Urteil des OLG Brandenburg vom 11.09.2006, g W 7/06

Entschieden
11.09.2006
Schlagworte
Ausschreibung, Vergabeverfahren, Treu und glauben, Abgabe, Unternehmen, Drohender schaden, Zuschlagserteilung, Ausschluss, Sachwalter, Ausführung
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Quelle:

Norm: § 97 Abs 4 GWB

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht Vergabesenat

Entscheidungsdatum: 16.01.2007

Aktenzeichen: Verg W 7/06

Dokumenttyp: Beschluss

Vergabeverfahren: Ausschluss eines bietenden Generalplaners von der Erbringung von Ingenieurleistungen zur Bauüberwachung

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 11. September 2006 - 2 VK 34/06 und 1 VK 35/06 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 118 GWB sowie die den Antragstellerinnen in diesen Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten hat die Beigeladene zu tragen.

Gründe

I.

1Die Auftraggeberin machte am 3.4.2006 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften den Auftrag über Ingenieurleistungen zur Bauüberwachung von Flugbetriebsflächen des Flughafens B… bekannt.

2Der Auftrag sollte im Verhandlungsverfahren auf der Grundlage der Sektorenauftraggeber-Richtlinie vergeben werden.

3Zuschlagskriterium sollte das wirtschaftlich günstigste Angebot sein.

4Für die Angebotsabgabe sollten sechs Bewerber ausgewählt werden.

5Im Teilnahmewettbewerb bewarben sich acht Unternehmen/Bietergemeinschaften.

6Die Auftraggeberin wählte fünf Bewerber aus - darunter die beiden Antragstellerinnen und die Beigeladene - und übersandte diesen mit Schreiben vom 31.5.2006 die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes unter Übersendung der Ausschreibungsunterlagen.

7In den Ausschreibungsunterlagen heißt es unter anderem:

8" Ziff. 3.1. der Leistungsbeschreibung:

9Mitwirkung des AN bei der Abstimmung der GU-Ausschreibung Luftseite

10Der AN übernimmt im Rahmen der Leistungen aus diesem Vertrag die Aufgabe, bei der Abstimmung des Vertragsentwurfes zu den GU-Ausschreibungen Luftseite, insbesondere aber bei den Inhalten der Leistungsbeschreibung, aktiv mitzuwirken. Vor allem wird der AN dabei aus der Sicht seiner Erfahrung die generelle Eignung des Vertragswerkes beurteilen, ferner wird er Vorschläge zur Optimierung erarbeiten, Ansätze für mögliche Nachtragschancen des GU aufzeigen, die vorgegebenen Terminund Kostenrahmen einschätzen und den AG bei der Bearbeitung von Bieteranfragen unterstützen. Die Aufgabe ist in dieser Form als Beratungsleistung zu verstehen. Die Verantwortung des Generalplaners Luftseite als Ersteller der GU-Ausschreibung bleibt davon unberührt. Ferner wird er Vorschläge zur Optimierung hinsichtlich Kosten, technische Ausführung, baubetrieblichen Abläufen etc. erarbeiten, Ansätze für mögliche Nachtragsschäden des GU und deren Abwehr aufzeigen.

11Ziffer 3.2.1 der Leistungsbeschreibung

12Ausführungsplanung Generalplaner

13

14Vom AN sind die vom Generalplaner erstellten Ausführungsplanungen auf deren vertragliche Konformität und Realisierbarkeit zu prüfen. Die Pläne sind mit einem Freigabevermerk durch den Auftragnehmer zu versehen.

15Ziffer 3.2.4 der Leistungsbeschreibung

16Vertragsmanagement

17Der AN wird den AG in den Grenzen des Rechtsberatungsgesetzes bezüglich des Vertragsmanagements beraten und unterstützen.

18Insbesondere:

19- bei Erstellen, bei der Verhandlung, bei der Überwachung und Dokumentation aller Verträge/Nachtragsvereinbarungen, die mit dem beauftragten Unternehmern und Planern abzuschließen sind,

20- beim Vertragscontrolling hinsichtlich der Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen der Vertragspartner, bei Nichterfüllung unverzügliche Berichterstattung und Unterbreitung von Lösungsvorschlägen an den AG.

21 Integrierter Bestandteil der Ausschreibung zu den Realisierungsleistungen der luftseitigen Flächenbauwerke und damit Leistungsinhalt des Generalplaners ist die vom Generalplaner zu erstellende Ausführungsplanung.

Bei Feststellung vertragswidriger Leistungen hat der AN den AG zu benachrichtigen und die notwendigen Maßnahmen zu veranlassen (Inverzugsetzung, Mahnung mit Fristsetzung etc.).

...

22Änderungs- und Nachtragsvorgänge sind vom AN zu bearbeiten. Dabei sind im wesentlichen folgende Arbeitsschritte zu tätigen:

...

23

24Ziffer 3.2.5 der Leistungsbeschreibung

25Planmanagement

26Die Untergliederung des Planmanagement setzt sich aus folgenden Teilen zusammen:

27a) Überwachung der Einholung der Genehmigungen durch den Generalplaner Luftseite ...

28Bei dieser Tätigkeit handelt es sich nicht um ein aktives Management, sondern um ein Controlling der vom Generalplaner Luftseite geschuldeten Planungsleistungen. "

29§ 2 Ziff. 2.1. des Vertragsentwurfes

30 - Kommt der AN zu dem Ergebnis, dass die zur Ausführung übergebenen Pläne oder andere für die Baudurchführung maßgebenden Unterlagen oder Anordnungen ungeeignet sind, so hat er seine Bedenken dem AG unverzüglich schriftlich vorzutragen. Diese Verpflicht besteht auch dann, wenn die Ausführung bereits nach den Plänen, Unterlagen und Anordnungen erfolgt sein sollte.

Leistungen des AN

31 über- e) Zu den Aufgaben des AG zählt ferner die Überwachung der Qualität der zu

32wachenden Planungs- und Bauleistung ...

33§ 3 Ziff. 3.6. des Vertragsentwurfes

34Durchführung

35Hat der AN gegen die Anwendung der ihm vom AG oder Dritten übergebenen Unterlagen oder einzuhaltender Bestimmungen und Richtlinien Bedenken oder stellt er

Unterlagen oder einzuhaltender Bestimmungen und Richtlinien Bedenken oder stellt er in den in § 3.3 genannten Ausführungsunterlagen, insbesondere Planungsunterlagen, Lücken, Überschneidungen, Unklarheiten oder Widersprüche fest, ist er verpflichtet, den AG hierauf unverzüglich hinzuweisen und darzulegen, wie diesen Bedenken Rechnung getragen oder wie diese Lücken ... geschlossen bzw. beseitigt werden können.

36

37Durchführung

38Der AN ist zur umfassenden Wahrung der Rechte und Interessen des AG im Rahmen der ihm übertragenen Leistungen verpflichtet. ...

39Als Sachwalter des AG darf der AN Unternehmer- oder Lieferanteninteressen ebenso wenig vertreten wie Interessen sonstiger Dritter. "

40 Der in der Leistungsbeschreibung bezeichnete Generalplaner ist eine GbR, bestehend aus der D… gesellschaft mbH, A… GmbH und V… GmbH . Dieser war in einem vorangegangenen Vergabeverfahren (Generalplanerleistungen luftseitige Flächenbauwerke) der Zuschlag erteilt worden.

41 Die hiesige Beigeladene besteht ebenfalls aus den Unternehmen A… GmbH und V… GmbH, ferner aus der D… GmbH. Letztgenanntes Unternehmen ist am 10.11.2005 gegründet worden und nach Behauptung der Beigeladenen durch Übertragung der materiellen und immateriellen Betriebsmittel der D… gesellschaft mbH aus dieser hervorgegangen.

