Urteil des OLG Brandenburg vom 18.04.2008, 5 U 106/08

Entschieden
18.04.2008
Schlagworte
Lebensmittelpunkt, Unbeschränkt haftender gesellschafter, Betriebsstätte, Aufenthalt, Verteilung der beweislast, Treu und glauben, Rücktritt, Erwerb, Allgemeine geschäftsbedingungen, Selbstbewirtschaftung
Urteil herunterladen

Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 5. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 18.02.2010

Normen: § 346 BGB, § 3 Abs 8 AusglLeistG, § 4 Abs 3 AusglLeistG, § 4 Abs 2 FlErwV, § 1 Abs 3 FlErwV

Aktenzeichen: 5 U 106/08

Dokumenttyp: Urteil

Wirksamkeit des Rücktritts vom Kaufvertrag über ein nach den Vorschriften des Ausgleichsleistungsgesetzes in Verbindung mit

der Flächenerwerbsverordnung erworbenen Waldgrundstücks

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 18. April 2008 Az. 12 O 372/06 abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt,

das Forstobjekt „E… (…)“, bestehend aus den Grundstücken Flur 2, Flurstücke 6, 12, 13, 8, 10/2, 11/1, 24, 25, 9/1, 9/2, 14 und 16, der Gemarkung E…, jeweils eingetragen im Grundbuch von G…, Blatt 158;

Flur 5, Flurstücke 21, 25, 36 und 41, Flur 7, Flurstücke 100 und 102 der Gemarkung K…, jeweils eingetragen im Grundbuch von K…, Blatt501;

Flur 1, Flurstücke 3, 16, 4, 5, 6, 8, 9, 18, 23, 24, 25, 32, 38, 39, 40, 47, 51, 56, 57, 58, 66, 68, 96, 52, 21, 49, 70, 79, 83, 92, 93, 99, 101, 27, 42, 102, 1, 2, 10, 13, 15, 20, 22 und 29 der Gemarkung R…, jeweils eingetragen im Grundbuch von H…, Blatt 361,

mit einer Gesamtgröße von 140, 3722 ha an die Klägerin aufzulassen und die Eintragung der Klägerin im Grundbuch als Eigentümerin zu bewilligen,

Zug um Zug gegen Zahlung von 149.836,28 sowie diese Flächen an die Klägerin herauszugeben.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, die in den zur Ziffer 1. genannten Grundbüchern Abteilung III verzeichneten Grundschulden zu Gunsten des C… Kreditvereins durch Beibringung notariell beglaubigter Pfandhaftentlassungserklärungen zur Löschung zu bringen sowie die Löschung der Grundschulden zu beantragen.

Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte seit dem 30. März 2006 in Annahmeverzug mit der Entgegennahme des zurückzuzahlenden Kaufpreises in Höhe von 149.836,28 befindet.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistungen in Höhe von 470.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin von dem notariellen Kaufvertrag vom 02. November 2001 (UR-Nr. 784/01 der Notarin in W…, Bl. 48 ff d. A.), mit dem der Beklagte Waldflächen zu vergünstigten Bedingungen von der Klägerin erworben hatte, u.a. mit Schreiben vom 10. März 2006 (Bl. 125 d. A.) wirksam zurückgetreten ist und ob sie von dem Beklagten die Rückübertragung der veräußerten Grundstücke Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises verlangen kann.

2Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

3Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen Mr…, Mn…, H…, E…, M… R…, D… S…, A… M…, D… R…, E… R…, G… Ms…, B… M… und H… K… die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

4Die Rücktrittserklärung vom 10. März 2006 entfalte keine Wirkungen, weil die Klägerin zum Rücktritt von dem Kaufvertrag nicht berechtigt gewesen sei. Die Klägerin habe im Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen, dass die Voraussetzungen des vertraglich geregelten Rücktrittsrechtes aus § 10 Abs. 2 lit. e) des notariellen Kaufvertrages erfüllt seien. Die Klägerin trage die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechtes erfüllt seien. Dem stünde die Regelung in § 10 Abs. 3 lit. a) 2. Halbsatz des notariellen Kaufvertrages nicht entgegen. Zwar sei hier vereinbart, dass der Beklagte auf Verlangen der Klägerin nachzuweisen habe, dass er seinen Hauptwohnsitz in der Nähe der Betriebsstätte habe. Diese Regelung sei jedoch unwirksam, denn sie verstoße sowohl gegen § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz als auch gegen § 9 AGB-Gesetz mit der Folge, dass sie gemäß § 6 AGB-Gesetz nicht Vertragsbestandteil geworden sei. Dass es sich bei § 10 des notariellen Kaufvertrages um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, sei zwischen den Parteien nicht streitig und sei von der Klägerin ausdrücklich eingeräumt worden. Die Regelung sei nach § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz unwirksam. Nach dieser Vorschrift sei eine Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteiles ändere. Die Regelung verbiete jegliche Änderung der Beweislast zum Nachteil des Kunden, gleichgültig, ob es sich um gesetzliche oder richterrechtliche Beweislastregeln handele. Gegen die Vereinbarung des vertraglichen Rücktrittsrechtes selbst bestünden keine durchgreifenden Bedenken, denn diese entspreche § 12 FlErwV und beruhe auf § 3 Abs. 8 lit. b) AusglLeistG. In § 10 Abs. 3 lit. a) des Kaufvertrages sei indes bestimmt, dass der Käufer verpflichtet sei, der Verkäuferin auf Verlangen nachzuweisen, dass er seinen Hauptwohnsitz in der Nähe der Betriebsstätte beibehalten habe. Danach würde es gerade dem Käufer als anderen Vertragsteil obliegen, jeweils nachzuweisen, dass die Voraussetzungen des vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechtes nicht erfüllt seien. Dem gegenüber sei allgemein anerkannt, dass die grundsätzliche Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzung eines Rücktrittsrechtes bei demjenigen liege, der das Recht ausübe. Ferner verstoße die Regelung gegen § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz, denn sie genüge nicht dem Transparenzgebot. Es sei anerkannt, dass eine unangemessene Benachteiligung sich aus der Unklarheit und Undurchschaubarkeit einer Regelung ergeben könne. Der Käufer könne bei der vertraglichen Ausgestaltung nicht erkennen, was und in welchen zeitlichen Abständen er zum Zwecke der Nachweisführung zu tun habe. Weder die Häufigkeit der Nachweisführung noch deren Art seien geregelt. Infolgedessen habe die Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass die Voraussetzungen des vertraglich geregelten Rücktrittsrechtes vorlägen.

