Urteil des OLG Brandenburg vom 23.07.2009

OLG Brandenburg: software, einrede des nichterfüllten vertrages, treu und glauben, ablauf der frist, teilweise abweisung, verfügung, abholung, herausgabe, kündigung, abschlag

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 3.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 U 131/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 91a Abs 2 S 1 ZPO

Zulässigkeit der Berufung bei einer Kostenmischentscheidung

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird die Beklagte in Abänderung des Urteils des

Landgerichts Potsdam vom 23.07.2009 – Az. 51 O 140/07 – verurteilt, an die Klägerin

weitere 206,76 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit

dem 11. September 2007 zu zahlen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts in Ziffer 5. seines Tenors

teilweise abgeändert und unter Abweisung des weitergehenden Zahlungsantrages aus

Ziffer 5. der Klage dahin neu gefasst, dass

die Beklagte verurteilt wird, nach fruchtlosem Ablauf der Frist nach Ziffer 4. des

Urteils an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 5.776,93 € als Schadensersatz zu

zahlen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits im ersten und zweiten Rechtszug werden der Beklagten

auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin, Lieferantin von Autolacken der Firma D… und Geräten für deren

Verarbeitung, nimmt die Beklagte, einen Betrieb des Autolackreparaturgewerbes, auf

Bezahlung gelieferter Waren und Rückgabe eines der Beklagten im Wege des Mietkaufs

überlassenen Farbmessgeräts, hilfsweise den durch die Nichtrückgabe entstandenen

Schaden in Anspruch.

Die Parteien standen in mehrjähriger Geschäftsbeziehung. Die Klägerin lieferte der

Beklagten die für ihr Gewerbe erforderlichen Lacke und überließ ihr aufgrund eines

Mietkaufvertrages vom 25.10.2005 (Anl. K 1) ein Farbmessgerät vom Typ MA 90 BR. Der

Betrieb dieses Farbmessgeräts erfordert die Verwendung einer ebenfalls von der

Klägerin gelieferten Software nebst Zugangscode. Die Klägerin stellte der Beklagten

ferner unentgeltlich u.a. eine Lackmischbank und einen Personalcomputer für die

Verwendung in ihrem Betrieb zur Verfügung.

Im Jahr 2006 geriet die Beklagte mit der Bezahlung gelieferter Lacke und teilweise auch

mit den aufgrund des Mietkaufvertrages zu zahlenden Raten in Rückstand. Die Klägerin

versuchte mit mehreren Kündigungen, sich aus dem Vertragsverhältnis über das

Farbmessgerät zu lösen. Am 28.06.2007 holte sie die Mischbank, den Personalcomputer

und weitere überlassene Gerätschaften bei der Beklagten ab und verlangte auch die

Herausgabe des Farbmessgeräts, die jedoch von der Beklagten verweigert wurde.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst Zahlung von 8.410,06 €, davon 8.052,86 €

wegen offenstehender Rechnungen für Warenlieferung und weitere 357,20 € wegen

rückständiger Mietkaufraten, sowie die Zahlung künftiger Raten für die Zeit von Juli 2007

bis Oktober 2008 in Höhe von 1.447,04 €, ferner die Herausgabe des Farbmessgeräts

und für den Fall der Nichtherausgabe Schadenersatz verlangt. Im Verlauf des

landgerichtlichen Rechtsstreits ist die Höhe der Klageforderung mehrfach im Wege

teilweiser Klagerücknahme und übereinstimmender Erledigungserklärungen aufgrund

zwischenzeitlich erfolgter Zahlungen angepasst worden. Insbesondere verblieb vom

ursprünglichen Klageantrag zu 1. (Warenlieferung und rückständige Zahlungen) lediglich

ein Restbetrag in Höhe von 6.001,75 €. Zum Wert des Farbmessgeräts hat das

Landgericht das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S… R… vom 30.04.2008 und

dessen ergänzende Stellungnahme eingeholt und den Sachverständigen im Termin

persönlich angehört.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten der

tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht – soweit für die

Berufung relevant – der Klage mit dem Zahlungsantrag zu 1. stattgegeben, die Beklagte

ferner zur Herausgabe des Farbmessgeräts und für den Fall der Nichtherausgabe zur

Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 6.936,65 € verurteilt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klageantrag zu 1. sei in geltend gemachter

Höhe aufgrund der insoweit unstreitigen Warenlieferungen unter Anrechnung erfolgter

Zahlungen gerechtfertigt. Allein aus den Warenlieferungen ergebe sich noch eine offene

Forderung in Höhe von 6.458,54 €, die bereits über den Klageantrag hinaus gehe. Ein

Zurückbehaltungsrecht könne die Beklagte gegenüber dieser Forderung nicht geltend

machen. Insbesondere habe sie keinen Anspruch auf Überlassung der Lackmischbank

gehabt, da insoweit lediglich ein Leihvertrag zwischen den Parteien bestanden habe.

