Urteil des OLG Brandenburg vom 18.12.2008, 3 U 12/09

Entschieden
18.12.2008
Schlagworte
Treu und glauben, Dienstwohnung, Mwst, Agb, Mietvertrag, Aufrechnung, Widerklage, Anschlussberufung, Handbuch, Vertragsabschluss
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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 3. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 13.01.2010

Normen: § 287 Abs 2 ZPO, § 11 Nr 3 AGBG, Art 229 § 5 BGBEG, § 812 Abs 1 S 1 BGB

Aktenzeichen: 3 U 12/09

Dokumenttyp: Urteil

Gewerbe- und Wohnungsmietvertrag: einheitlicher Mietvertrag;

Höhe des Wohnungsmietanteils; (Un-)Begründetheit von Nebenforderungen; formularmäßiges Aufrechnungsverbot; Aufrechnung mit Gegenforderungen

Tenor

I. Auf die Hauptberufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 18. Dezember 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 3 O 268/00 - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden unter Abweisung der Klage im Übrigen als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 65.557,19 zu zahlen nebst Zinsen

a) aus 1.813,72 ab 04. Februar 2000 bis zum 04. Mai 2002

(1) für die Zeit bis 29.02.2000 in Höhe von 9,25 % p.a., (2) für die Zeit vom 01.03.2000 bis 09.04.2000 in Höhe von 9,75 % p.a., (3) für die Zeit vom 10.04.2000 bis 21.05.2000 in Höhe von 10,00 % p.a., (4) für die Zeit vom 22.05.2000 bis 30.06.2000 in Höhe von 10,50 % p.a., (5) für die Zeit vom 01.07.2000 bis 29.10.2000 in Höhe von 11,00 % p.a., (6) für die Zeit vom 30.10.2000 bis 30.09.2001 in Höhe von 11,25 % p.a., (7) für die Zeit vom 01.10.2001 bis 17.04.2002 in Höhe von 10,75 % p.a., (8) für die Zeit ab 18.04.2002 in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,

b) aus 801,64 ab dem 06. März 2000 bis zum 02. August 2002

(1) für die Zeit bis 09.04.2000 in Höhe von 9,75 % p.a., (2) für die Zeit vom 10.04.2000 bis 21.05.2000 in Höhe von 10,00 % p.a., (3) für die Zeit vom 22.05.2000 bis 30.06.2000 in Höhe von 10,50 % p.a., (4) für die Zeit vom 01.07.2000 bis 29.10.2000 in Höhe von 11,00 % p.a., (5) für die Zeit vom 30.10.2000 bis 30.09.2001 in Höhe von 11,25 % p.a., (6) für die Zeit vom 01.10.2001 bis 17.04.2002 in Höhe von 10,75 % p.a., (7) für die Zeit ab 18.04.2002 in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,

c) aus weiteren 801,64 ab dem 06. April 2000 bis zum 03. Oktober 2002

(1) für die Zeit bis 09.04.2000 in Höhe von 9,75 % p.a., (2) für die Zeit vom 10.04.2000 bis 21.05.2000 in Höhe von 10,00 % p.a., (3) für die Zeit vom 22.05.2000 bis 30.06.2000 in Höhe von 10,50 % p.a., (4) für die Zeit vom 01.07.2000 bis 29.10.2000 in Höhe von 11,00 % p.a., (5) für die Zeit vom 30.10.2000 bis 30.09.2001 in Höhe von 11,25 % p.a., (6) für die Zeit vom 01.10.2001 bis 17.04.2002 in Höhe von 10,75 % p.a., (7) für die Zeit ab 18.04.2002 in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,

d) aus 2.559,84 ab dem 05. Mai 2000 bis zum 02. Dezember 2003

(1) für die Zeit bis 21.05.2000 in Höhe von 10,00 % p.a., (2) für die Zeit vom 22.05.2000 bis 30.06.2000 in Höhe von 10,50 % p.a., (3) für die Zeit vom 01.07.2000 bis 29.10.2000 in Höhe von 11,00 % p.a., (4) für die Zeit vom 30.10.2000 bis 30.09.2001 in Höhe von 11,25 % p.a., (5) für die Zeit vom 01.10.2001 bis 17.04.2002 in Höhe von 10,75 % p.a., (6) für die Zeit ab 18.04.2002 in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,

e) aus 1.662,58 ab 05. Mai 2000

(1) für die Zeit bis 21.05.2000 in Höhe von 10,00 % p.a., (2) für die Zeit vom 22.05.2000 bis 30.06.2000 in Höhe von 10,50 % p.a., (3) für die Zeit vom 01.07.2000 bis 29.10.2000 in Höhe von 11,00 % p.a., (4) für die Zeit vom 30.10.2000 bis 30.09.2001 in Höhe von 11,25 % p.a., (5) für die Zeit vom 01.10.2001 bis 17.04.2002 in Höhe von 10,75 % p.a., (6) für die Zeit ab 18.04.2002 in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,

f) aus jeweils 801,64 ab dem dritten Werktag der Monate Juni bis einschließlich Dezember 2000

(1) für die Zeit bis 30.06.2000 in Höhe von 10,50 % p.a., (2) für die Zeit vom 01.07.2000 bis 29.10.2000 in Höhe von 11,00 % p.a., (3) für die Zeit vom 30.10.2000 bis 30.09.2001 in Höhe von 11,25 % p.a., (4) für die Zeit vom 01.10.2001 bis 17.04.2002 in Höhe von 10,75 % p.a., (5) für die Zeit ab 18.04.2002 in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,

g) aus jeweils 825,69 ab dem dritten Werktag der Monate Januar bis einschließlich Dezember 2001

(1) für die Zeit bis 30.09.2001 in Höhe von 11,25 % p.a., (2) für die Zeit vom 01.10.2001 bis 17.04.2002 in Höhe von 10,75 % p.a., (3) für die Zeit ab 18.04.2002 in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,

h) aus jeweils 101,56 ab dem dritten Werktag der Monate Januar bis einschließlich Dezember 2004 in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,

i) aus 28.964,44 ab dem 05. April 2002

(1) für die Zeit bis 17.04.2002 in Höhe von 10,75 % p.a., (2) für die Zeit ab 18.04.2002 in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

j) aus 8.667,16 ab dem 15. Mai 2003 in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,

k) aus 9.524,53 ab dem 13. Februar 2004 in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 27 % und die Beklagten zu 73 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin 25 % und den Beklagten 75 % zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Prozessparteien streiten im Rahmen von Klage und Widerklage sowie Haupt- und Anschlussberufung vornehmlich darum, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die beklagten Tierärzte der Klägerin betreffend die Jahre 2000 bis einschließlich 2004 noch Miete schulden für Gewerberäume und –flächen zum Betrieb einer Tierklinik nebst Dienstwohnung, belegen auf dem Anwesen S… 4 in D…/Ortsteil S…, die dem Beklagten zu 1) und dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2) gemäß Vertragsurkunden vom 01. Dezember 1995 (Kopie GA I 58 ff. und 75 ff.) von der damals noch als V…-GmbH firmierenden Klägerin überlassen worden waren. Das Mietverhältnis ist mittlerweile nach der übereinstimmenden Auffassung beider Seiten (GA VIII 1672) beendet. Zwischen den Parteien sind jedoch noch zwei weitere daraus resultierende Zivilprozesse anhängig, in denen das Verfahren derzeit ruht (GA VIII 1672). Zur näheren Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

