Urteil des OLG Brandenburg, Az. g W 7/06

OLG Brandenburg: ausschreibung, vergabeverfahren, treu und glauben, abgabe, unternehmen, drohender schaden, zuschlagserteilung, ausschluss, sachwalter, ausführung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
Vergabesenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
Verg W 7/06
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
§ 97 Abs 4 GWB
Vergabeverfahren: Ausschluss eines bietenden Generalplaners
von der Erbringung von Ingenieurleistungen zur
Bauüberwachung
Tenor
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 1.
Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 11. September 2006 - 2 VK 34/06 und 1
VK 35/06 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 118 GWB sowie die
den Antragstellerinnen in diesen Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten hat
die Beigeladene zu tragen.
Gründe
I.
Die Auftraggeberin machte am 3.4.2006 im Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften den Auftrag über Ingenieurleistungen zur Bauüberwachung von
Flugbetriebsflächen des Flughafens B… bekannt.
Der Auftrag sollte im Verhandlungsverfahren auf der Grundlage der
Sektorenauftraggeber-Richtlinie vergeben werden.
Zuschlagskriterium sollte das wirtschaftlich günstigste Angebot sein.
Für die Angebotsabgabe sollten sechs Bewerber ausgewählt werden.
Im Teilnahmewettbewerb bewarben sich acht Unternehmen/Bietergemeinschaften.
Die Auftraggeberin wählte fünf Bewerber aus - darunter die beiden Antragstellerinnen
und die Beigeladene - und übersandte diesen mit Schreiben vom 31.5.2006 die
Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes unter Übersendung der
Ausschreibungsunterlagen.
In den Ausschreibungsunterlagen heißt es unter anderem:
" Ziff. 3.1. der Leistungsbeschreibung:
Mitwirkung des AN bei der Abstimmung der GU-Ausschreibung Luftseite
Der AN übernimmt im Rahmen der Leistungen aus diesem Vertrag die Aufgabe,
bei der Abstimmung des Vertragsentwurfes zu den GU-Ausschreibungen Luftseite,
insbesondere aber bei den Inhalten der Leistungsbeschreibung, aktiv mitzuwirken. Vor
allem wird der AN dabei aus der Sicht seiner Erfahrung die generelle Eignung des
Vertragswerkes beurteilen, ferner wird er Vorschläge zur Optimierung erarbeiten,
Ansätze für mögliche Nachtragschancen des GU aufzeigen, die vorgegebenen Termin-
und Kostenrahmen einschätzen und den AG bei der Bearbeitung von Bieteranfragen
unterstützen. Die Aufgabe ist in dieser Form als Beratungsleistung zu verstehen. Die
Verantwortung des Generalplaners Luftseite als Ersteller der GU-Ausschreibung bleibt
davon unberührt. Ferner wird er Vorschläge zur Optimierung hinsichtlich Kosten,
technische Ausführung, baubetrieblichen Abläufen etc. erarbeiten, Ansätze für mögliche
Nachtragsschäden des GU und deren Abwehr aufzeigen.
Ziffer 3.2.1 der Leistungsbeschreibung
Ausführungsplanung Generalplaner
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Integrierter Bestandteil der Ausschreibung zu den Realisierungsleistungen der
luftseitigen Flächenbauwerke und damit Leistungsinhalt des Generalplaners ist die vom
Generalplaner zu erstellende Ausführungsplanung.
Vom AN sind die vom Generalplaner erstellten Ausführungsplanungen auf deren
vertragliche Konformität und Realisierbarkeit zu prüfen. Die Pläne sind mit einem
Freigabevermerk durch den Auftragnehmer zu versehen.
Ziffer 3.2.4 der Leistungsbeschreibung
Vertragsmanagement
Der AN wird den AG in den Grenzen des Rechtsberatungsgesetzes bezüglich des
Vertragsmanagements beraten und unterstützen.
Insbesondere:
- bei Erstellen, bei der Verhandlung, bei der Überwachung und Dokumentation
aller Verträge/Nachtragsvereinbarungen, die mit dem beauftragten Unternehmern und
Planern abzuschließen sind,
- beim Vertragscontrolling hinsichtlich der Erfüllung der vertraglichen Verpflich-
tungen der Vertragspartner, bei Nichterfüllung unverzügliche Berichterstattung und
Unterbreitung von Lösungsvorschlägen an den AG.
Bei Feststellung vertragswidriger Leistungen hat der AN den AG zu
benachrichtigen und die notwendigen Maßnahmen zu veranlassen (Inverzugsetzung,
Mahnung mit Fristsetzung etc.).
...
Änderungs- und Nachtragsvorgänge sind vom AN zu bearbeiten. Dabei sind im
wesentlichen folgende Arbeitsschritte zu tätigen:
...
- Kommt der AN zu dem Ergebnis, dass die zur Ausführung übergebenen Pläne
oder andere für die Baudurchführung maßgebenden Unterlagen oder Anordnungen
ungeeignet sind, so hat er seine Bedenken dem AG unverzüglich schriftlich vorzutragen.
Diese Verpflicht besteht auch dann, wenn die Ausführung bereits nach den Plänen,
Unterlagen und Anordnungen erfolgt sein sollte.
Ziffer 3.2.5 der Leistungsbeschreibung
Planmanagement
Die Untergliederung des Planmanagement setzt sich aus folgenden Teilen
zusammen:
a) Überwachung der Einholung der Genehmigungen durch den Generalplaner
Luftseite ...
Bei dieser Tätigkeit handelt es sich nicht um ein aktives Management, sondern
um ein Controlling der vom Generalplaner Luftseite geschuldeten Planungsleistungen. "
§ 2 Ziff. 2.1. des Vertragsentwurfes
Leistungen des AN
e) Zu den Aufgaben des AG zählt ferner die Überwachung der Qualität der zu
über-
wachenden Planungs- und Bauleistung ...
§ 3 Ziff. 3.6. des Vertragsentwurfes
Durchführung
Hat der AN gegen die Anwendung der ihm vom AG oder Dritten übergebenen
Unterlagen oder einzuhaltender Bestimmungen und Richtlinien Bedenken oder stellt er
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Unterlagen oder einzuhaltender Bestimmungen und Richtlinien Bedenken oder stellt er
in den in § 3.3 genannten Ausführungsunterlagen, insbesondere Planungsunterlagen,
Lücken, Überschneidungen, Unklarheiten oder Widersprüche fest, ist er verpflichtet, den
AG hierauf unverzüglich hinzuweisen und darzulegen, wie diesen Bedenken Rechnung
getragen oder wie diese Lücken ... geschlossen bzw. beseitigt werden können.
§ 3 Ziff. 3.11 des Vertragsentwurfes
Durchführung
Der AN ist zur umfassenden Wahrung der Rechte und Interessen des AG im
Rahmen der ihm übertragenen Leistungen verpflichtet. ...
Als Sachwalter des AG darf der AN Unternehmer- oder Lieferanteninteressen
ebenso wenig vertreten wie Interessen sonstiger Dritter. "
Der in der Leistungsbeschreibung bezeichnete Generalplaner ist eine GbR, bestehend
.
vorangegangenen Vergabeverfahren (Generalplanerleistungen luftseitige
Flächenbauwerke) der Zuschlag erteilt worden.
Die hiesige Beigeladene besteht ebenfalls aus den Unternehmen A… GmbH und V…
GmbH, ferner aus der D… GmbH. Letztgenanntes Unternehmen ist am 10.11.2005
gegründet worden und nach Behauptung der Beigeladenen durch Übertragung der
materiellen und immateriellen Betriebsmittel der D… gesellschaft mbH aus dieser
hervorgegangen.
Die Beigeladene legte im Rahmen ihrer Bewerbung vom 24. April 2006 ihre
Entstehungsgeschichte dar und erklärte wegen der am 1.1.2006 aufgenommenen
Geschäftstätigkeit keine Umsatzzahlen für das vorangegangene Jahr nennen zu können.