Auch der Herausgabeanspruch sei gerechtfertigt, da der Mietkaufvertrag wirksam

gekündigt worden sei. Im Zeitpunkt der dritten Kündigung vom 29.09.2008 habe ein

Kündigungsgrund bestanden, da die Beklagte seit März 2008 ihren

Zahlungsverpflichtungen aus dem Mietkaufvertrag nicht mehr nachgekommen sei.

Hiergegen könne die Beklagte nicht einwenden, dass die Klägerin die Farbmischbank und

– was diese bestreite – einen Rechner nebst Software von ihr, der Beklagten,

mitgenommen habe, da bereits nicht ersichtlich sei, dass diese Gegenstände ihr nach

dem Mietkaufvertrag hätten überlassen werden müssen. Für den Fall der

Nichtherausgabe könne die Klägerin entsprechenden Schadensersatz in Höhe des Werts

des Farbmessgeräts verlangen. Dieser könne unter Berücksichtigung der Ausführungen

des Sachverständigen auf 6.936,65 € geschätzt werden.

Die Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht mit Rücksicht auf die erklärten

Teilerledigungen der Klägerin zu einem Viertel und im Übrigen der Beklagten auferlegt.

Das Urteil des Landgerichts haben beide Parteien mit der Berufung angegriffen.

Die Klägerin hat ihren Klageantrag zu 1. mit der Berufung zunächst um einen Betrag in

Höhe von 813,96 € erweitert und beschränkt ihre Berufung im Übrigen auf die

Kostenentscheidung.

Sie meint, die in Bezug auf einen Betrag in dieser Höhe im Termin am 22.11.2007 vor

dem Landgericht übereinstimmend erklärte Erledigung sei anfechtbar und unwirksam.

Das Landgericht habe seinerzeit den fehlerhaften Hinweis erteilt, aufgrund erfolgter

Zahlungen sei in diesem Umfang die Erledigung des Klageantrages zu 1. eingetreten.

Daraufhin sei die Erledigung erklärt worden. Später habe sich herausgestellt, dass die

fraglichen Zahlungen sich nicht auf die Forderungen zum Antrag zu 1., sondern auf den

Antrag zu 2. bezogen hätten. Hiervon sei das Landgericht auch in seinem jetzt

angegriffenen Urteil ausgegangen. Im Ergebnis sei daher der Beklagten die Zahlung in

Höhe von 813,96 € doppelt zu Gute gekommen. Dies rechtfertige die nunmehrige

Erweiterung des Klageantrags zu 1. und darüber hinaus die Abänderung der

landgerichtlichen Kostenentscheidung.

Auf Hinweis des Senats hat die Klägerin ihren weitergehenden Zahlungsantrag im

Termin teilweise zurückgenommen.

Sie beantragt jetzt noch,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zur Zahlung weiterer

206,76 € nebst Zinsen über den bereits zugunsten der Klägerin ausgeurteilten Betrag

hinaus zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Mit ihrer eigenen Berufung wendet sich die Beklagte sowohl gegen die Verurteilung zur

Zahlung als auch gegen die Verurteilung zur Herausgabe und zur Zahlung von

Schadenersatz.

Sie hält auch die dritte Kündigung des Mietkaufvertrages für unwirksam. Sie meint,

gegenüber den Mietkaufraten, aus denen das Landgericht den Grund für die Kündigung

herleite, habe ihr, der Beklagten, ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Für die

Nutzung des Farbmessgerätes sowie auch für die Verwendung der von der Klägerin

gelieferten Lacke sei zwingend die Bereitstellung des entsprechenden

Softwareprogramms nebst zugehörigem Zugangscode erforderlich sowie darüber hinaus

auch die Überlassung der von der Klägerin abgeholten Lackmischbank. Die Klägerin

habe die Software, jedenfalls den Zugangscode, nicht bereitgestellt. Die Mischbank habe

ihr nach der Abholung durch die Klägerin nicht mehr zur Verfügung gestanden. Letztlich

aus denselben Gründen stehe ihr, der Beklagten, auch ein Zurückbehaltungsrecht

gegenüber der Bezahlung der gelieferten Lacke zur Seite. Insoweit habe das Landgericht

darüber hinaus unberücksichtigt gelassen, dass auf die verfahrensgegenständliche

Rechnung vom 12.01.2007 eine weitergehende Zahlung in Höhe von 250,00 € erfolgt

sei.