2Beim Landgericht Potsdam, das in der Vorinstanz entschieden hat, war die Klage teilweise erfolgreich; die Widerklage ist dagegen im ersten Rechtszuge vollumfänglich abgewiesen worden. Zur Begründung hat die Zivilkammer ausgeführt, die Beklagten schuldeten der Klägerin lediglich noch insgesamt 3.002,16 an Miete für 2003 und 2004 sowie eine Nebenkostennachzahlung von 42.063,82; der Beweis einer sittenwidrigen Überhöhung des vereinbarten Mietzinses sei den Beklagten nicht gelungen. Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird ebenfalls auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Dieses ist beiden Parteien jeweils zu Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 22. Dezember 2008 (GA VII 1557 und 1564) zugestellt worden. Die Klägerin hat am 16. Januar 2009 (GA VIII 1568) mit anwaltlichem Schriftsatz Hauptberufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 23. März 2009 (GA VIII 1573) mit einem am 20. März 2009 per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen Anwaltsschriftsatz begründet (GA VIII 1577 ff.). Die Berufungsbegründung ist den Beklagten zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 07. April 2009 (GA VIII 1622) zugestellt worden, verbunden mit der Aufforderung, darauf binnen vier Wochen zu erwidern (GA VIII 1616). Sie haben mit einem am 05. Mai 2009 per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen Anwaltsschriftsatz Anschlussberufung eingelegt und diese zugleich begründet (GA VIII 1634 ff.).

3Die Klägerin ficht das landgerichtliche Urteil ihre bisherigen Darlegungen wiederholend und vertiefend nahezu in vollem Umfange ihrer Beschwer an und verteidigt es gegen die Anschlussberufung der Beklagten. Dazu trägt sie insbesondere Folgendes vor:

4Zu Unrecht habe die Eingangsinstanz angenommen, es gebe für den streitgegenständlichen Wohnraum einen separaten Mietvertrag. Der Mietanteil für die Dienstwohnung sei der vorläufigen Vereinbarung der Parteien aus dem Jahre 1995 zu entnehmen; er belaufe sich auf umgerechnet 511,29 p.m. und erweise sich als angemessen. Insgesamt seien für die Jahre 2000 bis einschließlich 2004 noch 54.272,81 an monatlicher Miete offen. Hinzu kämen die nicht mehr streitigen Kosten für die Beseitigung der Toilettenverstopfung in Höhe von 240,20 und 54.085,01 als Nebenkostennachzahlung inklusive Heizkosten für die Wirtschaftsjahre 2000 bis einschließlich 2003. Die Nebenkostenabrechnungen seien prüfbar und inhaltlich richtig. Die Wasseraufbereitungskosten hätten die Beklagten gemäß § 4 Nr. 8 des Hauptvertrages zu übernehmen, der die Umlage zusätzlicher und neu auftretender Betriebskostenpositionen ermögliche. Da bei Vertragsabschluss noch nicht bekannt gewesen sei, ob das Anwesen an die öffentliche Wasserversorgung angeschlossen werde, hätten die Parteien unter Wasserverbrauch einen Oberbegriff verstanden, der Raum für nicht beeinflussbare Entwicklungen durch kommunale Maßnahmen lasse (Zeugnis W… W…). Die Erstattungsfähigkeit der Kosten für die Haftpflichtversicherung folge ohne Weiteres aus Nr. 8 der Anlage „24-Stunden-Betrieb“ zu § 3 des Mietvertrages. Die Gebäudeversicherung falle unter die Feuerversicherung, die in § 4 Nr. 5 lit. h) der Haupturkunde ausdrücklich erwähnt sei. Die Abrechnungen hätten die Beklagten keineswegs erst 2007 und 2008, sondern jeweils im Jahr nach dem Ende der Abrechnungsperiode durch den B… Rechtsanwalt P… erhalten. Das mietvertragliche Aufrechnungsverbot sei wirksam. Sie die Klägerin habe den Vertrag ausschließlich für das streitige Vertragsverhältnis entworfen; er sei dann von beiden Parteien gemeinsam gestaltet und durchgearbeitet worden (Zeugnis W… W…). Im Übrigen müssten sich die Beklagten wie Kaufleute behandeln lassen, weil der Umsatz von Arzneimitteln und Ergänzungsfutter für Tiere einen wesentlichen Bestandteil ihrer Tätigkeit darstelle. Die Anmeldung der Elektrozähler habe die Firma R… Wa… im Auftrage der Beklagten vorgenommen, so dass ihr der Klägerin kein Verschulden zur Last falle. Jedenfalls bestehe der zur Aufrechnung gestellte Anspruch nicht und eine Aufrechnungserklärung am 18. Oktober 2000 habe sich nur auf die damaligen Forderungen beziehen können. Deshalb seien auch die Mahnkosten zuzusprechen.

5Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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a) das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie die Klägerin weitere 63.572,94 nebst den in der Eingangsinstanz nicht antragsgemäß zugesprochenen Zinsen zu verurteilen;

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b) die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

8Die Beklagten beantragen sinngemäß,

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abzuweisen, sofern kein Anerkenntnis vorliegt, und der Widerklage stattzugeben;

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b) die Hauptberufung zurückzuweisen.

11 Sie verteidigen ihr erstinstanzliches Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend das landgerichtliche Urteil, soweit es ihnen günstig ist; im Übrigen fechten sie es selbst mit der Anschlussberufung an. Dazu tragen sie insbesondere Folgendes vor:

12 Die Nebenkostenabrechnungen seien entgegen der Auffassung des Eingangsgerichts nicht prüffähig, weil sich die abgerechneten Beträge den einzelnen Positionen nicht zuordnen ließen. Die Wasseraufbereitungskosten könnten schon deshalb nicht unter § 4 Nr. 8 des Gewerberaummietvertrages fallen, weil dort lediglich von neuen Lasten und Lastenerhöhungen die Rede sei. Für die Beantwortung der Frage, ob eine AGB-Klausel vorliege, spiele die Anzahl ihrer tatsächlichen Verwendung keine maßgebliche Rolle; es genüge, wenn die Begleitumstände darauf hindeuteten, dass sie zur Wiederverwendung vorsehen sei. Da der Vertrag mit Tierärzten abgeschlossen wurde, bei denen es sich um Freiberufler handele, könnten die klägerischen Erwägungen zur Kaufmannseigenschaft nicht zutreffen.

