Urteil des OLG Brandenburg vom 23.07.2009, 3 U 131/09

Entschieden
23.07.2009
Schlagworte
Software, Einrede des nichterfüllten vertrages, Treu und glauben, Ablauf der frist, Teilweise abweisung, Verfügung, Abholung, Herausgabe, Kündigung, Abschlag
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Quelle:

Norm: § 91a Abs 2 S 1 ZPO

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 3. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 26.05.2010

Aktenzeichen: 3 U 131/09

Dokumenttyp: Urteil

Zulässigkeit der Berufung bei einer Kostenmischentscheidung

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird die Beklagte in Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 23.07.2009 Az. 51 O 140/07 verurteilt, an die Klägerin weitere 206,76 nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. September 2007 zu zahlen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts in Ziffer 5. seines Tenors teilweise abgeändert und unter Abweisung des weitergehenden Zahlungsantrages aus Ziffer 5. der Klage dahin neu gefasst, dass

die Beklagte verurteilt wird, nach fruchtlosem Ablauf der Frist nach Ziffer 4. des Urteils an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 5.776,93 als Schadensersatz zu zahlen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits im ersten und zweiten Rechtszug werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin, Lieferantin von Autolacken der Firma D… und Geräten für deren Verarbeitung, nimmt die Beklagte, einen Betrieb des Autolackreparaturgewerbes, auf Bezahlung gelieferter Waren und Rückgabe eines der Beklagten im Wege des Mietkaufs überlassenen Farbmessgeräts, hilfsweise den durch die Nichtrückgabe entstandenen Schaden in Anspruch.

2Die Parteien standen in mehrjähriger Geschäftsbeziehung. Die Klägerin lieferte der Beklagten die für ihr Gewerbe erforderlichen Lacke und überließ ihr aufgrund eines Mietkaufvertrages vom 25.10.2005 (Anl. K 1) ein Farbmessgerät vom Typ MA 90 BR. Der Betrieb dieses Farbmessgeräts erfordert die Verwendung einer ebenfalls von der Klägerin gelieferten Software nebst Zugangscode. Die Klägerin stellte der Beklagten ferner unentgeltlich u.a. eine Lackmischbank und einen Personalcomputer für die Verwendung in ihrem Betrieb zur Verfügung.

3Im Jahr 2006 geriet die Beklagte mit der Bezahlung gelieferter Lacke und teilweise auch mit den aufgrund des Mietkaufvertrages zu zahlenden Raten in Rückstand. Die Klägerin versuchte mit mehreren Kündigungen, sich aus dem Vertragsverhältnis über das Farbmessgerät zu lösen. Am 28.06.2007 holte sie die Mischbank, den Personalcomputer und weitere überlassene Gerätschaften bei der Beklagten ab und verlangte auch die Herausgabe des Farbmessgeräts, die jedoch von der Beklagten verweigert wurde.

4Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst Zahlung von 8.410,06 €, davon 8.052,86 wegen offenstehender Rechnungen für Warenlieferung und weitere 357,20 wegen rückständiger Mietkaufraten, sowie die Zahlung künftiger Raten für die Zeit von Juli 2007 bis Oktober 2008 in Höhe von 1.447,04 €, ferner die Herausgabe des Farbmessgeräts und für den Fall der Nichtherausgabe Schadenersatz verlangt. Im Verlauf des landgerichtlichen Rechtsstreits ist die Höhe der Klageforderung mehrfach im Wege

landgerichtlichen Rechtsstreits ist die Höhe der Klageforderung mehrfach im Wege teilweiser Klagerücknahme und übereinstimmender Erledigungserklärungen aufgrund zwischenzeitlich erfolgter Zahlungen angepasst worden. Insbesondere verblieb vom ursprünglichen Klageantrag zu 1. (Warenlieferung und rückständige Zahlungen) lediglich ein Restbetrag in Höhe von 6.001,75 €. Zum Wert des Farbmessgeräts hat das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S… R… vom 30.04.2008 und dessen ergänzende Stellungnahme eingeholt und den Sachverständigen im Termin persönlich angehört.

5Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht soweit für die Berufung relevant der Klage mit dem Zahlungsantrag zu 1. stattgegeben, die Beklagte ferner zur Herausgabe des Farbmessgeräts und für den Fall der Nichtherausgabe zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 6.936,65 verurteilt.

6Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klageantrag zu 1. sei in geltend gemachter Höhe aufgrund der insoweit unstreitigen Warenlieferungen unter Anrechnung erfolgter Zahlungen gerechtfertigt. Allein aus den Warenlieferungen ergebe sich noch eine offene Forderung in Höhe von 6.458,54 €, die bereits über den Klageantrag hinaus gehe. Ein Zurückbehaltungsrecht könne die Beklagte gegenüber dieser Forderung nicht geltend machen. Insbesondere habe sie keinen Anspruch auf Überlassung der Lackmischbank gehabt, da insoweit lediglich ein Leihvertrag zwischen den Parteien bestanden habe.

7Auch der Herausgabeanspruch sei gerechtfertigt, da der Mietkaufvertrag wirksam gekündigt worden sei. Im Zeitpunkt der dritten Kündigung vom 29.09.2008 habe ein Kündigungsgrund bestanden, da die Beklagte seit März 2008 ihren Zahlungsverpflichtungen aus dem Mietkaufvertrag nicht mehr nachgekommen sei. Hiergegen könne die Beklagte nicht einwenden, dass die Klägerin die Farbmischbank und was diese bestreite einen Rechner nebst Software von ihr, der Beklagten, mitgenommen habe, da bereits nicht ersichtlich sei, dass diese Gegenstände ihr nach dem Mietkaufvertrag hätten überlassen werden müssen. Für den Fall der Nichtherausgabe könne die Klägerin entsprechenden Schadensersatz in Höhe des Werts des Farbmessgeräts verlangen. Dieser könne unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen auf 6.936,65 geschätzt werden.

8Die Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht mit Rücksicht auf die erklärten Teilerledigungen der Klägerin zu einem Viertel und im Übrigen der Beklagten auferlegt.

9Das Urteil des Landgerichts haben beide Parteien mit der Berufung angegriffen.

10 Die Klägerin hat ihren Klageantrag zu 1. mit der Berufung zunächst um einen Betrag in Höhe von 813,96 erweitert und beschränkt ihre Berufung im Übrigen auf die Kostenentscheidung.

11 Sie meint, die in Bezug auf einen Betrag in dieser Höhe im Termin am 22.11.2007 vor dem Landgericht übereinstimmend erklärte Erledigung sei anfechtbar und unwirksam. Das Landgericht habe seinerzeit den fehlerhaften Hinweis erteilt, aufgrund erfolgter Zahlungen sei in diesem Umfang die Erledigung des Klageantrages zu 1. eingetreten. Daraufhin sei die Erledigung erklärt worden. Später habe sich herausgestellt, dass die fraglichen Zahlungen sich nicht auf die Forderungen zum Antrag zu 1., sondern auf den Antrag zu 2. bezogen hätten. Hiervon sei das Landgericht auch in seinem jetzt angegriffenen Urteil ausgegangen. Im Ergebnis sei daher der Beklagten die Zahlung in Höhe von 813,96 doppelt zu Gute gekommen. Dies rechtfertige die nunmehrige Erweiterung des Klageantrags zu 1. und darüber hinaus die Abänderung der landgerichtlichen Kostenentscheidung.

12 Auf Hinweis des Senats hat die Klägerin ihren weitergehenden Zahlungsantrag im Termin teilweise zurückgenommen.

13 Sie beantragt jetzt noch,

14das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zur Zahlung weiterer 206,76 nebst Zinsen über den bereits zugunsten der Klägerin ausgeurteilten Betrag hinaus zu verurteilen.

15 Die Beklagte beantragt,

16die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

17 Mit ihrer eigenen Berufung wendet sich die Beklagte sowohl gegen die Verurteilung zur

17 Mit ihrer eigenen Berufung wendet sich die Beklagte sowohl gegen die Verurteilung zur Zahlung als auch gegen die Verurteilung zur Herausgabe und zur Zahlung von Schadenersatz.