42 Die Beigeladene legte im Rahmen ihrer Bewerbung vom 24. April 2006 ihre Entstehungsgeschichte dar und erklärte wegen der am 1.1.2006 aufgenommenen Geschäftstätigkeit keine Umsatzzahlen für das vorangegangene Jahr nennen zu können. Gleiches gelte für Geschäftsberichte, Gewinn- und Verlustrechnung sowie Bilanzen. Ihr Geschäftsbereich entspreche dem des Unternehmensbetriebes Nr. 1 ihrer Rechtsvorgängerin. Mit Zustimmung der jeweiligen Auftraggeber trete sie in die Verträge der Vorgängerin ein.

43 Während der bis zum 28.6.2006 laufenden Angebotsfrist beantwortete die Auftraggeberin Fragen der Bieter.

44 Die Antragstellerin zu 1. fragte mit Schreiben vom 22.6.2006 (Frage Nr. 10.2.):

45"Wie ist die organisatorische Funktion des Generalplaners vorgesehen? Im Rahmen seiner beauftragten Oberbauleitung in Linie übergeordnet dem AN für die Bauüberwachung? Kann aus dieser Funktion geschlossen werden, dass der Generalplaner nicht zur Abgabe eines Angebotes für die Bauüberwachung aufgefordert wurde?"

46 Hierauf antwortete die Auftraggeberin:

47"Der AG wird sich an die einschlägigen Vergabevorschriften halten."

48 Fünf Bieter gaben ein Angebot ab.

49 Die Auftraggeberin führte mit allen Bietern Gespräche und eröffnete ihnen die Möglichkeit der Angebotsoptimierung.

50 Die Öffnung der optimierten Angebote erfolgte am 10.7.2006.

51 In einem am 14.7.2006 von dem die Auftraggeberin beratenden Ingenieuren erstellten Vergabevermerk wird festgestellt, dass die Beigeladeneunter Auswertung aller Kriterien das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe (Rang 1) . Auf Rang 2 folgt die Antragstellerin zu 2., auf Rang 4 die Antragstellerin zu 1.

52 Auf Rang 3 liegt die Bietergemeinschaft A… GmbH/Se… GmbH.

53 § 3 Ziff. 3.11 des Vertragsentwurfes

Die Auftraggeberin schloss sich mit Vergabevermerk vom 17. Juli 2006dieser Einschätzung an. In dem Vermerk wird ausgeführt, dass die Beigeladene auf Grund ihrer Tätigkeit als Generalplanerin die Vor-, Entwurfs-, Genehmigungs- und Ausführungsplanung weitgehend erstellt habe und dadurch Einblick in das Projekt gewonnen habe. Zum Ausgleich des Informationsvorsprunges der Beigeladenen gegenüber den anderen Bietern seien Planungsinformationen und Unterlagen wie Baugrundgutachten, Entwurfsplanung etc. zur Verfügung gestellt worden. Es sei ein

Baugrundgutachten, Entwurfsplanung etc. zur Verfügung gestellt worden. Es sei ein Data-Room eingerichtet worden, in dem sämtliche Planungsunterlagen, die der Angebotsaufforderung nicht beigefügt waren, eingesehen werden könnten. Zum Zwecke der Klarstellung sei ferner der Inhalt der Leistungsbeschreibung betreffend Beauftragung des Generalplaners mit der Bauoberleitung den Bietern mitgeteilt worden.

54 Die Preiskalkulation der Beigeladenen lasse keine wettbewerbswidrigen Vorteile hinsichtlich einer Übernahme der Bauoberleitung erkennen, da das angebotene Personal für die örtliche Bauüberwachung und Bauoberleitung getrennt eingesetzt werde. Die Zuverlässigkeit der Beigeladenen sei gegeben, da das eingesetzte Personal über Erfahrung im Bereich von Großbaustellen (Flughafen) verfüge. Überschneidungen des eingesetzten Personals bei Bauoberleitung und örtlicher Bauüberwachung sowie bei der Erstellung der Planungsleistungen führten zu keiner anderen Betrachtung. Ein derartiger Einsatz sei bei Bauvorhaben in Deutschland üblich. Zudem gehe entsprechend den Festlegungen in § 55 Nr. 8 HOAI der Gesetzgeber davon aus, dass eine Zusammenlegung von Bauoberleitung und örtlicher Bauüberwachung möglich sei.

55 Weiter habe die Beigeladene in ihrem "Betrieb" eine organisatorische Trennung zwischen Erstellung der Ausführungspläne und der Planprüfung vorgenommen, so dass die geforderte Qualitätsprüfung gewährleistet sei.

56 Mit Schreiben vom 21.7.2006 13 VgV)teilte die Auftraggeberin den Antragstellerinnen mit, es solle der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

57 Mit Schreiben vom 25.7.2006 rügte die Antragstellerin zu 2 . u.a. die Berücksichtigung der Beigeladenen. Diese sei bereits Generalplaner des Projektes und habe auf Grund von Vorkenntnissen erhebliche Vorteile bei der Erstellung des Angebotes gehabt. Der Beigeladenen fehle die erforderliche Zuverlässigkeit für die ausgeschriebenen Leistungen. Nach Ziffer 3.2.1 der Leistungsbeschreibung sei vom Auftragnehmer die Ausführungsplanung des Generalplaners auf dessen vertragliche Konformität und Realisierbarkeit zu prüfen. Der Zuschlag an die Beigeladene führe dazu, dass diese sich selbst kontrolliere. Wegen Interessenkollision sei die Beigeladene auszuschließen.

58 Die Antragstellerin zu 1. rügte mit Schreiben vom 28.7.2006 die Wertungsentscheidung. Die Beigeladene habe auf Grund ihrer Befassung als Generalplanerin einen rechtswidrigen Wettbewerbsvorteil. Ihr sei es möglich gewesen, ein preislich niedrigeres Angebot abzugeben, als die übrigen Wettbewerber, da für sie bestimmte Überwachungsaufgaben entfielen. Zudem sei die Beigeladene nicht im Stande, bei Überprüfung der vertraglichen Konformität und Realisierbarkeit ihrer Ausführungsplanung eine objektive Beurteilung abzugeben.

59 Ferner seien die Wertungskriterien fehlerhaft angewendet worden. Bei Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes seien neben dem Preis unter anderem das Kriterium "Personal/ Qualifikation des vorgesehenen Personals" herangezogen worden. Dabei handele es sich jedoch um ein Eignungskriterium im Sinne von § 5 Nr. 1 Abs. 2 SKR- VOL/A welches im Rahmen der Angebotsauswertung nicht ein weiteres Mal berücksichtigt werden dürfe.

60 Die Antragstellerinnen haben mit den jeweils am 1.8.2006 bei der Vergabekammer eingegangenen Schriftsätzen das Nachprüfungsverfahren eingeleitet.

61 Die Antragstellerin zu 1. hat Vergaberechtsverstöße entsprechend dem Inhalt ihres Rügeschreibens geltend gemacht.

62 Auch die Antragstellerin zu 2. hat entsprechend dem Inhalt ihres Rügeschreibens Vergaberechtsverstöße geltend gemacht.

63 Sie hat weiter vorgebracht, der Beigeladenen fehle die erforderliche Zuverlässigkeit, da diese sich selbst kontrollieren müsse, was zu einem unauflöslichen Interessenkonflikt führe und die Ausführung der Leistung wie ausgeschrieben unmöglich mache. Die Auftraggeberin habe bei der Leistungsbeschreibung nicht ausschließlich auf das Leistungsbild gemäß § 57 HOAI abgestellt, sondern den Leistungsumfang durch ein weitgehendes Schnittstellenmanagement sowie die Überwachung des Generalplaners erweitert. Vor diesem Hintergrund komme es nicht darauf an, ob die Leistungen der Bauüberwachung gem. § 57 HOAI und der Bauoberleitung gem. § 55 Leistungsphase 8 HOAI an einen einzigen Auftragnehmer vergeben werden könnten.