13 Zu Unrecht habe die Zivilkammer angenommen, dass die vereinbarte die ortsübliche Miete nicht um mehr als 100 % übersteige. Das Gutachten des Sachverständigen Dr. M… St… sei weder nachvollziehbar noch verwertbar, weil letztlich nur sieben Vergleichsobjekte ermittelt werden konnten. Hilfsweise hätte auf das Ertragswertverfahren zurückgegriffen werden müssen. Keineswegs sei es gerechtfertigt, die Anzahl der Vergleichsobjekte willkürlich zu begrenzen; eine Gefahr der Fehlerfortpflanzung bestehe nicht. Bei einer großen Spreizung der Wert müsse der Sachverständige eine gründlichere Auswahl treffen. Dass eine Betrachtung nach Quadratmeterpreisen geboten sei und die Größe des Objekts eine Rolle spiele, liege auf der Hand. Vergleiche man faktisch nur die Endmieten miteinander, fehle ein nachvollziehbarer Maßstab.

14 a) das angefochtene Urteil teilweise abzuändern, die Klage insgesamt

Im Termin der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz wurde die Sach- und Rechtslage mit den Prozessbevollmächtigten beider Seiten eingehend erörtert. Der Senat hat auf alle entscheidungserheblichen Punkte hingewiesen. Ergänzend wird zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte auf die anwaltlichen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf sämtliche Terminsprotokolle sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

15 A. Die Hauptberufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig; beide Rechtsmittel wurden insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). In der Sache selbst haben sie teilweise Erfolg; sie führen insoweit zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Die Beklagten schulden der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Mietvertrag an Miete und Nebenkostennachzahlungen noch den im Tenor ausgewiesenen Betrag. Die geltend gemachte Klageforderung besteht nicht in vollem Umfange; ein Teil davon ist von vornherein unbegründet gewesen und ein anderer durch die Aufrechnung der Beklagten mit Gegenansprüchen erloschen. Die Widerklage wurde vom Landgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen; sie muss aus mehreren Gründen erfolglos bleiben, und zwar unabhängig davon, ob der Sachverständige Dr. M… St… die ortsübliche Vergleichsmiete für die zum Betrieb der Tierklinik an sich überlassenen Räume zutreffend ermittelt hat. Im Einzelnen gilt Folgendes:

16 1. Die Klageforderung war zunächst im Gesamtumfange von 84.613,23 begründet, wobei dieser Betrag den unstreitigen Schadensersatzanspruch betreffend die Beseitigung der Toilettenverstopfung mit 240,20 einschließt.

17 a) An Mietzins ohne Nebenkosten schulden die Beklagten der Klägerin wie weiter unten monatsweise tabellarisch dargestellt wird betreffend den streitgegenständlichen Gesamtzeitraum noch restliche 37.216,90, die aus den Jahren 2000, 2001 und 2004 resultieren; für die Jahre 2002 und 2003 hat sich eine Überzahlung ergeben, auf die später noch eingegangen werden soll. Zutreffend ist das Landgericht bei seinen Berechnungen davon ausgegangen, dass sich die ursprünglich vereinbarte Nettokaltmiete von DM 12.500,00 p.m. aufgrund der Staffelmietabrede gemäß § 17 des Mietvertrages in Verbindung mit dessen Anlage IV erstmals für das Jahr 1997 um 3

des Mietvertrages in Verbindung mit dessen Anlage IV erstmals für das Jahr 1997 um 3 % erhöht hat; selbst die Berufungsbegründung tritt diesem Vertragsverständnis ausdrücklich bei (GA VIII 1590, 1595). Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung, wonach von den Parteien zwei eigenständige Mietverhältnisse begründet worden sind und das über die Dienstwohnung bereits zum 01. Dezember 1999 von Mieterseite wirksam gekündigt wurde. Den Wohnungsmietanteil, der ab dem 01. Januar 2002 nicht mehr verlangt werden kann, weil dann auch auf Seiten der Klägerin keine Bereitschaft zur Vertragserfüllung bestand, durfte die Zivilkammer ohne Rechtsverstoß basierend auf dem Gutachten des Sachverständigen Dr. M… St… schätzen. Im Einzelnen verhält es sich wie folgt:

18 aa) Der Senat kommt anders als die Zivilkammer zu dem Ergebnis, dass die Parteien einen einheitlichen Mietvertrag geschlossen haben, dessen Gegenstand sowohl die zum Betrieb der Tierklinik an sich erforderlichen Räume und Flächen als auch die Dienstwohnung sind.

19 Zwar spricht eine tatsächliche Vermutung für die Selbstständigkeit der Rechtsverhältnisse, wenn die jeweiligen Vertragspartner eigenständige Vereinbarungen in voneinander getrennten Urkunden niederlegen (vgl. BGHZ 101, 393, 396; ferner MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rdn. 42, m.w.N.). Allein die formelle Aufteilung eines einheitlichen Rechtsgeschäfts in mehrere Vertragsformulare besagt aber nichts (vgl. BGHZ 67, 389, 394; ferner Jauernig/Vollkommer, BGB, 10. Aufl., § 311 Rdn. 29). Entscheidend ist und bleibt letztlich stets der so genannte Verknüpfungswille, also die Frage, ob die Vereinbarungen nach dem Willen der Parteien derart voneinander abhängig sind, dass sie miteinander „stehen und fallen“ sollen; selbst wenn lediglich einer der Vertragspartner einen derartigen Willen zeigt und der andere ihn anerkennt oder zumindest hinnimmt, kann ein einheitliches Vertragswerk vorliegen (vgl. BGHZ 101, 393, 396; ferner Jauernig/Vollkommer aaO; MünchKommBGB/Emmerich aaO).

