Urteil des OLG Brandenburg vom 27.10.2006
OLG Brandenburg: ablauf der frist, wasser, grundstück, beweisverfahren, mangelhaftigkeit, gebäude, entwässerung, ausführung, ergänzung, vollstreckung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 4.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 181/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 633 Abs 2 S 1 BGB, § 635
BGB, § 411 Abs 4 S 1 ZPO, §
296 Abs 1 ZPO, § 296 Abs 2
ZPO
Verpflichtung des Werkunternehmers auf Mangelbeseitigung
und Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß §§ 633 Abs. 2
und 635 BGB a. F.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts
Potsdam vom 27.10.2006 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - teilweise
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, am Gebäude und Grundstück … Straße 20 in L. folgende
Mängelbeseitigungsleistungen einschließlich aller Vor- und Nacharbeiten zur
Wiederherstellung des aktuell gegebenen Ausbauzustandes zu erbringen:
- Herstellen der Gebäude- und Grundstücksentwässerung in der Weise, dass die Bildung
von Stauwasser an den Kelleraußenwänden und im Garten verhindert wird sowie das
Dach- und Wegewasser so abgeleitet wird, dass es nicht zu Nässestauungen auf dem
Grundstück führt,
- Bearbeitung des Bodens durch gartenbautechnische Maßnahmen in der Weise, dass
eine gärtnerische Nutzung durch eine nach I. Ziff. 13 des vor der Notarin … UR-Nr.
.../1997, geschlossenen Vertrages vorgesehene Bepflanzung möglich ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 26.360,- € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2006 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen einschließlich der Kosten des
selbständigen Beweisverfahrens, Az: 12 OH 32/02 Landgericht Potsdam, haben die
Kläger zu 17 % und die Beklagte zu 83 % zu tragen. Dies gilt nicht für die durch die
Nebenintervention entstandenen Kosten; diese haben die Klägerin zu 17 % und die
Nebenintervenienten selbst zu 83 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Sämtliche Beteiligten können die Vollstreckung
abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils
vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Mängelbeseitigung (Herstellen der Gebäude- und
Grundstücksentwässerung; Bearbeitung des Bodens durch gartenbautechnische
Maßnahmen) in Anspruch sowie – seit dem 16.08.2006 – wegen der Mängel der
Abdichtung des Hauses … Straße 20 in L. als solcher auf Schadensersatz, hilfsweise auf
Vorschusszahlung, in Höhe von 32.144,62 € in Anspruch.
Vorausgegangen ist dem Rechtsstreit ein selbständiges Beweisverfahren zum
Aktenzeichen 12 OH 32/02, in dem ein Gutachten des Sachverständigen G. vom
17.12.2003 mit Ergänzung vom 15.07.2007 sowie ein Gutachten des Sachverständigen
Prof. W. vom 29.10.2004, ergänzt unter dem 23.04.2005 und erneut unter dem
03.09.2005, erstellt worden sind.
Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 27.10.2006 antragsgemäß zur
Mangelbeseitigung in Bezug auf die Gebäude- und Grundstücksentwässerung und die
Nässestauungen auf dem Grundstück verurteilt. Dem Antrag auf Zahlung von 32.144,62
€ hat das Landgericht ebenfalls stattgegeben. Zur Begründung hat es wie folgt
ausgeführt:
Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Beseitigung von Mängeln gemäß § 633 Abs. 2 S. 1
BGB a.F. sowie auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB a.F. zu.
Die Klägerin habe die Mangelhaftigkeit der Kellerabdichtung durch die überzeugenden
und nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen G. bewiesen. Die
vorhandene Abdichtung der Kellerwände entspreche nicht dem als vertragliche Vorgabe
zu beachtenden Baugrundgutachten. Danach hätten die Bodenverhältnisse zumindest
eine Außenabdichtung des Wohnhauses gegen drückendes Wasser und aufstauendes
Sickerwasser erfordert, der die vorhandene Abdichtung nicht entspreche. Darüber
hinaus habe der Sachverständige festgestellt, dass hinsichtlich des Klinkermauerwerks
ein Verstoß gegen die DIN 1053 "Mauerwerk " vorliege.
Der Sachverständige Prof. W. habe in seinem Gutachten vom 29.10..2004 zudem
festgestellt, dass der anstehende Oberboden nicht den Vorgaben der
vertragsgegenständlichen Baubeschreibung entspreche und in seinem Gutachten vom
23.04.2005, dass die in der Planung vorgesehenen Entwässerungskiessäulen nicht
hätten vorgefunden werden können und demgemäß davon auszugehen sei, dass es an
der geplanten Entwässerungsanlage fehle.