18 Sie hält auch die dritte Kündigung des Mietkaufvertrages für unwirksam. Sie meint, gegenüber den Mietkaufraten, aus denen das Landgericht den Grund für die Kündigung herleite, habe ihr, der Beklagten, ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Für die Nutzung des Farbmessgerätes sowie auch für die Verwendung der von der Klägerin gelieferten Lacke sei zwingend die Bereitstellung des entsprechenden Softwareprogramms nebst zugehörigem Zugangscode erforderlich sowie darüber hinaus auch die Überlassung der von der Klägerin abgeholten Lackmischbank. Die Klägerin habe die Software, jedenfalls den Zugangscode, nicht bereitgestellt. Die Mischbank habe ihr nach der Abholung durch die Klägerin nicht mehr zur Verfügung gestanden. Letztlich aus denselben Gründen stehe ihr, der Beklagten, auch ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Bezahlung der gelieferten Lacke zur Seite. Insoweit habe das Landgericht darüber hinaus unberücksichtigt gelassen, dass auf die verfahrensgegenständliche Rechnung vom 12.01.2007 eine weitergehende Zahlung in Höhe von 250,00 erfolgt sei.

19 In grober Weise fehlerhaft sei auch die Schätzung des Landgerichts zum Wert des Farbmessgeräts. Das vom Sachverständigen R… herangezogene Farbmessgerät MA 68 sei kein geeigneter Vergleichsgegenstand, da es über weitergehende Qualitäten als das Gerät MA 90 verfüge, insbesondere wegen der zugehörigen Software auch geeignet sei, Farbmessungen bezüglich anderer als der von der Firma D… gelieferten Lacke durchzuführen. Unrichtig sei auch die Einschätzung des Landgerichts und des Sachverständigen R…, bei dem im Mietkaufvertrag vorgesehenen Preis müsse es sich um einen subventionierten Preis handeln. Richtig sei vielmehr, dass vergleichbare Geräte auf dem Markt zu einem Preis von etwa 4.000,00 erhältlich seien. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf die mit der Berufung vorgelegte Stellungnahme des Dipl.-Ing. K… H… vom 08.09.2009 (Anl. BK 1).

20 Die Beklagte beantragt,

21das am 23.07.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam, Geschäftszeichen 21 O 140/07, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

22 Die Klägerin beantragt sinngemäß,

23die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

24 Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es ihr günstig ist, und führt insbesondere aus, es treffe zu, dass das Farbmessgerät nur unter Verwendung der zugehörigen Software genutzt werden könne. Diese habe sie, die Klägerin, der Beklagten jedoch zur Verfügung gestellt. Der Verlust der Software könne allenfalls auf einem bei dieser zwischen den 22.06.2007 und dem 11.09.2007 bei der Beklagten entstandenen Rechnerproblemen beruhen. In der Zeit zuvor habe die Beklagte das Farbmessgerät ohne Weiteres nutzen können. Weder das Farbmessgerät noch die Mischbank seien zwingende Voraussetzung für die Verwendung der gelieferten Lacke. Sie stellten lediglich eine Vereinfachung und Verbesserung bei der Arbeit mit diesen Lacken dar. Auch die Verwendung des Farbmessgeräts hänge nicht von der Bereitstellung der Mischbank ab. Auch die Feststellung des Werts des Farbmessgeräts durch das Landgericht sei zutreffend. Ein freier Markt für Farbmessgeräte des hier in Rede stehenden Typs bestehe nicht. Unrichtig sei auch die Einschätzung der Beklagten, das Farbmessgerät MA 68 sei dem verfahrensgegenständlichen Gerät technisch deutlich überlegen. Vielmehr handele es sich dabei um ein anders ausgestattetes Gerät, dass teils über bessere, teils über schlechtere Eigenschaften als das Gerät MA 90 verfüge.

25 Der Senat hat im Termin am 5.5.2010 die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert und dabei unter anderem zur Sprache gebracht, dass wie die Klägerin bereits ausgeführt habe nach dem Schreiben der Beklagten vom 11.9.2007 (Anl. B 7) davon auszugehen sei, dass diese auch über den 28.6.2007 zur Nutzung der Software imstande gewesen sei. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.5.2010 behauptet die Beklagte, die Software sei ausschließlich auf dem von der Klägerin am 28.6.2007 abgeholten Rechner installiert worden und habe daher nach der Abholung nicht mehr zur Verfügung gestanden. Dies habe sie allerdings zunächst nicht bemerkt, sondern das Gerät erstmals am 10.7.2007 wieder nutzen wollen.