In grober Weise fehlerhaft sei auch die Schätzung des Landgerichts zum Wert des

Farbmessgeräts. Das vom Sachverständigen R… herangezogene Farbmessgerät MA 68

sei kein geeigneter Vergleichsgegenstand, da es über weitergehende Qualitäten als das

Gerät MA 90 verfüge, insbesondere wegen der zugehörigen Software auch geeignet sei,

Farbmessungen bezüglich anderer als der von der Firma D… gelieferten Lacke

durchzuführen. Unrichtig sei auch die Einschätzung des Landgerichts und des

Sachverständigen R…, bei dem im Mietkaufvertrag vorgesehenen Preis müsse es sich

um einen subventionierten Preis handeln. Richtig sei vielmehr, dass vergleichbare

Geräte auf dem Markt zu einem Preis von etwa 4.000,00 € erhältlich seien. Die Beklagte

verweist in diesem Zusammenhang auf die mit der Berufung vorgelegte Stellungnahme

des Dipl.-Ing. K… H… vom 08.09.2009 (Anl. BK 1).

Die Beklagte beantragt,

das am 23.07.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam,

Geschäftszeichen 21 O 140/07, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es ihr günstig ist, und führt

insbesondere aus, es treffe zu, dass das Farbmessgerät nur unter Verwendung der

zugehörigen Software genutzt werden könne. Diese habe sie, die Klägerin, der Beklagten

jedoch zur Verfügung gestellt. Der Verlust der Software könne allenfalls auf einem bei

dieser zwischen den 22.06.2007 und dem 11.09.2007 bei der Beklagten entstandenen

Rechnerproblemen beruhen. In der Zeit zuvor habe die Beklagte das Farbmessgerät

ohne Weiteres nutzen können. Weder das Farbmessgerät noch die Mischbank seien

zwingende Voraussetzung für die Verwendung der gelieferten Lacke. Sie stellten lediglich

eine Vereinfachung und Verbesserung bei der Arbeit mit diesen Lacken dar. Auch die

Verwendung des Farbmessgeräts hänge nicht von der Bereitstellung der Mischbank ab.

Auch die Feststellung des Werts des Farbmessgeräts durch das Landgericht sei

zutreffend. Ein freier Markt für Farbmessgeräte des hier in Rede stehenden Typs bestehe

nicht. Unrichtig sei auch die Einschätzung der Beklagten, das Farbmessgerät MA 68 sei

dem verfahrensgegenständlichen Gerät technisch deutlich überlegen. Vielmehr handele

es sich dabei um ein anders ausgestattetes Gerät, dass teils über bessere, teils über

schlechtere Eigenschaften als das Gerät MA 90 verfüge.

Der Senat hat im Termin am 5.5.2010 die Sach- und Rechtslage mit den Parteien

erörtert und dabei unter anderem zur Sprache gebracht, dass – wie die Klägerin bereits

ausgeführt habe – nach dem Schreiben der Beklagten vom 11.9.2007 (Anl. B 7) davon

auszugehen sei, dass diese auch über den 28.6.2007 zur Nutzung der Software

imstande gewesen sei. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.5.2010 behauptet

die Beklagte, die Software sei ausschließlich auf dem von der Klägerin am 28.6.2007

abgeholten Rechner installiert worden und habe daher nach der Abholung nicht mehr zur

Verfügung gestanden. Dies habe sie allerdings zunächst nicht bemerkt, sondern das

Gerät erstmals am 10.7.2007 wieder nutzen wollen.

II.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, haben aber nur in geringem Umfang

Erfolg.

1. a) Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Sie scheitert nicht bereits daran, dass sie durch den angegriffenen Teil des Urteils des

Landgerichts nicht beschwert wäre. Zwar hat das Landgericht der Klägerin mit dem

Klageantrag zu 1., den die Klägerin zum Gegenstand ihrer Berufung macht,

zugesprochen, was sie beantragt hatte. Jedoch ist sie durch die Auferlegung eines

Kostenanteils beschwert. Die Berufung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die

Klägerin nicht auch die Abweisung des Klageantrages zu 2. und die teilweise Abweisung

des Klageantrages zu 3., auf der die ihr nachteilige Kostenentscheidung teilweise beruht,

mit der Berufung angegriffen hat (§ 99 Abs. 1 ZPO). Denn jedenfalls beruht ein Teil der