64 Bei einem Großprojekt, wie vorliegend, sei es sachgerecht, entsprechend der Vergabeund Vertragskonzeption der Auftraggeberin ein Vier-Augen-Prinzip einzuführen. Die Kontrolle solle durch einen unabhängigen Dritten erfolgen. Dies ergebe sich aus der

Kontrolle solle durch einen unabhängigen Dritten erfolgen. Dies ergebe sich aus der Leistungsbeschreibung der Auftraggeberin, wonach der Auftragnehmer als Sachwalter der Auftraggeberin keine Unternehmer- oder Lieferanteninteressen oder Interessen sonstiger Dritter vertreten dürfe.

65 Die Antragstellerin zu 1. hat beantragt,

661. der Auftraggeberin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen,

672. der Auftraggeberin aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

68 Die Antragstellerin zu 2. hat beantragt,

691. die Vergabeentscheidung der Auftraggeberin aufzuheben und diese zu verpflichten, die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

70 Die Auftraggeberin hat beantragt,

71die Nachprüfungsanträge zurückzuweisen.

72 Die Auftraggeberin hat die Nachprüfungsanträge als unzulässig erachtet wegen verspäteter Rügen.

73 Bereits am 22.6.2006 habe mit ihrer Antwort auf die Bieteranfrage Nr. 10.2. festgestanden, dass die als Generalplanerin beauftragte Beigeladene am Vergabeverfahren teilnehme.

74 Die Beurteilung der Eignung des Bieters sei ferner in ihr Ermessen gestellt. Wegen der von ihr getroffenen Maßnahmen (Data-Room) habe die Beigeladene weder einen Wettbewerbs- noch Kalkulationsvorteil gehabt.

75 Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

76 Sie hat die Ansicht vertreten, der Auftrag könne sehr wohl ihr erteilt werden. Eine Interessenkollision drohe nicht. Ausgeschrieben seien Leistungen der Bauüberwachung. Diese könnten ohne weiteres dem bereits beauftragten Generalplaner übertragen werden. In der Praxis sei dies der Regelfall. Mit der Leistungsbeschreibung habe die Auftraggeberin nur den Pflichtenumfang wiedergeben wollen, wie er hinsichtlich eines Vertrages über eine örtliche Bauüberwachung von Rechtsprechung und Literatur ausgeformt worden sei.

77 Was die von den Antragstellerinnen behauptete "Selbstüberwachung" anbelange, sei nach der Rechtsprechung des BGH ein bauplanender Architekt bis zu endgültigen Erbringung aller übernommenen Einzelleistungen dem Auftraggeber verpflichtet, die Richtigkeit und Vollständigkeit bereits erbrachter Teilleistungen zu überprüfen, bevor er sie in der nächsten Leistungsphase der Weiterverarbeitung zu Grunde lege. Gleiches gelte für Ingenieurbauüberwachungsleistungen. Nur diese sogenannte Eigenüberprüfungspflicht sei auch Gegenstand der Ausschreibung. Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich nicht, dass eine Fremdüberwachung zwingend gefordert werde.

78 Mit Beschluss vom 11. September 2006 hat die Vergabekammer der Auftraggeberin aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

79 Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, die Nachprüfungsanträge seien überwiegend zulässig.

80 Es fehle allerdings an einer unverzüglichen Rüge, soweit die Antragstellerin zu 1. mit Schreiben vom 28. Juli 2006 die fehlende Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien bezüglich des Kriteriums "Personal/Qualifikation des vorgesehenen Personals" beanstandete. Kenntnis hiervon habe sie bereits aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe erlangt.

81 Die Nachprüfungsanträge seien begründet.

82 Es könne dahinstehen, ob die Beigeladene bereits wegen fehlender Eignungsnachweise

82 Es könne dahinstehen, ob die Beigeladene bereits wegen fehlender Eignungsnachweise im Präqualifikationsverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Jedenfalls fehle es der Beigeladenen an der nach § 97 Abs. 4 GWB erforderlichen Zuverlässigkeit. Die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen führe dazu, dass diese sich letztlich selbst überwachen müsse. Es bestehe die Gefahr der Interessenkollision.

83 Die Auftraggeberin sei verpflichtet gewesen, das Angebot der Beigeladenen vom Wettbewerb auszuschließen.

84 Gegen diesen ihr am 13. September 2006 zugestellten Beschluss richtet sich die am 27. September 2006 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde der Beigeladenen.

85 Diese erachtet die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen als unzulässig.

86 Es sei bereits anhand Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen offensichtlich gewesen, dass sich auch der Generalplaner um die Bauüberwachung bewerben könne. Auch die Antwort der Auftraggeberin auf die Nachfrage Nr. 10.2. habe deutlich gemacht, dass der Generalplaner sich am Vergabeverfahren beteiligen dürfe.

87 Die Nachprüfungsanträge seien unbegründet, da es nicht an der Zuverlässigkeit der Beigeladenen iSv § 97 Abs. 4 GWB fehle.

88 Tatsächlich handele es sich bei den streitgegenständlichen ausgeschriebenen Leistungen um den Inhalt eines ganz normalen, wenn gleich umfangreichen Bauüberwachungsvertrages. Soweit nach der Leistungsbeschreibung bzw. dem Inhalt des zu schließenden Ingenieurvertrages der Auftragnehmer als "Sachwalter" des Auftraggebers bezeichnet werde und diesem ein "Schnittstellenmanagement" und eine "Bauüberwachungspflicht" auferlegt werde, begründe dies keine Besonderheiten. Ein Architekt/Ingenieur sei nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur ohnehin nicht nur Werkunternehmer, sondern wegen des auf Seiten des Auftraggebers regelmäßig entgegengebrachten erheblichen Vertrauens auch dessen Sachwalter. Den Architekten träfen je nach Lage des Einzelfalles unterschiedliche Aufklärungs-, Informations- und Hinweis- sowie Betreuungs- und Beratungspflichten. Zentrale Pflicht des Bauüberwachers und auch Planers sei die Koordinierung des Bauvorhabens. Diese Koordinierungspflicht werde vorliegend als Schnittstellenmanagement bezeichnet. Weiter seien vom Bauüberwacher die ihm zur Verfügung gestellten Planungs- und Ausschreibungsunterlagen auf Fehler und Widersprüche zu überprüfen. Weitere, über diese normale Planprüfungspflicht des Bauüberwachers hinausgehende Pflichten seien nicht ausgeschrieben worden.

89 Der Umstand, dass im vorliegenden Falle der Bauüberwacher auch Leistungen des Generalplaners überwachen solle, wie von den Antragstellerinnen unzutreffend in die Ausschreibung hinein interpretiert werde, begründe nicht die Annahme ihrer, der Beigeladenen Unzuverlässigkeit.

90 Da ohnehin eine permanente Selbstüberprüfung- und Unterrichtungspflicht des Architekten/Ingenieurs bestehe, könne kein Interessenkonflikt entstehen, wenn ihr die Bauüberwachung übertragen werde. Wolle man dies anders sehen, so könne in keinem Fall der Architekt mehr die nach der HOAI vorgesehenen Leistungen der Bauüberwachung erbringen.

91 Dem von der Antragstellerin zu 2. in den Vertrag hineingelesenen "Vier-Augen-Prinzip" fehle es an tragfähigen Anhaltspunkten.

92 Die Beigeladene beantragt,

931. die Entscheidung der Vergabekammer vom 11.09.2006 aufzuheben,

942. die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen zurückzuweisen,

953. hilfsweise die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichtes über die Sache erneut zu entscheiden.