Gleiches gelte für Geschäftsberichte, Gewinn- und Verlustrechnung sowie Bilanzen. Ihr
Geschäftsbereich entspreche dem des Unternehmensbetriebes Nr. 1 ihrer
Rechtsvorgängerin. Mit Zustimmung der jeweiligen Auftraggeber trete sie in die Verträge
der Vorgängerin ein.
Während der bis zum 28.6.2006 laufenden Angebotsfrist beantwortete die
Auftraggeberin Fragen der Bieter.
Die Antragstellerin zu 1. fragte mit Schreiben vom 22.6.2006 (Frage Nr. 10.2.):
"Wie ist die organisatorische Funktion des Generalplaners vorgesehen? Im
Rahmen seiner beauftragten Oberbauleitung in Linie übergeordnet dem AN für die
Bauüberwachung? Kann aus dieser Funktion geschlossen werden, dass der
Generalplaner nicht zur Abgabe eines Angebotes für die Bauüberwachung aufgefordert
wurde?"
Hierauf antwortete die Auftraggeberin:
"Der AG wird sich an die einschlägigen Vergabevorschriften halten."
Fünf Bieter gaben ein Angebot ab.
Die Auftraggeberin führte mit allen Bietern Gespräche und eröffnete ihnen die
Möglichkeit der Angebotsoptimierung.
Die Öffnung der optimierten Angebote erfolgte am 10.7.2006.
In einem am 14.7.2006 von dem die Auftraggeberin beratenden Ingenieuren erstellten
Vergabevermerk wird festgestellt, dass die Beigeladeneunter Auswertung aller Kriterien
(Rang 1)
Rang 4
Auf Rang 3 liegt die Bietergemeinschaft A… GmbH/Se… GmbH.
Die Auftraggeberin schloss sich mit Vergabevermerk vom 17. Juli 2006dieser
Einschätzung an. In dem Vermerk wird ausgeführt, dass die Beigeladene auf Grund ihrer
Tätigkeit als Generalplanerin die Vor-, Entwurfs-, Genehmigungs- und
Ausführungsplanung weitgehend erstellt habe und dadurch Einblick in das Projekt
gewonnen habe. Zum Ausgleich des Informationsvorsprunges der Beigeladenen
gegenüber den anderen Bietern seien Planungsinformationen und Unterlagen wie
Baugrundgutachten, Entwurfsplanung etc. zur Verfügung gestellt worden. Es sei ein
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Baugrundgutachten, Entwurfsplanung etc. zur Verfügung gestellt worden. Es sei ein
Data-Room eingerichtet worden, in dem sämtliche Planungsunterlagen, die der
Angebotsaufforderung nicht beigefügt waren, eingesehen werden könnten. Zum Zwecke
der Klarstellung sei ferner der Inhalt der Leistungsbeschreibung betreffend Beauftragung
des Generalplaners mit der Bauoberleitung den Bietern mitgeteilt worden.
Die Preiskalkulation der Beigeladenen lasse keine wettbewerbswidrigen Vorteile
hinsichtlich einer Übernahme der Bauoberleitung erkennen, da das angebotene Personal
für die örtliche Bauüberwachung und Bauoberleitung getrennt eingesetzt werde. Die
Zuverlässigkeit der Beigeladenen sei gegeben, da das eingesetzte Personal über
Erfahrung im Bereich von Großbaustellen (Flughafen) verfüge. Überschneidungen des
eingesetzten Personals bei Bauoberleitung und örtlicher Bauüberwachung sowie bei der
Erstellung der Planungsleistungen führten zu keiner anderen Betrachtung. Ein derartiger
Einsatz sei bei Bauvorhaben in Deutschland üblich. Zudem gehe entsprechend den
Festlegungen in § 55 Nr. 8 HOAI der Gesetzgeber davon aus, dass eine
Zusammenlegung von Bauoberleitung und örtlicher Bauüberwachung möglich sei.
Weiter habe die Beigeladene in ihrem "Betrieb" eine organisatorische Trennung zwischen
Erstellung der Ausführungspläne und der Planprüfung vorgenommen, so dass die
geforderte Qualitätsprüfung gewährleistet sei.
Mit Schreiben vom 21.7.2006 (§ 13 VgV)teilte die Auftraggeberin den Antragstellerinnen
mit, es solle der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.
Mit Schreiben vom 25.7.2006 rügte die Antragstellerin zu 2 . u.a. die Berücksichtigung
der Beigeladenen. Diese sei bereits Generalplaner des Projektes und habe auf Grund
von Vorkenntnissen erhebliche Vorteile bei der Erstellung des Angebotes gehabt. Der
Beigeladenen fehle die erforderliche Zuverlässigkeit für die ausgeschriebenen
Leistungen. Nach Ziffer 3.2.1 der Leistungsbeschreibung sei vom Auftragnehmer die
Ausführungsplanung des Generalplaners auf dessen vertragliche Konformität und
Realisierbarkeit zu prüfen. Der Zuschlag an die Beigeladene führe dazu, dass diese sich
selbst kontrolliere. Wegen Interessenkollision sei die Beigeladene auszuschließen.
Die Antragstellerin zu 1. rügte mit Schreiben vom 28.7.2006 die Wertungsentscheidung.
Die Beigeladene habe auf Grund ihrer Befassung als Generalplanerin einen
rechtswidrigen Wettbewerbsvorteil. Ihr sei es möglich gewesen, ein preislich niedrigeres
Angebot abzugeben, als die übrigen Wettbewerber, da für sie bestimmte
Überwachungsaufgaben entfielen. Zudem sei die Beigeladene nicht im Stande, bei
Überprüfung der vertraglichen Konformität und Realisierbarkeit ihrer
Ausführungsplanung eine objektive Beurteilung abzugeben.
Ferner seien die Wertungskriterien fehlerhaft angewendet worden. Bei Ermittlung des
wirtschaftlichsten Angebotes seien neben dem Preis unter anderem das Kriterium
"Personal/ Qualifikation des vorgesehenen Personals" herangezogen worden. Dabei
handele es sich jedoch um ein Eignungskriterium im Sinne von § 5 Nr. 1 Abs. 2 SKR-
VOL/A welches im Rahmen der Angebotsauswertung nicht ein weiteres Mal
berücksichtigt werden dürfe.
Die Antragstellerinnen haben mit den jeweils am 1.8.2006 bei der Vergabekammer
eingegangenen Schriftsätzen das Nachprüfungsverfahren eingeleitet.
Die Antragstellerin zu 1. hat Vergaberechtsverstöße entsprechend dem Inhalt ihres
Rügeschreibens geltend gemacht.
Auch die Antragstellerin zu 2. hat entsprechend dem Inhalt ihres Rügeschreibens
Vergaberechtsverstöße geltend gemacht.
Sie hat weiter vorgebracht, der Beigeladenen fehle die erforderliche Zuverlässigkeit, da
diese sich selbst kontrollieren müsse, was zu einem unauflöslichen Interessenkonflikt
führe und die Ausführung der Leistung wie ausgeschrieben unmöglich mache. Die
Auftraggeberin habe bei der Leistungsbeschreibung nicht ausschließlich auf das
Leistungsbild gemäß § 57 HOAI abgestellt, sondern den Leistungsumfang durch ein
weitgehendes Schnittstellenmanagement sowie die Überwachung des Generalplaners
erweitert. Vor diesem Hintergrund komme es nicht darauf an, ob die Leistungen der
Bauüberwachung gem. § 57 HOAI und der Bauoberleitung gem. § 55 Leistungsphase 8
HOAI an einen einzigen Auftragnehmer vergeben werden könnten.