5Diesen Beweis habe sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit der für eine Verurteilung notwendigen Überzeugung des Gerichtes geführt. Weder die tatsächliche Hauptwohnsitznahme innerhalb des vereinbarten Zweijahreszeitraumes noch dessen Beibehaltung in der Folgezeit bis zur Rücktrittserklärung durch die Klägerin seien von dieser nicht nachhaltig widerlegt worden. Dabei habe das Gericht nicht verkannt, dass die Klägerin einen sog. „Negativ-Beweis“ zu führen habe und das Nichtvorliegen einer Tatsache, die im allgemeinen Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich des Beklagten liege, beweisen müsse. Ferner habe das Gericht auch berücksichtigt, dass sowohl die Hauptwohnsitznahme als auch deren Beibehaltung in der Nähe der Betriebsstätte in § 3 Abs. 3 lit. b) AusglLeistG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 FlErwV verankert sei und die Klägerin daher ein berechtigtes Interesse daran habe, nicht nur die ursprünglichen Erwerbsvoraussetzungen des Beklagten, sondern auch das „behalten dürfen“ überprüfen zu können, weil der Beklagte nur einen einer Subvention gleichkommenden geringen Kaufpreis gezahlt habe. Ausgehend von diesen grundsätzlichen Überlegungen obliege es daher dem Beklagten, zunächst seinerseits substanziiert darzulegen, dass er seinen Hauptwohnsitz in die Nähe der Betriebsstätte verlegt und beibehalten habe. Dieser Darlegungspflicht sei der Beklagte ausreichend nachgekommen, denn er habe im Einzelnen vorgetragen, in welchem Umfang er in der Nähe der Betriebsstätte in K… in den Jahren 2003 bis 2006 anwesend gewesen sein will, welche Ausstattung der dort genommene Wohnsitz habe und in welcher Form er seinen Metallbaubetrieb in Er… trotz Änderung des Hauptwohnsitzes weiter geführt haben wolle. Ferner habe er dargelegt, seinen Lebensmittelpunkt bereits seit 2003 nach K… verlegt zu haben, um dort gesellschaftliche Kontakte zu pflegen. In § 1 Nr. 3 FlErwV sei der Hauptwohnsitz im Sinne dieser Verordnung der „Lebensmittelpunkt“ des Berechtigten; bei Verheirateten derjenige der Familie. Ferner sei als vorrangig die Definition des Hauptwohnsitzes aus § 12 Abs. 2 Melderechtsrahmengesetz zu entnehmen. Danach sei die Hauptwohnung die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie. In Zweifelsfällen sei

die Hauptwohnung die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie. In Zweifelsfällen sei die vorwiegend benutzte Wohnung dort, wo der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen des Einwohners liege. Unter Zugrundelegung dieser Regelungen seien die Darlegungen des Beklagten grundsätzlich geeignet, eine Hauptwohnsitznahme und Beibehaltung in K… hinreichend zu untermauern. Nach dem Vortrag des Beklagten habe sich dieser jeweils mehr als die Hälfte der Zeit in den Jahren 2003 bis 2006 in K… und mithin in der Nähe der Betriebsstätte aufgehalten, während er unter Berücksichtigung der insoweit „neutralen“ Tage der Geschäftsreisen weniger als 100 Tage in Er… gewesen sein will. Ferner habe er dargelegt, dass die angemietete Unterkunft jedenfalls seit September 2000 vollständig eingerichtet gewesen sei und eine vollwertige Wohnung darstelle. Unter Berücksichtigung der Meldebescheinigung, die sowohl für den Beklagten als auch für dessen Ehefrau den Hauptwohnsitz in K… bescheinige, reichten diese Darlegungen aus. Die Klägerin habe im Ergebnis der Beweisaufnahme die Darlegungen des Beklagten nicht hinreichend widerlegen können und damit den Beweis, dass der Beklagte entgegen seinen vertraglichen Verpflichtungen seinen Hauptwohnsitz nicht nach K… verlegt und beibehalten habe, nicht geführt.

6Die Aussagen der Zeugen Mr… und Mn…, Mitarbeiter eines Detektivbüros, die Nachforschungen vor Ort in Er… angestellt hatten, hätten nur einen geringen Beweiswert, weil sie gegenüber dem Beklagten als Kunden aufgetreten seien und der Beklagte keinerlei Veranlassung gehabt habe, diesen gegenüber darzulegen, dass er sich überwiegend nicht am Ort seines Metallbaubetriebes, sondern weit entfernt aufhalte. Den Aussagen der Zeugen H… und E… begegneten Bedenken, weil sich diese teilweise, insbesondere hinsichtlich der Aufenthaltsdauer der Ehefrau, widersprächen und die Angaben der Zeugin H… zu den angeblichen Wasserverbrauch bis 2007 mit den vorgelegten Unterlagen (Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2008, Bl. 532 d. A.) nicht übereinstimmten. Die Zeugin H… habe auch deutlich längere Anwesenheitszeiten des Beklagten vor Ort bestätigt als der Zeuge E…. Die Bekundungen des Zeugen E… wiesen darüber hinaus eine deutliche Belastungstendenz auf. Dieser habe als Motiv seiner Aufzeichnungen in den Jahren 2005 und 2006 zu den Anwesenheitszeiten des Beklagten angegeben, er habe diese getätigt, weil er gedacht habe, diese könnten im Rahmen eines Rechtsstreites der Jagdpächter gegen den Beklagten Verwendung finden. Er habe aber im Rahmen der weiteren Bekundungen selbst eingeräumt, dass der Prozess vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht bereits im Dezember 2005 endgültig verloren gewesen sei. Der Zeuge habe auch auf Nachfragen einräumen müssen, nicht ausschließen zu können, dass der Beklagte sich über die aufgeschriebenen Anwesenheitszeiten hinaus vor Ort aufgehalten habe. Aber selbst dann, wenn man davon ausginge, dass aufgrund der unstreitigen Indizien und der vorgenannten Bekundungen der Zeugen ausreichend Beweis durch die Klägerin geführt worden sei, sei dieser jedenfalls durch die von dem Beklagten gegenbeweislich benannten Zeugen M… R…, B… und A… M… nachhaltig erschüttert worden. Das Gericht habe im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt, dass die Zeuginnen A… und B… M… aufgrund der familiären Bande zu dem Beklagten ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hätten. Dies mache ihre Bekundungen jedoch nicht unglaubwürdig. Insbesondere habe das Gericht keinen Anhaltspunkt finden können, dass die Zeugen M… R…, B… und A… M… wahrheitswidrige Angaben gemacht hätten. Im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung sei das Gericht nach Anhörung der Zeugen und Berücksichtigung aller weiteren Umstände weder davon überzeugt, dass der Beklagte entgegen der vertraglichen Vereinbarung seinen Hauptwohnsitz in Er… beibehalten habe, noch, dass dieser seinen Hauptwohnsitz tatsächlich ganz überwiegend nach K… verlegt habe. Da die Klägerin insgesamt beweisbelastet sei, müsse dies zu ihren Lasten gehen.

