Urteil des OLG Brandenburg vom 08.08.2008

OLG Brandenburg: wirtschaftliche tätigkeit, verspätung, minderung, gespräch, beweislastumkehr, beweisverwertungsverbot, gewinnerzielungsabsicht, zucht, markt, mangelhaftigkeit

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 U 196/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 14 BGB, § 90a BGB, § 280 Abs

1 BGB, § 281 Abs 1 BGB, § 434

BGB

Verspätetes Vorbringen; Sachmangel beim Pferdekauf:

Behandlung einer fehlerhaften Begründung der Verspätung im

Rechtsmittelverfahren; Beweisverwertungsverbot wegen

mitgehörter Telefonate; Minderungs- und

Schadensersatzanspruch wegen Koliken eines Pferdes

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 8. August 2008 verkündete Urteil der 4.

Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam, Az.: 4 O 260/06, aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch hinsichtlich der

Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Minderung sowie Schadensersatz aus einem

zwischen den Parteien im Rahmen eines Telefongesprächs am 13.01.2005

geschlossenen Kaufvertrag über das Pferd „H.“ (nunmehr „R.“) in Anspruch. Die

Parteien streiten über einen Gewährleistungsausschluss, über einen Mangel des Pferdes

im Hinblick auf die bei diesem nach Vertragsschluss aufgetretenen Koliken, über eine

Beweislastumkehr nach § 476 BGB, über die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur

Nacherfüllung sowie über die Höhe der Minderung und des Schadensersatzes. Wegen

des erstinstanzlichen Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils

Bezug genommen.

Mit am 08.08.2008 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur

Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stünden die geltend

gemachten Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1, 434, 437 Nr. 3 BGB nicht zu. Die

Parteien hätten einen umfassenden Gewährleistungsausschluss vereinbart. Die Beklagte

habe entsprechendes mit dem Erwiderungsschriftsatz vom 02.03.2007 vorgetragen.

Soweit der Kläger den Vortrag erstmals mit Schriftsatz vom 10.07.2008 bestritten habe,

sei sein Vortrag verspätet gemäß §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO. Hiernach seien

Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1, Abs. 2 BGB nicht

rechtzeitig vorgebracht worden seien, nur zuzulassen, wenn sie nach der freien

Überzeugung des Gerichts nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führten oder die

Verspätung entschuldigt werde. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Der Rechtsstreit

sei bis einen Tag vor dem anberaumten Verhandlungstermin im Hinblick auf den bis zu

diesem Zeitpunkt unstreitigen umfassenden Gewährleistungsausschluss

entscheidungsreif gewesen. Eine durch Zeugenladung umfassende Vorbereitung des

Termins sei infolge des kurzfristigen Bestreitens nicht mehr möglich gewesen. Die

nunmehr erforderliche Beweisaufnahme würde zu einer nicht hinnehmbaren

Verzögerung des Rechtsstreits führen, ohne dass Entschuldigungsgründe für die

Ursache der Verspätung seitens des Klägers vorgetragen seien. Wegen der

weitergehenden Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen

Urteils verwiesen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 14.08.2008 zugestellte Urteil mit am Montag, dem

15.09.2008, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz

Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit am 14.11.2008

eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er ist der Auffassung,

das Landgericht habe sein Vorbringen im Schriftsatz vom 10.07.2008 zu Unrecht als

verspätet zurückgewiesen. Eine Frist für die Replik sei ihm nicht gesetzt worden. Schon

deshalb habe eine Zurückweisung als verspätet nicht erfolgen dürfen. Ferner hätte das