Bei einem Großprojekt, wie vorliegend, sei es sachgerecht, entsprechend der Vergabe-
und Vertragskonzeption der Auftraggeberin ein Vier-Augen-Prinzip einzuführen. Die
Kontrolle solle durch einen unabhängigen Dritten erfolgen. Dies ergebe sich aus der
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Kontrolle solle durch einen unabhängigen Dritten erfolgen. Dies ergebe sich aus der
Leistungsbeschreibung der Auftraggeberin, wonach der Auftragnehmer als
Sachwalter der Auftraggeberin keine Unternehmer- oder Lieferanteninteressen oder
Interessen sonstiger Dritter vertreten dürfe.
Die Antragstellerin zu 1. hat beantragt,
1. der Auftraggeberin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren den Zuschlag an
die Beigeladene zu erteilen,
2. der Auftraggeberin aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Beachtung
der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Die Antragstellerin zu 2. hat beantragt,
1. die Vergabeentscheidung der Auftraggeberin aufzuheben und diese zu
verpflichten, die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der
Vergabekammer zu wiederholen.
Die Auftraggeberin hat beantragt,
die Nachprüfungsanträge zurückzuweisen.
Die Auftraggeberin hat die Nachprüfungsanträge als unzulässig erachtet wegen
verspäteter Rügen.
Bereits am 22.6.2006 habe mit ihrer Antwort auf die Bieteranfrage Nr. 10.2.
festgestanden, dass die als Generalplanerin beauftragte Beigeladene am
Vergabeverfahren teilnehme.
Die Beurteilung der Eignung des Bieters sei ferner in ihr Ermessen gestellt. Wegen der
von ihr getroffenen Maßnahmen (Data-Room) habe die Beigeladene weder einen
Wettbewerbs- noch Kalkulationsvorteil gehabt.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Sie hat die Ansicht vertreten, der Auftrag könne sehr wohl ihr erteilt werden. Eine
Interessenkollision drohe nicht. Ausgeschrieben seien Leistungen der Bauüberwachung.
Diese könnten ohne weiteres dem bereits beauftragten Generalplaner übertragen
werden. In der Praxis sei dies der Regelfall. Mit der Leistungsbeschreibung habe die
Auftraggeberin nur den Pflichtenumfang wiedergeben wollen, wie er hinsichtlich eines
Vertrages über eine örtliche Bauüberwachung von Rechtsprechung und Literatur
ausgeformt worden sei.
Was die von den Antragstellerinnen behauptete "Selbstüberwachung" anbelange, sei
nach der Rechtsprechung des BGH ein bauplanender Architekt bis zu endgültigen
Erbringung aller übernommenen Einzelleistungen dem Auftraggeber verpflichtet, die
Richtigkeit und Vollständigkeit bereits erbrachter Teilleistungen zu überprüfen, bevor er
sie in der nächsten Leistungsphase der Weiterverarbeitung zu Grunde lege. Gleiches
gelte für Ingenieurbauüberwachungsleistungen. Nur diese sogenannte
Eigenüberprüfungspflicht sei auch Gegenstand der Ausschreibung. Aus den
Vergabeunterlagen ergebe sich nicht, dass eine Fremdüberwachung zwingend gefordert
werde.
Mit Beschluss vom 11. September 2006 hat die Vergabekammer der Auftraggeberin
aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebotes der
Beigeladenen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu
wiederholen.
Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, die Nachprüfungsanträge seien
überwiegend zulässig.
Es fehle allerdings an einer unverzüglichen Rüge, soweit die Antragstellerin zu 1. mit
Schreiben vom 28. Juli 2006 die fehlende Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien
bezüglich des Kriteriums "Personal/Qualifikation des vorgesehenen Personals"
beanstandete. Kenntnis hiervon habe sie bereits aus der Aufforderung zur
Angebotsabgabe erlangt.
Die Nachprüfungsanträge seien begründet.
Es könne dahinstehen, ob die Beigeladene bereits wegen fehlender Eignungsnachweise
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Es könne dahinstehen, ob die Beigeladene bereits wegen fehlender Eignungsnachweise
im Präqualifikationsverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Jedenfalls fehle es
der Beigeladenen an der nach § 97 Abs. 4 GWB erforderlichen Zuverlässigkeit. Die
Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen führe dazu, dass diese sich
letztlich selbst überwachen müsse. Es bestehe die Gefahr der Interessenkollision.
Die Auftraggeberin sei verpflichtet gewesen, das Angebot der Beigeladenen vom
Wettbewerb auszuschließen.
Gegen diesen ihr am 13. September 2006 zugestellten Beschluss richtet sich die am 27.
September 2006 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde der Beigeladenen.
Diese erachtet die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen als unzulässig.
Es sei bereits anhand Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen offensichtlich gewesen,
dass sich auch der Generalplaner um die Bauüberwachung bewerben könne. Auch die
Antwort der Auftraggeberin auf die Nachfrage Nr. 10.2. habe deutlich gemacht, dass der
Generalplaner sich am Vergabeverfahren beteiligen dürfe.
Die Nachprüfungsanträge seien unbegründet, da es nicht an der Zuverlässigkeit der
Beigeladenen iSv § 97 Abs. 4 GWB fehle.
Tatsächlich handele es sich bei den streitgegenständlichen ausgeschriebenen
Leistungen um den Inhalt eines ganz normalen, wenn gleich umfangreichen
Bauüberwachungsvertrages. Soweit nach der Leistungsbeschreibung bzw. dem Inhalt
des zu schließenden Ingenieurvertrages der Auftragnehmer als "Sachwalter" des
Auftraggebers bezeichnet werde und diesem ein "Schnittstellenmanagement" und eine
"Bauüberwachungspflicht" auferlegt werde, begründe dies keine Besonderheiten. Ein
Architekt/Ingenieur sei nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur
ohnehin nicht nur Werkunternehmer, sondern wegen des auf Seiten des Auftraggebers
regelmäßig entgegengebrachten erheblichen Vertrauens auch dessen Sachwalter. Den
Architekten träfen je nach Lage des Einzelfalles unterschiedliche Aufklärungs-,
Informations- und Hinweis- sowie Betreuungs- und Beratungspflichten. Zentrale Pflicht
des Bauüberwachers und auch Planers sei die Koordinierung des Bauvorhabens. Diese
Koordinierungspflicht werde vorliegend als Schnittstellenmanagement bezeichnet. Weiter
seien vom Bauüberwacher die ihm zur Verfügung gestellten Planungs- und
Ausschreibungsunterlagen auf Fehler und Widersprüche zu überprüfen. Weitere, über
diese normale Planprüfungspflicht des Bauüberwachers hinausgehende Pflichten seien
nicht ausgeschrieben worden.
Der Umstand, dass im vorliegenden Falle der Bauüberwacher auch Leistungen des
Generalplaners überwachen solle, wie von den Antragstellerinnen unzutreffend in die
Ausschreibung hinein interpretiert werde, begründe nicht die Annahme ihrer, der
Beigeladenen Unzuverlässigkeit.
Da ohnehin eine permanente Selbstüberprüfung- und Unterrichtungspflicht des
Architekten/Ingenieurs bestehe, könne kein Interessenkonflikt entstehen, wenn ihr die
Bauüberwachung übertragen werde. Wolle man dies anders sehen, so könne in keinem
Fall der Architekt mehr die nach der HOAI vorgesehenen Leistungen der
Bauüberwachung erbringen.
Dem von der Antragstellerin zu 2. in den Vertrag hineingelesenen "Vier-Augen-Prinzip"
fehle es an tragfähigen Anhaltspunkten.
Die Beigeladene beantragt,
1. die Entscheidung der Vergabekammer vom 11.09.2006 aufzuheben,
2. die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen zurückzuweisen,
3. hilfsweise die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung des Beschwerdegerichtes über die Sache erneut zu entscheiden.
Die Antragstellerinnen beantragen
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerinnen wiederholen und vertiefen ihren Vortrag vor der Vergabekammer.