7Soweit sich die Klägerin in dem Rücktrittsschreiben vom 10. März 2006 darüber hinaus auch auf § 10 Abs. 2 lit. f) des notariellen Kaufvertrages bezogen habe, rechtfertige dies keine andere Bewertung. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte bei dem Erwerb der forstwirtschaftlichen Flächen falsche Angaben gemacht habe, seien nicht ersichtlich. Der Rücktritt von dem Kaufvertrag sei schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt wahrheitswidriger Angaben durch den Beklagten über einzelne Aufenthaltszeiten im Jahre 2005 aus § 10 Abs. 2 lit. g) des notariellen Kaufvertrages begründet. Es bestünden bereits durchgreifende Bedenken dagegen, dass die behaupteten falschen Angaben derart schwerwiegende Gründe im Sinne des § 12 Abs. 1 lit. d) FlErwV, auf die die vertragliche Regelung verweise, darstellten. Unabhängig davon sei die von dem Zeugen E… erstellte Anwesenheitsliste des Beklagten in K… aus den oben genannten Gründen nicht geeignet, dem Beklagten anderweitige Aufenthaltszeiten vor Ort vorzuhalten. Soweit in dem Jagdkalender für das Jahr 2005 durch die von dem Beklagten bevollmächtigte Ehefrau Urlaubseintragungen wie „Schottland“, „Norwegen“ und „Meran“ enthalten seien, spreche dies nicht gegen einen Aufenthalt des Beklagten vor Ort. Hierbei sei nämlich zu berücksichtigen, dass für alle drei genannten Urlaubszeiten

Ort. Hierbei sei nämlich zu berücksichtigen, dass für alle drei genannten Urlaubszeiten ausgerechnet der Zeuge E…, dem grundsätzlich offensichtlich daran gelegen gewesen sei, die Aufenthaltszeiten des Beklagten in K… als nur geringfügig darzulegen, in der von ihm aufgestellten Anwesenheitsliste bestätigt habe, dass der Beklagte in K… gewesen sei.

8Gegen das ihr am 23. April 2008 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) hat die Klägerin mit am 21. Mai 2008 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mit am 23. Juli 2008 eingegangenen Schriftsatz begründet.

9Unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens macht die Klägerin unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 5. Juni 2008 in dem Verfahren 5 U 61/07 insbesondere geltend, das Landgericht habe die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast verkannt. Weiterhin wird im Einzelnen eine fehlerhafte und unzureichende Beweiswürdigung durch das Landgericht gerügt, die insbesondere das vorgerichtliche Vorbringen des Beklagten, das sich in Widerspruch befinde zu seinen Angaben im Prozess, nicht hinreichend berücksichtigt habe.

10 Die Klägerin hat vorsorglich mit Schreiben vom 03. September 2009 erneut den Rücktritt von dem streitgegenständlichen Kaufvertrag erklärt, weil nach der Aussage der Zeugin A… M… vor dem Senat in dem Termin vom 02. Juli 2009 der Beklagte gegen das Gebot der Selbstbewirtschaftung verstoße. Die Zeugin A… M… habe ausdrücklich erklärt, dass der Forstbetrieb von ihr „wirtschaftlich geführt werde“, während der Beklagte lediglich tatsächlich praktische Arbeiten des Forstbetriebes übernehme. Grundlage dieser wirtschaftlichen Betriebsführung durch die Zeugin M… und gerade nicht durch den Beklagten sei der von der Zeugin bereits erwähnte Pachtvertrag, der offensichtlich sämtliche Forstflächen des Beklagten, mithin auch die von der hiesigen Klägerin erworbenen betreffe.

11 Die Klägerin beantragt,

12unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 18. April 2008 Az. 12 O 372/06 den Beklagten zu verurteilen,

131. das Forstobjekt „E… (…)“, bestehend aus denen der Anlage 1 (Bl. 152 d.A.) näher bezeichneten, in dem beim Amtsgericht Strausberg geführten Grundbüchern von G…, Blatt 158, H…, Blatt 361 und K…, Blatt 501, verzeichneten Grundstücken mit einer Gesamtgröße von 140,3722 ha an die Klägerin aufzulassen und die Eintragung der Klägerin im Grundbuch als Eigentümerin zu bewilligen, Zug um Zug gegen Zahlung von 149.836,28 sowie

142. die streitgegenständlichen, in der Anlage 1 näher bezeichneten Flächen an die Klägerin herauszugeben;

153. den Beklagten weiter zu verurteilen, die in den im Klageantrag zu Ziffer 1. benannten Grundbüchern in Abteilung III verzeichneten Grundschulden zu Gunsten des C… Kreditvereins durch Beibringung notariell beglaubigter Pfandhaftentlassungserklärungen zur Löschung zu bringen sowie die Löschung der Grundschulden zu beantragen;

164. festzustellen, dass sich der Beklagte seit dem 30. März 2006 in Annahmeverzug mit der Entgegennahme des zurückzuzahlenden Kaufpreises in Höhe von 149.836,28 befindet.

17 Der Beklagte beantragt,

18die Berufung zurückzuweisen.

19 Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens in I. Instanz. Hinsichtlich der von der Klägerin erklärten „2. Kündigung“ vom 03. September 2009 bestünden Bedenken, diese in der Berufungsinstanz zuzulassen, insbesondere deswegen, weil dadurch ihm, dem Beklagten, eine Tatsacheninstanz verloren gehe und der Senat bei richtiger Beurteilung der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, wie sie sich nunmehr auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25. September 2009 (Az. V ZR 23/09) ergebe, eine erneute Beweisaufnahme gar nicht habe durchführen dürfen. Die Zeugin M… habe bei ihrer Vernehmung eine unglückliche, weil scherzhaft gemeinte Zeugenaussage von sich gegeben. Wie bereits zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 2009

gegeben. Wie bereits zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 2009 erklärt, sei es so, dass alle wirtschaftlichen Entscheidungen, die den Waldbau und Waldumbau beträfen, allein von dem Beklagten getroffen würden, der diese im Zusammenwirken mit der Forstverwaltung und bis zur Auflösung der Forstbetriebsgemeinschaft, deren Vorstand er angehörte, mit dieser getroffen habe. Alle wesentlichen Arbeiten im Wald würden von dem Beklagten selbst bzw. den dafür angestellten Hilfskräften mit Geräten, die den Beklagten gehörten, durchgeführt, alle Grundstücke stünden in Volleigentum des Beklagten. Tatsächlich bestünde eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen dem Beklagten und seiner Ehefrau, die dem Begriff der Selbstbewirtschaftung genüge. Der Pachtvertrag über die Waldflächen werde überlagert und ergänzt durch den Gesellschaftsvertrag. Er, der Beklagte, habe auf Vorschlag seines Steuerberaters mit seiner Ehefrau, die mit einem Einzelhandelsforstbetrieb schon vor dem Erwerb der fraglichen Flächen aufgetreten und tätig gewesen sei, einen pro forma Pachtvertrag abgeschlossen, wonach die Flächen an diesem Betrieb verpachtet werden. Gleichzeitig hätten aber die Parteien vereinbart, dass der Beklagte die Forstflächen selbst bewirtschafte.

20 Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A… M…, D… S…, M… R…, D… R…, E… R…, H… K…, B… M…, H… Ka…, N… D…, S… P…, W… Mr… und A… Mn…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 02. Juli 2009 (Bl. 904 d.A.) und vom 17. Dezember 2009 (Bl. 1017 d.A.) Bezug genommen.

II.

21 Die Berufung der Klägerin ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet 517, 519, 520 ZPO).

22 Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg.