Kostenentscheidung auch darauf, dass das Landgericht aufgrund der

übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen der Parteien seine Kostenentscheidung

teilweise auf § 91a ZPO zu stützen hatte. Insoweit liegt mit der Entscheidung des

Landgerichts eine grundsätzlich gesondert rechtsmittelfähige Entscheidung vor. Freilich

wäre das einschlägige Rechtsmittel in Normalfall gemäß § 91a Abs. 2 Satz 1 ZPO die

sofortige Beschwerde, und als solche wäre die „Berufung“ der Klägerin verfristet. Dies ist

im vorliegenden Fall jedoch unschädlich, da das Landgericht entsprechend allgemeiner

und unbedenklicher Praxis die nach § 91a ZPO zu treffende Entscheidung nicht im

Beschlusswege, sondern im abschließenden Urteil getroffen hat. In einem derartigen Fall

der sogenannten Kostenmischentscheidung kann der auf § 91a ZPO gestützte Teil der

Kostenentscheidung schon aufgrund der gebotenen Meistbegünstigung außer mit der

sofortigen Beschwerde auch mit der Berufung angegriffen werden (s. Vollkommer in

Zöller, § 91a, Rn. 56).

Die Berufung ist im Übrigen form- und fristgerecht eingelegt.

Ist damit die Kostenentscheidung in zulässiger Weise mit der Berufung angegriffen

worden, so kann die Klägerin grundsätzlich auch ihren nunmehr erweiterten Klageantrag

stellen. Soweit die Klägerin diesen erweiterten Klageantrag im Termin vor dem Senat

aufrechterhalten hat, liegen auch die Voraussetzungen des § 533 ZPO vor.

Zwar war die weitergehende Forderung bereits Gegenstand des landgerichtlichen

Verfahrens. Insoweit endete jedoch die Rechtshängigkeit mit der übereinstimmenden

Erledigungserklärung im Termin am 22.11.2007. Die Erledigung ist als Prozesshandlung

unwiderruflich und unanfechtbar. Selbst wenn der zur Erledigungserklärung führende

Hinweis des Landgerichts unzutreffend gewesen wäre – was nach der seinerzeitigen

Prozesslage allerdings nicht der Fall war –, führte dies nicht zur Unwirksamkeit dieser

Prozesshandlungen. Die Parteien sind nicht verpflichtet, einem gerichtlichen Hinweis zu

folgen, können diesen vielmehr für unrichtig halten oder dem Gericht die streitige

Entscheidung überlassen. Erklären sie die Erledigung des Rechtsstreits, so handeln sie in

eigener Verantwortung. Da die übereinstimmende Erledigung eines Teils des

Streitgegenstandes nicht zu dessen rechtskräftiger Verbescheidung führt, ist es der

klagenden Partei grundsätzlich unbenommen, diesen Streitgegenstand später in einem

anderen oder in demselben Rechtsstreit nochmals anhängig zu machen.

Die Klageerweiterung hinsichtlich des noch offenen Restbetrages aus den

Warenlieferungen ist sachdienlich; die Entscheidung darüber verlangt nicht die

Einbringungen neuen Prozessstoffs.

b) In der Sache kann die Klägerin weitere 206,76 € für die gelieferten Waren verlangen.

Dieser Betrag verbleibt aus den in der Klageschrift, dort S. 6, aufgeführten Rechnungen,

wenn man die Zahlungen der Beklagten berücksichtigt. Die Berufung der Klägerin

verkennt, dass das Landgericht die Zahlungen in Höhe von 813,79 € teilweise auch auf

den Klageantrag zu 1. verrechnet hat. Nach den gegebenen Tilgungsbestimmungen

waren diese Zahlungen auf die Raten aus dem Mietkaufvertrag geleistet und hierauf

auch zu verrechnen. Auch Zahlungen aus dem Mietkaufvertrag waren aber Gegenstand

des Klageantrags zu 1., nämlich die bereits bei Klageeinreichung bestehenden

Rückstände in Höhe von insgesamt 357,20 € (S. 3 der Klageschrift). Hiervon ist, wie die

Darstellung des Zahlungsverlaufs auf S. 11 des angegriffenen Urteils zeigt, auch das

Landgericht zutreffend ausgegangen. Lediglich in Höhe des Restbetrages von 456,76 €

kommt damit ein weitergehender Zahlungsanspruch der Klägerin in Betracht. Von einem

solchen Betrag ist ebenfalls auch das Landgericht bereits ausgegangen, den es jedoch

mit Rücksicht auf § 308 Abs. 1 ZPO nicht zusprechen konnte.