Die Antragstellerin zu 1. meint, ihr Nachprüfungsantrag sei insgesamt zulässig,
insbesondere auch was die von ihr als fehlerhaft beanstandeten Bewertungskriterien
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insbesondere auch was die von ihr als fehlerhaft beanstandeten Bewertungskriterien
"Personal-/Qualifikations-/Organisationsstruktur" betreffe. Entgegen der Ansicht der
Vergabekammer habe sie nicht bereits mit den Ausschreibungsunterlagen Kenntnis von
der Zusammensetzung dieser Wertungskriterien erlangt.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, da der Beigeladenen die erforderliche
Eignung und Zuverlässigkeit fehle. Die Beigeladene könne die ausgeschriebenen
Überwachungsleistungen wegen eines unauflösbaren Interessenkonfliktes nicht
erbringen. Die Auftraggeberin habe mit der separaten Ausschreibung von
Planungsleistungen und Überwachungsleistungen zu erkennen gegeben, dass beide
Leistungsbereiche nicht von einem einzigen Unternehmen ausgeführt werden sollten,
sondern die Überwachungsleistung eines unabhängigen Dritten gefordert werde.
Die Auftraggeberin habe eine fehlerhafte Wertung durchgeführt, insbesondere durch
den Einsatz von nicht veröffentlichten Unterkriterien, wie sie erstmals im laufenden
Nachprüfungsverfahren durch die von der Vergabekammer gewährte Akteneinsicht
erfahren habe. Die fehlende Bekanntmachung führe dazu, dass die Bieter beim
Hauptbewertungskriterium "Personal" nicht erkennen konnten, wie viele Mitarbeiter sie
für die einzelnen Planungsbereiche besetzen müssten, um die volle Punktezahl nach der
Bewertungsmatrix zu erhalten. Gleiches gelte bei den zu erbringenden
Qualifikationsnachweisen und beim Organigramm.
Die Antragstellerin zu 2. verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt ihren
Vortrag vor der Vergabekammer betreffend Ausschluss der Beigeladenen wegen
Unzuverlässigkeit.
Entgegen der Vermutung der Beigeladenen sei ihr Angebot auch nicht wegen
Unauskömmlichkeit auszuschließen. Unzutreffend sei auch die Behauptung der
Beigeladenen, die Antragstellerin zu 2. sei wegen weiterer betreuter Großprojekte nicht
leistungsfähig. Bereits im Teilnahmeantrag habe die Antragstellerin zu 2. mitgeteilt, dass
sie für Teile des Projektes Flughafen L… beauftragt sei. Die dort ausführende
Arbeitsgemeinschaft sei jedoch nicht personenidentisch mit der Antragstellerin zu 2..
Zudem sei die Antragstellerin zu 2. gegenüber der Arbeitsgemeinschaft für die
Bauüberwachung Flughafen L… um weitere zwei Büros erweitert worden. Außerdem
liefen die Projekte in L… und B… nicht parallel.
Die Auftraggeberin formuliert keinen Antrag im Beschwerdeverfahren.
Nach ihrer Ansicht ist der Antrag der Antragstellerin zu 1. bereits unzulässig, da diese in
der Wertung rangabgeschlagen liege und selbst dann, wenn ihr Vorbringen durchdränge,
ihre Zuschlagschance nicht verbessern könnte.
Die Vergabekammer greife mit ihrer Ausschlussentscheidung rechtsgrundlos in ihre
Zuverlässigkeitsprognose und damit ihren Ermessensspielraum ein. Die im vorliegenden
Vergabeverfahren verlangten Leistungen (Prüf- und Überwachungsleistungen) stellten
keine ungewöhnlichen Leistungen dar. Der Architekt/Ingenieur habe auch ohne
Nachfrage des Auftraggebers die Pflicht, auf eigene erkannte Fehler und Mängel
hinzuweisen. Auch schulde er die unverzügliche und umfassende Aufklärung von
Ursachen bei aufgetretenen Baumängeln ohne Rücksicht auf eine eigene mögliche
Haftung. Neben Leistungen der Bauüberwachung und Bauoberleitung bei Ausführung
der Pläne habe sie, die Auftraggeberin, eben diese Selbstüberwachungspflicht zum
Gegenstand der Ausschreibung machen wollen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig, insbesondere form- und
fristgerecht eingelegt worden, §§ 116, 117 GWB.
In der Sache bleibt die Beschwerde ohne Erfolg.
Im Ergebnis zu Recht hat die Vergabekammer auf die zulässigen und begründeten
Nachprüfungsanträge eine Neuwertung der Angebote unter Abschluss desjenigen der
Beigeladenen angeordnet.
Das Angebot der Beigeladenen ist wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der
Auswahl eines zuverlässigen Bieters (§ 97 Abs. 4 GWB) zwingend von der Wertung
auszuschließen.
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1.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1. ist weit überwiegend zulässig,
derjenige der Antragstellerin zu 2. ist vollständig zulässig.
a.
Es sind die Vorschriften des 4. Teils des GWB anzuwenden.
Die Auftraggeberin ist Sektorenauftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 4 GWB. Ihre
Gesellschafter sind ausschließlich die Länder Berlin und Brandenburg sowie der Bund, die
ihrerseits Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB sind und die die Mehrheit des
Stammkapitals halten. Die Auftraggeberin ist auf dem Gebiet des Verkehrswesens tätig
als Betreiberin des Flughafens B… (Art. 7 b der RL 2004/17/EG vom 31. März 2004 zur
Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-,
Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, dort Anhang X).
Der Wert der ausgeschriebenen Leistungen übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert
(Art. 16 der RL 2004/17, §§ 100 Abs. 1 GWB, 2 Nr. 1 VGV).
b.
Die Antragstellerinnen sind auch antragsbefugt.
Sie haben schlüssig dargelegt, dass im Vergabeverfahren Vorschriften verletzt worden
sind und ihnen infolge dessen ein Schaden zu entstehen drohte. Für die Antragstellerin
zu 2. gilt dies ohne weiteres, da sie nach der Wertung der Auftraggeberin auf Rang 2
liegt. Jedoch auch für die Antragstellerin zu 1., die Rang 4 in der Wertung belegt, ist ein
drohender Schaden anzunehmen. Nach dem von den Antragstellerinnen angestrebten
Ausschluss der Beigeladenen würde die Antragstellerin zu 2. auf Rang 3 vorrücken. Dass
sie eine Chance auf Zuschlagserteilung hat, ergibt sich bereits daraus, dass sie nach
dem Teilnahmewettbewerb von der Auftraggeberin zur Abgabe eines Angebotes
aufgefordert worden ist.
c.
Soweit die Antragstellerinnen einen Vergaberechtsverstoß rügen durch Beteiligung der
Beigeladenen am Vergabeverfahren, liegen rechtzeitige Rügen im Sinne von § 107 Abs.
3 GWB vor. Erstmals mit Schreiben nach § 13 VgV vom 21.7.2006 haben beide
Antragstellerinnen erfahren, dass auch die Beigeladene seitens der Auftraggeberin zur
Abgabe eines Angebotes aufgefordert worden ist. Die Rügen der Antragstellerin zu 1.
vom 28.7.2006 und der Antragstellerin zu 2. vom 25.7.2006 sind daher als unverzüglich
anzusehen.
Dass sich die Beigeladene am streitgegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt, haben
die Antragstellerinnen nicht bereits aus der Antwort der Auftraggeberin vom 22.6.2006
auf die Bieterfrage Nr. 10.2. erfahren. Die Antwort der Antragstellerin ist nichts sagend.
d.
Unzulässig ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1., soweit sie eine fehlende
Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien nach der Bewertungsmatrix der
Auftraggeberin mit Rügeschreiben vom 28.7.2006 geltend gemacht hat. Wie die
Vergabekammer bereits zutreffend ausgeführt hat, war der Antragstellerin zu 1. die
fehlende Trennung bereits mit Erhalt der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes
(Schreiben vom 31.5.2006) bekannt gemacht worden, so dass die Rüge vom 28.7.2006
als verspätet anzusehen ist.
e.