96 Die Antragstellerinnen beantragen

97die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

98 Die Antragstellerinnen wiederholen und vertiefen ihren Vortrag vor der Vergabekammer.

99 Die Antragstellerin zu 1. meint, ihr Nachprüfungsantrag sei insgesamt zulässig, insbesondere auch was die von ihr als fehlerhaft beanstandeten Bewertungskriterien

insbesondere auch was die von ihr als fehlerhaft beanstandeten Bewertungskriterien "Personal-/Qualifikations-/Organisationsstruktur" betreffe. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer habe sie nicht bereits mit den Ausschreibungsunterlagen Kenntnis von der Zusammensetzung dieser Wertungskriterien erlangt.

100 Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, da der Beigeladenen die erforderliche Eignung und Zuverlässigkeit fehle. Die Beigeladene könne die ausgeschriebenen Überwachungsleistungen wegen eines unauflösbaren Interessenkonfliktes nicht erbringen. Die Auftraggeberin habe mit der separaten Ausschreibung von Planungsleistungen und Überwachungsleistungen zu erkennen gegeben, dass beide Leistungsbereiche nicht von einem einzigen Unternehmen ausgeführt werden sollten, sondern die Überwachungsleistung eines unabhängigen Dritten gefordert werde.

101 Die Auftraggeberin habe eine fehlerhafte Wertung durchgeführt, insbesondere durch den Einsatz von nicht veröffentlichten Unterkriterien, wie sie erstmals im laufenden Nachprüfungsverfahren durch die von der Vergabekammer gewährte Akteneinsicht erfahren habe. Die fehlende Bekanntmachung führe dazu, dass die Bieter beim Hauptbewertungskriterium "Personal" nicht erkennen konnten, wie viele Mitarbeiter sie für die einzelnen Planungsbereiche besetzen müssten, um die volle Punktezahl nach der Bewertungsmatrix zu erhalten. Gleiches gelte bei den zu erbringenden Qualifikationsnachweisen und beim Organigramm.

102 Die Antragstellerin zu 2. verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt ihren Vortrag vor der Vergabekammer betreffend Ausschluss der Beigeladenen wegen Unzuverlässigkeit.

103 Entgegen der Vermutung der Beigeladenen sei ihr Angebot auch nicht wegen Unauskömmlichkeit auszuschließen. Unzutreffend sei auch die Behauptung der Beigeladenen, die Antragstellerin zu 2. sei wegen weiterer betreuter Großprojekte nicht leistungsfähig. Bereits im Teilnahmeantrag habe die Antragstellerin zu 2. mitgeteilt, dass sie für Teile des Projektes Flughafen L… beauftragt sei. Die dort ausführende Arbeitsgemeinschaft sei jedoch nicht personenidentisch mit der Antragstellerin zu 2.. Zudem sei die Antragstellerin zu 2. gegenüber der Arbeitsgemeinschaft für die Bauüberwachung Flughafen L… um weitere zwei Büros erweitert worden. Außerdem liefen die Projekte in L… und B… nicht parallel.

104 Die Auftraggeberin formuliert keinen Antrag im Beschwerdeverfahren.

105 Nach ihrer Ansicht ist der Antrag der Antragstellerin zu 1. bereits unzulässig, da diese in der Wertung rangabgeschlagen liege und selbst dann, wenn ihr Vorbringen durchdränge, ihre Zuschlagschance nicht verbessern könnte.

106 Die Vergabekammer greife mit ihrer Ausschlussentscheidung rechtsgrundlos in ihre Zuverlässigkeitsprognose und damit ihren Ermessensspielraum ein. Die im vorliegenden Vergabeverfahren verlangten Leistungen (Prüf- und Überwachungsleistungen) stellten keine ungewöhnlichen Leistungen dar. Der Architekt/Ingenieur habe auch ohne Nachfrage des Auftraggebers die Pflicht, auf eigene erkannte Fehler und Mängel hinzuweisen. Auch schulde er die unverzügliche und umfassende Aufklärung von Ursachen bei aufgetretenen Baumängeln ohne Rücksicht auf eine eigene mögliche Haftung. Neben Leistungen der Bauüberwachung und Bauoberleitung bei Ausführung der Pläne habe sie, die Auftraggeberin, eben diese Selbstüberwachungspflicht zum Gegenstand der Ausschreibung machen wollen.

II.

107 Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 116, 117 GWB.

108 In der Sache bleibt die Beschwerde ohne Erfolg.

109 Im Ergebnis zu Recht hat die Vergabekammer auf die zulässigen und begründeten Nachprüfungsanträge eine Neuwertung der Angebote unter Abschluss desjenigen der Beigeladenen angeordnet.

110 Das Angebot der Beigeladenen ist wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Auswahl eines zuverlässigen Bieters 97 Abs. 4 GWB) zwingend von der Wertung auszuschließen.

1.

1.

111 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1. ist weit überwiegend zulässig, derjenige der Antragstellerin zu 2. ist vollständig zulässig.

a.

112 Es sind die Vorschriften des 4. Teils des GWB anzuwenden.

113 Die Auftraggeberin ist Sektorenauftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 4 GWB. Ihre Gesellschafter sind ausschließlich die Länder Berlin und Brandenburg sowie der Bund, die ihrerseits Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB sind und die die Mehrheit des Stammkapitals halten. Die Auftraggeberin ist auf dem Gebiet des Verkehrswesens tätig als Betreiberin des Flughafens B… (Art. 7 b der RL 2004/17/EG vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, dort Anhang X).

114 Der Wert der ausgeschriebenen Leistungen übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert (Art. 16 der RL 2004/17, §§ 100 Abs. 1 GWB, 2 Nr. 1 VGV).

b.

115 Die Antragstellerinnen sind auch antragsbefugt.

116 Sie haben schlüssig dargelegt, dass im Vergabeverfahren Vorschriften verletzt worden sind und ihnen infolge dessen ein Schaden zu entstehen drohte. Für die Antragstellerin zu 2. gilt dies ohne weiteres, da sie nach der Wertung der Auftraggeberin auf Rang 2 liegt. Jedoch auch für die Antragstellerin zu 1., die Rang 4 in der Wertung belegt, ist ein drohender Schaden anzunehmen. Nach dem von den Antragstellerinnen angestrebten Ausschluss der Beigeladenen würde die Antragstellerin zu 2. auf Rang 3 vorrücken. Dass sie eine Chance auf Zuschlagserteilung hat, ergibt sich bereits daraus, dass sie nach dem Teilnahmewettbewerb von der Auftraggeberin zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert worden ist.

c.

117 Soweit die Antragstellerinnen einen Vergaberechtsverstoß rügen durch Beteiligung der Beigeladenen am Vergabeverfahren, liegen rechtzeitige Rügen im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB vor. Erstmals mit Schreiben nach § 13 VgV vom 21.7.2006 haben beide Antragstellerinnen erfahren, dass auch die Beigeladene seitens der Auftraggeberin zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert worden ist. Die Rügen der Antragstellerin zu 1. vom 28.7.2006 und der Antragstellerin zu 2. vom 25.7.2006 sind daher als unverzüglich anzusehen.

118 Dass sich die Beigeladene am streitgegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt, haben die Antragstellerinnen nicht bereits aus der Antwort der Auftraggeberin vom 22.6.2006 auf die Bieterfrage Nr. 10.2. erfahren. Die Antwort der Antragstellerin ist nichts sagend.

d.