II.

26 Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, haben aber nur in geringem Umfang

26 Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, haben aber nur in geringem Umfang Erfolg.

27 1. a) Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

28 Sie scheitert nicht bereits daran, dass sie durch den angegriffenen Teil des Urteils des Landgerichts nicht beschwert wäre. Zwar hat das Landgericht der Klägerin mit dem Klageantrag zu 1., den die Klägerin zum Gegenstand ihrer Berufung macht, zugesprochen, was sie beantragt hatte. Jedoch ist sie durch die Auferlegung eines Kostenanteils beschwert. Die Berufung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die Klägerin nicht auch die Abweisung des Klageantrages zu 2. und die teilweise Abweisung des Klageantrages zu 3., auf der die ihr nachteilige Kostenentscheidung teilweise beruht, mit der Berufung angegriffen hat 99 Abs. 1 ZPO). Denn jedenfalls beruht ein Teil der Kostenentscheidung auch darauf, dass das Landgericht aufgrund der übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen der Parteien seine Kostenentscheidung teilweise auf § 91a ZPO zu stützen hatte. Insoweit liegt mit der Entscheidung des Landgerichts eine grundsätzlich gesondert rechtsmittelfähige Entscheidung vor. Freilich wäre das einschlägige Rechtsmittel in Normalfall gemäß § 91a Abs. 2 Satz 1 ZPO die sofortige Beschwerde, und als solche wäre die „Berufung“ der Klägerin verfristet. Dies ist im vorliegenden Fall jedoch unschädlich, da das Landgericht entsprechend allgemeiner und unbedenklicher Praxis die nach § 91a ZPO zu treffende Entscheidung nicht im Beschlusswege, sondern im abschließenden Urteil getroffen hat. In einem derartigen Fall der sogenannten Kostenmischentscheidung kann der auf § 91a ZPO gestützte Teil der Kostenentscheidung schon aufgrund der gebotenen Meistbegünstigung außer mit der sofortigen Beschwerde auch mit der Berufung angegriffen werden (s. Vollkommer in Zöller, § 91a, Rn. 56).

29 Die Berufung ist im Übrigen form- und fristgerecht eingelegt.

30 Ist damit die Kostenentscheidung in zulässiger Weise mit der Berufung angegriffen worden, so kann die Klägerin grundsätzlich auch ihren nunmehr erweiterten Klageantrag stellen. Soweit die Klägerin diesen erweiterten Klageantrag im Termin vor dem Senat aufrechterhalten hat, liegen auch die Voraussetzungen des § 533 ZPO vor.

31 Zwar war die weitergehende Forderung bereits Gegenstand des landgerichtlichen Verfahrens. Insoweit endete jedoch die Rechtshängigkeit mit der übereinstimmenden Erledigungserklärung im Termin am 22.11.2007. Die Erledigung ist als Prozesshandlung unwiderruflich und unanfechtbar. Selbst wenn der zur Erledigungserklärung führende Hinweis des Landgerichts unzutreffend gewesen wäre was nach der seinerzeitigen Prozesslage allerdings nicht der Fall war –, führte dies nicht zur Unwirksamkeit dieser Prozesshandlungen. Die Parteien sind nicht verpflichtet, einem gerichtlichen Hinweis zu folgen, können diesen vielmehr für unrichtig halten oder dem Gericht die streitige Entscheidung überlassen. Erklären sie die Erledigung des Rechtsstreits, so handeln sie in eigener Verantwortung. Da die übereinstimmende Erledigung eines Teils des Streitgegenstandes nicht zu dessen rechtskräftiger Verbescheidung führt, ist es der klagenden Partei grundsätzlich unbenommen, diesen Streitgegenstand später in einem anderen oder in demselben Rechtsstreit nochmals anhängig zu machen.

32 Die Klageerweiterung hinsichtlich des noch offenen Restbetrages aus den Warenlieferungen ist sachdienlich; die Entscheidung darüber verlangt nicht die Einbringungen neuen Prozessstoffs.