Soweit die Antragstellerin zu 1. erstmals im Beschwerdeverfahren geltend gemacht hat,
die Auftraggeberin habe rechtswidrigerweise die von ihr bei der Zuschlagswertung
herangezogenen "Unterkriterien" weder in der Ausschreibung noch bei Aufforderung zur
Abgabe eines Angebotes den Bietern bekannt gemacht hat, demzufolge sei auch ihr,
der Antragstellerin zu 1. Angebot fehlerhaft gewertet worden, ist dieser Vortrag ohne
Erfordernis einer vorherigen Rüge zulässig.
Erst durch die während laufendem Vergabenachprüfungsverfahren gewährte
Akteneinsicht hatte die Antragstellerin zu 1. Kenntnis von dem nunmehr im
Beschwerdeverfahren geltend gemachten Vergaberechtsverstoß erlangt.
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f.
Gleiches gilt für das Vorbringen der Antragstellerin zu 1. im Beschwerdeverfahren,
wonach das Angebot der am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligten
Bietergemeinschaft A… GmbH/Se… GmbH wegen ungewöhnlich niedrigen Preises von
der Auftraggeberin nicht hätte gewertet werden dürfen.
2.
Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen sind auch begründet, da die
Entscheidung der Auftraggeberin, die Beigeladene zur Abgabe eines Angebotes
aufzufordern, vergaberechtswidrig ist.
Die Beigeladene ist von der Vergabekammer zu Recht von der Teilnahme am
streitgegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen worden, da ihr die notwendige
Zuverlässigkeit für die Erbringung der geforderten Leistung fehlt (§ 97 Abs. 4 GWB).
Über den Ausschluss der Beigeladenen können die Vergabenachprüfungsinstanzen
selbst entscheiden, da der der Auftraggeberin grundsätzlich zustehende
Beurteilungsspielraum bei der Einschätzung der Zuverlässigkeit eines Bieters im
vorliegenden Falle auf Null reduziert ist.
a.
Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des vorliegenden Vergabeverfahrens sind die
Vorschriften der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich
der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (kurz: SKR
2004/17) anzuwenden. Die Auftraggeberin unterfällt dem Anhang X dieser Richtlinie
(Bereich Flughafenanlagen).
Danach sind Dienstleistungsaufträge (Anhang XVII Teil A) nach den Art. 34 - 59 zu
vergeben. Diese Vorschriften sind vorliegend unmittelbar anzuwenden; für
Sektorenauftraggeber gelten bei ausgeschriebenen freiberuflichen Leistungen keine
nationalen Verdingungsordnungen (§ 5 VgV). Unmittelbar anzuwenden sind weiter die
Vorschriften des GWB, insbesondere § 97 Abs. 4 (Müller-Wrede, VOF, 2. Aufl., S. 93).
b.
In dem hier zulässigerweise ausgeschriebenen Verhandlungsverfahren (§ 101 Abs. 4
GWB, Art. 7 b, 40 SKR 2004/17) hat die Auftraggeberin gegen den Grundsatz verstoßen,
im Verhandlungsverfahren nach durchgeführtem Teilnahmewettbewerb nur zuverlässige
Bieter zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern(§ 97 Abs. 4 GWB).
Die Antragstellerinnen können sich auf Einhaltung dieses Grundsatzes berufen. Bei einer
Vergabe im Sektorenauftraggeberbereich haben die beteiligten Bieter den unmittelbar
aus § 97 Abs. 2 und 7 GWB folgenden Anspruch auf Einhaltung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebotes auf Auswahl eines zuverlässigen
Unternehmens. Es liegt also nicht erst in der beabsichtigten Zuschlagserteilung eine die
Bieter in ihren Rechten verletzende Handlung, sondern bereits in der Aufforderung zur
Abgabe eines Angebotes.
Im Rahmen von Vergaben nach den Vorschriften des 4. Teils des GWB ist zwingend der
Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz einzuhalten (Kulartz, Vergaberecht, Aufl.
2006, § 97 Rn. 6).
Die Ansicht, das Vergabeverfahren habe in erster Linie die sparsame und wirtschaftliche
Auftragsbeschaffung, mag als Ansatz für haushaltsrechtliche Vergaben unterhalb der
EU-Schwellenwerte zutreffend sein. Der Gesetzgeber hat durch das
Vergaberechtsänderungsgesetz den Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz
gestärkt in der Erkenntnis, dass eine Beteiligung möglichst vieler Bieter an einem
Vergabeverfahren und der Wettbewerb unter diesen dem Auftraggeber ermöglicht,
Verträge zu bestmöglichen Konditionen abzuschließen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom
15.6.2000, Verg 6/00).
Die Auftraggeberin durfte die Beigeladene nicht in das Verhandlungsverfahren
einbeziehen, in dem sie diese zur Abgabe eines Angebotes aufforderte.
Für die Zuverlässigkeit eines Bieters iSv § 97 Abs. 4 GWB ist entscheidend, inwieweit die
umfassend zu prüfenden und abwägenden Umstände des Einzelfalles die Prognose
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umfassend zu prüfenden und abwägenden Umstände des Einzelfalles die Prognose
erlauben, dass der Bieter gerade die ausgeschriebenen und von ihm angebotenen
Leistungen vertragsgerecht erbringen kann.
Bei Beurteilung der Frage der Gewähr für eine vertragsgerechte Leistungserbringung
steht dem Auftraggeber ein Ermessen zu. Welche Kriterien bei der Ermessensausübung
heranzuziehen sind, ist eine Frage des Einzelfalles. Der Inhalt der Eignungskriterien steht
nicht von vornherein und für alle Aufträge fest.
c.
Bei Beurteilung der Zuverlässigkeit ist in erster Linie das in der Vergangenheit liegende
Geschäftsgebaren des Bieters heranzuziehen. Von einer fehlenden Eignung eines
Bieters ist jedoch auch dann auszugehen, wenn er zwar in der Vergangenheit
ordnungsgemäß gearbeitet hat und als sachkundig und leistungsfähig anzusehen ist,
jedoch bestimmte zusätzliche Anforderungen nicht erfüllt, die der Auftraggeber aus
Gründen, die in der Natur der ausgeschriebenen Aufgabe und der mit ihr verfolgten
Zwecke liegen, mit Recht zur Voraussetzung für die Auftragsvergabe machen will (KG,
Beschluss vom 5. September 2000, Kart Verg 15/00).
Bei Erstellen der Prognose, ob der ausgewählte Bieter im Stande ist, die
ausgeschriebenen Leistungen vertragsgerecht zu erbringen, ist auf den Inhalt der
Verdingungsunterlagen abzustellen. Was unter vertragsgerecht zu verstehen ist, ergibt
sich im vorliegenden Falle insbesondere aus dem Ingenieurvertrag und der
Leistungsbeschreibung.
Aus den an die Bieter übersandten Verdingungsanlagen ergibt sich, dass eine
weitreichende Überwachung von Bauausführungs- und bauplanerischen Leistungen
verlangt wird.
Der Wortlaut des Ingenieurvertrages und der Leistungsbeschreibung ist einer den §§
133, 157 BGB genügenden Auslegung zu unterziehen. Danach sind empfangsbedürftige
Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und
Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen muss. Bei der Auslegung
dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei Zugang der Erklärung für den
Empfänger erkennbar waren. Bei Erklärungen, die für eine Vielzahl von Personen
Bedeutung erlangen können, richtet sich die Auslegung nach der Verständnismöglichkeit
eines durchschnittlichen Beteiligten oder eines Angehörigen des gerade
angesprochenen Personenkreises (Palandt/ Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 133 Rn. 9 und
12).
Auf den wirklichen inneren Willen des Auftraggebers, der nicht eindeutig zu Tage
getreten ist, kommt es dabei nicht an.