Angesichts dieser Feststellungen sei unerheblich, dass der Zeuge P. nach dem Vortrag
der Beklagten in den Jahren 2004 bis 2005 den Keller der Kläger trocken vorgefunden
haben solle. Der Zeuge könne nur über seine Wahrnehmung zu Symptomen eines
Baumangels berichten, während der Sachverständige das Vorhandensein von Mängeln
selbst untersucht habe. Soweit sich die Beklagte hinsichtlich der Entwässerung auf Ziff.
VI des Bauträgervertrages berufe, sei dies unerheblich, da die Regelung in Ziff. VI Satz 2
lediglich bestimme, dass die Käufer eine gemeinsame Anlage betreiben könnten, der
Verkäufer, d.h. die Beklagte, jedoch verpflichtet sei, eine solche zu erstellen. Hier stehe
nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. W. fest, dass die Entwässerung nicht
ordnungsgemäß und auch nicht den Planungen der Streitverkündeten zu 1.
entsprechend ausgeführt worden sei, da die erforderlichen Entwässerungssäulen nicht
vorhanden seien. Ob die Kellerabdichtung so wie im Schriftsatz der Beklagten vom
24.08.2006 behauptet durchgeführt worden sei, sei unerheblich, weil die Beklagte
ausführe, dass die Kellerwände aus WU-Beton gegen nicht drückendes Wasser
ausgeführt worden seien. Der Sachverständige G. habe jedoch ausgeführt, dass eine
Abdichtung gegen drückendes Wasser erforderlich sei.
Soweit für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch grundsätzlich eine
Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erforderlich sei, sei diese entbehrlich, da die
Beklagte die Beseitigung der Mängel ernsthaft und endgültig verweigert habe.
Der Klägerin stehe der Schadensersatzanspruch auch in der geltend gemachten Höhe
zu. Soweit die Beklagte die Erforderlichkeit der vom Sachverständigen G. festgestellten
Mängelbeseitigungsaufwendungen bestreite, sie dies unerheblich. Die mit Schriftsatz
vom 24.08.2006 vorgebrachten Einwendungen seien gemäß §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1
bzw. § 296 Abs. 2 ZPO verspätet, da den Parteien im selbständigen Beweisverfahren
jeweils Fristen zur Stellungnahme zu den Gutachten und Ergänzungsgutachten der
Sachverständigen gesetzt worden seien.
Der Anspruch sei auch nicht verjährt, da die fünfjährige Verjährung durch den Antrag auf
Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens rechtzeitig gehemmt worden sei.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die
Abweisung der Klage – hilfsweise Zurückverweisung an das Landgericht – erreichen
möchte. Sie macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht sämtliche Angriffs- und
Verteidigungsmittel der Beklagten als verspätet zurückgewiesen. Tatsächlich hätte
Anlass zu einer Ladung der Sachverständigen Prof. W. und G. bereits im Nachgang zum
Schriftsatz der Beklagten vom 14.03.2006 bestanden. Wäre diese Ladung rechtzeitig
zum Termin am 05.09.2006 erfolgt, wäre eine Verzögerung nicht eingetreten. Das
Landgericht habe sich auch nicht hinreichend durch eine eigene tatrichterliche
Würdigung mit den Feststellungen der Sachverständigen auseinandergesetzt. Es habe
nicht berücksichtigt, dass die Beklagte bereits im selbständigen Beweisverfahren
Einwendungen erhoben habe, auf die dann die Ergänzungsgutachten ergangen seien.
Insbesondere habe die Beklagte die Ausführungen des Sachverständigen Prof. W. in
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Insbesondere habe die Beklagte die Ausführungen des Sachverständigen Prof. W. in
Bezug auf die Frage der mangelhaften Ausführung der Rigolen in Frage gestellt. Das
Landgericht habe sich auch nicht hinreichend mit dem Vortrag der Beklagten
auseinandergesetzt, dass der Feuchtigkeitseinbruch gerade bei einem
Starkregenereignis eingetreten sei. Jedenfalls hätte das Landgericht die von der
Beklagten mit Schriftsatz vom 14.03.2006 und 24.08.2006 benannten Zeugen
vernehmen müssen. Das Landgericht habe auch nicht beachtet, dass der
Sachverständige R. festgestellt habe, dass der Beton der Außenwände als
wasserundurchlässiger Beton einzustufen sei. Schließlich hätte das Landgericht
berücksichtigen müssen, dass sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.08.2006 unter
Darstellung mehrerer Alternativmethoden gegen die Höhe des vom Sachverständigen
G. festgestellten Kostenaufwandes zur Beseitigung der Feuchtigkeit gewandt habe.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom
27.10.2006 abzuweisen.