20 Im Streitfall existieren bereits weder zwei äußerlich vollständige Urkunden noch zwei inhaltlich voneinander getrennte Vereinbarungen. Dem im Übrigen ausgefüllten Formular Mietvertrag über Wohnräume fehlt ein Rubrum, das darüber Auskunft gibt, wer in welcher Funktion Vertragspartei ist; die Person des Vermieters lässt sich auch nicht dem handschriftlichen Zusatz in § 19 Nr. 3 entnehmen. Inhaltlich wird betreffend die Miete grundsätzlich auf einen Hauptvertrag verwiesen, womit die andere ebenfalls am 01. Dezember 1995 unterzeichnete Vertragsurkunde gemeint ist. Diese erwähnt die Dienstwohnung freilich nicht in ihrem § 1, der mit Mieträume überschrieben ist, wohl aber im § 4, der die Überschrift Miete und Kosten trägt und in einer Zusammenfassung der Flächen und ihrer Nutzung die Wohnung mit 140 ausweist; die Gesamtmiete wird dort schließlich inklusive der zum Betrieb der Tierklinik an sich erforderlichen Räume und Flächen mit DM 12.500,00 angegeben, ohne dass eine Aufschlüsselung auf die einzelnen Positionen erfolgt. In Letzterem sieht der Senat einen wesentlichen Anhaltspunkt für den Willen der Parteien, ein einheitliches Vertragsverhältnis zu begründen. Hinzu tritt die wechselseitige Bezugnahme beider Urkunden aufeinander. In der Anlage III des Hauptvertrages, die sich unter anderem mit den Mehrkosten für den Kücheneinbau in der Personalwohnung befasst (lit. A Nr. 3), haben die Parteien unter lit. D ausdrücklich geregelt, dass für die Vermietung der Dienstwohnung alle Paragrafen des beigefügten Einheitsmietvertrages gelten; bei diesem handelt es sich wiederum um das ausgefüllte Formular Mietvertrag über Wohnräume “.

21 Der insoweit vereinbarte Nutzungszweck spricht ebenfalls sehr deutlich dafür, dass den darin niedergelegten Abreden keine eigenständige Bedeutung zukommen sollte: Eine Dienstwohnung benötigten die anfänglichen Mieter, die nach den vertraglichen Vereinbarungen einen 24-Stunden-Betrieb zu gewährleisten hatten, prinzipiell solange, wie die Tierklinik als solche von ihnen betrieben wurde. Da sie die Wohnung ersichtlich nicht selbst nutzen, sondern Angestellten überlassen wollten, finden im Verhältnis zwischen den Prozessparteien die besonderen gesetzlichen Bestimmungen betreffend Mietverhältnisse über Wohnraum keine Anwendung (vgl. dazu BGHZ 94, 11, 14 ff.). Angesichts dessen gab auch die Art des Mietobjekts keinen Anlass, über die Personalwohnung einen selbstständigen Vertrag abzuschließen. Soweit die Klägerin die urkundliche Trennung mit einem Hinweis auf die Beziehungen zu etwaigen Untermietern nach der Beendigung des Hauptmietvertrages erläutert, bleibt zunächst zu berücksichtigen, dass die am 01. Dezember 1995 unterzeichneten Urkunden offenbar von juristischen Laien entworfen worden sind. Mit Blick auf die gesetzlichen Vorschriften über den Schutz des Wohnraummieters im Falle der gewerblichen Weitervermietung, die damals in § 549a BGB enthalten waren und heute in § 565 BGB zu finden sind, erscheinen zumindest aus Laiensicht gesonderte vertragliche Regelungen betreffend die Dienstwohnung durchaus nachvollziehbar, auch wenn weiterhin streitig ist, ob die

die Dienstwohnung durchaus nachvollziehbar, auch wenn weiterhin streitig ist, ob die Anmietung von Wohnraum durch Arbeitgeber für ihre Mitarbeiter von der Schutzvorschrift erfasst wird (vgl. dazu Emmerich in Emmerich/ Sonnenschein, Miete, 9. Aufl., § 565 Rdn. 3; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rdn. 1336). Dem Umstand, dass die Klägerin später zum 01. Januar 2002 hinsichtlich der Dienstwohnung selbst die Kündigung erklärt hat, kommt im vorliegenden Zusammenhang keine maßgebliche Bedeutung zu; ihre eigene Teilkündigung war ebenso unzulässig wie die der Beklagtenseite.

22 bb) Gleichwohl führt die eigene Kündigungserklärung der Klägerin dazu, dass sie ab dem 01. Januar 2002 den auf die Personalwohnung entfallenden Anteil der Miete nicht mehr verlangen kann. Denn sie hat damit zum Ausdruck gebracht, dass sie selbst nicht mehr gewillt gewesen ist, den Beklagten die Wohnung zum Zwecke der Weitervermietung an deren Arbeitnehmer zu überlassen. Damit stellt sich auch hier die Frage, welcher Anteil des vertraglich vereinbarten Gesamtmietzinses von DM 12.500,00 die Dienstwohnung betrifft. Den beiden Urkunden vom 01. Dezember 1995 lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen. Eine Aufgliederung des von den Beklagten insgesamt geschuldeten Nutzungsentgelts nach den einzelnen Objekten erfolgt darin nicht. Dass ein einheitlicher Quadratmeterpreis zugrunde gelegt wurde, dass also die Fläche der Verwaltungs- und Behandlungsräume mit demselben Satz in die Kalkulation eingeflossen ist wie etwa die Fläche für das Futterlager, kann nicht angenommen werden; dies wäre offensichtlich nicht marktgerecht. Allerdings läge der Wohnungsmietanteil bereits dann über den von der Klägerin selbst in Abzug gebrachten 511,29, wenn man mit dem Durchschnittspreis von 3,75 je als Basiswert rechnet (€ 3,75 x 140 = 525,00). Der vorläufigen Mietvereinbarung ohne Datum (Kopie Anlage K6/GA I 105), auf die sich die Klägerin in diesem Zusammenhang stützt, hat das Landgericht zutreffend insoweit keine maßgebliche Bedeutung beigemessen (LGU 12). Aus rechtlicher Sicht ist sie mit Unterzeichnung der beiden Vertragsurkunden vom 01. Dezember 1995 gegenstandslos geworden. Inhaltlich bleibt zu berücksichtigen, dass sich der Nutzungszweck der Räume und das Umfeld wesentlich geändert haben; im Übrigen sollten die ursprünglichen Beklagten nach der undatierten Vereinbarung zusätzlich eine einmalige Mietvorauszahlung in Höhe von DM 60.000,00 netto leisten. Angesichts dessen besteht im Streitfall lediglich die Möglichkeit, den Wohnungsmietanteil gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Insoweit auf die ortsübliche Miete abzustellen, erscheint naheliegend. Das Landgericht hat sich dabei sachverständig beraten lassen und ist der Auffassung des Gutachters Dr. M… St… gefolgt, wonach sich die Nettokaltmiete für die Wohnung im Jahre 1996 auf rund 1.008,00 belief. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Mit ihren tatsächlichen Einwendungen kann die Klägerin im zweiten Rechtszug bereits deshalb nicht mehr gehört werden, weil sie dem Landgericht mit ihrem anwaltlichen Schriftsatz vom 17. Mai 2006 (GA III 717 f.) hat mitteilen lassen, sie erhalte ihren Antrag auf Ladung des Sachverständigen nicht mehr aufrecht, was von der Zivilkammer gemäß deren Hinweisschreiben vom 24. Mai 2006 (GA III 719) unwidersprochen dahin verstanden wurde, dass die Klägerin das Gutachten nicht mehr angreift und die Anhörung des Sachverständigen auf die Einwendungen der Beklagtenseite beschränkt werden kann, wie es dann im Termin der mündlichen Verhandlung am 31. Mai 2006 geschehen ist (GA III 720 ff.).