Von diesem offenen Restbetrag ist aber ein weiterer Teilbetrag in Höhe von 250,00 €

durch Zahlung erloschen (§ 362 BGB). Zu Recht weist die Beklagte mit ihrer Berufung

darauf hin, dass das Landgericht diese Zahlung nicht berücksichtigt habe. Sie hatte

bereits im Schriftsatz vom 12.11.2007 unter Vorlage einer von der Klägerin selbst

erstellten OP-Liste (Anl. B 1), aus der sich eine solche Zahlung ergibt, vorgetragen, die

Zahlung sei erfolgt. Dem ist die Klägerin gegenüber dem Landgericht nicht konkret

entgegengetreten. Auch den diesbezüglichen Hinweis in der Berufung stellt die Klägerin

nicht in Abrede. Damit ist diese Zahlung unstreitig.

Auch unter Berücksichtigung dieser Zahlung verbleibt aus den Warenlieferungen aber

der mit der Klageerweiterung noch geltend gemachte Mehrbetrag in Höhe von 206,76 €.

Die Einwendungen der Beklagten gegen die Zahlungsverpflichtungen greifen nicht durch.

Insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen zur Berufung der Beklagten

verwiesen.

2. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat jedoch nur hinsichtlich der Bewertung des

Farbmessgeräts teilweise Erfolg.

a) Der Herausgabeanspruch ist begründet. Der Mietkaufvertrag ist wirksam gekündigt,

so dass die Beklagte zur Rückgabe verpflichtet ist. Die Beklagte hatte im Zeitpunkt der

letzten Kündigung über mehr als vier Wochen mehr als zwei Mietkaufraten nicht gezahlt

(§ 7 Abs. 2h des Mietkaufvertrages). Sie verteidigt sich ausschließlich mit dem Einwand,

aufgrund bestehender Zurückbehaltungsrechte nicht zur Zahlung verpflichtet gewesen

zu sein. Der Einwand greift nicht durch. Zurückbehaltungsrechte standen der Beklagten

nicht zu.

aa) Die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB stand der Beklagten nicht

zu. Die Klägerin hatte den Vertrag vollständig erfüllt.

(1) Die Überlassung der Mischbank war nach dem Mietkaufvertrag nicht geschuldet. Sie

ist in ihm nicht erwähnt. Selbst wenn eine Mischbank, wie die Beklagte ohne nähere

Erläuterung vorträgt, zwingend notwendig ist, um das Farbmessgerät nutzen zu können,

wäre der Mietkaufvertrag nicht dahin auszulegen, dass die Klägerin sich mit ihm auch zur

unentgeltlichen Überlassung einer solchen Mischbank verpflichtet hätte.

(2) Auch hinsichtlich der Software besteht keine Einrede aus § 320 BGB. Zwar ist

zwischen den Parteien mittlerweile unstreitig, dass die Klägerin verpflichtet war, der

Beklagten neben dem Farbmessgerät auch die zugehörige Software (§ 2 Abs. 1 des

Vertrages) und den Zugangscode zur Verfügung zu stellen. Dieser Pflicht ist sie jedoch

nachgekommen. Ein Wiederaufleben der Lieferverpflichtung, das zur Entstehung einer

Einrede geführt haben könnte, ist nicht ersichtlich.

(a) Selbst wenn der Beklagten die Nutzung der Software ab einem bestimmten

Zeitraum nicht mehr möglich gewesen ist, so beruht dies jedenfalls nicht auf einem

Verhalten der Klägerin. Denn die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin, sie habe

Software und Zugangscode bereitgestellt und die Nutzung des Rechnerprogramms sei

insbesondere auch nicht durch die Abholung ihres Rechners am 28.6.2007 unmöglich

geworden, nicht wirksam bestritten. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 10.5.2007

erstmals ausdrücklich ausführt, die Software sei ausschließlich auf dem von der Klägerin

bereitgestellten Rechner installiert worden, so dass der Zugriff darauf mit der Mitnahme

dieses Rechners unmöglich geworden sei, reicht dies für ein wirksames Bestreiten nicht

aus. Denn die Beklagte setzt sich mit diesem neuen Sachvortrag in Widerspruch zu

ihrem eigenen bisherigen Vorbringen. Bereits mit Schriftsatz vom 12.12.2007 hatte die

Beklagte ihr eigenes Schreiben vom 11.9.2007 (Anl. B 7) vorgelegt und in Bezug

genommen, in dem ausdrücklich erklärt wird, das Rechnerprogramm könne „seit dem

10.7.2007“ nicht mehr genutzt werden. Dies kann nur so verstanden werden, dass die