23 Die Klägerin kann gemäß § 346 BGB von dem Beklagten die Rückabwicklung des am 2. November 2001 beurkundeten notariellen Kaufvertrages (UR-Nr. 784/01 der Notarin in W…) verlangen. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 10. März 2006 wirksam den Rücktritt von diesem Kaufvertrag erklärt, weil der Beklagte nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist seinen Lebensmittelpunkt in die Nähe der Betriebsstätte verlegt hat 10 Nr. 2 lit. e) des notariellen Kaufvertrages), vor Abschluss des Kaufvertrages gegenüber der Klägerin unzutreffende Angaben über die Selbstbewirtschaftung der erworbenen Flächen gemacht hat 10 Nr. 2 lit. f) des notariellen Kaufvertrages) und damit der Beklagte bei der Bewirtschaftung der erworbenen Flächen erheblich von den Vorgaben des Betriebskonzeptes vom 07. Juni 2001 abweicht 10 Nr. 2 lit. a) und b) des notariellen Kaufvertrages). Die Klägerin kann damit nach § 346 Satz 1 BGB a. F. - auf das Vertragsverhältnis der Parteien findet gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung - in Verbindung mit § 8 des Kaufvertrages, § 4 Abs. 3 AusglLeistG, § 12 Abs. 10 FlErwV die lastenfreie Rückübertragung der veräußerten Waldflächen verlangen, und zwar Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises.

A)

24 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senates fest, dass der Beklagte entgegen seiner sich aus §§ 3 Abs. 8 Satz 1 lit. b), 4 Abs. 3 AusglLeistG, §§ 4 Abs. 2, 1 Abs. 3, 12 Abs. 1 lit. a) dd) FlErwV in ihrer jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung sowie Ziffer 2 und 10 der Anlage 5 zu § 7 FlErwV ergebenden Verpflichtung eines noch nicht ortsansässigen Neueinrichters nicht innerhalb der vereinbarten Frist seinen Lebensmittelpunkt in der Nähe der Betriebsstätte begründet hat, und die Klägerin deswegen nach § 10 Nr. 2 lit. e des Kaufvertrages wirksam den Rücktritt von dem Kaufvertrag erklären konnte.

1.

25 Die Pflicht, den Hauptwohnsitz nach den genannten Vorschriften innerhalb der vereinbarten Frist in die Nähe der Betriebsstätte zu verlegen, korrespondiert mit einer wesentlichen Voraussetzung für den hier vorliegenden begünstigten Waldflächenerwerb durch einen noch nicht ortsansässigen Neueinrichter gemäß §§ 3 Abs. 8 Satz 1 lit. b), 4 Abs. 3 AusglLeistG, §§ 4 Abs. 2, 1 Abs. 3, 12 Abs. 1 FlErwV in ihrer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung. Dieses Erfordernis der Begründung der Ortsansässigkeit in der Nähe der Betriebsstätte dient dem Zweck, einen „Flächenerwerbstourismus“ und Bodenspekulationen zu verhindern und soll im Interesse der Strukturförderung die örtliche Nähe zwischen der Betriebsstätte, dem Betrieb und dem Betreiber gewährleisten. Die Vereinbarung des Rücktrittsgrundes in § 10 Nr. 2 lit. e)

dem Betreiber gewährleisten. Die Vereinbarung des Rücktrittsgrundes in § 10 Nr. 2 lit. e) des Kaufvertrages steht so im Einklang mit den Vorgaben des AusglLeistG und der FlErwV, also dem Subventions- bzw. Förderungszweck des begünstigten Waldflächenerwerbes nach § 3 Abs. 8 Satz 1 lit. b) AusglLeistG und begegnet insgesamt keinen rechtlichen Bedenken (OLG Naumburg, OLG-NL 2005, 106, 107; Urteil des Senats vom 05. Juni 2008 5 U 61/07).

26 „Hauptwohnsitz“ des Erwerbers ist gemäß § 1 Abs. 3 FlErwV sein „Lebensmittelpunkt“; diese Begriffsbestimmung hat zunächst rein klarstellende Bedeutung und verweist auf die allgemein anerkannten Grundsätze zur Bestimmung des Wohnsitzes gemäß § 7 BGB. Der Hauptwohnsitz im Sinne von § 7 BGB ist der räumliche Schwerpunkt (Mittelpunkt) der gesamten Lebensverhältnisse einer Person. Wie der Bundesgerichtshof nunmehr in seiner Entscheidung vom 25. September 2009 (NL-BzAR 2009, 494 ff.) in diesem Zusammenhang ausdrücklich entschieden hat, ist der Lebensmittelpunkt des Erwerbers nach § 3 AusglLeistG ebenso wie der eines Nutzers im Rahmen von § 5 Abs. 3 SachenRBerG (BGH NJW-RR 2005, 1256, 1257) nicht allein anhand formaler Gesichtspunkte wie der polizeilichen Meldung, sondern in wertender Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände zu bestimmen. Der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen einer Person lässt sich so nur im Rahmen einer wertenden Betrachtung der relevanten Umstände feststellen. Diese wertende Betrachtung darf aber nicht den Zweck aus dem Blick verlieren, zu dem die jeweilige Vorschrift eine Feststellung des Lebensmittelpunktes verlangt. So geht es etwa im Rahmen von § 5 Abs. 3 SachenRBerG nicht darum, abstrakt den Lebensmittelpunkt des Nutzers zu ermitteln. Die wertende Betrachtung ist vielmehr nur ein Hilfsmittel, um die eigentlich entscheidende Frage zu beantworten, ob dem Nutzer das von ihm auf einem fremden Grundstück errichtete Wohnhaus am 3. Oktober 1990 als Wohnung gedient hat. Auch § 3 Abs. 8 AusglLeistG a. F. und § 4 Abs. 2 Satz 2 FlErwV a. F. knüpfen nicht abstrakt an den Hauptwohnsitz des Erwerbers an. Der verbilligte Walderwerb nach § 3 Abs. 8 Satz 1 lit. b) AusglLeistG a. F. soll vielmehr nicht jedem offen stehen, sondern nur dem Erwerber, der in der Nähe der Betriebsstätte auch ortsansässig werden will. Das Erfordernis der Ortsansässigkeit soll ausschließen, dass Personen ohne regionalen Bezug Flächen erwerben und mit einem Betriebsleiter vor Ort bewirtschaften. In Konkurrenz zu den örtlichen Interessenten sollen andere Personen Flächen nur dann verbilligt pachten und erwerben können, wenn sie sich selbst vor Ort engagieren (BGH ZOV 2007, 30, 33). Eine solches Engagement setzt zwar nicht voraus, dass sich sämtliche Lebensbeziehungen des Erwerbers auf einen Ort konzentrieren (BGHZ ZOV 2007, 30, 33), sie müssen sich aber an einem Ort in der Nähe der Betriebsstätte so verdichten, dass das erforderliche Engagement vor Ort erkennbar wird. Ein solches Engagement lässt sich nicht an Äußerlichkeiten wie Größe und Komfort der dort eingerichteten Wohnung festmachen. Erforderlich, aber ausreichend ist vielmehr, dass der Erwerber seine Betriebsstätte nicht nur sporadisch und nur bei Bedarf aufsucht. Er muss Bindungen an den Ort in der Nähe der Betriebsstätte aufbauen und unterhalten, die über das rein Geschäftliche hinausgehen (BGH NL-BzAR 2009, 494 ff).