Landgericht ihn in einem Hinweisbeschluss darauf aufmerksam machen müssen, dass

es den Rechtsstreit aufgrund des Gewährleistungsausschlusses für entscheidungsreif

gehalten habe. Zudem sei ihm nicht anzulasten, dass der einen Tag vor dem Termin zur

mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz nicht sofort dem zuständigen Richter

vorgelegt worden sei. Auch hätten er sowie seine zum Termin erschienene Ehefrau ohne

weitere Verzögerung zu dem vereinbarten Gewährleistungsausschluss gehört werden

können. Fehlerhaft habe das Landgericht ferner seine im Rahmen der Zurückweisung als

verspätet zu treffende Ermessensentscheidung nicht begründet. Auch läge eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass ihm vor der Zurückweisung nicht

Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden sei. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die

von der Beklagten für die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses angebotene

Zeugin wegen eines Beweisverwertungsverbotes nicht hätte gehört werden können, da

sie unberechtigt das Telefongespräch zwischen den Parteien mitgehört habe. Fehlerhaft

seien weiterhin die Ausführungen des Landgerichts zum Nichtvorliegen eines

Verbrauchsgüterkaufs.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 08.08.2008 - Az. 4 O 260/06 - abzuändern

und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.771,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.02.2005 sowie 594,73 €

vorgerichtliche Mahnauslagen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 08.08.2008 - Az. 4 O 260/06 -

aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das

Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag und

verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie ist der Auffassung, ihr Beweisangebot zum

vereinbarten Gewährleistungsausschluss sei nicht unverwertbar. Tatsächlich habe die

angebotene Zeugin das Telefongespräch nicht belauscht, sondern lediglich die von ihr -

der Beklagten - gesprochenen Worte gehört, weil sie sich in der Nähe befunden habe.

Hingegen seien die Beweisangebote des Klägers betreffend den Inhalt der

geschlossenen Vereinbarung nicht verwertbar. Zu Bestreiten sei insbesondere, dass die

Tochter und die Ehefrau des Klägers das gesamte Gespräch, also auch ihre Äußerungen,

hätten hören können, weil sie eine sehr laute Telefonstimme habe. Zudem sei ein

Verwertungsverbot (zu ihren Lasten) nicht gegeben, da es bei dem Telefonat um ein

Thema des täglichen Lebens, nämlich den Abschluss eines Kaufvertrages, gegangen sei,

sodass das Mithören eines Dritten ein Persönlichkeitsrecht des Klägers nicht verletzte.

II.

1. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt

und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung

genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Kläger stützt sein Rechtsmittel

unter anderem darauf, das Landgericht habe zu Unrecht seinen Vortrag zum Fehlen der

Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses als verspätet angesehen, obwohl es

selbst verfahrensfehlerhaft eine Verspätung des Vortrages durch das Setzen einer Frist

zur Replik nicht abgewendet habe. Der Kläger zeigt damit einen Rechtsfehler auf, auf

dem das Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.

2. In der Sache hat das Rechtsmittel des Klägers insoweit Erfolg, als das angefochtene

Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das

Landgericht zurückzuverweisen ist, § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Das landgerichtliche Urteil ist verfahrensfehlerhaft ergangen. Zu Unrecht hat das

Landgericht das Bestreiten eines Haftungsausschlusses durch den Kläger als verspätet

gem. §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Ein Verstoß gegen § 282 Abs. 1

ZPO kommt nur dann in Betracht, wenn innerhalb der Instanz mehrere

Verhandlungstermine stattgefunden haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten

Termin erfolgt ist; soweit das Vorbringen spätestens im ersten Termin erfolgt, greift §

282 Abs. 1 ZPO nicht (BGH MDR 2005, S. 1006 zu § 528 Abs. 3 ZPO a.F.; Foerste in

Musielak, ZPO, Kommentar, 6. Aufl., § 282 Rn. 3). Der Kläger hat die Vereinbarung eines

Gewährleistungsausschlusses indes mit dem einen Tag vor dem ersten Termin zur

mündlichen Verhandlung beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom 10.07.2008

bestritten und dieses Bestreiten ausdrücklich im Verhandlungstermin am folgenden Tag

wiederholt. Eine Anwendung der Verspätungsvorschriften des §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2