119 Unzulässig ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1., soweit sie eine fehlende Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien nach der Bewertungsmatrix der Auftraggeberin mit Rügeschreiben vom 28.7.2006 geltend gemacht hat. Wie die Vergabekammer bereits zutreffend ausgeführt hat, war der Antragstellerin zu 1. die fehlende Trennung bereits mit Erhalt der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (Schreiben vom 31.5.2006) bekannt gemacht worden, so dass die Rüge vom 28.7.2006 als verspätet anzusehen ist.

e.

120 Soweit die Antragstellerin zu 1. erstmals im Beschwerdeverfahren geltend gemacht hat, die Auftraggeberin habe rechtswidrigerweise die von ihr bei der Zuschlagswertung herangezogenen "Unterkriterien" weder in der Ausschreibung noch bei Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes den Bietern bekannt gemacht hat, demzufolge sei auch ihr, der Antragstellerin zu 1. Angebot fehlerhaft gewertet worden, ist dieser Vortrag ohne Erfordernis einer vorherigen Rüge zulässig.

121 Erst durch die während laufendem Vergabenachprüfungsverfahren gewährte Akteneinsicht hatte die Antragstellerin zu 1. Kenntnis von dem nunmehr im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Vergaberechtsverstoß erlangt.

f.

122 Gleiches gilt für das Vorbringen der Antragstellerin zu 1. im Beschwerdeverfahren, wonach das Angebot der am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligten Bietergemeinschaft A… GmbH/Se… GmbH wegen ungewöhnlich niedrigen Preises von der Auftraggeberin nicht hätte gewertet werden dürfen.

2.

123 Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen sind auch begründet, da die Entscheidung der Auftraggeberin, die Beigeladene zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern, vergaberechtswidrig ist.

124 Die Beigeladene ist von der Vergabekammer zu Recht von der Teilnahme am streitgegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen worden, da ihr die notwendige Zuverlässigkeit für die Erbringung der geforderten Leistung fehlt 97 Abs. 4 GWB).

125 Über den Ausschluss der Beigeladenen können die Vergabenachprüfungsinstanzen selbst entscheiden, da der der Auftraggeberin grundsätzlich zustehende Beurteilungsspielraum bei der Einschätzung der Zuverlässigkeit eines Bieters im vorliegenden Falle auf Null reduziert ist.

a.

126 Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des vorliegenden Vergabeverfahrens sind die Vorschriften der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (kurz: SKR 2004/17) anzuwenden. Die Auftraggeberin unterfällt dem Anhang X dieser Richtlinie (Bereich Flughafenanlagen).

127 Danach sind Dienstleistungsaufträge (Anhang XVII Teil A) nach den Art. 34 - 59 zu vergeben. Diese Vorschriften sind vorliegend unmittelbar anzuwenden; für Sektorenauftraggeber gelten bei ausgeschriebenen freiberuflichen Leistungen keine nationalen Verdingungsordnungen 5 VgV). Unmittelbar anzuwenden sind weiter die Vorschriften des GWB, insbesondere § 97 Abs. 4 (Müller-Wrede, VOF, 2. Aufl., S. 93).

b.

128 In dem hier zulässigerweise ausgeschriebenen Verhandlungsverfahren 101 Abs. 4 GWB, Art. 7 b, 40 SKR 2004/17) hat die Auftraggeberin gegen den Grundsatz verstoßen, im Verhandlungsverfahren nach durchgeführtem Teilnahmewettbewerb nur zuverlässige Bieter zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern(§ 97 Abs. 4 GWB).

129 Die Antragstellerinnen können sich auf Einhaltung dieses Grundsatzes berufen. Bei einer Vergabe im Sektorenauftraggeberbereich haben die beteiligten Bieter den unmittelbar aus § 97 Abs. 2 und 7 GWB folgenden Anspruch auf Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebotes auf Auswahl eines zuverlässigen Unternehmens. Es liegt also nicht erst in der beabsichtigten Zuschlagserteilung eine die Bieter in ihren Rechten verletzende Handlung, sondern bereits in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes.

130 Im Rahmen von Vergaben nach den Vorschriften des 4. Teils des GWB ist zwingend der Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz einzuhalten (Kulartz, Vergaberecht, Aufl. 2006, § 97 Rn. 6).

131 Die Ansicht, das Vergabeverfahren habe in erster Linie die sparsame und wirtschaftliche Auftragsbeschaffung, mag als Ansatz für haushaltsrechtliche Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte zutreffend sein. Der Gesetzgeber hat durch das Vergaberechtsänderungsgesetz den Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz gestärkt in der Erkenntnis, dass eine Beteiligung möglichst vieler Bieter an einem Vergabeverfahren und der Wettbewerb unter diesen dem Auftraggeber ermöglicht, Verträge zu bestmöglichen Konditionen abzuschließen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.6.2000, Verg 6/00).

132 Die Auftraggeberin durfte die Beigeladene nicht in das Verhandlungsverfahren einbeziehen, in dem sie diese zur Abgabe eines Angebotes aufforderte.

133 Für die Zuverlässigkeit eines Bieters iSv § 97 Abs. 4 GWB ist entscheidend, inwieweit die umfassend zu prüfenden und abwägenden Umstände des Einzelfalles die Prognose

umfassend zu prüfenden und abwägenden Umstände des Einzelfalles die Prognose erlauben, dass der Bieter gerade die ausgeschriebenen und von ihm angebotenen Leistungen vertragsgerecht erbringen kann.

134 Bei Beurteilung der Frage der Gewähr für eine vertragsgerechte Leistungserbringung steht dem Auftraggeber ein Ermessen zu. Welche Kriterien bei der Ermessensausübung heranzuziehen sind, ist eine Frage des Einzelfalles. Der Inhalt der Eignungskriterien steht nicht von vornherein und für alle Aufträge fest.

c.

135 Bei Beurteilung der Zuverlässigkeit ist in erster Linie das in der Vergangenheit liegende Geschäftsgebaren des Bieters heranzuziehen. Von einer fehlenden Eignung eines Bieters ist jedoch auch dann auszugehen, wenn er zwar in der Vergangenheit ordnungsgemäß gearbeitet hat und als sachkundig und leistungsfähig anzusehen ist, jedoch bestimmte zusätzliche Anforderungen nicht erfüllt, die der Auftraggeber aus Gründen, die in der Natur der ausgeschriebenen Aufgabe und der mit ihr verfolgten Zwecke liegen, mit Recht zur Voraussetzung für die Auftragsvergabe machen will (KG, Beschluss vom 5. September 2000, Kart Verg 15/00).

136 Bei Erstellen der Prognose, ob der ausgewählte Bieter im Stande ist, die ausgeschriebenen Leistungen vertragsgerecht zu erbringen, ist auf den Inhalt der Verdingungsunterlagen abzustellen. Was unter vertragsgerecht zu verstehen ist, ergibt sich im vorliegenden Falle insbesondere aus dem Ingenieurvertrag und der Leistungsbeschreibung.

137 Aus den an die Bieter übersandten Verdingungsanlagen ergibt sich, dass eine weitreichende Überwachung von Bauausführungs- und bauplanerischen Leistungen verlangt wird.

138 Der Wortlaut des Ingenieurvertrages und der Leistungsbeschreibung ist einer den §§ 133, 157 BGB genügenden Auslegung zu unterziehen. Danach sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen muss. Bei der Auslegung dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei Zugang der Erklärung für den Empfänger erkennbar waren. Bei Erklärungen, die für eine Vielzahl von Personen Bedeutung erlangen können, richtet sich die Auslegung nach der Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Beteiligten oder eines Angehörigen des gerade angesprochenen Personenkreises (Palandt/ Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 133 Rn. 9 und 12).

139 Auf den wirklichen inneren Willen des Auftraggebers, der nicht eindeutig zu Tage getreten ist, kommt es dabei nicht an.