2.

27 Darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Beklagte nicht seinen Lebensmittelpunkt in diesem Sinne in die Nähe der Betriebsstätte verlegt hat und damit die Voraussetzungen des Rücktrittsgrundes nach § 10 Nr. 2 lit. e) des notariellen Kaufvertrages gegeben sind, ist allein die Klägerin (so nunmehr ausdrücklich BGH NL- BzAR, a.a.O.).

28 a) Der Senat hat allerdings bislang die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, wie sich seiner Entscheidung von 5. Juni 2008 (Az. 5 U 61/07) entnehmen lässt, in abgestufter Form anders vorgenommen.

29 Es sei zwar richtig, dass grundsätzlich derjenige, der vom Vertrag zurücktrete, darlegen und beweisen müsse, dass ihm ein Rücktrittsrecht zustehe. Nach dem Gedanken der hier gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB anzuwendenden Vorschrift des § 358 BGB a. F. obliege jedoch dem Beklagten die Beweislast dafür, dass er seinen Hauptwohnsitz innerhalb der vereinbarten Frist von zwei Jahren in der Nähe der Betriebsstätte begründet habe. Bei der Verlegung des Hauptwohnsitzes in die Nähe der Betriebsstätte handele es sich um eine vertragliche Verpflichtung, deren Erfüllung nach dem Rechtsgedanken des § 358 BGB a. F. derjenige zu beweisen habe, der sich auf diese Erfüllung berufe, hier also der Beklagte als begünstigter Erwerber. Abgesehen davon handele es sich bei dem Erwerb nach dem AusglLeistG in Verbindung mit der FlErwV um einen subventionierten Erwerb, wobei Subventionsvoraussetzung die Begründung und Beibehaltung des Wohnsitzes in der Nähe der Betriebsstätte sei, wie sich dies auch aus § 12 Abs. 1 lit. a) der Stelle dd FlErwV ergebe. Der Nachweis, dass die Voraussetzungen für einen solchen subventionierten Erwerb in seiner Person vorlägen, oblägen aber

für einen solchen subventionierten Erwerb in seiner Person vorlägen, oblägen aber grundsätzlich demjenigen, der sich hierauf berufe.

30 Regelmäßig genüge der Käufer seiner „Nachweislast“ dadurch, dass er eine entsprechende Meldebescheinigung vorlege, wie dies in § 10 Nr. 3 lit. a) des Kaufvertrages auch gefordert werde und der Bedeutung der Meldebescheinigung als „Beweisanzeichen“ entspreche. Lediglich dann, wenn ein solcher Nachweis nicht vorgelegt werde oder ernstliche Zweifel an der in der vorgelegten Meldebescheinigung ausgewiesenen Wohnsitznahme wobei die Darlegungs- und Beweislast für solche Zweifel der Verkäufer, hier also die Klägerin, trage bestünden, müsse der begünstigte Erwerber, hier also der Beklagte, positiv beweisen, dass er seinen Hauptwohnsitz fristgerecht in der Nähe der Betriebsstätte begründet habe.

31 b) Obgleich aus Sicht des Senates weiterhin gute Gründe für eine solche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast sprechen, hält er an dieser Auffassung nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 25. September 2009 (NL-Bz AR, a.a.O.) im zu entscheidenden Fall nicht fest.

32 Es ist also allein Sache der Klägerin, wovon auch schon das Landgericht bei seiner Entscheidung ausgegangen ist, darzulegen und zu beweisen, dass der Grund für den erklärten Rücktritt eingetreten ist und der Beklagte seinen Wohnsitz nicht innerhalb der in der Rücktrittsklausel vorgesehenen Zwei-Jahres-Frist nach K… verlegt hat. Dabei ist allerdings, wie ebenfalls der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung ausgeführt hat, zu berücksichtigen, dass die Klägerin außerhalb dieses für ihr Rücktrittsrecht ausschlaggebenden Geschehens steht und die für die Beurteilung der Frage, wo der Beklagte seinen Lebensmittelpunkt hat, relevante Umstände nicht kennt. Bei einem derartigen Informationsdefizit des Gläubigers kann der Schuldner nach den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der sekundären Darlegungslast (BGHZ 120, 320, 327 f; 145, 170, 184; WM 2005, 571, 573; WM 2009, 1145, 1146) gehalten sein, aufgrund eines erwiderungsfähigen Primärvortrages des Gläubigers seinerseits zu dem Geschehen vorzutragen. Ein solcher Vortrag ist dem Beklagten zumutbar, denn er allein kennt die Umstände, anhand derer sein Lebensmittelpunkt zu bestimmen ist. Nur er kann Auskunft darüber geben, ob und wie er sich in dem erforderlichen Umfang vor Ort engagiert hat.

33 c) Die Klägerin ist ihrer Obliegenheit eines erwiderungsfähigen Primärvortrages nachgekommen. Sie hat vorgetragen, dass an der Richtigkeit der vorgelegten Meldebescheinigung vom 5. Februar 2004, wonach der Beklagte seit dem 24. März 2003 unter der Anschrift „… 1“ im K… mit seiner Hauptwohnung gemeldet sei, ernstliche Zweifel bestünden, weil unstreitig der Beklagte für diesen Zeitraum auch unter seiner Anschrift in Er… mit seinem Hauptwohnsitz gemeldet gewesen sei (Bl. 123 d. A.) und das Amt Mä… der Klägerin mit Schreiben vom 15. August 2005 mitgeteilt hatte (Bl. 124 d. A.), dass im Hinblick darauf, dass die Ummeldung des Beklagten in Er… nicht erfolgt sei, das Amt mit der Vermieterin des Beklagten in K… gesprochen habe und diese mitgeteilt habe, dass der Beklagte nur gelegentlich, d.h. einige wenige Tage im Monat in K… weile, selten mit seiner Gattin gemeinsam. Das Amt hat in diesem Schreiben weiter mitgeteilt, ausgehend von dieser Aussage liege der Verdacht sehr nahe, dass der Beklagte seinen Hauptwohnsitz lediglich formal geändert habe, seinen Lebensmittelpunkt jedoch in Er… beibehalten habe. Berücksichtigt man weiter, dass der Beklagte auch seinen mittelständischen Metallbaubetrieb in Er… in dieser Zeit weiter betrieben hat, so sind im Sinne eines hinreichenden Primärvortrages Zweifel an der Richtigkeit des in der Meldebescheinigung ausgewiesenen Hauptwohnsitzes seitens der Klägerin dargetan.

34 Der Beklagte hat hierauf, was nachfolgend näher ausgeführt wird, seiner sekundären Darlegungslast genügend, dargetan, aus welchen Umständen sich gleichwohl ergebe, dass sich sein Lebensmittelpunkt seit dem 01. Januar 2000 bzw. jedenfalls seit dem Jahre 2003 in K… befinde.