23 cc) Nach den oben erörterten Grundsätzen ergibt sich das in den nachfolgenden Tabellen im Einzelnen dargestellte Zahlenbild. Die Abweichungen gegenüber den vom Landgericht im angefochtenen Urteil für die Jahre 2000 und 2001 ausgewiesenen Beträgen folgen im Wesentlichen daraus, dass insofern nach den obigen Ausführungen von den Beklagten weiterhin der Mietanteil für die Wohnung geschuldet wird. In den Jahren 2002 bis 2004 hat der Senat berücksichtigt, dass worauf von der Klägerin selbst in anderem Zusammenhang völlig zu Recht hingewiesen wurde die für die Dienstwohnung in Abzug zu bringende Summe ebenfalls einer jährlichen Steigerung von 3 % unterliegt. Die Differenz von DM 40,04, die sich zwischen dem unstreitigen Gesamtbetrag der Tilgung im Jahre 2000 und den von der Klägerin mitgeteilten Monatswerten ergibt, ist entsprechend dem in § 366 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken auf den Monat Januar angerechnet worden; ein gerichtlicher Hinweises nach § 139 ZPO war insoweit entbehrlich, weil es lediglich um die monatliche Aufteilung der Jahrestilgungsleistung geht und zu den Nebenforderungen im Sinne dieser Vorschrift auch relativ geringfügige Teile der Hauptforderung zählen, über die üblicherweise nicht explizit verhandelt wird (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 139 Rdn. 8). Kleinere Abweichungen im Cent-Bereich sind rundungsbedingt.

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29 b) An Nebenkostennachzahlungen für die Wirtschaftsjahre 2000 bis 2003 schulden die Beklagten der Klägerin insgesamt 47.156,13.

30 aa) Der Senat teilt die Auffassung der Zivilkammer, wonach die klägerischen Nebenkostenabrechnungen zwar prüffähig, aber nicht in vollem Umfange inhaltlich richtig sind (LGU 14 ff.). Sie ermöglichen eine sachliche und rechnerische Kontrolle; auf die Frage, ob sie übersichtlicher hätten gestaltet werden können, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Soweit die Klägerin Positionen in Ansatz gebracht hat, für deren Umlage auf die Beklagten sich in den mietvertraglichen Vereinbarungen der Parteien keine hinreichende Grundlage findet, sind die Abrechnungen zu Lasten der Vermieterseite zu korrigieren, wie es im angefochtenen Urteil grundsätzlich zutreffend geschehen ist. Für die Abwälzung der Wasserbereitstellungskosten auf die Beklagten reichen die getroffenen Abreden auch nach Auffassung des Senats nicht aus. Den Erläuterungen zu den Nebenkostenabrechnungen ist zu entnehmen, dass es dabei um die Kosten für Wasserkanalsysteme, Versorgungssicherung und Wartung der Brunnen geht. Diese fallen weder unter die Position „Wasserverbrauch und -aufbereitung“ im Sinne von § 4 Nr. 5 lit. e) des Mietvertrages noch unter die dort in § 4 Nr. 5 lit. a) aufgeführte Position „Kanal- und Straßenreinigung, Kanalbenutzung“, wobei die zuletzt genannte mangels anderweitiger Anhaltspunkte grundsätzlich nur Entsorgungskosten umfassen kann. Konkrete beweiszugängliche Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen, dass diese Positionen, insbesondere der darin erwähnte Wasserbrauch, nach dem übereinstimmenden Verständnis beider Seiten auch die Wasserbereitstellungskosten beinhalten sollte, sind von Klägerseite nicht dargetan worden; sie dürfen in einem Zivilprozess, wo der Beibringungsgrundsatz herrscht, keineswegs erst im Wege einer Zeugenvernehmung ermittelt werden. Auf einseitige Rechtsansichten, zu denen an den Vertragsverhandlungen beteiligte Personen gelangt sind, kommt es nicht an. Soweit der Katalog der umlagefähigen Kosten zu eng gefasst wurde, geht dies hier zu Lasten der klagenden Vermieterin. Die in § 4 Nr. 8 Satz 1 des Mietvertrages enthaltene Klausel, wonach alle nach Vertragsabschluss eintretenden neuen Lasten und Lastenerhöhungen zusätzlich umgelegt werden können, hilft der Klägerin ebenfalls nicht weiter. Denn Voraussetzung dafür ist, dass die entsprechende Kostenart bereits im Mietvertrag erwähnt wird, woran es im Streitfall fehlt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27.09.2006 - VIII ZR 80/06, NZM 2006, 896 = BGH-Rp 2006, 1511; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerbliche Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rdn. 513). Um öffentliche Gebühren und Abgaben, die in § 4 Nr. 8 Satz 1 des Mietvertrages beispielhaft genannt werden, handelt es sich insoweit offensichtlich nicht. Dass die Beklagten die Kosten einer klägerischen Haftpflichtversicherung tragen müssen, folgt weder aus der Haupturkunde noch aus der Nr. 8 der Anlage „24-Stunden- Betrieb“ zu § 3 des Mietvertrages; dort geht es lediglich um den Abschluss einer Versicherung für die eigene Haftpflicht der Mieter, wobei diese alternativ eine selbstschuldnerische Erklärung beibringen dürfen. Hinsichtlich der Gebäudeversicherung verhält es sich ebenfalls nicht so, wie die Klägerin meint, sondern genau umgekehrt: Die Feuerversicherung ist Bestandteil der Gebäudeversicherung. Letztere deckt regelmäßig noch weitere Schäden durch Elementarereignisse wie Sturm, Hagel oder Hochwasser ab. Da im Streitfall in § 4 Nr. 5 lit. h) des Mietvertrages nur von „Grundsteuer/Feuerversicherung“ die Rede ist, hat das Landgericht die nicht weiter

„Grundsteuer/Feuerversicherung“ die Rede ist, hat das Landgericht die nicht weiter aufgeschlüsselte Gebäudeversicherungsprämie zu Recht abgesetzt.