Die Kläger beantragen, nachdem sie eine mit Schriftsatz vom 29.06.2007 angekündigte
Klageerweiterung um 831,33 € im Termin vom 04.03.2009 zurückgenommen haben,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Kläger verteidigen das Urteil des Landgerichts, soweit die Einwendungen der
Beklagten in Rede stehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung
verwiesen.
II.
Die Berufungen beider Parteien sind zulässig.
Die Berufung der Beklagten hat jedoch nur teilweise Erfolg; die Berufung der Kläger ist in
vollem Umfang begründet.
1. Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass den Klägern gemäß § 633
Abs. 2 S. 1 BGB a.F. ein Anspruch auf Beseitigung von Mängeln betreffend die Gebäude-
und Gartenentwässerung zusteht.
a) Die Mangelhaftigkeit der von der Beklagten aufgrund des Vertrages vom 27.11.1997
in Bezug auf die Gebäude- und Gartenentwässerung erbrachten Leistungen steht infolge
der vom Landgericht getroffenen Feststellungen gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit im
Berufungsverfahren bindender Wirkung fest.
aa) Zwar sind Einwendungen der Beklagten gegen das im selbständigen
Beweisverfahren zum Az. 12 OH 32/02 eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof.
W. vom 29.10.2004 und dessen Ergänzungen vom 23.04.2005 und 03.09.2005 –
entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht ausgeschlossen, weil diese nicht
schon im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens vorgetragen worden sind. Der
bloße Umstand, dass das Landgericht Potsdam den Beteiligten bereits im Rahmen des
selbständigen Beweisverfahrens Fristen zur Stellungnahme zu den Gutachten und deren
Ergänzung gesetzt hat, steht weitergehenden Einwendungen im nachfolgenden
gerichtlichen Verfahren im vorliegenden Fall nicht entgegen. Der Ablauf einer
richterlichen Frist für Einwendungen gegen ein Gutachten oder die Begutachtung
betreffende Anträge und Ergänzungsfragen im Sinne des § 411 Abs. 4 S. 1 ZPO kann
eine Präklusionswirkung nur dann auslösen, wenn bei der Partei keine Fehlvorstellungen
über diese Wirkung aufkommen können. Dies setzt voraus, dass die Partei seitens des
Gerichts ausdrücklich auf die Folgen einer Nichtbeachtung der Frist hingewiesen wurde
(BGH Urteil vom 25.10.2005 – V ZR 241/04 Rn. 8, zitiert nach juris). Daran fehlt es hier;
die Beklagte wurde nicht darauf hingewiesen, dass sie mit einem erst nach Ablauf der
Frist eingehenden Vorbringen ausgeschlossen sein werde.
Es liegt auch kein Fall vor, in dem auch ohne Hinweis auf die Folgen einer
Fristversäumung Einwendungen im Hauptprozess gegen ein im selbständigen
Beweisverfahren eingeholtes Gutachten unberücksichtigt bleiben müssen. Unterlässt es
der Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren, Einwendungen und Bedenken
rechtzeitig vorzubringen, obgleich ihm dies möglich und zumutbar wäre und ist deshalb
eine spätere Klärung nicht mehr möglich, bleibt der Antragsgegner in entsprechender
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eine spätere Klärung nicht mehr möglich, bleibt der Antragsgegner in entsprechender
Anwendung des allgemeinen Rechtsgedankens aus § 444 ZPO (Beweisvereitelung) mit
den unterlassenen Einwendungen im Hauptprozess ausgeschlossen. Hier sind jedoch
bislang keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt worden, so dass auch unter
Berücksichtigung der Wertung des § 444 ZPO Einwendungen der Beklagten gegen die
Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren im Hauptprozess zulässig waren.
bb) Das Landgericht hat auch zu Unrecht die erstmals mit Schriftsatz vom 24.08.2006
vorgebrachten Einwendungen der Beklagten als verspätet erachtet.
