mieteraufträge

für Reparaturen oder kleinere Ein- und Umbauten hinaus, führten zudem nicht zu einer

Verbesserung, sondern offensichtlich zu einer Beschädigung der Räumlichkeiten, die

weitere Handwerksleistungen erforderlich machten, um einen benutzbaren Zustand

wieder herzustellen.

Es tritt hinzu, dass die Umstände der Auftragsausführung als solche für den Beklagten

zu 2 weiteren Anlass zu Bedenken gaben. Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die

Maßnahmen zur Nachtzeit erfolgten. Schon der Umstand, dass die Fenster verhängt

waren und die Praxis durch Wachleute bewacht war, hätte bei Aufwendung der

gebotenen Sorgfalt Zweifel an der Berechtigung des Beklagten zu 1 zur Beauftragung

derart weitreichender Maßnahmen ergeben müssen.

Dass die Rechtslage hinsichtlich des Verfügungsrechts über die Räumlichkeiten in der

fraglichen Zeit teilweise undurchsichtig und auch zwischen dem Kläger und dem

Beklagten zu 1 umstritten gewesen sein mag, entlastet den Beklagten zu 2 nicht: Ihm

wird nicht angelastet, die aufgeworfene Frage der Berechtigung unzutreffend

beantwortet zu haben, sondern der Fahrlässigkeitsvorwurf knüpft daran an, dass er seine

Arbeiten durchgeführt hat, ohne sicher sein zu dürfen, dass gerade sein Auftraggeber

berechtigt ist, derartige Arbeiten an den Räumlichkeiten vornehmen zu lassen.

d) Auch hinsichtlich des Beklagten zu 2. ist die Klageforderung nicht verjährt. Insoweit gilt

das zum Beklagten zu 1. Gesagte entsprechend. Es ist nicht ersichtlich, dass dem

Kläger die Person des Beklagten zu 2. als Schuldner seines Schadensersatzanspruchs

bereits vor Ablauf des Jahres 2003 bekannt geworden wäre.

4. Der Höhe nach muss der Beklagte zu 2 allerdings lediglich einen Anteil in Höhe von

9.849,04 € an den entstandenen Elektrokosten tragen. Dies entspricht demjenigen

Betrag, den bezüglich der Elektrokosten auch der Beklagte zu 1 ersetzen muss. Denn

auch in Bezug auf den Beklagten zu 2 ist zu berücksichtigen, dass der Kläger neuwertige

Neuinstallationen erhalten hat, während die vom Beklagten zu 2 deinstallierten

Einrichtungsgegenstände bereits seit mehreren Jahren in Gebrauch waren. Auch insoweit

ist daher der bereits oben dargestellte Abzug in Höhe von 40 % vorzunehmen.

Der Beklagte muss gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB auch für die dem Kläger

entstandenen vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten aufkommen.

5. Soweit die Beklagten gemeinsam für den Schaden verantwortlich sind, haften sie

gemäß § 840 BGB als Gesamtschuldner.

6. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, wobei zu

berücksichtigen war, dass die Rechtshängigkeit für beide Beklagten zu geringfügig

unterschiedlichen Zeitpunkten eingetreten ist.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 und Abs. 4 ZPO. Die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Zulassungsvoraussetzungen des § 543 ZPO

nicht vorliegen. Fragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft der Fall nicht auf. Auch zur

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nicht vorliegen. Fragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft der Fall nicht auf. Auch zur

Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedarf es

einer Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Die Entscheidung beruht auf der

Anwendung des Rechts unter Berücksichtigung gefestigter höchstrichterlicher

Rechtsprechung sowie der besonderen Umstände des hier gegebenen Einzelfalls und

wirft keine über diesen hinausweisenden Fragen auf.

Der Streitwert wird festgesetzt auf 57.008,41 €, wobei der Beklagte zu 2. mit einem

Betrag in Höhe von 16.415,07 € am Verfahrensgegenstand beteiligt ist. Die

außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten bleiben dabei als Nebenforderung (§ 43 Abs. 1

GKG) außer Betracht.

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