33 b) In der Sache kann die Klägerin weitere 206,76 für die gelieferten Waren verlangen. Dieser Betrag verbleibt aus den in der Klageschrift, dort S. 6, aufgeführten Rechnungen, wenn man die Zahlungen der Beklagten berücksichtigt. Die Berufung der Klägerin verkennt, dass das Landgericht die Zahlungen in Höhe von 813,79 teilweise auch auf den Klageantrag zu 1. verrechnet hat. Nach den gegebenen Tilgungsbestimmungen waren diese Zahlungen auf die Raten aus dem Mietkaufvertrag geleistet und hierauf auch zu verrechnen. Auch Zahlungen aus dem Mietkaufvertrag waren aber Gegenstand des Klageantrags zu 1., nämlich die bereits bei Klageeinreichung bestehenden Rückstände in Höhe von insgesamt 357,20 (S. 3 der Klageschrift). Hiervon ist, wie die Darstellung des Zahlungsverlaufs auf S. 11 des angegriffenen Urteils zeigt, auch das Landgericht zutreffend ausgegangen. Lediglich in Höhe des Restbetrages von 456,76 kommt damit ein weitergehender Zahlungsanspruch der Klägerin in Betracht. Von einem solchen Betrag ist ebenfalls auch das Landgericht bereits ausgegangen, den es jedoch mit Rücksicht auf § 308 Abs. 1 ZPO nicht zusprechen konnte.

34 Von diesem offenen Restbetrag ist aber ein weiterer Teilbetrag in Höhe von 250,00 durch Zahlung erloschen 362 BGB). Zu Recht weist die Beklagte mit ihrer Berufung darauf hin, dass das Landgericht diese Zahlung nicht berücksichtigt habe. Sie hatte

darauf hin, dass das Landgericht diese Zahlung nicht berücksichtigt habe. Sie hatte bereits im Schriftsatz vom 12.11.2007 unter Vorlage einer von der Klägerin selbst erstellten OP-Liste (Anl. B 1), aus der sich eine solche Zahlung ergibt, vorgetragen, die Zahlung sei erfolgt. Dem ist die Klägerin gegenüber dem Landgericht nicht konkret entgegengetreten. Auch den diesbezüglichen Hinweis in der Berufung stellt die Klägerin nicht in Abrede. Damit ist diese Zahlung unstreitig.

35 Auch unter Berücksichtigung dieser Zahlung verbleibt aus den Warenlieferungen aber der mit der Klageerweiterung noch geltend gemachte Mehrbetrag in Höhe von 206,76 €. Die Einwendungen der Beklagten gegen die Zahlungsverpflichtungen greifen nicht durch. Insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen zur Berufung der Beklagten verwiesen.

36 2. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat jedoch nur hinsichtlich der Bewertung des Farbmessgeräts teilweise Erfolg.

37 a) Der Herausgabeanspruch ist begründet. Der Mietkaufvertrag ist wirksam gekündigt, so dass die Beklagte zur Rückgabe verpflichtet ist. Die Beklagte hatte im Zeitpunkt der letzten Kündigung über mehr als vier Wochen mehr als zwei Mietkaufraten nicht gezahlt 7 Abs. 2h des Mietkaufvertrages). Sie verteidigt sich ausschließlich mit dem Einwand, aufgrund bestehender Zurückbehaltungsrechte nicht zur Zahlung verpflichtet gewesen zu sein. Der Einwand greift nicht durch. Zurückbehaltungsrechte standen der Beklagten nicht zu.

38 aa) Die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB stand der Beklagten nicht zu. Die Klägerin hatte den Vertrag vollständig erfüllt.

39 (1) Die Überlassung der Mischbank war nach dem Mietkaufvertrag nicht geschuldet. Sie ist in ihm nicht erwähnt. Selbst wenn eine Mischbank, wie die Beklagte ohne nähere Erläuterung vorträgt, zwingend notwendig ist, um das Farbmessgerät nutzen zu können, wäre der Mietkaufvertrag nicht dahin auszulegen, dass die Klägerin sich mit ihm auch zur unentgeltlichen Überlassung einer solchen Mischbank verpflichtet hätte.