Unabhängig davon, dass nicht hinreichend ersichtlich ist, auf welchen Verspätungsgrund
das Landgericht sich insoweit stützt, hat es nicht beachtet, dass die Kläger ihre Klage –
wenn auch nur in Bezug auf die Mängel betreffend die Abdichtung des Hauses als
solches – erstmals mit Schriftsatz vom 16.08.2006 dahin geändert haben, dass sie
nunmehr statt der ursprünglich begehrten Mangelbeseitigung Schadensersatz,
hilfsweise Kostenvorschuss verlangt haben. Damit hatte die Beklagte aber erstmals mit
Zugang dieses Schriftsatzes Anlass, sich im Einzelnen mit der Höhe der von den Klägern
geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten auseinanderzusetzen. Da der Vortrag
der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 24.08.2006 zur Höhe der
Mangelbeseitigungskosten angesichts der insoweit angeführten kostengünstigeren
Methoden zur Beseitigung der Mängel – entgegen der Auffassung des Landgerichts –
auch erheblich war und zur Einholung eines Sachverständigengutachtens Anlass gab,
durfte das Landgericht den Vortrag aus dem Schriftsatz vom 24.08.2006 auch im
Übrigen, d.h. soweit er nicht durch die Klageänderung veranlasst war, nicht – gleichgültig,
ob auf der Grundlage des § 296 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO - nicht als verspätet
zurückweisen, da allein hierdurch keine Verzögerung eingetreten wäre.
cc) Auch vor dem Hintergrund der Einwendungen der Beklagten – sei es derjenigen aus
dem Schriftsatz vom 30.06.2005 im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens oder
derjenigen aus den Schriftsätzen vom 12.01.2006 und 24.08.2006 im Hauptprozess –
bestehen jedoch keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und
Vollständigkeit der vom Landgericht getroffenen Feststellungen zur Mangelhaftigkeit der
Leistungen der Beklagten betreffend die Entwässerung auf dem Grundstück der Kläger.
Die Mangelhaftigkeit der Leistungen der Beklagten in Bezug auf die Gartenentwässerung
beruht nach den auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Prof. W. und
seiner Ergänzungen getroffenen Feststellungen des Landgerichts entscheidend darauf,
dass der Oberboden entgegen der Baubeschreibung nicht aus wiederverfülltem
Mutterboden, sondern überwiegend aus sandig-lehmigen Materialien besteht und stark
verdichtet ist sowie auf dem Grundstück der Kläger nicht wie geplant
Entwässerungskiessäulen (Rigolen) eingebaut worden sind.
Diesen Feststellungen hat die Beklagte keine erheblichen Einwendungen
entgegengehalten.
Insbesondere hat die Beklagte die überzeugende Feststellung des Sachverständigen
Prof. W., dass der Oberboden zu stark verdichtet sei, um eine gärtnerische Bepflanzung
entsprechend den Vereinbarungen unter I. Ziff. 13 des notariell beurkundeten Vertrages
vom 27.11.1997 zu ermöglichen, weil sich Schicht- bzw. Stauwasser bilde, das immer
wieder zum Absterben von Zierpflanzen führe, lediglich pauschal mit der Behauptung
bestritten, die Tiefenlockerung der Gartenfläche sei vor dem Eindecken mit dem
Oberboden erfolgt. Dieser Vortrag vermag die u.a. durch eigene Bohrungen getroffenen
Feststellungen des Sachverständigen jedoch nicht zu entkräften. Es ist auch kein
Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die vom Sachverständigen festgestellte
Beschaffenheit des Bodens und seine Verdichtung erst nach Übergabe des Grundstücks
an die Kläger eingetreten sein könnte.
Soweit die Beklagte darüber hinaus auf die Regelung in Ziff. VI. des Bauträgervertrages
vom 27.11.1997 und die angeblich fehlende Berücksichtigung der von der Beklagten
errichteten Versickerungsanlage durch den Sachverständigen hingewiesen hat, könnten
diese Einwendungen – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - nur erheblich sein,
wenn die Beklagte die geplante Versickerungsanlage tatsächlich wie geschuldet errichtet
hätte. Gerade dies, insbesondere die zu diesem Zweck geplanten und erforderlichen
Entwässerungskiessäulen, konnte der Sachverständige auf dem Grundstück der Kläger
jedoch ausweislich seiner Ausführungen in dem Ergänzungsgutachten vom 08.04.2005
bei Bohrungen an den aus den Planungsunterlagen ersichtlichen Stellen nicht auffinden.
