Urteil des OLG Brandenburg vom 29.05.2007

OLG Brandenburg: einkünfte, berufliche ausbildung, report, leistungsfähigkeit, arbeitskraft, obliegenheit, unterhaltspflichtiger, arbeitsstelle, erwerbstätigkeit, arbeitslosigkeit

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 1.

Senat für

Familiensachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 UF 157/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1603 Abs 2 S 1 BGB, § 1612a

BGB, § 286 ZPO

Unterhaltsanspruch des minderjährigen unverheirateten Kindes:

Ausländischer Arbeitslosengeldempfänger als

Unterhaltspflichtiger; Pflicht zum Erlernen der deutschen

Sprache; Darlegungslast für Leistungsunfähigkeit

Tenor

Das am 29. Mai 2007 verkündete Urteil des Amtsgerichts Senftenberg (Az. 31 F

250/06) wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an das Kind M B zu Händen der Klägerin für die Zeit

von Juli 2006 bis einschließlich Juni 2007 einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von

177 Euro und ab Juli 2007 einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 175 Euro zu

zahlen, die zukünftig fällig werdenden Beträge monatlich im Voraus bis spätestens zum

5. Tag eines jeden Monats.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Parteien streiten um den Unterhaltsanspruch ihres gemeinsamen Kindes M… B…,

geboren am 7. September 2004. Die Klägerin ist deutsche Staatsangehörige, der

Beklagte ist pakistanischer Staatsangehöriger.

Die miteinander verheirateten Parteien leben seit Juni 2006 voneinander getrennt. Beide

beziehen staatliche Transferleistungen nach dem SGB II ( ). Aus ihrer Ehe ist

das zuvor genannte gemeinsame Kind M…. B… hervorgegangen, das seit der Trennung

bei der Klägerin lebt und von ihr betreut und versorgt wird. Mit Schreiben vom 5. Juli 2006

hat die Klägerin den Beklagten zur Zahlung von Unterhalt für das gemeinsame Kind ab

Juli 2006 erfolglos aufgefordert.

Der Beklagte verfügt über keine berufliche Ausbildung. Seit Mai 2007 hat er die

Erlaubnis, ein Reisegewerbe als Textilhändler auszuüben. Er ist insoweit befugt zum

Feilbieten von Kleidung, Schuhe, Unterwäsche und Geschenkartikeln mit einer

Wertgrenze von 26 Euro.

Das gemeinsame Kind erhält Leistungen des Landkreises … nach dem

Unterhaltsvorschussgesetz. Zwischen dem Landkreis und dem Kind ist hinsichtlich der

insoweit geleisteten Beträge eine Rückübertragungsvereinbarungen betreffend

übergegangener bzw. noch übergehender Unterhaltsansprüche geschlossen worden.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte müsse sich zumindest als fiktiv

leistungsfähig zur Zahlung des geltend gemachten Unterhaltes behandeln lassen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie für das gemeinsame Kind M B, geboren am

7. September 2004, ab dem Monat Juli 2006 monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von

177 Euro, monatlich im Voraus, spätestens bis zum 5. eines jeden Monats zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sich auf mangelnde Leistungsfähigkeit berufen und dazu insbesondere behauptet,

unter Berücksichtigung des Bezuges von -Leistungen nicht leistungsfähig zu

sein. Zudem stehe einer Erwerbstätigkeit, die es ihm erlaube, neben der Deckung des

eigenen Bedarfes seinem Kind den notwendigen Lebensbedarf zu sichern, seine

mangelnden Deutschkenntnisse und seine Ausländereigenschaft entgegen.

Mit dem am 29. Mai 2007 verkündeten Urteil hat das Amtsgericht Senftenberg die Klage

abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte sei angesichts seiner

persönlichen Eigenschaften, insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass er

keinen Beruf erlernt und keine intensiven Deutschkenntnisse habe, nicht in der Lage, für

das Kind finanziell zu sorgen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie vertritt weiterhin die

Auffassung, der Beklagte habe seine Leistungsunfähigkeit nicht ausreichend dargetan.