3.

35 Die durchgeführte Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Senats ergeben, dass der Beklagte entgegen seinem Vorbringen nicht in der von ihm dargestellten Weise innerhalb der vereinbarten Zeit, also bis November 2003, seinen Lebensmittelpunkt in die Nähe der Betriebsstätte verlegt hat.

36 a) Unabhängig von der Frage der Verteilung der Beweislast ergeben sich im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf konkrete Anhaltspunkte gestützte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen durch das Landgericht. Das Landgericht hat nämlich bei seiner Beweiswürdigung die Widersprüche im Vortrag

Das Landgericht hat nämlich bei seiner Beweiswürdigung die Widersprüche im Vortrag des Beklagten zu Art und Weise sowie Umfang seines Aufenthaltes in K… zu den Aussagen insbesondere der Zeugin A… M… und des Zeugen M… R… nicht hinreichend beachtet.

37 Unabhängig davon wäre aber das Ergebnis der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme auch dann zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 ZPO nicht vorlägen (BH NJW 2004, 1458; NJW 2005, 1583; Zöller/Heßler, 28. Aufl. 2010, § 529 ZPO Rdnr. 15).

38 b) Das Landgericht hat zunächst richtig gesehen, dass den Aussagen der Zeugen Mr… und Mn… nur eine sehr eingeschränkte, jedenfalls keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Diese Zeugen hatten sich im Auftrag der Klägerin als Mitarbeiter eines Detektivbüros nach Er… begeben und dort den Beklagten in seine Betriebsstätten aufgesucht bzw. mit ihm telefoniert und Nachbarn befragt. Dies erfolgte am 7. September 2007 bzw. am 11. September 2007 (Telefongespräch). Im Rahmen des Gespräches in seinem Büro, der Zeuge Mr… hatte den Beklagten unter dem Vorwand aufgesucht, einen Auftrag für ein Gitter erteilen zu wollen, soll der Beklagte auf die Frage des Zeugen hin, ob er sich vorstellen könne, ganz in den „Osten“ zu ziehen, mit den Schultern gezuckt und gesagt haben, er habe hier genug Arbeit. Der Beklagte soll auch gesagt haben, er habe sich eine Jagd im Osten gekauft, dort würde er öfter hinfahren, um sich zu erholen und zu entspannen. Das Gespräch sei insgesamt sehr kurz gewesen. Der Zeuge Mn… hatte den Beklagten am 11. September 2007 unter dem Vorwand angerufen, einen Auftrag für einen fahrbaren Hochsitz erteilen zu wollen. In diesem Zusammenhang soll der Beklagte gesagt haben, es sei für ihn kein Problem, den Hochsitz nach F… zu bringen, er habe dort in der Nähe eine Jagd. Er würde ca. alle 14 Tage mit seiner Ehefrau von Er… aus dort hinfahren. Das geschossene Wildbret würde er größtenteils zu einem Metzger nach Er… bringen. Er soll auch gesagt haben, wenn er alle 14 Tage zu seiner Jagd fahre, bleibe er jeweils für drei, vier oder fünf Tage vor Ort.

39 Das Landgericht hat bei der Würdigung dieser Aussagen zu Recht berücksichtigt, dass die von den Zeugen wiedergegebenen Äußerungen, die der Beklagte bestritten hat, anlässlich von Gesprächen fielen, in denen es aus Sicht des Beklagten um die Akquirierung von Aufträgen ging. Zu Recht hebt das Landgericht in diesem Zusammenhang hervor, dass der Beklagte gegenüber potentiellen Kunden seines Metallbaubetriebes gerade keinerlei Veranlassung habe, anzugeben, dass er sich überwiegend nicht am Ort seines Metallbaubetriebes, sondern weit entfernt aufhalte.

40 c) Der Aussage des Zeugen E… kommt ebenfalls keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Der Zeuge hat vor dem Senat im Wesentlichen seine erstinstanzliche Zeugenaussage wiederholt, diese lediglich dahin ergänzt, dass dann, wenn, wie erstinstanzlich protokolliert, von „Vollmond“ die Rede sei, dies auch den Zeitraum vor oder nach dem Vollmond betreffen könne.

41 Insgesamt musste der Zeuge, dessen Beobachtungen sich für einen begrenzten Zeitraum von knapp Jahren (ab 2005) eher auf die jagdlichen Aktivitäten des Beklagten konzentrierten, einräumen, dass er längere Aufenthaltszeiten des Beklagten (oder dessen Ehefrau) in K… nicht ausschließen könne.

42 Einen hinreichend sicheren Schluss darauf, der Beklagte habe jedenfalls ab dem Jahr 2003 seinen Lebensmittelpunkt nicht in K… begründet, lässt diese Aussage bereits ihren Inhalt nach nicht zu.

43 d) Allerdings haben die Aussagen der vom Beklagten selbst benannten Zeugen dem Senat - unter Berücksichtigung weiterer Umstände - insgesamt im Rahmen einer anzustellenden Gesamtwürdigung die Überzeugung verschafft, dass der Vortrag des Beklagten zur Verlegung seines Lebensmittelpunktes nach K… nicht zutrifft, dieser Vortrag vielmehr von der Klägerin hierdurch widerlegt worden ist, womit die Klägerin ihrer Beweislast genügt hat.

44 aa) Der Beklagte hat zur Verlegung seines Lebensmittelpunktes zunächst in dem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 28. März 2006 (Bl. 131 f d. A.) ausgeführt, die Beklagte habe bei Abschluss des Kaufvertrages gewusst, dass er, der Beklagte, nicht zu den Berechtigten im Sinne des AusglLeistG und der damit verbundenen FlErwV zähle. Sie, die Klägerin, habe ausschließlich eine Anmeldung eines ersten Wohnsitzes verlangt. Er, der Beklagte, habe nach Treu und Glauben noch mindestens bis zum Jahre 2007 Zeit, durch Verlegung des Lebensmittelpunktes einen derartigen vertraglichen Zustand herzustellen. Im Übrigen befinde sich sein Lebensmittelpunkt sehr wohl in K…, allerdings noch nicht der Lebensmittelpunkt seiner Ehefrau, weil diese aus vordringlichen familiären Gründen gezwungen sei, sich länger in Er… aufzuhalten. Seine Ehefrau arbeite im

Gründen gezwungen sei, sich länger in Er… aufzuhalten. Seine Ehefrau arbeite im Betrieb in Er… mit. Seine dort lebende Mutter, in deren Räumlichkeiten sich der Betrieb befinde, sei 78 Jahre alt und bedürfe der wiederholten Zuwendung, die von seiner Ehefrau erbracht werde. Darüber hinaus sei der Vater seiner Ehefrau schwer an Krebs erkrankt gewesen, seine Ehefrau habe deshalb ihren Vater zusammen mit ihrer Mutter gepflegt, bis ihr Vater im Februar dieses Jahres verstorben sei.