140 Unter Beachtung dieser Grundsätze sind die Leistungsbeschreibung und der Inhalt des Ingenieurvertrages wie folgt auszulegen:

141 Die Auftraggeberin verlangt Leistungen der "Bauüberwachung" 57 HOAI), der "Bauoberleitung" 55 Ziffer 8 HOAI) und Überwachungsleistungen betreffend die Tätigkeit des Generalplaners.

142 Leistungen der Bauüberwachung betreffen die Prüfung der Ausführung des Objektes auf Übereinstimmung mit den genehmigten Objektplänen. Der Auftragnehmer hat also zu prüfen, ob der Bauunternehmer richtig und mangelfrei umsetzt.

143 Leistungen der Bauoberleitung verlangt die Auftraggeberin, in dem sie in der Leistungsbeschreibung Koordinierungsmaßnahmen (Ziffer 3.2.2), Ausführungskontrolle bei Bauleistungen (Ziffer 3.2.3 und 3.2.8), Kostenkontrolle (Ziffer 3.2.6), Terminmanagement (Ziffer 3.2.7) und Durchführung von Abnahmen (Ziffer 3.2.9) fordert.

144 Darüber hinaus verlangt die Auftraggeberin Prüfungs- und Beanstandungsleistungen durch den Auftragnehmer hinsichtlich der Generalplanerleistung.

145 So fordert ausweislich der Regelungen des Ingenieurvertrages die Auftraggeberin eine Prüfung der Qualität der Generalplanerleistung 2.1 lit. e.).

146 Die vom Generalplaner erstellten Ausführungsunterlagen sind auf deren vertraglichen Konformität und Realisierbarkeit zu prüfen (Ziffer 3.2.1 der Leistungsbeschreibung). Auf Lücken, Überschneidungen, Unklarheiten oder Widersprüche in den Ausführungsunterlagen, insbesondere Planungsunterlagen, muss der Auftragnehmer

Ausführungsunterlagen, insbesondere Planungsunterlagen, muss der Auftragnehmer hinweisen und Lösungsvorschläge unterbreiten 3.6. des Vertrages).

147 Weiter obliegt dem Auftragnehmer die Pflicht, bei den vom Generalplaner zu erstellenden Leistungsverzeichnissen für die GU-Ausschreibungen "aktiv mitzuwirken". Der Auftragnehmer hat dabei die generelle Eignung des (für den GU bestimmten) Vertragswerkes zu beurteilen und Vorschläge zur Optimierung zu erarbeiten. Die Verantwortung für die Erstellung der GU-Ausschreibung trägt der Generalplaner. Dessen Verantwortung sollte unberührt bleiben (Ziffer 3.1. der Leistungsbeschreibung).

148 Der zu beauftragende Auftragnehmer sollte in diesem Bereich als Berater des Auftraggebers tätig werden.

149 Weiter soll der Auftragnehmer zur weitreichenden Unterstützung der Auftraggeberin betreffend die Geltendmachung von Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen und bei Nachtragsverhandlungen gegenüber allen beauftragten Unternehmern und Planern verpflichtet sein bis hin zur Abfassung von Mahnschreiben (Ziffer 3.2.4 der Leistungsbeschreibung).

150 Aus dem Inhalt der Leistungsbeschreibung und des Ingenieurvertrages folgt, dass die Auftraggeberin Prüfungs- und Überwachungsleistungen eines von den Interessen des planenden und bauausführenden Unternehmen unabhängigen Dritten verlangt. Angesichts der Komplexität des Gesamtprojektes fordert die Auftraggeberin zur Sicherung der Qualität und Korrektheit der Pläne und ihrer Ausführungen Unterstützungsleistungen eines unabhängigen Baumanagers, der auch für eine Optimierung der Generalplanerleistungen sorgen soll. Den Auftragnehmer sieht die Auftraggeberin als Sachwalter ihrer Interessen und Rechte 3.11 des Vertrages).

151 Die Auslegung dahin, es werde Unterstützung durch einen unabhängigen Baumanager gefordert, erscheint auch mehr als naheliegend im Hinblick auf die Vielzahl der an der Errichtung des Flughafens zu beteiligenden Unternehmen und der zu schließenden Verträge. Durch Heranziehung eines von der Person des Generalplaners unabhängigen Prüfers verbreitert die Auftraggeberin zudem in sachgerechter Weise den Kreis der ihr haftenden Unternehmen bei Vorliegen von Planungs- und Ausführungsmängeln.

152 Fernliegend und daher nicht ernsthaft bei der Auslegung des Vertragsinhaltes in Erwägung zu ziehen ist die von der Beigeladenen aufgeworfene Interpretationsmöglichkeit, die ausgeschriebene Überwachung der Generalplanerleistungen beziehe sich auf die von der Rechtsprechung festgeschriebene Selbstüberwachungspflicht des Planers.

153 Dass die Auftraggeberin diese Argumentation aufgreift, erscheint befremdlich.

154 Zum einen ist schon nicht nachvollziehbar, wieso die Auftraggeberin diese "Selbstüberwachungspflichten" des Generalplaners in einem gesonderten Vergabeverfahren ausschreibt und diese nicht bereits in der Ausschreibung betreffend die Vergabe der Generalplanerleistungen berücksichtigt hat.

155 Unerklärlich ist ferner, wieso die Auftraggeberin für diese "Selbstüberwachungspflichten" eine entsprechende Vergütung zahlen will - nur so könnte die vorliegende Ausschreibung interpretiert werden - , obwohl nach der von ihr zitierten Rechtsprechung die Selbstüberwachungspflicht eine (kostenfreie) Obliegenheit des Ingenieurs innerhalb des jeweiligen Planervertrages ist.

156 Dem Grundsatz eines sparsamen und wirtschaftlichen Mitteleinsatzes würde eine derartige Ausschreibung kaum gerecht werden.

157 Wie bereits ausgeführt, kommt es auf den inneren, nicht zu Tage getretenen Willen der Auftraggeberin nicht an. Ausschlaggebend ist der objektive Erklärungsgehalt, den alle Bieter gleich verstehen dürfen.

d.

158 Die ordnungsgemäße Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen setzt zwingend eine Neutralität des Auftragnehmers gegenüber allen Vertragspartnern der Auftraggeberin voraus.

159 Der Zweck der ausgeschriebenen Leistungen würde gefährdet werden, wenn der zu beauftragende Sachwalter sowohl im Lager der Auftraggeberin als auch in demjenigen des (zu überwachenden) Generalplaners stünde, bzw. mit diesem identisch wäre.

160 Die geforderte Neutralität macht den Ausschluss der Beigeladenen erforderlich.

161 Ein "milderes Mittel" zur Gewährleistung der Einhaltung der Grundsätze des § 97 Abs. 4 GWB steht nicht zur Verfügung.

162 Die geforderte Neutralität kann die Beigeladene nicht etwa dadurch herstellen, dass sie innerhalb ihrer Bietergemeinschaft bzw. innerhalb der D… GmbH für die ausgeschriebenen Überwachungsleistungen andere Personen einsetzen will als für die Generalplanungsleistung tätige. Auch bei interner Personenverschiedenheit bleibt das Problem der Interessenkollision bestehen, nämlich dass die Bietergemeinschaft als Rechtsperson der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sich selbst überwachen müsste.

3.

163 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1. ist unbegründet, soweit diese erstmals im Beschwerdeverfahren geltend macht, in der unterbliebenen Bekanntmachung von bei der Zuschlagsentscheidung herangezogenen Unterkriterien seitens der Auftraggeberin sei ein Vergaberechtsverstoß zu sehen, dies sei bei einer erneuten Wertung zu berücksichtigen.