31 bb) Nach den oben erörterten Grundsätzen ergibt sich das in der nachfolgenden Tabelle im Einzelnen dargestellte Zahlenbild. Die Abweichungen gegenüber den vom Landgericht für die Wirtschaftsjahre 2000 und 2001 ausgewiesenen Beträgen folgen im Wesentlichen daraus, dass nach den obigen Ausführungen insoweit von den gesamten Heizungsausgaben kein Abzug für den Wohnungsanteil vorzunehmen ist. Zu korrigieren war ferner ein geringfügiger Fehler, der der Vorinstanz betreffend das Wirtschaftsjahr 2001 bei der Umrechnung der in DM geleisteten Vorauszahlungen in Euro unterlaufen ist. Ab 2002 ist kein gesonderter Abzug für den Wohnungsanteil vorzunehmen, weil die Klägerin selbst diesen in ihren Abrechnungen bereits den Heizkosten für Dritte zugeschlagen hat. Kleinere Differenzen im Cent-Bereich sind rundungsbedingt.

32

33 2. Im Umfange von insgesamt 19.056,04 ist die Klageforderung durch die zulässige Aufrechnung der Beklagten mit Gegenansprüchen erloschen.

34 a) Das in § 16 des Mietvertrages befindliche Aufrechnungsverbot steht der wechselseitigen Tilgung von Forderungen beider Parteien durch einseitige Erklärung der Beklagten gemäß §§ 387 ff. BGB keineswegs entgegen. Denn es hält wie die Zivilkammer zutreffend angenommen hat (LGU 18 f.) einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht stand.

35 aa) Nach § 11 Nr. 3 AGB-Gesetz, das im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 01. Dezember 1995 galt und deshalb hier in diesem Zusammenhang weiter Anwendung findet (Art. 229 § 5 EGBGB), sind Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen, stets unwirksam. Eine inhaltsgleiche Regelung findet sich seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in § 309 Nr. 3 BGB. Nach ganz herrschender Meinung, die der Senat in ständiger Rechtsprechung teilt, entfalten formularmäßige Aufrechnungsverbote, die unbestrittene und rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen einschließen, selbst im geschäftlichen Verkehr zwischen Kaufleuten und anderen Unternehmern keine Wirksamkeit, weil sie mit dem Grundgedanken der die Aufrechnung betreffenden gesetzlichen Bestimmungen nicht in Einklang stehen und deshalb den Vertragspartner des Klauselverwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen 9 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz = § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB; vgl. dazu BGHZ 92, 312, 315 f.; ferner Jauernig/Teichmann, BGB, 10. Aufl., § 309 Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 309 Rdn. 21). Eine geltungserhaltende Reduktion in der Weise, dass die Unwirksamkeit nur eintritt, soweit die Aufrechnung mit rechtskräftig festgestellten, entscheidungsreifen oder unbestrittenen Forderungen erklärt wird, findet nicht statt (vgl. BGHZ 92, 316). Die hier streitgegenständliche Klausel lässt sich, wie schon das Landgericht völlig zu Recht ausgeführt hat (LGU 18 f.), auch nicht wegen ihres einschränkenden Hinweises auf zwingende gesetzliche Vorschriften auf einen mit den AGB-rechtlichen Bestimmungen konformen Inhalt zurückführen; salvatorische Klauseln dieser Art sind selbst im kaufmännischen Verkehr unwirksam, weil sie gegen das aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGB- Gesetz 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB) abzuleitende Transparenzgebot verstoßen und das so genannte Verbandsklageverfahren entbehrlich machen würden (arg. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.; vgl. BGHZ 93, 48, juris-Rdn. 41; BGH, Urt. v. 12.10.1995 - I ZR 172/93, WM 1996, 1049-1052 = VersR 1996, 651, juris-Rd. 30, m.w.N.). Angesichts dessen kann im Streitfall offen bleiben, ob und inwieweit sich der Handel mit Tierarzneimitteln und Ergänzungsfutter auf das Gesamtbild der selbstständigen Tätigkeit der ursprünglichen Mieter ausgewirkt hat (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 1 Rdn. 20 und 28 f., m.w.N.).

36 bb) Für den AGB-Charakter von § 16 des Mietvertrages spricht hier bereits eine tatsächliche Vermutung; diese zu erschüttern, ist der Klägerin nicht gelungen. Handelt es sich um einen Vertrag, der seinem äußeren Erscheinungsbild oder seiner inhaltlichen Gestaltung aller Lebenserfahrung nach für eine mehrfache Verwendung entworfen wurde und vom Vermieter gestellt worden ist, so spricht der erste Anschein für einen von

und vom Vermieter gestellt worden ist, so spricht der erste Anschein für einen von diesem verwendeten Formularvertrag, der der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegt (vgl. dazu BGHZ 118, 229, 238; ferner Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rdn. 24, m. w.N.). So verhält es sich im Streitfall. Vermieter, insbesondere von größeren und von gewerblichen Immobilienobjekten, arbeiten, wie der Senat nicht zuletzt aufgrund seiner langjährigen geschäftsplanmäßigen Spezialzuständigkeit für Berufungen und Beschwerden in Streitigkeiten aus Miet- und Pachtverhältnissen über unbewegliche Sachen weiß, erfahrungsgemäß mit Formularverträgen. Die streitgegenständliche Urkunde beinhaltet eine Vielzahl formelhafter Klauseln, die typischerweise in Mietverträgen zu finden sind; dies gilt nicht nur für die Bestimmungen über die Instandhaltung der Mieträume 9) und die Sammelheizung 11), sondern auch für das umstrittene Aufrechnungsverbot 16). Schon im Eingang der Vertragsurkunde wird die Stellung der ursprünglichen Beklagten, zweier natürlicher Personen männlichen Geschlechts, mit dem Zusatz als Mieter(in) beschrieben; im Folgenden ist dann wie in Formularverträgen üblich nur noch von dem Mieter als solchem die Rede, wobei § 15 spezielle Bestimmungen für den Fall enthält, dass mehrere Personen Mieter sind. Außer Streit steht zwischen den Prozessparteien, dass der Vertragsentwurf wie es bei der Vermietung von Immobilien nach den Erfahrungen des Senats praktisch der Regelfall ist von der Klägerin als Vermieterin stammt. Ob sie selbst die Absicht und die Gelegenheit hatte, den streitgegenständlichen Vertrag erneut zu verwenden, spielt im vorliegenden Zusammenhang keine maßgebliche Rolle. Konkrete Tatsachen, die einem Beweis zugänglich sind und darauf schließen lassen, dass die Klauseln entgegen ihrem äußeren Anschein im Einzelnen ausgehandelt und insbesondere von der Klägerin zur Disposition gestellt worden sind, lassen sich dem Klagevorbringen nicht entnehmen. Eine entsprechende Prüfung müsste ohnedies Klausel für Klausel erfolgen. Der Ehemann der Geschäftsführerin der Klägerin, W… W…, der insoweit als Zeuge benannt worden ist, war in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als klägerischer Terminsvertreter zugegen; bei seiner Anhörung in dieser Eigenschaft konnte er, was rund vierzehn Jahre nach dem Vertragsabschluss ohne weiteres verständlich ist, keine Details zur Entstehungsgeschichte der einzelnen Bestimmungen mehr dartun, räumte aber ein, dass insbesondere für die in § 16 enthaltene Formulierung alte Verträge als Muster gedient haben könnten.