45 In der Klageerwiderung vom 26. Februar 2007 hat der Beklagte weiter vorgetragen, er erfülle alle Formalien für einen Hauptwohnsitz in K…, nämlich Anmeldung des Hauptwohnsitzes, Anmeldung eines Kraftfahrzeuges mit entsprechender Steuerfestsetzung für dieses Fahrzeug durch das Finanzamt S…. Seit der festen Anmietung des Holzhauses „… 1“ ab dem 01. Januar 2000 habe er seinen Hauptwohnsitz in K…. Er halte sich, teilweise auch zusammen mit seiner Ehefrau, ca. 200 Tage im Jahr in K… auf, in Er… dagegen erheblich weniger als 100 Tage; für ungefähr 70 bis 80 Tage im Jahr sei er außerdem noch im ganzen Bundesgebiet geschäftlich unterwegs. Von diesen Geschäftsreisen kehre er überwiegend nach K… zurück und nur gelegentlich nach Er…, wenn es darum gehe, betriebliche Unterlagen zu übergeben. Er habe in K…, so sein Vortrag im Schriftsatz vom 26. April 2007 (Bl. 230 d. A.), über jagdliche und forstliche Kontakte hinaus in gesellschaftlicher Hinsicht einen weitergehenden, größeren Bekanntenkreis und führe ein reges gesellschaftliches Leben.

46 Im Termin vom 18. Januar 2008 vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) (Bl. 507 d. A.) hat der Beklagte angegeben, er fahre häufiger als alle 14 Tage nach K…, dies nicht immer von Er… aus, sondern auch aus anderen Städten der Bundesrepublik. Im Rahmen seiner Anhörung im Termin vom 2. Juli 2009 (Bl. 921 d. A.) erklärte der Beklagte, Mitglied eines örtlichen Vereins sei er in K… nicht.

47 bb) Diese Angaben werden durch die Aussagen der Zeugen A… M… und M… R… gerade nicht bestätigt, die eigenen Angaben des Beklagten lassen sich vielmehr mit den Aussagen dieser Zeugen nicht in Einklang bringen.

48 Nach den dargelegten eigenen Angaben des Beklagten hat dieser seinen Lebensmittelpunkt bereits im Jahr 2000, als seine Tochter, die Zeugin B… M…, noch nicht volljährig war (die Zeugin hat bei ihrer Vernehmung am 2. Juli 2009 angegeben, 24 Jahre alt zu sein), nach K… verlegt, wobei es so gewesen sein soll, dass er sich etwa für 180 Tage des Jahres jeweils in K… aufgehalten habe und die übrige Zeit teilweise auf Geschäftsreisen, teilweise in Er… gewesen sein will. Seine Frau, die Zeugin A… M…, soll hingegen ihren Lebensmittelpunkt nach den Angaben im Schreiben vom 28. März 2006 zunächst noch in Er… beibehalten haben und, neben der Pflege ihres Vaters, im dortigen Betrieb mitgearbeitet haben.

49 Demgegenüber hat die Zeugin A… M… bei ihrer erstinstanzlichen Vernehmung angegeben, sie hielten sich erst seit dem Jahr 2001 also ein Jahr später als nach den Angaben des Beklagten seit dem Erwerb der Flächen von der Klägerin überwiegend in K… auf, wobei es so sei, dass sie, d.h. die Zeugin und ihr Ehemann (der Beklagte) ca. 2 mal im Monat jeweils freitags abends nach Er… gefahren seien, gelegentlich bis montags dort geblieben seien und sich in der übrigen Zeit überwiegend in K… aufgehalten hätten.

50 Mit diesen Angaben sind schon die Eintragungen in dem Jagdkalender der Zeugin A… M… für das Jahr 2005 (Bl. 625 ff. d. A.) nicht in Einklang zu bringen, die, die Richtigkeit der Eintragungen unterstellt, unter Berücksichtigung diverser Urlaube (Schottland, Meran, Norwegen) für K… nicht einmal 150 Anwesenheitstage, also deutlich weniger als die Hälfte des Jahres, ausweisen, wobei hierbei An- und Abfahrtstage noch nicht berücksichtigt sind.

51 Es kommt hinzu, dass die Ehefrau des Beklagten ohne nachvollziehbaren Grund hinsichtlich der Anwesenheit ihres Ehemannes in K… völlig andere Angaben gemacht hat. Zu Beginn der Phase in K…, d. h. ab den Jahren 2000/2001, sei es so gewesen, dass der Beklagte jede Woche zwei bis drei Tage in dem Betrieb in Er… gewesen sei, manchmal auch vier Tage. Sie selbst sei dagegen lediglich ein- oder zweimal im Monat mit nach Er… gefahren. Ab dem Jahre 2003 habe sich dies dann in der Weise normalisiert, dass ihr Ehemann sich jeweils von Montag bis Mittwoch in Er… aufgehalten habe.

52 Die Zeugin hat danach zwar regelmäßige Aufenthalte des Beklagten in Er… angegeben sowie seinen überwiegenden Aufenthalt in K…, jedoch jeweils für völlig unterschiedliche Zeiträume. Nach der erstinstanzlichen Aussage der Zeugin A… M… hätte sich der Beklagte nicht nur ca. 180 Tage, sondern fast ausschließlich ab dem Jahre 2003, aber auch schon vorher, in K… aufgehalten, und wäre nur ein- oder zweimal im Monat nach

auch schon vorher, in K… aufgehalten, und wäre nur ein- oder zweimal im Monat nach Er… gefahren, und dies am Wochenende. Nach der Aussage in der zweiten Instanz hingegen wäre der Beklagte jede Woche nach Er… gefahren, und zwar mindestens bis Mittwoch, wobei er gerade nicht am Wochenende gefahren sein soll, sondern montags. Da es der Senat für ausgeschlossen hält, dass die Erinnerung der Zeugin in einem solch zentralen Punkt der eigenen Lebensführung nicht mehr sicher sein könnte Zweifel hat die Zeugin insoweit nicht offenbart sind die Angaben der Zeugin A… M… zu dem jeweiligen Aufenthalt des Beklagten in Er… bzw. in K… in sich widersprüchlich und damit nicht glaubhaft.

53 Auch die Aussage des Zeugen M… R…, der als Gehilfe des Beklagten bei Arbeiten im Wald und bei der Jagd einen engen persönlichen Kontakt zu dem Kläger unterhielt, sind mit den Angaben des Klägers zu seinen Aufenthalten in K… nicht in Einklang zu bringen, widersprechen den entsprechenden Bekundungen insbesondere der Zeugin A… M… in der II. Instanz und damit ebenfalls schon nicht glaubhaft.

54 Nach der erstinstanzlichen Aussage dieses Zeugen wäre insoweit übereinstimmend mit der erstinstanzlichen Aussage der Zeugin A… M… der Beklagte allenfalls an zwei Wochenenden im Monat nach Er… gefahren, hätte sich in der übrigen Zeit also fast ausschließlich in K… aufgehalten, was in dieser Form nicht einmal der Beklagte selbst geltend macht, der seinen Aufenthalt in K… in dieser Zeit mit ca. 180 Tagen angegeben hat.

