Urteil des OLG Brandenburg, Az. 12 U 196/08

OLG Brandenburg: wirtschaftliche tätigkeit, verspätung, minderung, gespräch, beweislastumkehr, beweisverwertungsverbot, gewinnerzielungsabsicht, zucht, markt, mangelhaftigkeit
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
12. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
12 U 196/08
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 14 BGB, § 90a BGB, § 280 Abs
1 BGB, § 281 Abs 1 BGB, § 434
BGB
Verspätetes Vorbringen; Sachmangel beim Pferdekauf:
Behandlung einer fehlerhaften Begründung der Verspätung im
Rechtsmittelverfahren; Beweisverwertungsverbot wegen
mitgehörter Telefonate; Minderungs- und
Schadensersatzanspruch wegen Koliken eines Pferdes
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 8. August 2008 verkündete Urteil der 4.
Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam, Az.: 4 O 260/06, aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch hinsichtlich der
Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Minderung sowie Schadensersatz aus einem
zwischen den Parteien im Rahmen eines Telefongesprächs am 13.01.2005
geschlossenen Kaufvertrag über das Pferd „H.“ (nunmehr „R.“) in Anspruch. Die
Parteien streiten über einen Gewährleistungsausschluss, über einen Mangel des Pferdes
im Hinblick auf die bei diesem nach Vertragsschluss aufgetretenen Koliken, über eine
Beweislastumkehr nach § 476 BGB, über die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur
Nacherfüllung sowie über die Höhe der Minderung und des Schadensersatzes. Wegen
des erstinstanzlichen Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils
Bezug genommen.
Mit am 08.08.2008 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stünden die geltend
gemachten Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1, 434, 437 Nr. 3 BGB nicht zu. Die
Parteien hätten einen umfassenden Gewährleistungsausschluss vereinbart. Die Beklagte
habe entsprechendes mit dem Erwiderungsschriftsatz vom 02.03.2007 vorgetragen.
Soweit der Kläger den Vortrag erstmals mit Schriftsatz vom 10.07.2008 bestritten habe,
sei sein Vortrag verspätet gemäß §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO. Hiernach seien
Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1, Abs. 2 BGB nicht
rechtzeitig vorgebracht worden seien, nur zuzulassen, wenn sie nach der freien
Überzeugung des Gerichts nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führten oder die
Verspätung entschuldigt werde. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Der Rechtsstreit
sei bis einen Tag vor dem anberaumten Verhandlungstermin im Hinblick auf den bis zu
diesem Zeitpunkt unstreitigen umfassenden Gewährleistungsausschluss
entscheidungsreif gewesen. Eine durch Zeugenladung umfassende Vorbereitung des
Termins sei infolge des kurzfristigen Bestreitens nicht mehr möglich gewesen. Die
nunmehr erforderliche Beweisaufnahme würde zu einer nicht hinnehmbaren
Verzögerung des Rechtsstreits führen, ohne dass Entschuldigungsgründe für die
Ursache der Verspätung seitens des Klägers vorgetragen seien. Wegen der
weitergehenden Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen
Urteils verwiesen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 14.08.2008 zugestellte Urteil mit am Montag, dem
15.09.2008, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz
Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit am 14.11.2008
eingegangenen Schriftsatz begründet.