Beklagte das Programm bis dahin, also über den Abholungstermin hinaus, nutzen

konnte, so dass die Abholung eines Rechners durch die Klägerin die Nutzung nicht

unmöglich gemacht haben kann. Die Klägerin hatte bereits im Schriftsatz vom 8.2.2010

und erneut im Schriftsatz vom 30.4.2010, gerade auch unter Berücksichtigung des

Schreibens der Beklagten vom 11.9.2007, ausgeführt, die Abholung ihres Rechners habe

die Nutzung der Software nicht unmöglich gemacht. Es tritt hinzu, dass die Beklagte mit

der Berufung nicht mehr konkret in Abrede gestellt hat, dass ihr das Rechnerprogramm

zur Verfügung gestellt worden sei, sondern lediglich noch das Fehlen des Zugangscodes

geltend gemacht hat. Wenn sie dagegen nunmehr behauptet, das Programm sei

ausschließlich auf dem abgeholten Rechner installiert worden, widerspricht dies ihren

eigenen bisherigen Ausführungen. Sie hat diesen Widerspruch, obwohl dazu angesichts

der Stellungnahmen der Klägerin Anlass bestanden hätte, weder spätestens im Termin

noch im Schriftsatz vom 10.5.2010 nachvollziehbar ausgeräumt.

Die Frage, ob der Beklagten auf die Erörterungen im Termin der beantragte

Schriftsatznachlass hätte gewährt werden müssen oder ein Wiedereintritt in die

mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO in Betracht zu ziehen gewesen wäre, stellt sich

angesichts der Unerheblichkeit der Ausführungen im Schriftsatz vom 10.5.2010 nicht.

Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Beklagten, hätte die Klägerin durch Abholung

ihres Rechners die Nutzung der Software unmöglich gemacht, überhaupt die Einrede des

§ 320 BGB bis zur Wiederbereitstellung der Software zugestanden hätte. Insoweit wäre

immerhin zu berücksichtigen, dass der Mietkaufvertrag die Bereitstellung eines Rechners

durch die Klägerin nicht vorsieht. Es wäre grundsätzlich Sache der Beklagten gewesen,

das Programm auf einem eigenen Rechner zu installieren, so dass sie auf die

Bereitstellung eines Rechners der Klägerin nicht angewiesen gewesen wäre. Wenn die

Beklagte, nachdem die Klägerin ihre vertragliche Pflicht erfüllt hatte, dieser Obliegenheit

nicht im eigenen Interesse nachgekommen ist, führt dies nicht ohne weiteres zum

Wiederaufleben des Erfüllungsanspruchs der Beklagten hinsichtlich der Bereitstellung der

Software.

(b) Ist damit jedenfalls davon auszugehen, dass das nunmehrige Hindernis für die

Nutzung der Software nicht auf dem Verhalten der Klägerin beruht, so führt der aus dem

Schreiben vom 11.9.2007 ersichtliche spätere Verlust der Nutzungsmöglichkeit nicht

zum Wiederaufleben der Lieferverpflichtung der Klägerin aus dem Mietkaufvertrag.

Allenfalls wäre daran zu denken, dass die Klägerin nach Treu und Glauben verpflichtet

sein könnte, bei der Wiederherstellung des Programms mitzuwirken. Eine Verpflichtung

zur unentgeltlichen Mitwirkung bestünde aber selbst dann nicht ohne weiteres.

bb) Auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB stand der Beklagten

gegenüber der Verpflichtung zur Zahlung der Mietkaufraten nicht zur Seite. Dafür wäre

ein Gegenanspruch der Beklagten aus demselben rechtlichen Verhältnis erforderlich, zu

dem auch der Mietkaufvertrag gehörte. Insoweit käme nach Lage des Falles ein

Anspruch auf Überlassung einer Mischbank oder der Anspruch auf Bereitstellung des

Zugangscodes für die Rechnersoftware in Betracht. Hinsichtlich der Mischbank sieht das

Landgericht einen solchen Anspruch zu Recht nicht. Da der Mietkaufvertrag zur

Bereitstellung der Mischbank nicht verpflichtet, kann insoweit allenfalls ein Leihvertrag

bestanden haben. Nach § 604 Abs. 3 BGB konnte sie daher jederzeit zurückverlangt

werden. Ein Anspruch auf Wiederüberlassung bestand nicht. Hätten die Parteien einen

solchen begründen wollen, hätte es nahegelegen, dies in den Mietkaufvertrag mit

aufzunehmen.