Unter Beachtung dieser Grundsätze sind die Leistungsbeschreibung und der Inhalt des
Ingenieurvertrages wie folgt auszulegen:
Die Auftraggeberin verlangt Leistungen der "Bauüberwachung" (§ 57 HOAI), der
"Bauoberleitung" (§ 55 Ziffer 8 HOAI) und Überwachungsleistungen betreffend die
Tätigkeit des Generalplaners.
Leistungen der Bauüberwachung betreffen die Prüfung der Ausführung des Objektes auf
Übereinstimmung mit den genehmigten Objektplänen. Der Auftragnehmer hat also zu
prüfen, ob der Bauunternehmer richtig und mangelfrei umsetzt.
Leistungen der Bauoberleitung verlangt die Auftraggeberin, in dem sie in der
Leistungsbeschreibung Koordinierungsmaßnahmen (Ziffer 3.2.2), Ausführungskontrolle
bei Bauleistungen (Ziffer 3.2.3 und 3.2.8), Kostenkontrolle (Ziffer 3.2.6),
Terminmanagement (Ziffer 3.2.7) und Durchführung von Abnahmen (Ziffer 3.2.9)
fordert.
Darüber hinaus verlangt die Auftraggeberin Prüfungs- und Beanstandungsleistungen
durch den Auftragnehmer hinsichtlich der Generalplanerleistung.
So fordert ausweislich der Regelungen des Ingenieurvertrages die Auftraggeberin eine
Prüfung der Qualität der Generalplanerleistung (§ 2.1 lit. e.).
Die vom Generalplaner erstellten Ausführungsunterlagen sind auf deren vertraglichen
Konformität und Realisierbarkeit zu prüfen (Ziffer 3.2.1 der Leistungsbeschreibung). Auf
Lücken, Überschneidungen, Unklarheiten oder Widersprüche in den
Ausführungsunterlagen, insbesondere Planungsunterlagen, muss der Auftragnehmer
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Ausführungsunterlagen, insbesondere Planungsunterlagen, muss der Auftragnehmer
hinweisen und Lösungsvorschläge unterbreiten (§ 3.6. des Vertrages).
Weiter obliegt dem Auftragnehmer die Pflicht, bei den vom Generalplaner zu
erstellenden Leistungsverzeichnissen für die GU-Ausschreibungen "aktiv mitzuwirken".
Der Auftragnehmer hat dabei die generelle Eignung des (für den GU bestimmten)
Vertragswerkes zu beurteilen und Vorschläge zur Optimierung zu erarbeiten. Die
Verantwortung für die Erstellung der GU-Ausschreibung trägt der Generalplaner. Dessen
Verantwortung sollte unberührt bleiben (Ziffer 3.1. der Leistungsbeschreibung).
Der zu beauftragende Auftragnehmer sollte in diesem Bereich als Berater des
Auftraggebers tätig werden.
Weiter soll der Auftragnehmer zur weitreichenden Unterstützung der Auftraggeberin
betreffend die Geltendmachung von Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen und bei
Nachtragsverhandlungen gegenüber allen beauftragten Unternehmern und Planern
verpflichtet sein bis hin zur Abfassung von Mahnschreiben (Ziffer 3.2.4 der
Leistungsbeschreibung).
Aus dem Inhalt der Leistungsbeschreibung und des Ingenieurvertrages folgt, dass die
Auftraggeberin Prüfungs- und Überwachungsleistungen eines von den Interessen des
planenden und bauausführenden Unternehmen unabhängigen Dritten verlangt.
Angesichts der Komplexität des Gesamtprojektes fordert die Auftraggeberin zur
Sicherung der Qualität und Korrektheit der Pläne und ihrer Ausführungen
Unterstützungsleistungen eines unabhängigen Baumanagers, der auch für eine
Optimierung der Generalplanerleistungen sorgen soll. Den Auftragnehmer sieht die
Auftraggeberin als Sachwalter ihrer Interessen und Rechte (§ 3.11 des Vertrages).
Die Auslegung dahin, es werde Unterstützung durch einen unabhängigen Baumanager
gefordert, erscheint auch mehr als naheliegend im Hinblick auf die Vielzahl der an der
Errichtung des Flughafens zu beteiligenden Unternehmen und der zu schließenden
Verträge. Durch Heranziehung eines von der Person des Generalplaners unabhängigen
Prüfers verbreitert die Auftraggeberin zudem in sachgerechter Weise den Kreis der ihr
haftenden Unternehmen bei Vorliegen von Planungs- und Ausführungsmängeln.
Fernliegend und daher nicht ernsthaft bei der Auslegung des Vertragsinhaltes in
Erwägung zu ziehen ist die von der Beigeladenen aufgeworfene
Interpretationsmöglichkeit, die ausgeschriebene Überwachung der
Generalplanerleistungen beziehe sich auf die von der Rechtsprechung festgeschriebene
Selbstüberwachungspflicht des Planers.
Dass die Auftraggeberin diese Argumentation aufgreift, erscheint befremdlich.
Zum einen ist schon nicht nachvollziehbar, wieso die Auftraggeberin diese
"Selbstüberwachungspflichten" des Generalplaners in einem gesonderten
Vergabeverfahren ausschreibt und diese nicht bereits in der Ausschreibung betreffend
die Vergabe der Generalplanerleistungen berücksichtigt hat.
Unerklärlich ist ferner, wieso die Auftraggeberin für diese "Selbstüberwachungspflichten"
eine entsprechende Vergütung zahlen will - nur so könnte die vorliegende Ausschreibung
interpretiert werden - , obwohl nach der von ihr zitierten Rechtsprechung die
Selbstüberwachungspflicht eine (kostenfreie) Obliegenheit des Ingenieurs innerhalb des
jeweiligen Planervertrages ist.
Dem Grundsatz eines sparsamen und wirtschaftlichen Mitteleinsatzes würde eine
derartige Ausschreibung kaum gerecht werden.
Wie bereits ausgeführt, kommt es auf den inneren, nicht zu Tage getretenen Willen der
Auftraggeberin nicht an. Ausschlaggebend ist der objektive Erklärungsgehalt, den alle
Bieter gleich verstehen dürfen.
d.
Die ordnungsgemäße Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen setzt zwingend eine
Neutralität des Auftragnehmers gegenüber allen Vertragspartnern der Auftraggeberin
voraus.
Der Zweck der ausgeschriebenen Leistungen würde gefährdet werden, wenn der zu
beauftragende Sachwalter sowohl im Lager der Auftraggeberin als auch in demjenigen
des (zu überwachenden) Generalplaners stünde, bzw. mit diesem identisch wäre.
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Die geforderte Neutralität macht den Ausschluss der Beigeladenen erforderlich.
Ein "milderes Mittel" zur Gewährleistung der Einhaltung der Grundsätze des § 97 Abs. 4
GWB steht nicht zur Verfügung.
Die geforderte Neutralität kann die Beigeladene nicht etwa dadurch herstellen, dass sie
innerhalb ihrer Bietergemeinschaft bzw. innerhalb der D… GmbH für die
ausgeschriebenen Überwachungsleistungen andere Personen einsetzen will als für die
Generalplanungsleistung tätige. Auch bei interner Personenverschiedenheit bleibt das
Problem der Interessenkollision bestehen, nämlich dass die Bietergemeinschaft als
Rechtsperson der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sich selbst überwachen müsste.
3.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1. ist unbegründet, soweit diese erstmals
im Beschwerdeverfahren geltend macht, in der unterbliebenen Bekanntmachung von bei
der Zuschlagsentscheidung herangezogenen Unterkriterien seitens der Auftraggeberin
sei ein Vergaberechtsverstoß zu sehen, dies sei bei einer erneuten Wertung zu
berücksichtigen.