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Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er ist der Auffassung,
das Landgericht habe sein Vorbringen im Schriftsatz vom 10.07.2008 zu Unrecht als
verspätet zurückgewiesen. Eine Frist für die Replik sei ihm nicht gesetzt worden. Schon
deshalb habe eine Zurückweisung als verspätet nicht erfolgen dürfen. Ferner hätte das
Landgericht ihn in einem Hinweisbeschluss darauf aufmerksam machen müssen, dass
es den Rechtsstreit aufgrund des Gewährleistungsausschlusses für entscheidungsreif
gehalten habe. Zudem sei ihm nicht anzulasten, dass der einen Tag vor dem Termin zur
mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz nicht sofort dem zuständigen Richter
vorgelegt worden sei. Auch hätten er sowie seine zum Termin erschienene Ehefrau ohne
weitere Verzögerung zu dem vereinbarten Gewährleistungsausschluss gehört werden
können. Fehlerhaft habe das Landgericht ferner seine im Rahmen der Zurückweisung als
verspätet zu treffende Ermessensentscheidung nicht begründet. Auch läge eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass ihm vor der Zurückweisung nicht
Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden sei. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die
von der Beklagten für die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses angebotene
Zeugin wegen eines Beweisverwertungsverbotes nicht hätte gehört werden können, da
sie unberechtigt das Telefongespräch zwischen den Parteien mitgehört habe. Fehlerhaft
seien weiterhin die Ausführungen des Landgerichts zum Nichtvorliegen eines
Verbrauchsgüterkaufs.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 08.08.2008 - Az. 4 O 260/06 - abzuändern
und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.771,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.02.2005 sowie 594,73 €
vorgerichtliche Mahnauslagen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 08.08.2008 - Az. 4 O 260/06 -
aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das
Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag und
verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie ist der Auffassung, ihr Beweisangebot zum
vereinbarten Gewährleistungsausschluss sei nicht unverwertbar. Tatsächlich habe die
angebotene Zeugin das Telefongespräch nicht belauscht, sondern lediglich die von ihr -
der Beklagten - gesprochenen Worte gehört, weil sie sich in der Nähe befunden habe.
Hingegen seien die Beweisangebote des Klägers betreffend den Inhalt der
geschlossenen Vereinbarung nicht verwertbar. Zu Bestreiten sei insbesondere, dass die
Tochter und die Ehefrau des Klägers das gesamte Gespräch, also auch ihre Äußerungen,
hätten hören können, weil sie eine sehr laute Telefonstimme habe. Zudem sei ein
Verwertungsverbot (zu ihren Lasten) nicht gegeben, da es bei dem Telefonat um ein
Thema des täglichen Lebens, nämlich den Abschluss eines Kaufvertrages, gegangen sei,
sodass das Mithören eines Dritten ein Persönlichkeitsrecht des Klägers nicht verletzte.
II.
1. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt
und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung
genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Kläger stützt sein Rechtsmittel
unter anderem darauf, das Landgericht habe zu Unrecht seinen Vortrag zum Fehlen der
Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses als verspätet angesehen, obwohl es
selbst verfahrensfehlerhaft eine Verspätung des Vortrages durch das Setzen einer Frist
zur Replik nicht abgewendet habe. Der Kläger zeigt damit einen Rechtsfehler auf, auf
dem das Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.
2. In der Sache hat das Rechtsmittel des Klägers insoweit Erfolg, als das angefochtene
Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das
Landgericht zurückzuverweisen ist, § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Das landgerichtliche Urteil ist verfahrensfehlerhaft ergangen. Zu Unrecht hat das
Landgericht das Bestreiten eines Haftungsausschlusses durch den Kläger als verspätet
gem. §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Ein Verstoß gegen § 282 Abs. 1
ZPO kommt nur dann in Betracht, wenn innerhalb der Instanz mehrere
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ZPO kommt nur dann in Betracht, wenn innerhalb der Instanz mehrere
Verhandlungstermine stattgefunden haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten
Termin erfolgt ist; soweit das Vorbringen spätestens im ersten Termin erfolgt, greift §
282 Abs. 1 ZPO nicht (BGH MDR 2005, S. 1006 zu § 528 Abs. 3 ZPO a.F.; Foerste in
Musielak, ZPO, Kommentar, 6. Aufl., § 282 Rn. 3). Der Kläger hat die Vereinbarung eines
Gewährleistungsausschlusses indes mit dem einen Tag vor dem ersten Termin zur
mündlichen Verhandlung beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom 10.07.2008
bestritten und dieses Bestreiten ausdrücklich im Verhandlungstermin am folgenden Tag
wiederholt. Eine Anwendung der Verspätungsvorschriften des §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2
ZPO kam mithin nicht in Betracht. Zudem hat das Landgericht auch die Voraussetzung
einer Zurückweisung verspäteten Vortrags nach §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO
verkannt. Eine Zurückweisung nach diesen Vorschriften setzt voraus, dass die
Zulassung des Angriffs- oder Verteidigungsmittel die Erledigung des Rechtsstreits
verzögert und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Soweit das Landgericht
sich damit auseinandersetzt, ob die Zulassung des Vortrages die Erledigung des
Rechtsstreits nicht verzögert oder die Partei die Verspätung genügend entschuldigt hat,
setzt es sich mit den Anforderungen einer Zurückweisung nach § 296 Abs. 1 ZPO
auseinander, ohne dass insoweit eine Heilung in der Berufungsinstanz möglich wäre. Im
Rahmen der Prüfung einer wirksamen Verspätungszurückweisung nach § 531 Abs. 1 ZPO
ist es dem Berufungsgericht nicht gestattet, eine fehlerhafte Begründung der
Entscheidung durch eine andere Rechtfertigung zu ersetzen (BGH MDR 2005, a. a. O.;
Ball in Musielak, a. a. O., § 531 Rn. 8).
Im weiteren Verfahren ist schließlich eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich
(vgl. dazu die Ausführungen unter 3.), sodass der Rechtsstreit auf den vom Kläger im
Termin vor dem Senat gestellten Hilfsantrag an das Landgericht zurückzuverweisen war.
3. In der Sache weist der Senat auf folgendes hin:
Dem vom Kläger geltend gemachten Minderungsanspruch aus §§ 437 Nr. 2, 441 BGB
sowie dem Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB steht nicht ein
von den Parteien vereinbarter Gewährleistungsausschluss entgegen. Die Beklagte hat
ihre Behauptung zu einer entsprechenden Vereinbarung bei dem Telefonat am
13.01.2005 nicht hinreichend unter Beweis gestellt. Allerdings hindert die Vernehmung
der von der Beklagten für die getroffene Abrede benannten Zeugin M. R. nicht ein
Beweisverwertungsverbot. Zwar verletzen das Mithören von Telefongesprächen durch
einen Dritten ohne Bekanntgabe dieses Umstandes an den Gesprächspartner sowie die
Vernehmung dieses Dritten als Zeugen und die Verwertung von dessen Aussage im
Prozess das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht des Gesprächsführenden an
seinem gesprochenen Wort als Teil seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2
Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (BVerfG NJW 2002, S. 3619; Greger in
Zöller, ZPO-Kommentar, 27. Aufl., § 286 Rn. 15 b). Das Selbstbestimmungsrecht eines
jeden Menschen hinsichtlich der eigenen Darstellung der Person in der Kommunikation
mit anderen findet seinen Ausdruck in der Befugnis des Menschen, selbst und allein zu
entscheiden, ob sein Wort auf einen Tonträger aufgenommen und damit möglicherweise
Dritten zugänglich werden soll, weiterhin besteht Schutz davor, dass ein
Kommunikationspartner ohne Kenntnis des anderen eine dritte Person als Zuhörer in
das Gespräch mit einbezieht oder die unmittelbare Kommunikationsteilhabe durch den
Dritten gestattet (BVerfG a. a. O.). Der Gesprächsführende ist gegen eine
Kommunikationsteilhabe jedoch dann nicht geschützt, wenn er etwa von ihm
unerwünschte Hörer in seiner Nähe übersieht oder die Lautstärke seiner Äußerung falsch
einschätzt, wobei entscheidend ist, ob der Sprecher aufgrund der Rahmenbedingungen
erwarten darf, nicht von Dritten gehört zu werden (BVerfG a. a. O.). Die
Schutzbedürftigkeit des Kommunikationsvorganges hängt dabei nicht davon ab, ob das
Gespräch einen vertraulichen Inhalt hat oder ob der Anrufer erkennbaren Wert auf
Vertraulichkeit gelegt hat (BVerfG a. a. O.). Schließlich ist allein aufgrund der faktischen
Verbreitung von Mithöreinrichtungen an Telefongeräten die Annahme einer
stillschweigenden Einwilligung in das Mithören nicht gerechtfertigt (BVerfG a .a. O.; zur
ausnahmsweisen Annahme einer stillschweigenden Einigung vgl. BVerfG NJW 2003, S.