55 Der Zeuge M… R…, der zur Vorbereitung auf seine Aussage vor dem Senat von dem Beklagten das Protokoll seiner erstinstanzlichen Aussage erhalten hatte, hat diese Aussage dann zunächst bestätigt und nochmals klar gestellt, seine Angabe, der Beklagte sei ein- bis zweimal im Monat nach Er… gefahren, beziehe sich abgesehen von einer längeren Abwesenheit aus familiären Gründen auf den gesamten Zeitraum, seit der Beklagte in dem Haus „… 1“ gewohnt habe (also seit Januar 2000). Er hat dann seine Aussage lediglich dahingehend eingeschränkt, die Fahrten nach Er… müssten nicht immer am Wochenende stattgefunden haben, er schließe es jedoch aus, dass der Beklagte jede Woche nach Er… gefahren sei. Die übrige Zeit sei der Beklagte in K… gewesen. Es sei auch so gewesen, dass der Beklagte allein nach Er… gefahren sei.

56 Diese Aussage des Zeugen M… R…, der nach dem Eindruck des Senates bemüht war, zu Gunsten des Beklagten einen fast ausschließlichen Aufenthalt für diesen in K… zu bestätigen, lässt sich weder mit den eigenen Angaben des Beklagten noch mit der zweitinstanzlichen Aussage der Zeugin M… auch nur ansatzweise in Einklang bringen. Die Aussage des Zeugen ist weder glaubhaft noch ist er glaubwürdig.

57 cc) Diese Widersprüchlichkeiten werden durch die Aussage der Zeugin B… M… in der Tendenz noch verstärkt.

58 Diese hat in erster Instanz, spiegelbildlich zu der Aussage des Zeugen M… R…, angegeben, sie habe in der fraglichen Zeit ihre Eltern nur ein- bis zweimal im Monat gesehen, wobei manchmal ihre Eltern gemeinsam gekommen seien, manchmal ihr Vater allein. Die Besuche hätten am Wochenende stattgefunden.

59 Die Zeugin, der durch den Beklagten ebenfalls die Möglichkeit eröffnet worden war, sich zur Vorbereitung auf ihre Aussage vor dem Senat ihre erstinstanzliche Aussage nochmals durchzulesen, hat diese erstinstanzliche Aussage vor dem Senat grundsätzlich bestätigt, aber im Laufe der Vernehmung dahingehend eingeschränkt, der Aufenthalt in Er… könne auch einmal unter der Woche erfolgt sein. Diese Situation habe sich grundsätzlich im Laufe der Zeit nicht geändert.

60 Die Angaben der Zeugin B… M… stehen damit in Widerspruch zu der zweitinstanzlichen Aussage ihrer Mutter, aber auch zu den Angaben des Beklagten selbst zu seinen jeweiligen Aufenthaltszeiten in K… und Er….

61 dd) Die Aussagen der Zeugen D… S…, E… R… und D… R… sind im Ergebnis wenig ergiebig.

62 Diese Zeugen haben zwar sowohl bei ihrer erstinstanzlichen als auch bei ihrer zweitinstanzlichen Vernehmung einen überwiegenden oder zumindest häufigen Aufenthalt des Beklagten in K… bestätigt, sie stützen sich aber in tatsächlicher Hinsicht im Wesentlichen nicht auf eigene Erkenntnisse, sondern auf Angaben des Zeugen M… R…, des Lebensgefährten der Zeugin D… S… und des Sohnes der Zeugin E… und D… R…, und nur zu einem sehr geringen Teil, nämlich soweit es um punktuelle Treffen bei (Familien-)Feiern oder bei besonderen Anlässen geht, auf eigene Erkenntnisse.

63 Selbst danach konnten aber die Zeugen E… und D… R… lediglich pauschal angeben, der Beklagte sei „öfter“ (E… R…) bzw. „ziemlich oft“ (D… R…) in K…. Einen sicheren Rückschluss auf einen Lebensmittelpunkt des Beklagten in K… ab einem bestimmten Zeitpunkt lassen dieses Aussagen so ihrem Inhalt nach bereits nicht zu.

64 ee) Die Zeugin Ms…, auf dessen Vernehmung der Beklagte in zweiter Instanz verzichtet hat, konnte bei ihrer erstinstanzlichen Vernehmung lediglich angeben, der Beklagte sei erst seit dem vorigen Jahr, also seit dem Jahr 2007, sehr oft „da“, zuvor sei er einmal im Monat, eher zweimal im Monat in K… gewesen.

65 Die Zeugin konnte damit einen überwiegenden Aufenthalt des Beklagten in K… bzw. eine Begründung des Lebensmittelpunktes des Beklagten in K… seit dem 01. Januar 2000 bzw. seit dem Jahre 2003 gerade nicht bestätigten. Ihre Aussage spricht vielmehr eher dafür, dass der Beklagte jedenfalls bis zum Jahr 2007 seinen Lebensmittelpunkt gerade nicht in K… hatte.

66 ff) Die Aussage des Zeugen K… ist für die Frage des Lebensmittelpunktes des Beklagten jedenfalls seit 2003 im Kern unergiebig. Der Kontakt zwischen dem Zeugen K… und dem Beklagten war im Wesentlichen rein geschäftlicher Natur. Der Zeuge war in der fraglichen Zeit als Lohnunternehmer auf den von dem Beklagten erworbenen Waldflächen tätig. Sein Kontakt mit dem Beklagten beschränkte sich demgemäß auf die insgesamt ca. 3 ½ Monate, während derer der Zeuge solche Arbeiten pro Jahr auf diesen Flächen durchgeführt hat. Der Kontakt mit dem Beklagten war nach den Angaben des Zeugen in dieser Zeit eher unregelmäßig mal drei- bis viermal pro Woche, mal zwei Wochen kein Kontakt und lässt einen sicheren Rückschluss auf den Lebensmittelpunkt des Beklagten nicht zu, auch wenn der Beklagte gelegentlich bei ihm zu Hause Geräte zur Waldbearbeitung ausgeliehen hatte.

67 gg) Der zweitinstanzlich vernommene Zeuge Ka… bekundete zwar, er habe im Unterschied zu vorher etwa ab 2001 den Beklagten in seinem Betrieb in Er… nicht mehr so häufig angetroffen. Aber auch diese Angaben lassen sich zunächst mit der Aussage der Ehefrau des Beklagten in zweiter Instanz, die für diesen Zeitraum gerade regelmäßige Anwesenheitszeiten des Beklagten in Er… angegeben hat, nämlich jeweils von Montag bis Mittwoch, teilweise auch bis Donnerstag einer Woche. Der Beklagte selbst sogar hat angegeben, seinen Lebensmittelpunkt schon seit dem 1. Januar 2000 nach K… verlegt zu haben. Die Aussage vermag sich darüber hinaus jedenfalls für das Jahr 2005 nicht in die im Jagdkalender der Zeugin A… M… eingetragenen Anwesenheitstage in K… einzufügen.

68 Davon abgesehen lassen die Angaben des Zeugen, die sich auf zwar häufige, aber nur punktuelle Besuche in der Werkstatt des Betriebes des Beklagten in Er… stützen, auch deswegen keinen sicheren Rückschluss auf einen Lebensmittelpunkt