ZPO kam mithin nicht in Betracht. Zudem hat das Landgericht auch die Voraussetzung

einer Zurückweisung verspäteten Vortrags nach §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO

verkannt. Eine Zurückweisung nach diesen Vorschriften setzt voraus, dass die

Zulassung des Angriffs- oder Verteidigungsmittel die Erledigung des Rechtsstreits

verzögert und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Soweit das Landgericht

sich damit auseinandersetzt, ob die Zulassung des Vortrages die Erledigung des

Rechtsstreits nicht verzögert oder die Partei die Verspätung genügend entschuldigt hat,

setzt es sich mit den Anforderungen einer Zurückweisung nach § 296 Abs. 1 ZPO

auseinander, ohne dass insoweit eine Heilung in der Berufungsinstanz möglich wäre. Im

Rahmen der Prüfung einer wirksamen Verspätungszurückweisung nach § 531 Abs. 1 ZPO

ist es dem Berufungsgericht nicht gestattet, eine fehlerhafte Begründung der

Entscheidung durch eine andere Rechtfertigung zu ersetzen (BGH MDR 2005, a. a. O.;

Ball in Musielak, a. a. O., § 531 Rn. 8).

Im weiteren Verfahren ist schließlich eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich

(vgl. dazu die Ausführungen unter 3.), sodass der Rechtsstreit auf den vom Kläger im

Termin vor dem Senat gestellten Hilfsantrag an das Landgericht zurückzuverweisen war.

3. In der Sache weist der Senat auf folgendes hin:

Dem vom Kläger geltend gemachten Minderungsanspruch aus §§ 437 Nr. 2, 441 BGB

sowie dem Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB steht nicht ein

von den Parteien vereinbarter Gewährleistungsausschluss entgegen. Die Beklagte hat

ihre Behauptung zu einer entsprechenden Vereinbarung bei dem Telefonat am

13.01.2005 nicht hinreichend unter Beweis gestellt. Allerdings hindert die Vernehmung

der von der Beklagten für die getroffene Abrede benannten Zeugin M. R. nicht ein

Beweisverwertungsverbot. Zwar verletzen das Mithören von Telefongesprächen durch

einen Dritten ohne Bekanntgabe dieses Umstandes an den Gesprächspartner sowie die

Vernehmung dieses Dritten als Zeugen und die Verwertung von dessen Aussage im

Prozess das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht des Gesprächsführenden an

seinem gesprochenen Wort als Teil seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2

Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (BVerfG NJW 2002, S. 3619; Greger in

Zöller, ZPO-Kommentar, 27. Aufl., § 286 Rn. 15 b). Das Selbstbestimmungsrecht eines

jeden Menschen hinsichtlich der eigenen Darstellung der Person in der Kommunikation

mit anderen findet seinen Ausdruck in der Befugnis des Menschen, selbst und allein zu

entscheiden, ob sein Wort auf einen Tonträger aufgenommen und damit möglicherweise

Dritten zugänglich werden soll, weiterhin besteht Schutz davor, dass ein

Kommunikationspartner ohne Kenntnis des anderen eine dritte Person als Zuhörer in

das Gespräch mit einbezieht oder die unmittelbare Kommunikationsteilhabe durch den

Dritten gestattet (BVerfG a. a. O.). Der Gesprächsführende ist gegen eine

Kommunikationsteilhabe jedoch dann nicht geschützt, wenn er etwa von ihm

unerwünschte Hörer in seiner Nähe übersieht oder die Lautstärke seiner Äußerung falsch

einschätzt, wobei entscheidend ist, ob der Sprecher aufgrund der Rahmenbedingungen

erwarten darf, nicht von Dritten gehört zu werden (BVerfG a. a. O.). Die

Schutzbedürftigkeit des Kommunikationsvorganges hängt dabei nicht davon ab, ob das

Gespräch einen vertraulichen Inhalt hat oder ob der Anrufer erkennbaren Wert auf

Vertraulichkeit gelegt hat (BVerfG a. a. O.). Schließlich ist allein aufgrund der faktischen

Verbreitung von Mithöreinrichtungen an Telefongeräten die Annahme einer

stillschweigenden Einwilligung in das Mithören nicht gerechtfertigt (BVerfG a .a. O.; zur

ausnahmsweisen Annahme einer stillschweigenden Einigung vgl. BVerfG NJW 2003, S.