2375; OLG Jena, MDR 2006, s. 533). Auch im vorliegenden Fall durften daher wegen des
verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechts der jeweils anderen Partei weder
der Kläger noch die Beklagte dritten Personen das Hören von Äußerungen der
Gegenseite bei dem Telefongespräch ermöglichen. Nach dem Vortrag der Beklagten in
der Berufungsinstanz soll die benannte Zeugin jedoch allein die Worte der Beklagten
mitgehört haben, sodass eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des
Klägers nicht vorliegt. Zugleich ist es nach dem insoweit angepassten Vortrag der
Beklagten der Zeugin jedoch nicht möglich zu bestätigen, dass der Kläger einem
Gewährleistungsausschluss zugestimmt hat, denn eine entsprechende Erklärung hat die
Zeugin nach dem Vortrag der Beklagten gerade nicht vernommen. Eine Zustimmung
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Zeugin nach dem Vortrag der Beklagten gerade nicht vernommen. Eine Zustimmung
des Klägers wäre selbst dann nicht nachgewiesen, wenn eine Forderung der Beklagten
nach einem Gewährleistungsausschluss von der Zeugin bestätigt würde, da auch dann
nicht feststeht, dass sich der Kläger hierauf eingelassen hat.
Zu klären ist vom Landgericht das Vorliegen eines Mangels des Pferdes gem. §§ 434, 90
a BGB bei Gefahrübergang am 15.01.2005 bezüglich der Behauptung des Klägers,
bereits an diesem Tage habe bei dem Tier eine persistierte Gewebespange und eine
Veränderung des Ileums vorgelegen, die als chronische Erkrankungen anzusehen seien
und die Ursache für das Auftreten der Koliken am 07.02. und 08.03.2005 gewesen seien,
sowie bezüglich der gegenbeweislichen Behauptung der Beklagten, erst aufgrund der
ersten Kolik im Februar 2005 hätten sich Mesenterialverwachsungen mit Darmteilen
entwickelt, auch habe selbst bei der zweiten Kolik am 08.03.2005 eine
Darmverschlingung jedenfalls im Bereich der Mesenterialspange nicht vorgelegen, wie
sich bereits aus den vorgelegten Fotos ergebe.
Eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Mangelhaftigkeit des Pferdes entsprechend der in
§ 476 BGB enthaltenen Vermutungsregelung ist nach dem bisherigen Sach- und
Streitstand nicht anzunehmen. Der Kläger hat das Vorliegen eines Verbrauchsgüterkauf
bereits im Hinblick auf die Einordnung der Beklagten als Unternehmerin im Sinne von §
14 Abs. 1 BGB nicht hinreichend dargetan. Die Unternehmernehmereigenschaft nach §
14 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass eine Person bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes in
Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine
gewerbliche Tätigkeit in diesem Sinne erfordert jedenfalls ein selbständiges und
planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am
Markt (BGH, MDR 2006, S. 1271). Unerheblich ist hingegen eine Gewinnerzielungsabsicht
(BGH, a. a. O.). Der Vortrag des Klägers ist bereits nicht hinreichend, um eine auf eine
gewisse Dauer angelegte wirtschaftliche Tätigkeit der Beklagten im Bereich des
Pferdehandels zu belegen. Der Verweis des Kläger auf den Internetauftritt der Beklagten,
indem diese sich als aktive Züchterin bezeichnet, genügt insoweit nicht. Hierdurch wird
nicht bestätigt, dass die Beklagte regelmäßig Tiere aus der Zucht zum Verkauf anbietet.