40 (2) Auch hinsichtlich der Software besteht keine Einrede aus § 320 BGB. Zwar ist zwischen den Parteien mittlerweile unstreitig, dass die Klägerin verpflichtet war, der Beklagten neben dem Farbmessgerät auch die zugehörige Software 2 Abs. 1 des Vertrages) und den Zugangscode zur Verfügung zu stellen. Dieser Pflicht ist sie jedoch nachgekommen. Ein Wiederaufleben der Lieferverpflichtung, das zur Entstehung einer Einrede geführt haben könnte, ist nicht ersichtlich.

41 (a) Selbst wenn der Beklagten die Nutzung der Software ab einem bestimmten Zeitraum nicht mehr möglich gewesen ist, so beruht dies jedenfalls nicht auf einem Verhalten der Klägerin. Denn die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin, sie habe Software und Zugangscode bereitgestellt und die Nutzung des Rechnerprogramms sei insbesondere auch nicht durch die Abholung ihres Rechners am 28.6.2007 unmöglich geworden, nicht wirksam bestritten. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 10.5.2007 erstmals ausdrücklich ausführt, die Software sei ausschließlich auf dem von der Klägerin bereitgestellten Rechner installiert worden, so dass der Zugriff darauf mit der Mitnahme dieses Rechners unmöglich geworden sei, reicht dies für ein wirksames Bestreiten nicht aus. Denn die Beklagte setzt sich mit diesem neuen Sachvortrag in Widerspruch zu ihrem eigenen bisherigen Vorbringen. Bereits mit Schriftsatz vom 12.12.2007 hatte die Beklagte ihr eigenes Schreiben vom 11.9.2007 (Anl. B 7) vorgelegt und in Bezug genommen, in dem ausdrücklich erklärt wird, das Rechnerprogramm könne „seit dem 10.7.2007“ nicht mehr genutzt werden. Dies kann nur so verstanden werden, dass die Beklagte das Programm bis dahin, also über den Abholungstermin hinaus, nutzen konnte, so dass die Abholung eines Rechners durch die Klägerin die Nutzung nicht unmöglich gemacht haben kann. Die Klägerin hatte bereits im Schriftsatz vom 8.2.2010 und erneut im Schriftsatz vom 30.4.2010, gerade auch unter Berücksichtigung des Schreibens der Beklagten vom 11.9.2007, ausgeführt, die Abholung ihres Rechners habe die Nutzung der Software nicht unmöglich gemacht. Es tritt hinzu, dass die Beklagte mit der Berufung nicht mehr konkret in Abrede gestellt hat, dass ihr das Rechnerprogramm zur Verfügung gestellt worden sei, sondern lediglich noch das Fehlen des Zugangscodes geltend gemacht hat. Wenn sie dagegen nunmehr behauptet, das Programm sei ausschließlich auf dem abgeholten Rechner installiert worden, widerspricht dies ihren eigenen bisherigen Ausführungen. Sie hat diesen Widerspruch, obwohl dazu angesichts der Stellungnahmen der Klägerin Anlass bestanden hätte, weder spätestens im Termin noch im Schriftsatz vom 10.5.2010 nachvollziehbar ausgeräumt.

42 Die Frage, ob der Beklagten auf die Erörterungen im Termin der beantragte Schriftsatznachlass hätte gewährt werden müssen oder ein Wiedereintritt in die

Schriftsatznachlass hätte gewährt werden müssen oder ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO in Betracht zu ziehen gewesen wäre, stellt sich angesichts der Unerheblichkeit der Ausführungen im Schriftsatz vom 10.5.2010 nicht. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Beklagten, hätte die Klägerin durch Abholung ihres Rechners die Nutzung der Software unmöglich gemacht, überhaupt die Einrede des § 320 BGB bis zur Wiederbereitstellung der Software zugestanden hätte. Insoweit wäre immerhin zu berücksichtigen, dass der Mietkaufvertrag die Bereitstellung eines Rechners durch die Klägerin nicht vorsieht. Es wäre grundsätzlich Sache der Beklagten gewesen, das Programm auf einem eigenen Rechner zu installieren, so dass sie auf die Bereitstellung eines Rechners der Klägerin nicht angewiesen gewesen wäre. Wenn die Beklagte, nachdem die Klägerin ihre vertragliche Pflicht erfüllt hatte, dieser Obliegenheit nicht im eigenen Interesse nachgekommen ist, führt dies nicht ohne weiteres zum Wiederaufleben des Erfüllungsanspruchs der Beklagten hinsichtlich der Bereitstellung der Software.