Auf die weiteren Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten des
Sachverständigen Prof. W., etwa in Bezug auf die Auswertung der nicht das Grundstück
der Kläger betreffenden Fotos des Herrn S., die Frage eines Abtrages des Oberbodens
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der Kläger betreffenden Fotos des Herrn S., die Frage eines Abtrages des Oberbodens
von 50 cm und die Äußerungen des Sachverständigen zu einer angeblich tiefer
liegenden Geländeoberfläche, den Zusammenhang der Versickerungsanlage mit den
verlegten Drainagerohren oder das Vorliegen sog. gespannten Grundwassers kommt es
weder für die Feststellung der Mangelhaftigkeit der Leistungen der Beklagten noch für
die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Maßnahmen, zu denen das Landgericht
die Beklagte verurteilt hat, an.
2. Den Klägern steht darüber hinaus wegen Mängeln der Abdichtung des Hauses gegen
die Beklagte aus § 635 BGB ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 26.360,- € nebst
Verzugszinsen seit dem 18.08.2006 zu.
a) Die Abdichtung des Hauses … Straße 20 in L., mit dessen Errichtung die Kläger die
Beklagte durch Vertrag vom 27.11.1997 beauftragt hatten, weist Mängel auf.
Der Senat ist – soweit die Mangelhaftigkeit der Leistungen der Beklagten in Bezug auf
die Abdichtung des Hauses in Rede steht - ebenfalls gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an
die vom Landgericht auf der Grundlage des im selbständigen Beweisverfahren erstellten
Gutachtens des Sachverständigen G. vom 17.12.2003 getroffenen Feststellungen
gebunden, da konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit dieser
Feststellungen nicht vorliegen.
Auch in Bezug auf die auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen G.
getroffenen Feststellungen sind die Einwendungen der Beklagten – seien es diejenigen,
die die Beklagte in ihrem erstinstanzlichen Schriftsätzen vom 12.01.2006 und
24.08.2006 oder diejenigen, die sie in ihrer Berufungsbegründung angeführt hat - nicht
erheblich.
Dies gilt insbesondere für den Vortrag der Beklagten, der Wassereintritt in den Keller der
Kläger im Jahr 2002 sei lediglich auf die außergewöhnlichen Regenfälle im Mai und
August 2002 zurückzuführen. Dieser Vortrag vermag die Feststellungen des
Sachverständigen G., wonach u.a. auf der Grundlage des der Beklagten vorliegenden
Baugrundgutachtens eine Abdichtung des Wohnhauses gegen von außen drückendes
Wasser und aufstauendes Sickerwasser gemäß DIN 18195 "Bauwerksabdichtungen" Teil
6 erforderlich gewesen wäre, der die Ausführung der Abdichtung durch die Beklagte nicht
entsprochen habe, nicht zu entkräften. Auch wenn der vom Sachverständigen G.
festgestellte Mangel erst und nur im Zusammenhang mit außergewöhnlichen
Wetterlagen eingetreten wäre – was von der Klägerin in Abrede gestellt wird - ändert dies
nichts an der Verpflichtung der Beklagten zur fachgerechten Ausführung ihrer
Leistungen und demgemäß zur Beseitigung eines in einem Verstoß gegen die
anerkannten Regeln der Technik, hier der DIN 18195 Teil 6, liegenden Mangels.
Aus demselben Grund kommt es auch nicht darauf an, ob der Zeuge P. und/oder der
Geschäftsführer der Beklagten den Keller in den Jahren nach 2002 bei Besichtigungen
"staubtrocken" vorgefunden haben oder ob Nachbarn der Kläger, etwa die von der
Beklagten benannte Zeugin B., sich anders als die Kläger nicht über eindringendes
Wasser beklagten. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte vorträgt, der Wassereintritt
in den Keller sei durch nachträgliche Baumaßnahmen der Kläger auf ihrem Grundstück
verursacht worden.