2375; OLG Jena, MDR 2006, s. 533). Auch im vorliegenden Fall durften daher wegen des

verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechts der jeweils anderen Partei weder

der Kläger noch die Beklagte dritten Personen das Hören von Äußerungen der

Gegenseite bei dem Telefongespräch ermöglichen. Nach dem Vortrag der Beklagten in

der Berufungsinstanz soll die benannte Zeugin jedoch allein die Worte der Beklagten

mitgehört haben, sodass eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des

Klägers nicht vorliegt. Zugleich ist es nach dem insoweit angepassten Vortrag der

Beklagten der Zeugin jedoch nicht möglich zu bestätigen, dass der Kläger einem

Gewährleistungsausschluss zugestimmt hat, denn eine entsprechende Erklärung hat die

Zeugin nach dem Vortrag der Beklagten gerade nicht vernommen. Eine Zustimmung

des Klägers wäre selbst dann nicht nachgewiesen, wenn eine Forderung der Beklagten

nach einem Gewährleistungsausschluss von der Zeugin bestätigt würde, da auch dann

nicht feststeht, dass sich der Kläger hierauf eingelassen hat.

Zu klären ist vom Landgericht das Vorliegen eines Mangels des Pferdes gem. §§ 434, 90

a BGB bei Gefahrübergang am 15.01.2005 bezüglich der Behauptung des Klägers,

bereits an diesem Tage habe bei dem Tier eine persistierte Gewebespange und eine

Veränderung des Ileums vorgelegen, die als chronische Erkrankungen anzusehen seien

und die Ursache für das Auftreten der Koliken am 07.02. und 08.03.2005 gewesen seien,

sowie bezüglich der gegenbeweislichen Behauptung der Beklagten, erst aufgrund der

ersten Kolik im Februar 2005 hätten sich Mesenterialverwachsungen mit Darmteilen

entwickelt, auch habe selbst bei der zweiten Kolik am 08.03.2005 eine

Darmverschlingung jedenfalls im Bereich der Mesenterialspange nicht vorgelegen, wie

sich bereits aus den vorgelegten Fotos ergebe.

Eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Mangelhaftigkeit des Pferdes entsprechend der in

§ 476 BGB enthaltenen Vermutungsregelung ist nach dem bisherigen Sach- und

Streitstand nicht anzunehmen. Der Kläger hat das Vorliegen eines Verbrauchsgüterkauf

bereits im Hinblick auf die Einordnung der Beklagten als Unternehmerin im Sinne von §

14 Abs. 1 BGB nicht hinreichend dargetan. Die Unternehmernehmereigenschaft nach §

14 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass eine Person bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes in

Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine

gewerbliche Tätigkeit in diesem Sinne erfordert jedenfalls ein selbständiges und

planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am

Markt (BGH, MDR 2006, S. 1271). Unerheblich ist hingegen eine Gewinnerzielungsabsicht

(BGH, a. a. O.). Der Vortrag des Klägers ist bereits nicht hinreichend, um eine auf eine

gewisse Dauer angelegte wirtschaftliche Tätigkeit der Beklagten im Bereich des

Pferdehandels zu belegen. Der Verweis des Kläger auf den Internetauftritt der Beklagten,

indem diese sich als aktive Züchterin bezeichnet, genügt insoweit nicht. Hierdurch wird

nicht bestätigt, dass die Beklagte regelmäßig Tiere aus der Zucht zum Verkauf anbietet.