Auch ein Anspruch auf nochmalige Überlassung des Zugangscodes für die Software ist

nicht ersichtlich. Er kann allenfalls als vertraglicher Anspruch in Zusammenhang mit der

in § 2 Abs. 1 des Vertrages übernommenen Verpflichtung zur Bereitststellung der

Software bestehen und hätte daher allenfalls zu einer Einrede im Sinne des § 320 BGB

führen können, die aber, wie erörtert, nicht begründet ist.

b) Der für die Nichterfüllung des Herausgabeanspruchs hilfsweise geltend gemachte

Schadenersatzanspruch ist, was die Beklagte nicht grundsätzlich in Abrede stellt,

berechtigt. Die Klägerin kann allerdings insoweit lediglich 5.776,93 € verlangen. Auf

diesen Betrag schätzt der Senat den Wert des Farbmessgeräts gem. § 287 Abs. 1 ZPO

in teilweiser Abweichung von der Entscheidung des Landgerichts. Dabei lässt sich der

Senat von folgenden Überlegungen leiten:

Mit dem vom Landgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen R…

einschließlich ergänzender Stellungnahme und seinen Ausführungen in der Anhörung vor

dem Landgericht sowie den von der Beklagten im Berufungsverfahren eingeführten

Ausführungen des Dipl.-Ing. H… liegt eine ausreichende Grundlage dafür vor, den Wert

des Farbmessgeräts unter Berücksichtigung der Umstände des Falles zu schätzen.

Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass es für Farbmessgeräte des hier

gegenständlichen Typs keinen Markt gibt, auf dem sich Preise frei bilden könnten. Dies

erschwert eine zuverlässige Bewertung, die sich in der Regel gerade an den

Marktverhältnissen zu orientieren hat. Der Sachverständige R… hat – insoweit

unwidersprochen – ausgeführt, dass es sich um ein nur von der bzw. für die Firma D…

hergestelltes und nur deren Vertragshändlern bereitgestelltes Gerät handelt, das auch

nur bei Verwendung von D…-Lacken ohne weiteres eingesetzt werden kann. Schon

deshalb liefert weder der im Mietkaufvertrag zugrunde gelegte Preis noch der für andere

Geräte gezahlte Preis für sich betrachtet ohne Weiteres einen zureichenden

Anhaltspunkt für die Wertermittlung. Auf die Frage, ob es sich um einen subventionierten

Preis handelt, kommt es letztlich nicht an. Maßgeblich ist, dass der Preis sich jedenfalls

nicht auf dem Markt gebildet hat und die Wertschätzung des Geräts auf dem Markt

widerspiegeln würde.

Ist damit der Sachverständige zu Recht davon ausgegangen, dass eine Schätzung unter

Heranziehung eines gerade für dieses Gerät gebildeten Marktpreises nicht möglich ist,

so ist es plausibel, wenn der Marktpreis für andere Geräte zum Vergleich herangezogen

wird. Insoweit stützt sich der Sachverständige auf den Preis des frei verkäuflichen Geräts

M 68, den er mit rd. 18.000,- € angibt, macht hiervon aber wegen der besseren

Eigenschaften des letzteren einen Abschlag von 50 % und gelangt dann mit nicht weiter

angegriffenen Überlegungen zum Zeitwert zu dem ermittelten Schaden. Diesen

Abschlag begründet er der Höhe nach nicht näher. Angesichts der beschriebenen

Funktionsunterschiede, von denen der wichtigste derjenige sein dürfte, dass das Gerät M

68 auch für Lacke anderer Hersteller einsetzbar ist, erscheint der Abschlag aber bereits

recht großzügig; der Senat schließt sich der Sichtweise des Landgerichts an, dass damit

die Funktionsunterschiede beider Geräte in jedenfalls plausibler Weise ausreichend

berücksichtigt sind.

Auch die Beklagte wendet sich nicht grundsätzlich gegen die Heranziehung von

Vergleichsgeräten zur Wertermittlung. Sie geht lediglich davon aus, andere, preiswertere

Geräte seien insoweit eher zum Vergleich geeignet, als das vom Sachverständigen R…

herangezogene. Dem verschließt sich der Senat nicht. Der Sachverständige R… hatte

die Berücksichtigung insbesondere des Vergleichsgeräts des Lieferanten S… lediglich

deshalb abgelehnt, weil ihm nicht bekannt war, ob auch insoweit eine Vertriebsbindung

an einen Lackhersteller anzunehmen war. Nach Vorlage Stellungnahme der des Dipl.-

Ing. H…, gegen dessen grundsätzliche Annahmen die Klägerin keine konkreten

Einwendungen erhebt, ist es nachvollziehbar, dass die dort genannten Vergleichsgeräte

grundsätzlich dem hier verfahrensgegenständlichen Gerät so weit entsprechen, dass

auch sie für die Bewertung herangezogen werden können.