Auch aus dem eigenen Vortrag der Beklagten ergibt sich eine dauerhafte wirtschaftliche
Betätigung als Pferdehändlerin nicht. Danach ist das letzte von der Beklagten gezogene
Pferd mittlerweile 6 Jahre alt und nicht verkauft, zudem hat sie im Jahre 2006 kein Pferd
verkauft, im Jahre 2004 lediglich ein Pferd zum Schlachten abgegeben und im Jahre 2005
neben dem Verkauf an den Kläger lediglich ein Pony ihres Kindes veräußert und drei
selbst gezogene Pferde in Zahlung gegeben, um sich ein hochwertiges und teures
Turnierpferd kaufen zu können.
Zu klären wird weiterhin sein, ob das sowohl für eine Minderung als auch für die
Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen erforderliche fruchtlose Setzen einer
Frist zur Nacherfüllung entbehrlich gewesen ist. Eine Entbehrlichkeit ist beim Tierkauf
anzunehmen, wenn die unverzügliche Inanspruchnahme tierärztlicher Hilfe erforderlich
war, die tierärztliche Behandlung mithin eine Notfallmaßnahme darstellte, die aus
damaliger Sicht keinen Aufschub duldete und insbesondere auch einen Transport des
erkrankten Tieres zum Wohnort des Verkäufers nicht zuließ (vgl. BGH, MDR 2006, S. 141;
anliegend). Diesbezüglich ist festzustellen, ob die Koliken am 11.02.2005 und
08.03.2005 die durchgeführten Maßnahmen der ärztlichen Behandlung rechtfertigten
und - weil es sich um Notmaßnahmen handelte - der Kläger nicht zunächst der
Beklagten Gelegenheit zur Nacherfüllung hätte geben müssen. Hierbei ist zu
differenzieren, welche Maßnahmen vom Kläger selbst bei Bemerken der Koliken ergriffen
werden durften und welche Tätigkeiten die eingeschalteten Tierärzte ohne Rücksprache
mit der Beklagten entfalten durften, insbesondere ob auch hinsichtlich der Operation
eine Notfallsituation gegeben war.
Weiterhin ist die Höhe eines Minderungsanspruchs zu klären, wobei der Senat den
Vortrag des Klägers dahin versteht, dass der Wert des mangelfreien Pferdes dem
Kaufpreis entsprechen und der Wert des mangelhaften Pferdes 20.000,00 € betragen
soll. Dabei wird insbesondere zu berücksichtigen sein, dass das Pferd jedenfalls seit dem
Jahr 2007 erfolgreich an Dressurturnieren teilnimmt.
Hinsichtlich der vom Kläger neben dem Minderungsanspruch geltend gemachten
Schadensersatzansprüchen betreffend die nach seiner Behauptung angefallenen
Behandlungskosten ist den von der Beklagten angetretenen Beweisen dazu
nachzugehen, dass sie eine etwaige Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, § 280 Abs.
1 Satz 2 BGB. Insoweit hat die Beklagte nachzuweisen, dass sie eine zu den Koliken
führende chronische Erkrankung des Pferdes nicht - etwa durch falsche Fütterung -
verursacht hat, sowie dass sie von einer chronischen Erkrankung keine Kenntnis hatte.
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Schließlich ist die Zurechenbarkeit bzw. Erforderlichkeit der vom Kläger in Ansatz
gebrachten und von der Beklagten bestrittenen Schadensersatzpositionen,
insbesondere auch im Hinblick auf ersparte anderweitige Kosten des Klägers während
der Behandlungsaufenthalte des Pferdes zu klären.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden,
sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft,
ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der
Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des
Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 29.771,78 € festgesetzt, § 47 Abs. 1
Satz 1 GKG.
Wert der Beschwer für beide Parteien: 29.771,78 €.
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