Auch aus dem eigenen Vortrag der Beklagten ergibt sich eine dauerhafte wirtschaftliche

Betätigung als Pferdehändlerin nicht. Danach ist das letzte von der Beklagten gezogene

Pferd mittlerweile 6 Jahre alt und nicht verkauft, zudem hat sie im Jahre 2006 kein Pferd

verkauft, im Jahre 2004 lediglich ein Pferd zum Schlachten abgegeben und im Jahre 2005

neben dem Verkauf an den Kläger lediglich ein Pony ihres Kindes veräußert und drei

selbst gezogene Pferde in Zahlung gegeben, um sich ein hochwertiges und teures

Turnierpferd kaufen zu können.

Zu klären wird weiterhin sein, ob das sowohl für eine Minderung als auch für die

Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen erforderliche fruchtlose Setzen einer

Frist zur Nacherfüllung entbehrlich gewesen ist. Eine Entbehrlichkeit ist beim Tierkauf

anzunehmen, wenn die unverzügliche Inanspruchnahme tierärztlicher Hilfe erforderlich

war, die tierärztliche Behandlung mithin eine Notfallmaßnahme darstellte, die aus

damaliger Sicht keinen Aufschub duldete und insbesondere auch einen Transport des

erkrankten Tieres zum Wohnort des Verkäufers nicht zuließ (vgl. BGH, MDR 2006, S. 141;

anliegend). Diesbezüglich ist festzustellen, ob die Koliken am 11.02.2005 und

08.03.2005 die durchgeführten Maßnahmen der ärztlichen Behandlung rechtfertigten

und - weil es sich um Notmaßnahmen handelte - der Kläger nicht zunächst der

Beklagten Gelegenheit zur Nacherfüllung hätte geben müssen. Hierbei ist zu

differenzieren, welche Maßnahmen vom Kläger selbst bei Bemerken der Koliken ergriffen

werden durften und welche Tätigkeiten die eingeschalteten Tierärzte ohne Rücksprache

mit der Beklagten entfalten durften, insbesondere ob auch hinsichtlich der Operation

eine Notfallsituation gegeben war.

Weiterhin ist die Höhe eines Minderungsanspruchs zu klären, wobei der Senat den

Vortrag des Klägers dahin versteht, dass der Wert des mangelfreien Pferdes dem

Kaufpreis entsprechen und der Wert des mangelhaften Pferdes 20.000,00 € betragen

soll. Dabei wird insbesondere zu berücksichtigen sein, dass das Pferd jedenfalls seit dem

Jahr 2007 erfolgreich an Dressurturnieren teilnimmt.

Hinsichtlich der vom Kläger neben dem Minderungsanspruch geltend gemachten

Schadensersatzansprüchen betreffend die nach seiner Behauptung angefallenen

Behandlungskosten ist den von der Beklagten angetretenen Beweisen dazu

nachzugehen, dass sie eine etwaige Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, § 280 Abs.

1 Satz 2 BGB. Insoweit hat die Beklagte nachzuweisen, dass sie eine zu den Koliken

führende chronische Erkrankung des Pferdes nicht - etwa durch falsche Fütterung -

verursacht hat, sowie dass sie von einer chronischen Erkrankung keine Kenntnis hatte.

Schließlich ist die Zurechenbarkeit bzw. Erforderlichkeit der vom Kläger in Ansatz

gebrachten und von der Beklagten bestrittenen Schadensersatzpositionen,

insbesondere auch im Hinblick auf ersparte anderweitige Kosten des Klägers während

der Behandlungsaufenthalte des Pferdes zu klären.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden,

sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft,

ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der

Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des

Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 29.771,78 € festgesetzt, § 47 Abs. 1

Satz 1 GKG.

Wert der Beschwer für beide Parteien: 29.771,78 €.

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