37 b) An aufrechenbaren Gegenforderungen steht den Beklagten zunächst ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe von insgesamt 29,76 wegen Mietüberzahlungen zu, die in den Jahren 1998 und 1999 infolge unrichtigen Anwendung der Erhöhungsregelung entstanden sind (LGU 19). Ferner können die Beklagten mit einem bereicherungsrechtlichen Anspruch von 13.049,44 aufrechnen, der sich aus der irrtümlichen Bezahlung von Stromkosten für die Klägerin ergibt. Wer die fehlerhafte Anmeldung der Zähler beim örtlichen Energieversorger verschuldet oder veranlasst hat, spielt in diesem Zusammenhang keine maßgebliche Rolle. Denn der Bereicherungsausgleich dient allein der Vorteilsabschöpfung und ist nach dem Gesetz nur dann ausgeschlossen, wenn der Gläubiger bewusst auf eine nichtbestehende Schuld gezahlt hat. Dafür gibt es im Streitfall jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung ihrerseits die Aufrechnung mit Nachzahlungsansprüchen aus Nebenkostenabrechnungen für die Wirtschaftsjahre 1996 bis einschließlich 1999 erklärt, geht dies schon deshalb ins Leere, weil die wirksame Aufrechnungserklärung der Beklagten früher war. Schließlich bleiben an dieser Stelle die Mietüberzahlungen zu berücksichtigen, die nach den obigen Abrechnungen in den Jahren 2002 und 2003 eingetreten sind (€ 4.363,32 + 1.613,52 = 5.976,84).

38 c) Getilgt wurden im Wege der Aufrechnung zum Einen die klägerische Schadensersatzforderung im Umfange von 240,20, die sich aus den Kosten für die Beseitigung der Toilettenverstopfung ergibt, vollständig und zum Anderen die restliche Miete für das Jahre 2000 bis auf einen letztstelligen Betrag von 7.274,06. Da die Beklagten im gesamten Verlauf des Rechtsstreits an ihrem Aufrechnungseinwand festgehalten haben, erweist es sich als unschädlich, dass ein Teil der Aktivforderungen noch nicht bestand, als die erste ausdrückliche Aufrechnungserklärung erfolgte. Denn eine solche kann wie grundsätzlich jede Willenserklärung auch konkludent abgegeben werden. Neben dem bereits erwähnten Restbetrag für das Jahr 2000 sind damit noch 9.908,28 Miete aus dem Jahre 2001 und 1.218,72 Miete aus dem Jahre 2004 offen. Für die Jahre 2002 und 2003 hatte sich wie oben ausgeführt eine Überzahlung ergeben. An Nebenkostennachzahlungen verbleiben 17.134,14 für 2000, 11.830,30 für 2001, 8.667,16 für 2002 und 9.524,53 für 2003.

39 3. Die Widerklage ist unbegründet. Dass die monatliche Nettokaltmiete für die zum Betrieb einer Tierklinik vermietet gewesenen streitgegenständlichen Räume und Flächen ab dem 17. Juni 2002 der Zustellung der Widerklage (GA II 342) lediglich noch 2.249,68 p.m. beträgt, trifft aus mehreren rechtlichen Erwägungen nicht zu:

40 a) Das Vorbringen der Beklagten und Widerkläger ist insoweit bereits unschlüssig. Wenn die Parteien anfänglich eine sittenwidrig überhöhte Miete vereinbart hätten, wäre ihr Vertrag gemäß § 138 BGB insgesamt nichtig, so dass keinerlei Mietzinsschuld bestünde und die gegenseitigen Leistungen nach dem Bereicherungsrecht abgegolten werden müssten (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 21.09.2005 - XII ZR 256/ 03, NZM 2005, 944 = BGH- Rp 2006, 75, juris-Rdn. 17; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl., Vor § 535 Rdn. 55 a.E.; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rdn. 165). Denn für alle gemäß § 138 BGB unwirksamen Entgeltvereinbarungen gilt der allgemeine Grundsatz, dass sich diese nicht in einen sittenwidrig überhöhten und in einen noch hinnehmbaren Teil aufspalten lassen, sondern das Verdikt der Sittenwidrigkeit die gesamte Entgeltabrede umfasst, was regelmäßig zugleich zur Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts führt 139 BGB; vgl. BGH aaO, m.w.N.). Aus der beklagtenseits zitierten Entscheidung des BGH, Urt. v. 14.06.1972 - VIII ZR 14/71 (NJW 1972, 1459 = WM 1972, 1224) folgt nichts Abweichendes. Diese befasst sich mit den Folgen der Sittenwidrigkeit von überlangen Laufzeitabreden in Bierbezugsverträgen; bei einer derartigen Konstellation wird es im Allgemeinen der Interessenlage beider Parteien entsprechen, davon auszugehen, dass sie, wären sie sich der rechtlichen Bedenken bewusst gewesen, ihre vertragliche Bindung nur für eine kürzere noch hinnehmbare Zeit befristet hätten. Im Streitfall kann jedoch nicht angenommen werden, dass die Klägerin, die ihren hohen Investitionsaufwand bei der Herrichtung der Immobilie betont, der die Inanspruchnahme von Fremdmitteln in bedeutendem Umfange erforderlich gemacht habe, bereit gewesen wäre, das hier verfahrensgegenständliche Objekt für umgerechnet 2.249,68 p.m. zu vermieten; das ortsübliche und angemessene Nutzungsentgelt ist keineswegs der Höchstbetrag, den der Vermieter verlangen darf. Bei Gesamtnichtigkeit des Mietvertrages müssten die Beklagten gemäß § 818 Abs. 2 i.V.m. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB eine Nutzungsentschädigung in Höhe des objektiven Mietwertes entrichten (vgl. dazu Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 1148 i.V.m. 165; ferner Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. V Rdn. 126). Ferner kämen sofern ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis bestanden hätte Zahlungsansprüche der Klägerin gemäß §§ 987 ff. BGB in Betracht, deren Höhe sich ebenfalls nach dem objektiven Mietwert für ein gleichartiges und gleichwertiges Grundstück bemisst (vgl. Scheuer aaO Rdn. 128, m.w.N.). Gegenstand der vorliegenden Widerklage ist allerdings nicht die Feststellung des objektiven Mietwertes, sondern der monatlichen Nettokaltmiete. Dem liegt die unzutreffende Auffassung der Beklagten zugrunde, wonach zwischen den Parteien ein von Anfang an wirksamer Mietvertrag bestand, der allerdings mit Blick auf die Miethöhe ergänzungsbedürftig sei.