Der Auftraggeber hat beim Verhandlungsverfahren spätestens in der Aufforderung zur
Angebotsabgabe den ausgewählten Bietern die Kriterien für die Zuschlagserteilung und
die relative Gewichtung derselben oder die nach ihrer Bedeutung eingestufte Reihenfolge
dieser Kriterien mitzuteilen (Art. 47 Ziffer 4 lit. e und f SKR 2004/17/ EG). Alle im Voraus
festgestellten zur Verwendung vorgesehenen Regeln hinsichtlich der Kriterien für die
Auftragsvergabe und der Gewichtung der einzelnen Kriterien müssen den Bewerbern
bekannt gemacht werden (EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2002 "Universale Bau-AG" -,
VergabeR 2003, 141; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.2.2005, Verg 74/04).
Die Auftraggeberin hat diesen Anforderungen Genüge getan, in dem sie mit
Aufforderungsschreiben vom 31.5.2006 bzw. den zugleich versandten
Verdingungsunterlagen den ausgewählten Bewerbern die für die Zuschlagserteilung
maßgebliche Bewertungsmatrix nebst Gewichtung der vier Wertungskriterien mitgeteilt
hat.
Weiter hat die Auftraggeberin im Schreiben vom 31.5.2006 (dort Seite 4 - 6) den
ausgewählten Bietern diejenigen "Einzelbestandteile" bekannt gemacht, welche zur
Ausfüllung der Wertungskriterien von den Bietern anzugeben sind. So werden z. B. für
das Wertungskriterium "Personal/Qualifikation des vorgesehenen
Personales/Organisationsstruktur" Angaben dazu gefordert, welche Mitarbeiter welche
Planungsbereiche besetzen sollen und welche Qualifikationen sie ausweisen müssen
hinsichtlich
- beruflicher Laufbahn,
- projektspezifischen Erfahrungen und Sachkenntnissen (Nennung von Referenzobjekten
und Zeichnungen der Aufgabenübernahme bei vorangegangenen Projekten)
- Nachweisen über Zusatzqualifikationen, Fortbildungen etc.
- Nachweisen über weitere besondere Fachkenntnisse,
- Betriebszugehörigkeit
- deutscher Sprachkenntnisse.
Weiter weist die Auftraggeberin darauf hin, dass vom Bieter erwartet werde, dass er ein
Ablaufschema ausarbeitet und vorlegt, aus dem der vollständig vorgesehene
Personaleinsatz pro Monat für die einzelnen Bereiche hervorgeht.
Auch für die übrigen Wertungskriterien nennt die Auftraggeberin den ausgewählten
Bietern die anzubietenden "Einzelbestandteile".
Dass die Auftraggeberin zusätzliche Bewertungskriterien - Unterkriterien - konzipiert
hatte, deren Bekanntgabe an die Bieter hätte erfolgen müssen, ist nicht ersichtlich.
Soweit aus Anlage 3 des Vergabevermerkes ("wirtschaftliche Prüfung") ersichtlich wird,
dass die Auftraggeberin zur Ausfüllung der Wertungskriterien ein Punkteschema
angewendet hat, liegt ein Vergaberechtsverstoß nicht vor.
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Der Zahl des angebotenen Personals für die einzelnen Aufgabenbereiche (z. B.
Projektleiter, Landschaftsplanung, Kontrollprüfungen) hat sie jeweils eine bestimmte
Anzahl von Punkten zugeordnet, abhängig von der angebotenen Mannstärke des zu
besetzenden Aufgabenbereiches und der Qualifikation des Personales.
Bei Bewertung des Kriteriums "Organisationsstruktur" hat die Auftraggeberin ein
Benotungsschema festgelegt und bestimmt, welchen Anforderungen ein Angebot
genügen muss, um die höchstmögliche bzw. im Mittelbereich liegende Punktzahl zu
erreichen. So sollte die Höchstzahl von sieben Punkten für dasjenige Angebot vergeben
werden, in welchem die Darstellung der Organisationsstruktur vollumfänglich enthalten
ist und welches alle zu überwachenden Fachbereiche unmissverständlich darstellt. Vier
Punkte sollten an dasjenige Angebot vergeben werden, welches die
Organisationsstruktur vollumfänglich darstellt und nahezu alle zu überwachenden
Fachbereiche nennt, jedoch in der Darstellung unübersichtlich ist.
Soweit die Antragstellerin zu 1. meint, die Auftraggeberin sei zur Veröffentlichung eben
dieser Punkteschemata verpflichtet gewesen, anderenfalls die Bieter im Unklaren
blieben, welche personelle Besetzung für welche Planungsbereiche anzubieten sei um
die höchstmögliche Punktezahl zu erreichen bzw., bei welcher Organisationsstruktur die
höchste Punktezahl zu erzielen ist, kann ihr aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden.
a.
Die Auftraggeberin fordert mit der Ausschreibung die Vorlage eines von jedem Bieter frei
zu gestaltenden Konzeptes zur Bewältigung der geforderten Überwachungsleistungen.
Dieser sogenannten funktionalen Ausschreibung ist immanent, dass der Auftraggeber
lediglich das zu erreichende Aufgabenziel umschreibt, die zur Erreichung dieses Zieles
führende Leistung im Einzelnen jedoch nicht vorgibt.
Folgt man nun der Ansicht der Antragstellerin zu 1., so hätte der Auftraggeber trotz
funktionaler Ausschreibung eine Art Leistungsverzeichnis aufzustellen, in dem er die für
die Erreichung der höchsten Punktzahl erforderliche Mannstärke bzw.
Organisationsstruktur vorgibt. Der Auftraggeber müsste bereits eine feste Vorstellung
davon haben, mit welchen Mitteln das von ihm gewünschte Ziel zu erreichen ist. Dies
widerspricht dem Sinn und Zweck der funktionalen Ausschreibung. Mit dieser möchte der
Auftraggeber Lösungsvorschläge von Bietern erhalten.
b.
Eine Veröffentlichung der Punkteschemata kommt ferner deshalb nicht in Betracht, weil
die Auftraggeberin sich erst aus der Gesamtheit der eingegangenen Angebote die
Auswertungsschemata geschaffen hat.
Dieses ergibt sich aus Anlage 4 zum Vergabevermerk (dort Seite 6).
Weiter ergibt sich aus dem Protokoll der Sitzung der Auftraggeberin vom 23.5.2006, auf
welches der Vergabevermerk selbst Bezug nimmt (dort Seite 10) und in welches die
Antragstellerinnen und die Beigeladene keine Akteneinsicht erhalten hatten, dass die
Auftraggeberin vor Abfassung des Aufforderungsschreibens die maßgeblichen
Wertungskriterien mit ihrer jeweiligen Gewichtung bestimmt hatte, ferner, welche
"Einzelbestandteile" innerhalb der einzelnen Wertungskriterien von maßgeblichem
Gewicht sein sollten. Abschließend heißt es im Protokoll vom 23.5.2006, die genannten
Wertungskriterien bzw. Einzelbestandteile seien im Detail weiter abzustimmen und in die
Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe einzustellen. Dies ist, wie oben unter a)
ausgeführt, geschehen.
Die Bildung von Benotungsskalen/Punkteschemata, die auf der Gesamtheit der
eingereichten Angebote beruht, ist in allen Bereichen, in denen die im Ermessen des
Beurteilenden stehende qualitative Bewertung von Leistungen gefordert ist, so z. B.
auch im schulischen oder dienstlichen Bereich ein probates Mittel, um einheitliche und
sachgerechte Wertungsmaßstäbe für die Gesamtheit der abgelieferten Angebote/
Leistungen zu bilden. Angreifbar ist dann allenfalls eine Wertung, die nicht unter
Anwendung der sachgerechten Maßstäbe erfolgt ist.
c.
Dass die genannten Bewertungsskalen nicht den Bietern allgemein und öffentlich zur
Kenntnis gebracht werden müssen, ergibt sich schließlich auch aus dem Zweck der
Veröffentlichungsvorschrift.