164 Der Auftraggeber hat beim Verhandlungsverfahren spätestens in der Aufforderung zur Angebotsabgabe den ausgewählten Bietern die Kriterien für die Zuschlagserteilung und die relative Gewichtung derselben oder die nach ihrer Bedeutung eingestufte Reihenfolge dieser Kriterien mitzuteilen (Art. 47 Ziffer 4 lit. e und f SKR 2004/17/ EG). Alle im Voraus festgestellten zur Verwendung vorgesehenen Regeln hinsichtlich der Kriterien für die Auftragsvergabe und der Gewichtung der einzelnen Kriterien müssen den Bewerbern bekannt gemacht werden (EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2002 "Universale Bau-AG" -, VergabeR 2003, 141; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.2.2005, Verg 74/04).

165 Die Auftraggeberin hat diesen Anforderungen Genüge getan, in dem sie mit Aufforderungsschreiben vom 31.5.2006 bzw. den zugleich versandten Verdingungsunterlagen den ausgewählten Bewerbern die für die Zuschlagserteilung maßgebliche Bewertungsmatrix nebst Gewichtung der vier Wertungskriterien mitgeteilt hat.

166 Weiter hat die Auftraggeberin im Schreiben vom 31.5.2006 (dort Seite 4 - 6) den ausgewählten Bietern diejenigen "Einzelbestandteile" bekannt gemacht, welche zur Ausfüllung der Wertungskriterien von den Bietern anzugeben sind. So werden z. B. für das Wertungskriterium "Personal/Qualifikation des vorgesehenen Personales/Organisationsstruktur" Angaben dazu gefordert, welche Mitarbeiter welche Planungsbereiche besetzen sollen und welche Qualifikationen sie ausweisen müssen hinsichtlich

167 - beruflicher Laufbahn,

168 - projektspezifischen Erfahrungen und Sachkenntnissen (Nennung von Referenzobjekten und Zeichnungen der Aufgabenübernahme bei vorangegangenen Projekten)

169 - Nachweisen über Zusatzqualifikationen, Fortbildungen etc.

170 - Nachweisen über weitere besondere Fachkenntnisse,

171 - Betriebszugehörigkeit

172 - deutscher Sprachkenntnisse.

173 Weiter weist die Auftraggeberin darauf hin, dass vom Bieter erwartet werde, dass er ein Ablaufschema ausarbeitet und vorlegt, aus dem der vollständig vorgesehene Personaleinsatz pro Monat für die einzelnen Bereiche hervorgeht.

174 Auch für die übrigen Wertungskriterien nennt die Auftraggeberin den ausgewählten Bietern die anzubietenden "Einzelbestandteile".

175 Dass die Auftraggeberin zusätzliche Bewertungskriterien - Unterkriterien - konzipiert hatte, deren Bekanntgabe an die Bieter hätte erfolgen müssen, ist nicht ersichtlich.

176 Soweit aus Anlage 3 des Vergabevermerkes ("wirtschaftliche Prüfung") ersichtlich wird, dass die Auftraggeberin zur Ausfüllung der Wertungskriterien ein Punkteschema angewendet hat, liegt ein Vergaberechtsverstoß nicht vor.

177 Der Zahl des angebotenen Personals für die einzelnen Aufgabenbereiche (z. B. Projektleiter, Landschaftsplanung, Kontrollprüfungen) hat sie jeweils eine bestimmte Anzahl von Punkten zugeordnet, abhängig von der angebotenen Mannstärke des zu besetzenden Aufgabenbereiches und der Qualifikation des Personales.

178 Bei Bewertung des Kriteriums "Organisationsstruktur" hat die Auftraggeberin ein Benotungsschema festgelegt und bestimmt, welchen Anforderungen ein Angebot genügen muss, um die höchstmögliche bzw. im Mittelbereich liegende Punktzahl zu erreichen. So sollte die Höchstzahl von sieben Punkten für dasjenige Angebot vergeben werden, in welchem die Darstellung der Organisationsstruktur vollumfänglich enthalten ist und welches alle zu überwachenden Fachbereiche unmissverständlich darstellt. Vier Punkte sollten an dasjenige Angebot vergeben werden, welches die Organisationsstruktur vollumfänglich darstellt und nahezu alle zu überwachenden Fachbereiche nennt, jedoch in der Darstellung unübersichtlich ist.

179 Soweit die Antragstellerin zu 1. meint, die Auftraggeberin sei zur Veröffentlichung eben dieser Punkteschemata verpflichtet gewesen, anderenfalls die Bieter im Unklaren blieben, welche personelle Besetzung für welche Planungsbereiche anzubieten sei um die höchstmögliche Punktezahl zu erreichen bzw., bei welcher Organisationsstruktur die höchste Punktezahl zu erzielen ist, kann ihr aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden.

a.

180 Die Auftraggeberin fordert mit der Ausschreibung die Vorlage eines von jedem Bieter frei zu gestaltenden Konzeptes zur Bewältigung der geforderten Überwachungsleistungen. Dieser sogenannten funktionalen Ausschreibung ist immanent, dass der Auftraggeber lediglich das zu erreichende Aufgabenziel umschreibt, die zur Erreichung dieses Zieles führende Leistung im Einzelnen jedoch nicht vorgibt.

181 Folgt man nun der Ansicht der Antragstellerin zu 1., so hätte der Auftraggeber trotz funktionaler Ausschreibung eine Art Leistungsverzeichnis aufzustellen, in dem er die für die Erreichung der höchsten Punktzahl erforderliche Mannstärke bzw. Organisationsstruktur vorgibt. Der Auftraggeber müsste bereits eine feste Vorstellung davon haben, mit welchen Mitteln das von ihm gewünschte Ziel zu erreichen ist. Dies widerspricht dem Sinn und Zweck der funktionalen Ausschreibung. Mit dieser möchte der Auftraggeber Lösungsvorschläge von Bietern erhalten.

b.

182 Eine Veröffentlichung der Punkteschemata kommt ferner deshalb nicht in Betracht, weil die Auftraggeberin sich erst aus der Gesamtheit der eingegangenen Angebote die Auswertungsschemata geschaffen hat.

183 Dieses ergibt sich aus Anlage 4 zum Vergabevermerk (dort Seite 6).

184 Weiter ergibt sich aus dem Protokoll der Sitzung der Auftraggeberin vom 23.5.2006, auf welches der Vergabevermerk selbst Bezug nimmt (dort Seite 10) und in welches die Antragstellerinnen und die Beigeladene keine Akteneinsicht erhalten hatten, dass die Auftraggeberin vor Abfassung des Aufforderungsschreibens die maßgeblichen Wertungskriterien mit ihrer jeweiligen Gewichtung bestimmt hatte, ferner, welche "Einzelbestandteile" innerhalb der einzelnen Wertungskriterien von maßgeblichem Gewicht sein sollten. Abschließend heißt es im Protokoll vom 23.5.2006, die genannten Wertungskriterien bzw. Einzelbestandteile seien im Detail weiter abzustimmen und in die Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe einzustellen. Dies ist, wie oben unter a) ausgeführt, geschehen.

185 Die Bildung von Benotungsskalen/Punkteschemata, die auf der Gesamtheit der eingereichten Angebote beruht, ist in allen Bereichen, in denen die im Ermessen des Beurteilenden stehende qualitative Bewertung von Leistungen gefordert ist, so z. B. auch im schulischen oder dienstlichen Bereich ein probates Mittel, um einheitliche und sachgerechte Wertungsmaßstäbe für die Gesamtheit der abgelieferten Angebote/ Leistungen zu bilden. Angreifbar ist dann allenfalls eine Wertung, die nicht unter Anwendung der sachgerechten Maßstäbe erfolgt ist.

c.

186 Dass die genannten Bewertungsskalen nicht den Bietern allgemein und öffentlich zur Kenntnis gebracht werden müssen, ergibt sich schließlich auch aus dem Zweck der Veröffentlichungsvorschrift.