Er habe auch unter Beachtung seiner ausländischen Herkunft nicht dargelegt und

nachgewiesen, entsprechend seiner Vorbildung, und seinen Fähigkeiten und der

Arbeitsmarktlage in zumutbarer Weise seine Arbeitskraft bestmöglich eingesetzt zu

haben.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

in Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an das

Kind M… B… zu ihren Händen für den Zeitraum von Juli 2006 bis einschließlich Juni 2007

monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 177 Euro und ab Juli 2007 monatlichen

Kindesunterhalt in Höhe von 175 Euro zu zahlen, die rückständigen Beträge sofort und

die zukünftig fällig werdenden Beträge monatlich im Voraus bis spätestens zum 5. Tag

eines jeden Monats.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er behauptet weiterhin, zur Zahlung des geltend gemachten Unterhaltes weder in

tatsächlicher noch in fiktiver Hinsicht leistungsfähig zu sein. Insoweit bezieht er sich auf

eine dem Schriftsatz vom 8. November 2007 beigefügte Anlage, die Auskunft über seine

Einkünfte im Rahmen seines ausgeübten Gewerbes geben soll.

II.

Die in zulässiger Weise eingelegte Berufung hat in vollem Umfange Erfolg.

Dem gemeinsamen Kind der Parteien, für das die Klägerin als gesetzliche

Prozessstandschafterin gemäß § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB in zulässiger Weise auftritt, steht

ein Unterhaltsanspruch gemäß den §§ 1601 ff. BGB zumindest in der im Tenor

genannten Höhe zu.

Der Unterhaltsbedarf für den Zeitraum von Juli 2006 bis Juni 2007 berechnet sich als

Mindestunterhaltsanspruch gemäß § 2 der Regelbetragsverordnung (1. Altersstufe) in

Höhe von 177 Euro (188 Euro abzüglich eines gemäß § 1612b BGB a.F. anzurechnenden

Kindergeldanteils von 11 Euro) und für die Zeit ab Juli 2007 bis einschließlich Dezember

2007 sodann in Höhe von 175 Euro (186 Euro abzüglich eines Kindergeldanteils von 11

Euro). Ab Januar 2008 erhöht sich dieser Unterhaltsanspruch sodann auf 202 Euro (279

Euro abzüglich des hälftigen Kindergeldes gemäß § 1612b Abs. 1 BGB n.F. in Höhe von

77 Euro), § 1612a Abs. 1 BGB i.V.m. § 36 Nr. 4 EGZPO, was aber angesichts dessen,

dass die Klägerin weiterhin allein einen Unterhaltsanspruch in Höhe von 175 Euro

geltend gemacht hat, dahinstehen kann.

An der Bedürftigkeit des gemeinsamen Kindes der Parteien bestehen angesichts seines

noch jungen Alters und der Tatsache, dass das Kind eigene Einkünfte oder eigenes

Vermögen nicht besitzt, keine Bedenken. Dies gilt auch, soweit das Kind Leistungen

nach dem Unterhaltsvorschussgesetz (UnterhVG) erhalten hat, da es sich dabei um

subsidiäre, auf den Bedarf nicht anzurechnende staatliche Leistungen handelt.

Aufgrund der wirksamen Rückübertragungsvereinbarungen bestehen unter Beachtung

von § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 UnterhVG auch keine Bedenken an der

Aktivlegitimation.

Hinsichtlich dieser Ansprüche hat der Beklagte nicht ausreichend dargetan,

leistungsunfähig zu sein.

Für seine die Sicherung des Regelbetrages bzw. des Mindestunterhaltes nach § 1612a

BGB in der ab dem 01.01.2008 geltenden Fassung betreffende Leistungsunfähigkeit ist

der Verpflichtete in vollem Umfange darlegungs- und beweisbelastet (BGH FamRZ 2002,

536 ff; st. Rspr. des Senats, Brandenburgisches OLG FamRZ 2007, 1336 f.; FamRZ 2007,

72; jurisPR-FamR 25/2006 Nr. 3; NJW-RR 2005, 949; FuR 2004, 38, 40; NJWE-FER 2001, 70

ff.; s. auch JAmt 2004, 502; FamRB 2004, 216, 217). Dazu bedarf es der vollständigen

Darlegung sowohl der Einkünfte wie auch des Vermögens durch den

Unterhaltsverpflichteten, wobei dieser auf Grund der vorstehenden Ausführungen die

volle Darlegungs- und Beweislast trägt. Da der Beklagte dem nicht ausreichend

nachgekommen ist, kann bereits nicht überprüft werden, ob er in tatsächlicher Hinsicht

leistungsunfähig hinsichtlich der zuvor dargestellten Unterhaltsansprüche des

gemeinsamen Kindes ist. Schon aus diesem Grunde hat die Klage vollen Erfolg.