Die Beklagte kann sich gegenüber den Feststellungen des Sachverständigen G. auch
nicht mit Erfolg auf das Schreiben des Dipl.-Ing. Br. vom 08.04.2003 stützen. Zum einen
beziehen sich die Angaben in diesem Schreiben auf ein Objekt in Wesseling und nicht auf
das streitgegenständliche Objekt in L.. Zum anderen bezieht sich das Schreiben auch
nur auf eine Kellerabdichtung aus WU-Beton gegen nicht drückendes Wasser, während
der Sachverständige G. hier überzeugend auf der Grundlage des Baugrundgutachtens
und im Übrigen sowohl durch die Feststellungen des Sachverständigen Prof. W. in Bezug
auf die Bildung von Schichtenwasser auf dem Grundstück der Kläger als auch durch die
Ausführungen in dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten des Sachverständigen
Prof. F. in Bezug auf eine Beanspruchung des Gebäudes durch kurzzeitig aufstauendes
Sickerwasser bestätigt, die Erforderlichkeit einer Abdichtung gegen drückendes Wasser
festgestellt hat.
Der Erforderlichkeit einer Abdichtung gegen drückendes Wasser steht auch nicht
entgegen, dass sie eine Ausführung von WU-Beton gegen drückendes Wasser in der
Baubeschreibung nicht zugesichert habe. Dies ändert nichts daran, dass die Beklagte
ihre Verpflichtung zu einer den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden
Abdichtung nur durch eine der DIN 18195 Teil 6 entsprechende Abdichtung gegen
drückendes Wasser und aufstauendes Sickerwasser hätte erfüllen können.
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Schließlich kann dahinstehen, ob der Sachverständige G. sein Gutachten in der
fehlerhaften Annahme erstellt hat, der Keller sei nicht in WU-Betonqualität ausgebildet
worden, Selbst der Sachverständige Prof. F. führt unter Ziff. 3.1 (S. 5) des von der
Beklagten vorgelegten Gutachtens aus, dass ein wasserundurchlässiger Keller nicht
allein durch die Auswahl wasserundurchlässiger Baustoffe erreicht werde, sondern nur
durch die Erstellung einer wasserundurchlässigen Konstruktion, bei der Fugen, Öffnungen
und Durchdringungen so einbezogen werden, dass dieser eine möglichen
Feuchtigkeitsbeanspruchung in ausreichendem Maße widerstehen können. Dies steht
den Feststellungen des Sachverständigen G. jedoch insbesondere deshalb nicht
entgegen, weil dieser auch erhebliche Ausführungsmängel in Bezug auf die hinreichende
Abdichtung der Fugen und die Ausbildung der Hohlkehle im Ixel zwischen der Sohlplatte
und den aufgehenden Außenwänden sowie der Lichtschächte festgestellt hat.
b) Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 634 Abs. 1 BGB a.F. war
in Bezug auf die Beseitigung der Mängel der Abdichtung des Hauses – wie das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat - entbehrlich. Die Klägerin hat der Beklagten nach
erstmaliger Mangelanzeige am 12.08.2002 wiederholt, so insbesondere nach Vorliegen
des Gutachtens G. mit Schreiben vom 10.03.2004, Fristen zur Mängelbeseitigung
gesetzt, die die Beklagte jeweils kommentarlos hat verstreichen lassen. Die Beklagte hat
darüber hinaus auch im Hauptprozess das Vorliegen von Mängeln weiterhin bestritten.
Dies reicht für die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der
Mängelbeseitigung aus.
c) In einem Umfang von 26.360,- € ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin auch
der Höhe nach begründet.
In der vorgenannten Höhe schätzt der Senat gemäß § 287 Abs. 1 ZPO die Kosten, die
der Klägerin für die erforderlichen Aufwendungen zur vollständigen und nachhaltigen
Beseitigung der vom Sachverständigen G. festgestellten Mängel auch unter
Berücksichtigung der erheblichen Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe der vom
Sachverständigen G. festgestellten Mängelbeseitigungskosten.
Die Schätzung erfolgt im Einverständnis der Parteien auf der Grundlage des in dem
Parallelverfahren zum Aktenzeichen 4 U 178/06 eingeholten Gutachtens des
Sachverständigen Dr. Fl. vom 11.11.2008, dessen Ergebnisse aufgrund der
Vergleichbarkeit der streitgegenständlichen Häuser und der jeweils vom
Sachverständigen G. festgestellten nach Art und Umfang identischen Mängel auf den im
vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Schaden übertragbar sind.
Die Feststellungen des Sachverständigen Dr. Fl. zum Umfang der erforderlichen
Mangelbeseitigungsmaßnahmen und zur Höhe der Kosten in Bezug auf das im
Parallelverfahren zu begutachtendes Objekt … Straße 18 in L. sind überzeugend.