187 Der Auftraggeber ist zur öffentlichen Bekanntgabe der Vergabekriterien verpflichtet, damit der interessierte Bewerber sich darüber informieren kann, ob die Teilnahme am Wettbewerb lohnend und das kostenträchtige Ausarbeiten eines Angebotes erfolgversprechend erscheint (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.2.2006, 11 Verg 15/05, 11 Verg 16/05). Der Auftraggeber ist dann an die Vergabekriterien gebunden und kann von diesen Vorgaben - jedenfalls in erheblichem Umfange - nicht mehr abweichen. Die Bindung an die bekanntgegebenen Kriterien soll dem Schutz der Bieter vor willkürlichen Entscheidungen des Auftraggebers dienen.

188 Die dem Punkteschemata zu Grunde liegende abstrakte qualitative Einschätzung des Auftraggebers hinsichtlich des besten bzw. schlechtesten Angebotes in der Festlegung der Rangfolge der Angebote erfolgt hingegen erst unter Berücksichtigung der Gesamtheit der Angebote.

4.

189 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1. bleibt weiter ohne Erfolg, soweit diese erstmals im Beschwerdeverfahren die Wertung des Angebotes der Bietergemeinschaft A... GmbH/Se… GmbH & Co. KG angreift und ihre rechtlichen Bedenken bei der Neuwertung berücksichtigt wissen will.

190 Zwar ist es zutreffend, wie die Antragstellerin zu 1. ausführt, dass der von der genannten Bietergemeinschaft angebotene Preis um rund 1/3 unter demjenigen der Antragstellerin zu 1. liegt und weniger als die Hälfte des von der Auftraggeberin geschätzten Auftragswertes beträgt. Nach Art. 57 SKR 2004/27 muss bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten der Auftraggeber schriftlich Aufklärung über die Bestandteile des Angebotes verlangen.

191 Es kann im vorliegenden Falle dahinstehen, ob die Auftraggeberin dieser Anforderung vollständig nachgekommen ist und die betreffende Bietergemeinschaft ihr niedriges Angebot hinreichend erläutert hat.

192 Die Antragstellerin zu 1. kann sich jedenfalls gegenüber der Auftraggeberin nicht auf die Einhaltung der Vorschrift des Art. 57 SKR berufen. Die zitierte Vorschrift findet ebenso wie die in dem nationalen Verdingungsordnungen enthaltenen Regelung, wonach ein Zuschlag auf Unterkostenangebote nicht erteilt werden darf 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A und § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) in erster Linie zum Schutz des Auftraggebers vor Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos Anwendung.

193 Der drittschützende Charakter des Art. 57 Abs. 1 SKR i. V. m. den in § 97 GWB festgelegten Vergaberechtsgrundsätzen ist nur dann zu bejahen, wenn das Unterangebot als sogenanntes Verdrängungsangebot wettbewerbswidrig zu erachten ist. Gegen ein konkurrierendes Unterangebot, dass in der Absicht abgegeben wurde, bestimmte Mitbewerber vollständig vom Markt zu verdrängen, kann sich ein Bieter im Vergabenachprüfungsverfahren zur Wehr setzen (OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 128 und VergabeR 2002, 471).

194 Das Vorliegen eines solchen Falles ist nicht ersichtlich.

5.

195 Da das Angebot der Beigeladenen aus der Wertung zu nehmen ist, kann dahin gestellt bleiben, ob das Angebot der Antragstellerin zu 2., wie die Beigeladene behauptet, wegen unauskömmlicher Preise und fehlender Leistungsfähigkeit auszuschließen wäre.

196 Wegen des anzuordnenden Ausschlusses berührt der Fortgang des Verfahrens weder das Interesse der Beigeladenen an dem Auftrag, noch kann sie durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in Bezug auf andere Bieter in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (BGH, VergabeR 2003, 313; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2006, VII Verg 30/06).

197 Anderes könnte nur gelten unter dem Gebot des Gleichbehandlungsgrundsatzes, wenn das Angebot der Antragstellerin zu 2. in einem dem Angebot der Beigeladenen gleichen oder vergleichbaren Punkte fehlerhaft wäre. Daran fehlt es.

6.

198 Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beigeladenen vom 29.12.2006 gibt keine Veranlassung zu Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung 156 ZPO entspr.).

199 Soweit die Beigeladene damit erstmals in das Nachprüfungsverfahren Auszüge aus dem im Data-Room ausgestellten Projekthandbuch einführt, aus denen sich die Beauftragung einer Fremdfirma (Si… GmbH) mit der fachtechnischen Prüfung der Leistungen der Generalplanerin ergeben soll, kann dahin stehen, ob dieser Vortrag nicht bereits wegen Verstoßes gegen das Gebot der zügigen Verfahrensförderung unbeachtlich ist.

200 Jedenfalls ergibt sich aus diesem Vortrag nicht, dass unter Berücksichtigung des Inhaltes des Projekthandbuches die ganze Ausschreibung als missverständlich anzusehen wäre mit der Verfahrensfolge deren Aufhebung.

201 Selbst wenn im vorliegenden Vergabeverfahren die Bieter davon hätten ausgehen müssen, die Überprüfung der Generalplanerleistungen sei bereits einem Drittunternehmen übertragen worden, steht dies einer Auslegung der Ausschreibung in der objektiv gebotenen Weise, wie oben unter Ziffer II.2.c. dargelegt, nicht im Wege. Dass die Auftraggeberin letztlich nur eine von einem einzigen Unternehmen durchzuführende Überwachung der Generalplanerleistungen wünschte, mussten die Bieter nicht annehmen. Unter dem Gesichtspunkt größtmöglicher Überwachung von Planungsleistungen erscheint die Beauftragung mehrerer Unternehmer mit überschneidendem Pflichtenkreis nicht abwegig. Die Ausschreibung der Auftraggeberin lässt außerdem auch bei anderen Leistungen den Schluss zu, diese seien mehrfach ausgeschrieben worden.

202 Es wird insoweit auf den Vortrag der Antragstellerin zu 2. im Schriftsatz vom 27.11. 2006, dort Seite 23 ff, Bezug genommen.

203 Als für die Auslegung der geforderten Leistungen allein maßgeblich war daher der Inhalt der Leistungsbeschreibung und des Ingenieurvertrages heranzuziehen.

III.

204 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beigeladene als unterlegene Beschwerdeführerin entsprechend § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

205 Die Kosten umfassen neben den Gerichtskosten die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerinnen, also Gebühren und Auslagen.

206 Die außergerichtlichen Kosten der Auftraggeberin hat die Beigeladene nicht zu tragen; die Auftraggeberin ist der Beschwerde nicht entgegengetreten und hat auch keinen Antrag im Beschwerdeverfahren formuliert.

207 Zu den von der Beigeladenen zu tragenden Kosten gehören auch diejenigen des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB.

208 Die Beigeladene hat in ihrer Beschwerdeschrift vom 27.9.2006 die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde beantragt. Diesen Antrag hat sie nicht etwa unter der Bedingung formuliert, dass nach rechtlicher Einschätzung des Vergabesenates durch die Entscheidung der Vergabekammer bereits ein Zuschlagsverbot für die Antragsgegnerin statuiert worden ist. Erst mit Schriftsatz vom 11.10.2006, nachdem bereits die Antragstellerin Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme im Rahmen des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB erhalten

209 hatten, hat die Beigeladene ausgeführt, lediglich hilfsweise in Abhängigkeit von der Rechtsansicht des Vergabesenats ein Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB einleiten zu wollen. Zu diesem Zeitpunkt waren jedoch bereits die Gebühren des Gerichtes und der Anwälte nach GKG bzw. RVG ausgelöst worden.

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