So hat der Beklagte hinsichtlich seiner Einkünfte nach dem SGB II ( ) im

Rahmen des Hauptsacheverfahren keinerlei Belege eingereicht, bzw. nähere Angaben

getätigt. Insoweit wäre eine vollständige Übersicht seiner Einkünfte erforderlich, die es

ermöglicht zu überprüfen, ob er unter Wahrung des ihm zustehenden notwendigen

Selbstbehaltes in der Lage ist, den geltend gemachten Unterhaltsanspruch zu

befriedigen. Hierzu fehlt jegliches näheres Vorbringen des Beklagten; allein der bloße

Hinweis auf den Bezug von Leistungen nach dem SGB II genügt dem nicht (st. Rspr. des

Senats, OLG Brandenburg, FamRZ 2007, 72, 73; OLG-Report 2007, 782; NJW-RR 2005,

949).

Ebenso ist nach derzeitigem Stand nicht in gebotenem Umfange feststellbar, inwieweit

der Beklagte Einkünfte aus der Ausübung eines Gewerbes seit Mai 2007 bezieht. Auch

insoweit fehlt es im Rahmen des Hauptsacheverfahrens an ausreichend substantiiertem

Vorbringen des Beklagten. Die hierzu eingereichte, wohl vom Beklagten selbst gefertigte

Aufstellung (Bl. 102 d. A.) ist zu detailarm, schon weil sie keinerlei nähere Aufsplitterung

der dargestellten Einnahmen und Kostenpositionen enthält. I. Ü. fehlt es an jeglicher

Darlegung der bzw. nach August 2008 erzielten Einnahmen.

Auf diesen Umstand hat der Senat den Beklagten bereits anlässlich des

Hinweisbeschlusses vom 19. September 2007 und sodann erneut im Rahmen der

mündlichen Verhandlung vom 17. Januar 2008 ausdrücklich hingewiesen, insbesondere

auch unter dem weiteren Hinweis darauf, dass die im Rahmen der Prozesskostenhilfe

eingereichten Unterlagen nicht automatisch Gegenstand des Verfahrens sind.

Gleichwohl hat der Beklagte sein Vorbringen in keiner Weise weiter substantiiert oder

durch Beifügung entsprechende Unterlagen belegt. Ebenso hat er eine Erklärung

darüber, dass die Unterlagen aus dem Prozesskostenhilfe-Heft Gegenstand des

Hauptsacheverfahrens sein sollen, unterlassen.

Darüber hinaus fehlt es ebenso an der Darlegung der Vermögensverhältnisse des

Beklagten im Rahmen der Hauptsache. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung

dessen, dass diese im Rahmen des Bezuges von Leistungen nach dem SGB II nur

teilweise Anrechnung finden (vgl. §§ 11 Abs. 2 S. 2, 30 SGB II), für den

Unterhaltsanspruch der minderjährigen Tochter dagegen in vollem Umfang einzusetzen

sind (Götsche, FamRB 2006, 53, 57 f. m. N.). Hierzu fehlen jegliche weiterführende

Ausführungen bzw. Belege, weshalb auch insoweit die tatsächliche Leistungsunfähigkeit

des Beklagten nicht überprüft werden kann. Den entsprechenden Hinweisen des

Senates aus seinem Beschluss vom 19. September 2007 bzw. im Rahmen der

mündlichen Verhandlung vom 17. Januar 2008 ist der Beklagte nicht nachgekommen

und hat dazu kein weitergehendes Vorbringen getätigt bzw. keine weiterführenden

Belege eingereicht.