41 b) Unabhängig davon lässt sich eine sittenwidrige Mietzinsüberhöhung im Streitfall nicht feststellen. Für ein Wuchergeschäft im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB, das regelmäßig zugleich strafbar ist 302a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB a.F. = § 291 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB), gibt der Sachvortrag der Prozessparteien nichts her. Ein so genanntes wucherähnliches Geschäft, das nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, setzt neben einem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung auf der objektiven Seite weitere die Sittenwidrigkeit begründende Umstände auf der subjektiven Seite, namentlich eine so genannte verwerfliche Gesinnung des Begünstigten, voraus (vgl. Jauernig, BGB, 10. Aufl., § 138 Rdn. 16; Palandt/ Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 138 Rdn. 34; jeweils m.w.N.). Tatsächlich vermutet würde diese hier zu Lasten der Klägerin selbst dann nicht, wenn es zwischen der vertraglich vereinbarten Miete einerseits und dem ortsüblichen und angemessenen Nutzungsentgelt andererseits ein besonders grobes Missverhältnis von rund 100 % gäbe. Denn eine solche Vermutung kommt erstens allein privaten Endverbrauchern zugute (vgl. BGHZ 128, 255; ferner Jauernig, BGB, 10. Aufl., § 138 Rdn. 16; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rdn. 165). Der Beklagte zu 1) und der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2) haben indes das streitgegenständliche Objekt allein zu gewerblichen Zwecken angemietet. Zweitens verbietet es die bekannte Intransparenz der Lage auf den meisten Märkten für Miet- und Pachtimmobilien von einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten auszugehen, ohne im Einzelfall zu prüfen, ob das bestehende auffällige Missverhältnis für ihn auch subjektiv erkennbar war (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.07.2004 - XII ZR 352/00, NJW 2004, 3553 = BGH-Rp 2004, 1613; Urt. v. 23.07.2008 - XII ZR 134/06, WM 2008, 1980 = NJW 2008, 3210, juris-Rdn. 23; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl., Vor § 535 Rdn. 56). Da es im Streitfall um eine so genannte Spezialimmobilie geht, die sich außerhalb der üblichen Vermietungsmarktsegmente für Gewerbeflächen bewegt und für die selbst der Sachverständige Dr. M… St… nur mit ganz erheblichem Aufwand Vergleichsobjekte zu ermitteln vermochte, wobei die Beklagten nach wie vor rügen, dass dem Gutachten eine hinreichende Tatsachengrundlage fehle, kann der Klägerin erst recht nicht vorgehalten

hinreichende Tatsachengrundlage fehle, kann der Klägerin erst recht nicht vorgehalten werden, sie sei bei Vertragsabschluss in der Lage gewesen, in etwa zu erkennen, in welchem Rahmen sich die Mieten für Gewerbeobjekte zum Betrieb von Tierkliniken mit dem Schwerpunkt Pferdepflege bewegen. Mit Blick auf die objektiven Seite sei deshalb hier lediglich angemerkt, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat seit langem angeschlossen hat, für die Anwendung von Ertragswertverfahren anders als möglicherweise die Beklagten meinen keinerlei Raum bleibt; selbst wenn sich geeignete Vergleichsobjekte nicht oder nicht in ausreichender Zahl feststellen lassen, vermag ein erfahrener, mit der konkreten Marktsituation vertrauter Sachverständiger zu beurteilen, welcher Mietzins für das jeweils in Rede stehende Objekt seiner Ansicht nach erzielt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 13.06.2001 - XII ZR 49/99, NZM 2001, 810 = BGH-Rp 2001, 770, juris-Rdn. 19; Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 166).

42 4. Nebenforderungen stehen der Klägerin nur in dem im Tenor ausgewiesenen Umfange zu. Einer sehr differenzierten Zinsstaffelung bedarf es, weil die Gegenforderungen, mit denen die Beklagten letztlich erfolgreich aufgerechnet haben, der klägerischen Hauptforderung nicht stets im Zeitpunkt von deren Fälligkeit aufrechenbar gegenüberstanden. Die Aufrechnungslage ist zu einem kleinen Teil erst deutlich später eingetreten. Hinsichtlich der Zinshöhe schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts an (LGU 22). Vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 40,90 (DM 80,00) können der Klägerin schon deshalb nicht zugesprochen werden, weil es an konkretem Vortrag dazu fehlt, wann welche Beträge wem gegenüber angemahnt worden sind; eines gerichtlichen Hinweises bedarf es bei Nebenforderungen dieser Art nicht (arg. § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich des Zeitpunktes, zu dem den Beklagten die Nebenkostenabrechnungen zugegangen sind, ist das konkrete und mit Belegen versehene zweitinstanzliche Vorbringen der Klägerin zugrunde gelegt worden, worauf die Beklagten nicht substanziiert erwidert haben. Den Zugang der anwaltlichen Schreiben, denen die Nebenkostenabrechnungen nach den klägerischen Darlegungen beigefügt waren, ist nicht bestritten worden. Ob die Beklagten die Abrechnungen auch mit dem jeweiligen klageerweiternden Schriftsatz erhalten haben, spielt in diesem Zusammenhang keine entscheidende Rolle. Allerdings sind sie nicht vor dem Ablauf der ihnen jeweils in den Anwaltsschreiben gesetzten Zahlungsfristen in Verzug gekommen.

43 B. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach muss jede Partei die Prozesskosten entsprechend dem Verhältnis ihres Unterliegens tragen.

44 C. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils ergibt sich aus § 708 Nr. 10 sowie § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO. Art und Umfang der Sicherheitsleistung bestimmt der Senat nach § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung der in § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO und in § 239 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken.

45 D. Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Das Berufungsurteil beruht im Wesentlichen auf der Rechtsanwendung im vorliegenden Einzelfall und auf der Würdigung von dessen tatsächlichen Umständen. Eine Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung oder zu Entscheidungen anderer Oberlandesgericht ist nicht ersichtlich.

46 E. Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug beträgt bis 185.000,00 3 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 39 Abs. 1 und § 45 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GKG).

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Anmerkungen zum Urteil