Gleichwohl ist der Wert des hier verfahrensgegenständlichen Geräts nicht entsprechend

den Ausführungen des Dipl.-Ing. H… auf lediglich 3.800,- € zzgl. Mehrwertsteuer (=

4.522 €) zu schätzen. Denn es erscheint dem Senat allenfalls gerechtfertigt, die von

Dipl.-Ing. H… aufgeführten Vergleichsgeräte zusätzlich zu dem vom Sachverständigen

R… berücksichtigten Gerät für die Bewertung heranzuziehen, da nicht ersichtlich ist, das

das Gerät M 68 sich von dem verfahrensgegenständlichen Gerät so sehr unterschiede,

dass es als Vergleichsobjekt vollständig ausschiede. Vielmehr ist nach den

überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen R… angesichts weitgehender

Funktionsüberschneidungen grundsätzlich eine Vergleichbarkeit gegeben.

Im Ergebnis schätzt der Senat daher den Wert des hier verfahrensgegenständlichen

Farbmessgeräts auf einen Mittelwert zwischen dem von Dipl.-Ing. H… angegebenen Wert

(zzgl. Mehrwertsteuer) und dem vom Landgericht zuerkannten, aus den Ausführungen

des Sachverständigen R… abgeleiteten Wert. Dieser entspricht in etwa dem Wert, den

auch die Klägerin, deren eigene Sachkunde und Marktkenntnis nicht hinter der des

Sachverständigen R… selbst zurückbleiben dürfte, mit ihrer ursprünglichen Klage geltend

gemacht hatte.

c) Unbegründet ist die Berufung zum Klageantrag zu 1. (Warenlieferungen). Wie bereits

ausgeführt, besteht ein Zurückbehaltungsrecht, das allein die Beklagte gegen die

Forderung der Klägerin einwendet, nicht.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich für den Berufungsrechtszug aus §§ 97 Abs. 1, 92

Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung teilweise dahin Erfolg hat, dass der für den Fall

der Nichtherausgabe des Farbmessgerätes zu zahlende Schadensersatz niedriger zu

bemessen war, als vom Landgericht angenommen, führt dies nicht zu einer für die

Beklagte günstigen Kostenentscheidung. Denn der Ausspruch über den

Schadensersatzanspruch kommt nur dann zum Tragen kommt, wenn die Beklagte ihrer

vorrangigen Verpflichtung, der Klägerin das Farbmessgerät zurückzugeben, nicht

nachkommt. Die Kostenverteilung richtet sich in derartigen Fällen allein nach Erfolg oder

Misserfolg des auf Herausgabe gerichteten Hauptantrages, der auch für die

Streitwertbemessung allein maßgeblich ist (s. Greger in Zöller, ZPO, § 255, Rn. 6), mit

dem die Klägerin in vollem Umfang obsiegt. Hinsichtlich des Zahlungsanspruchs im

Übrigen ist eine Beteiligung der Klägerin an den Kosten der Berufung ebenfalls nicht

gerechtfertigt, weil mit der ursprünglichen Berufung lediglich eine geringfügige

Zuvielforderung zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht worden ist (§ 92 Abs. 2 Nr.

1 ZPO).

In Abänderung der landgerichtlichen Kostenentscheidung waren dementsprechend auch

die Kosten des ersten Rechtszuges nach §§ 91a, 92 Abs. 2 ZPO in vollem Umfang der

Beklagten aufzuerlegen. Hinsichtlich der Zahlungsansprüche ist auch im ersten

Rechtszug insgesamt von einem geringfügigen Teilunterliegen der Klägerin auszugehen

(§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Beim erledigten Teil der Klage hat das Landgericht zu Recht die

Kosten nach § 91a Abs. 1 ZPO der Beklagten auferlegt, da diese, hätten die Parteien

den Rechtsstreit nicht teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt, voraussichtlich

unterlegen wäre.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713

ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

machen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die

Entscheidung beruht im Wesentlichen auf der Würdigung der konkreten Umstände des

Einzelfalls und weist keine über den Fall hinausgehende rechtliche Bedeutung auf.

Der Wert der Berufung wird festgesetzt auf bis 16.000 €.

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