Da hiernach die tatsächliche Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht abschließend

überprüft werden kann, kommt es auf die nachfolgende Ausführung zu seiner fiktiven

Leistungsfähigkeit an sich nicht mehr an. Gleichwohl muss sich der Beklagte nach

Ansicht des Senats auch als fiktiv leistungsfähig behandeln lassen, wie aus den weiteren

Ausführungen hervorgeht.

Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des

Unterhaltsverpflichteten wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen

des Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit

bestimmt. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn

unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise

einzusetzen und mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (BGH FamRZ 2003, 1471, 1473).

Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung aufgrund der Vorschrift

des § 1603 Abs. 2 BGB eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine

noch erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft. Dies

folgt aus der die Eltern treffenden rechtlichen und sittlichen Pflicht, ihre Kinder am Leben

zu erhalten; diese Pflicht findet ihre Grenze allein in der Unmöglichkeit (OLG Dresden,

FamRZ 2007, 1477; RG JW 1903, 29, zitiert bei OLG Dresden OLG-Report 2005, 496).

Legt der Unterhaltsverpflichtete nicht dar, dieser Obliegenheit vollständig gerecht

geworden zu sein, so muss er sich ein in zumutbarer Weise fiktiv erzielbares Einkommen

zurechnen lassen. Die Zurechnung zumutbar erzielbarer fiktiver Einkünfte ist auch

verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG FamRZ 2005, 1893).

Ein gem. § 1603 Abs. 2 BGB verschärft haftender Unterhaltspflichtiger hat sich intensiv,

d.h. unter Anspannung aller Kräfte und Ausnutzung aller vorhandenen Möglichkeiten um

die Erlangung eines hinreichend entlohnten Arbeitsplatzes zu bemühen. Er muss alle

verfügbaren Mittel für den Unterhalt des Kindes verwenden, alle Erwerbsmöglichkeiten

ausschöpfen und auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen

Lebensgestaltung in Kauf nehmen, um ein die Zahlung des Regelbetrages

sicherstellendes Einkommen zu erzielen (BVerfG, FamRZ 2003, 661).

Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der Pflichtige durch intensive Suche um eine

Erwerbsstelle zu bemühen; bei Arbeitsstellen mit geringeren Einkommen ist entweder

eine neue Arbeitsstelle oder eine weitere Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel

zu erlangen, z.B. durch zusätzliche Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten (OLG Köln

NJWE-FER 1999, 84, 85). Arbeitszeiten von bis zu 48 Wochenstunden sind durchaus

zumutbar (OLG Köln ZFE 2007, 195), ebenso kommen für die Ausübung einer

Nebentätigkeit Zeiten in Betracht, die üblicherweise dem Freizeitbereich zuzuordnen

sind (OLG Dresden, FamRZ 2007, 1477 und OLG-Report 2005, 496). Die beruflichen

Dispositionsmöglichkeiten treten dabei weitgehend hinter der Elternverantwortung

zurück (OLG Bremen FamRZ 2007, 74 f.; OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 29, 30),

weshalb sich die Bemühungen um die (Wieder-) Erlangung einer Arbeit nicht auf den

Bereich des erlernten Berufes oder der zuletzt ausgeübten Tätigkeit beschränken

dürfen. Vielmehr ist dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich anzusinnen, sich jedenfalls

nach einiger Zeit um jede Art von Tätigkeit, auch eine solche unterhalb seines

Ausbildungsniveaus, zu bemühen. Hierzu zählen Arbeiten für ungelernte Kräfte ebenso

wie Arbeiten zu ungünstigen Zeiten oder zu wenig attraktiven Arbeitsbedingungen

(Brandenburgisches OLG ZFE 2007, 192, 193; OLG Zweibrücken a. a. O.).

Für die Suche nach Arbeit selbst ist die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, alle der

nach Vorgesagtem in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu

bewerben und Vorstellungsgespräche wahrzunehmen. Dies wird bei Arbeitslosen in aller

Regel dem Zeitaufwand eines vollschichtig Erwerbstätigen entsprechen

(Brandenburgisches OLG, OLG-Report 2006, 976, 977), wohingegen bei Erwerbstätigen

geringere Anforderungen zu stellen sein können.