Der Sachverständige Dr. Fl. hat insbesondere mit jeweils überzeugender Begründung die
kostengünstigeren Alternativvorschläge als zur Beseitigung der festgestellten Mängel
nicht ausreichend erachtet. So hat er nachvollziehbar ausgeführt, dass durch das
Erstellen einer Hohlkehle aus gewebeverstärktem Kunstharzmaterial an der
Aufstandsfuge zwischen den Kelleraußenwänden und der Sohle der in dem Fehlen einer
Abdichtung an den Kelleraußenwänden und der Sohle bestehende generelle Mangel in
Bezug auf eine flächige Abdichtung nicht behoben werden könne. Dasselbe gelte – so
der Sachverständige – für das Einschlagen von Chrom-Stahlblechen zwischen den
Stahlbetonkelleraußenwänden und der Sohlplatte. Auch das Injektionsverfahren eigne
sich nicht zum nachträglichen flächigen Abdichten von Stahlbetonbauteilen, sondern
lediglich zum nachträglichen Verpressen von z.B. rissen in WU-Betonbauteilen. Gegen
die Wirksamkeit des Elektro-Osmoseverfahrens spreche bereits, dass dieses in der
Fachwelt sehr umstrittene Verfahren nicht als den Regeln der Bautechnik
entsprechendes allgemein anerkanntes Verfahren zur Mauerwerkstrocknung angesehen
werden könne und dass es darüber hinaus für die konkreten Außenwände aus
Stahlbeton ungeeignet sei. Gegen diese Feststellungen hat die Beklagte keine
Einwendungen erhoben.
Die Ausführungen des Sachverständigen sind auch insoweit überzeugend wie er in
Bezug auf die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Einzelmaßnahmen teilweise zu dem
Ergebnis gelangt, dass vom Sachverständigen G. in Ansatz gebrachte Maßnahmen nicht
erforderlich seien. So hat der Sachverständige Dr. Fl. insbesondere überzeugend
begründet, dass abweichend von den Ausführungen des Sachverständigen G. eine der
DIN 1053 Teil 1 entsprechende Entwässerung der Klinkervorsatzschale am Fußpunkt der
Außenwände auch ohne einen Teilabbau und Wideraufbau der Klinkervorsatzschale
erreicht werden könne. Hieraus erklären sich im Wesentlichen die im Ergebnis im
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erreicht werden könne. Hieraus erklären sich im Wesentlichen die im Ergebnis im
Verhältnis zu den Ansätzen des Sachverständigen G. von 30.490,23 € geringeren
Gesamtkosten von 26.365,05 € brutto, zu denen der Sachverständige Dr. Fl. im
Verfahren 4 U 78/06 gelangt. Soweit im Übrigen die Preisansätze des Sachverständigen
Dr. Fl. in einigen Einzelpositionen (im Ergebnis geringfügig) von denjenigen des
Sachverständigen G. abweichen, geht der Senat davon aus, dass dies auf
unterschiedlichen Erfahrungswerten der Sachverständigen beruht, wobei die Ansätze
des Sachverständigen Dr. Fl. schon wegen ihrer größeren Aktualität bezogen auf den
maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in die ohnehin letztlich
vorzunehmende Schätzung gemäß § 287 ZPO eingestellt werden.
Auf dieser durch Vergleich zwischen den Gutachten des Sachverständigen G. vom
17.12.2003 im vorliegenden Verfahren und vom 18.11.2003 im Verfahren 4 U 178/06
einerseits und den Feststellungen des Sachverständigen Dr. Fl. andererseits
gewonnenen Grundlage schätzt der Senat die für die Klägerin zur Beseitigung der
Abdichtungsmängel an ihrem Haus … Straße 20 erforderlichen Kosten auf 26.360,- €
brutto.
Der Klägerin steht der Schadensersatzanspruch auch in Höhe des danach im Wege der
Schätzung in Ansatz zu bringenden Bruttobetrages zu. Die Regelung des § 249 Abs. 2 S.
2 BGB findet nach der Rechtsprechung des Senats auf Schadensersatzansprüche, die
die Kosten der Beseitigung von Mängeln aufgrund werkvertraglicher
Gewährleistungspflicht zum Gegenstand haben, keine Anwendung (so schon Senat,
Urteil vom 20.04.2005 – 4 U 163/04).
Der Zinsanspruch ist aus §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB begründet.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche
Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1
und Nr. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 37.975,95 € festgesetzt.
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