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Der Auftraggeber ist zur öffentlichen Bekanntgabe der Vergabekriterien verpflichtet,
damit der interessierte Bewerber sich darüber informieren kann, ob die Teilnahme am
Wettbewerb lohnend und das kostenträchtige Ausarbeiten eines Angebotes
erfolgversprechend erscheint (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.2.2006, 11 Verg 15/05,
11 Verg 16/05). Der Auftraggeber ist dann an die Vergabekriterien gebunden und kann
von diesen Vorgaben - jedenfalls in erheblichem Umfange - nicht mehr abweichen. Die
Bindung an die bekanntgegebenen Kriterien soll dem Schutz der Bieter vor willkürlichen
Entscheidungen des Auftraggebers dienen.
Die dem Punkteschemata zu Grunde liegende abstrakte qualitative Einschätzung des
Auftraggebers hinsichtlich des besten bzw. schlechtesten Angebotes in der Festlegung
der Rangfolge der Angebote erfolgt hingegen erst unter Berücksichtigung der
Gesamtheit der Angebote.
4.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1. bleibt weiter ohne Erfolg, soweit diese
erstmals im Beschwerdeverfahren die Wertung des Angebotes der Bietergemeinschaft
A... GmbH/Se… GmbH & Co. KG angreift und ihre rechtlichen Bedenken bei der
Neuwertung berücksichtigt wissen will.
Zwar ist es zutreffend, wie die Antragstellerin zu 1. ausführt, dass der von der genannten
Bietergemeinschaft angebotene Preis um rund 1/3 unter demjenigen der Antragstellerin
zu 1. liegt und weniger als die Hälfte des von der Auftraggeberin geschätzten
Auftragswertes beträgt. Nach Art. 57 SKR 2004/27 muss bei ungewöhnlich niedrigen
Angeboten der Auftraggeber schriftlich Aufklärung über die Bestandteile des Angebotes
verlangen.
Es kann im vorliegenden Falle dahinstehen, ob die Auftraggeberin dieser Anforderung
vollständig nachgekommen ist und die betreffende Bietergemeinschaft ihr niedriges
Angebot hinreichend erläutert hat.
Die Antragstellerin zu 1. kann sich jedenfalls gegenüber der Auftraggeberin nicht auf die
Einhaltung der Vorschrift des Art. 57 SKR berufen. Die zitierte Vorschrift findet ebenso
wie die in dem nationalen Verdingungsordnungen enthaltenen Regelung, wonach ein
Zuschlag auf Unterkostenangebote nicht erteilt werden darf (§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A
und § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) in erster Linie zum Schutz des Auftraggebers vor
Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos Anwendung.
Der drittschützende Charakter des Art. 57 Abs. 1 SKR i. V. m. den in § 97 GWB
festgelegten Vergaberechtsgrundsätzen ist nur dann zu bejahen, wenn das
Unterangebot als sogenanntes Verdrängungsangebot wettbewerbswidrig zu erachten
ist. Gegen ein konkurrierendes Unterangebot, dass in der Absicht abgegeben wurde,
bestimmte Mitbewerber vollständig vom Markt zu verdrängen, kann sich ein Bieter im
Vergabenachprüfungsverfahren zur Wehr setzen (OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 128
und VergabeR 2002, 471).
Das Vorliegen eines solchen Falles ist nicht ersichtlich.
5.
Da das Angebot der Beigeladenen aus der Wertung zu nehmen ist, kann dahin gestellt
bleiben, ob das Angebot der Antragstellerin zu 2., wie die Beigeladene behauptet, wegen
unauskömmlicher Preise und fehlender Leistungsfähigkeit auszuschließen wäre.
Wegen des anzuordnenden Ausschlusses berührt der Fortgang des Verfahrens weder
das Interesse der Beigeladenen an dem Auftrag, noch kann sie durch eine etwaige
Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in Bezug auf andere Bieter in ihren
Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (BGH, VergabeR 2003, 313; OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 18.10.2006, VII Verg 30/06).
Anderes könnte nur gelten unter dem Gebot des Gleichbehandlungsgrundsatzes, wenn
das Angebot der Antragstellerin zu 2. in einem dem Angebot der Beigeladenen gleichen
oder vergleichbaren Punkte fehlerhaft wäre. Daran fehlt es.
6.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beigeladenen vom 29.12.2006 gibt keine
Veranlassung zu Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO entspr.).
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Soweit die Beigeladene damit erstmals in das Nachprüfungsverfahren Auszüge aus dem
im Data-Room ausgestellten Projekthandbuch einführt, aus denen sich die Beauftragung
einer Fremdfirma (Si… GmbH) mit der fachtechnischen Prüfung der Leistungen der
Generalplanerin ergeben soll, kann dahin stehen, ob dieser Vortrag nicht bereits wegen
Verstoßes gegen das Gebot der zügigen Verfahrensförderung unbeachtlich ist.
Jedenfalls ergibt sich aus diesem Vortrag nicht, dass unter Berücksichtigung des Inhaltes
des Projekthandbuches die ganze Ausschreibung als missverständlich anzusehen
wäre mit der Verfahrensfolge deren Aufhebung.
Selbst wenn im vorliegenden Vergabeverfahren die Bieter davon hätten ausgehen
müssen, die Überprüfung der Generalplanerleistungen sei bereits einem
Drittunternehmen übertragen worden, steht dies einer Auslegung der Ausschreibung in
der objektiv gebotenen Weise, wie oben unter Ziffer II.2.c. dargelegt, nicht im Wege.
Dass die Auftraggeberin letztlich nur eine von einem einzigen Unternehmen
durchzuführende Überwachung der Generalplanerleistungen wünschte, mussten die
Bieter nicht annehmen. Unter dem Gesichtspunkt größtmöglicher Überwachung von
Planungsleistungen erscheint die Beauftragung mehrerer Unternehmer mit
überschneidendem Pflichtenkreis nicht abwegig. Die Ausschreibung der Auftraggeberin
lässt außerdem auch bei anderen Leistungen den Schluss zu, diese seien mehrfach
ausgeschrieben worden.
Es wird insoweit auf den Vortrag der Antragstellerin zu 2. im Schriftsatz vom 27.11.
2006, dort Seite 23 ff, Bezug genommen.
Als für die Auslegung der geforderten Leistungen allein maßgeblich war daher der Inhalt
der Leistungsbeschreibung und des Ingenieurvertrages heranzuziehen.
III.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beigeladene als unterlegene
Beschwerdeführerin entsprechend § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Die Kosten umfassen neben den Gerichtskosten die außergerichtlichen Kosten der
Antragstellerinnen, also Gebühren und Auslagen.
Die außergerichtlichen Kosten der Auftraggeberin hat die Beigeladene nicht zu tragen;
die Auftraggeberin ist der Beschwerde nicht entgegengetreten und hat auch keinen
Antrag im Beschwerdeverfahren formuliert.
Zu den von der Beigeladenen zu tragenden Kosten gehören auch diejenigen des
Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB.
Die Beigeladene hat in ihrer Beschwerdeschrift vom 27.9.2006 die Verlängerung der
aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde beantragt. Diesen Antrag hat sie
nicht etwa unter der Bedingung formuliert, dass nach rechtlicher Einschätzung des
Vergabesenates durch die Entscheidung der Vergabekammer bereits ein
Zuschlagsverbot für die Antragsgegnerin statuiert worden ist. Erst mit Schriftsatz vom
11.10.2006, nachdem bereits die Antragstellerin Gelegenheit zur Abgabe einer
Stellungnahme im Rahmen des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB erhalten
hatten, hat die Beigeladene ausgeführt, lediglich hilfsweise in Abhängigkeit von
der Rechtsansicht des Vergabesenats ein Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
einleiten zu wollen. Zu diesem Zeitpunkt waren jedoch bereits die Gebühren des
Gerichtes und der Anwälte nach GKG bzw. RVG ausgelöst worden.
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