Für die ordnungsgemäße Erfüllung sämtlicher der zuvor dargestellten Voraussetzungen

ist der Unterhaltsverpflichtete darlegungs- und beweisbelastet. Dies gilt auch für die

Richtigkeit der Behauptung fehlender realer Beschäftigungschancen (Brandenburgisches

OLG ZFE 2007, 192, 193; JAmt 2004, 502, 503). Einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass

wegen hoher Arbeitslosigkeit, mangelnder Ausbildung, fortgeschrittenen Alters oder

sonstiger ungünstiger Bedingungen trotz gehöriger Bemühungen keine

Beschäftigungsmöglichkeit besteht, existiert nicht (Brandenburgisches OLG ZFE 2007,

192, 193; OLG Köln ZFE 2007, 195).

Diesen strengen Anforderungen wird das Vorbringen des Beklagten in keiner Weise

gerecht.

Allein der Verweis darauf, dass er keine Ausbildung habe, und dass er über mangelnde

Deutschkenntnisse verfügte, genügt nicht. Insoweit kann allein bei entsprechenden

Bewerbungsbemühungen überprüft werden, ob nicht gleichwohl unter Beachtung der im

Einzelfall gegebenen besonderen persönlichen Verhältnisse eine Möglichkeit des

Beklagten gegeben ist, eine ausreichend dotierte Arbeitsstelle zu finden. Der

Unterhaltsverpflichtete kann sich i. Ü. auch regelmäßig nicht auf fehlende

Deutschkenntnisse berufen, wenn er sich bereits längere Zeit in Deutschland aufhält. Im

Rahmen seiner Erwerbsobliegenheiten obliegt es Unterhaltsverpflichteten-/berechtigten,

die der deutschen Sprache nicht oder nur unvollständig mächtig sind, zur Herstellung

bzw. Verbesserung ihrer beruflichen Chancen die deutsche Sprache zu erlernen (vgl.

OLG Stuttgart, FamRZ 2007, 1908, 1909; OLG Schleswig, FamRZ 2007, 1474). Nach

den unbestrittenen Angaben der Klägerin lebt der Beklagte seit mindestens 10 Jahren in

Deutschland und hatte daher auch genügend Zeit, Deutschkenntnisse zu erwerben.

Zumindest nach Geburt des gemeinsamen Kindes war er insoweit verpflichtet,

bestmöglich seine persönlichen und beruflichen Kenntnisse zu entwickeln, um Chancen

auf dem Arbeitsmarkt zur Erlangung einer ausreichend dotierte Erwerbsstelle zu

verbessern.

Ferner ist jedenfalls für die Zukunft zu beachten, dass Zahlungen auf titulierte

Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder von dem bereinigten Einkommen des

Unterhaltspflichtigen abzusetzen sind, d. h. diese Beträge bleiben bei der Berechnung

des ALG II anrechnungsfrei. Diese Rechtsprechung des Senats auf der Grundlage des

SGB II a. F. (Brandenburgisches OLG, FamRZ 2006, 1297, 1299; vgl. ferner OLG Koblenz,

OLG-Report 2006, 1296; SozG Aachen FamRZ 2006, 1296, 1297; SozG Dortmund JAmt

2005, 144; Fichtner/Wenzel-Augstein, Kommentar zur Grundsicherung, 3. Aufl. 2005, §

11 SGB II Rn. 3) entspricht auch der zum 1. August 2006 in Kraft getretenen

Neuregelung des § 11 Abs. 2 Nr. 7 SGB II. Der Unterhaltsverpflichtete kann also den

Anspruch kostenfrei vor dem Jugendamt titulieren und allein in Höhe der Regelbeträge

Nebenverdienste erzielen, ohne befürchten zu müssen, dass sich seine -

Einkünfte verringern. Dass der Beklagte aber nicht in der Lage ist, monatlich 177 Euro

bzw. ab Juli 2007 monatlich 175 Euro zu erzielen, erscheint auch bei Beachtung seiner

besonderen persönlichen Umstände kaum denkbar; jedenfalls fehlt es hierzu bislang an

jeglichem Vortrag des Beklagten.

III.

Die zu Lasten des Beklagten getroffene Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO,

die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit auf § 708 Ziff. 10 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Weder haben die hier

entschiedenen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des

Bundesgerichtshofes zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Berufungswert: 2.474 Euro

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