43 (b) Ist damit jedenfalls davon auszugehen, dass das nunmehrige Hindernis für die Nutzung der Software nicht auf dem Verhalten der Klägerin beruht, so führt der aus dem Schreiben vom 11.9.2007 ersichtliche spätere Verlust der Nutzungsmöglichkeit nicht zum Wiederaufleben der Lieferverpflichtung der Klägerin aus dem Mietkaufvertrag. Allenfalls wäre daran zu denken, dass die Klägerin nach Treu und Glauben verpflichtet sein könnte, bei der Wiederherstellung des Programms mitzuwirken. Eine Verpflichtung zur unentgeltlichen Mitwirkung bestünde aber selbst dann nicht ohne weiteres.

44 bb) Auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB stand der Beklagten gegenüber der Verpflichtung zur Zahlung der Mietkaufraten nicht zur Seite. Dafür wäre ein Gegenanspruch der Beklagten aus demselben rechtlichen Verhältnis erforderlich, zu dem auch der Mietkaufvertrag gehörte. Insoweit käme nach Lage des Falles ein Anspruch auf Überlassung einer Mischbank oder der Anspruch auf Bereitstellung des Zugangscodes für die Rechnersoftware in Betracht. Hinsichtlich der Mischbank sieht das Landgericht einen solchen Anspruch zu Recht nicht. Da der Mietkaufvertrag zur Bereitstellung der Mischbank nicht verpflichtet, kann insoweit allenfalls ein Leihvertrag bestanden haben. Nach § 604 Abs. 3 BGB konnte sie daher jederzeit zurückverlangt werden. Ein Anspruch auf Wiederüberlassung bestand nicht. Hätten die Parteien einen solchen begründen wollen, hätte es nahegelegen, dies in den Mietkaufvertrag mit aufzunehmen.

45 Auch ein Anspruch auf nochmalige Überlassung des Zugangscodes für die Software ist nicht ersichtlich. Er kann allenfalls als vertraglicher Anspruch in Zusammenhang mit der in § 2 Abs. 1 des Vertrages übernommenen Verpflichtung zur Bereitststellung der Software bestehen und hätte daher allenfalls zu einer Einrede im Sinne des § 320 BGB führen können, die aber, wie erörtert, nicht begründet ist.

46 b) Der für die Nichterfüllung des Herausgabeanspruchs hilfsweise geltend gemachte Schadenersatzanspruch ist, was die Beklagte nicht grundsätzlich in Abrede stellt, berechtigt. Die Klägerin kann allerdings insoweit lediglich 5.776,93 verlangen. Auf diesen Betrag schätzt der Senat den Wert des Farbmessgeräts gem. § 287 Abs. 1 ZPO in teilweiser Abweichung von der Entscheidung des Landgerichts. Dabei lässt sich der Senat von folgenden Überlegungen leiten:

47 Mit dem vom Landgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen R… einschließlich ergänzender Stellungnahme und seinen Ausführungen in der Anhörung vor dem Landgericht sowie den von der Beklagten im Berufungsverfahren eingeführten Ausführungen des Dipl.-Ing. H… liegt eine ausreichende Grundlage dafür vor, den Wert des Farbmessgeräts unter Berücksichtigung der Umstände des Falles zu schätzen.

48 Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass es für Farbmessgeräte des hier gegenständlichen Typs keinen Markt gibt, auf dem sich Preise frei bilden könnten. Dies erschwert eine zuverlässige Bewertung, die sich in der Regel gerade an den Marktverhältnissen zu orientieren hat. Der Sachverständige R… hat insoweit unwidersprochen ausgeführt, dass es sich um ein nur von der bzw. für die Firma D… hergestelltes und nur deren Vertragshändlern bereitgestelltes Gerät handelt, das auch nur bei Verwendung von D…-Lacken ohne weiteres eingesetzt werden kann. Schon deshalb liefert weder der im Mietkaufvertrag zugrunde gelegte Preis noch der für andere Geräte gezahlte Preis für sich betrachtet ohne Weiteres einen zureichenden Anhaltspunkt für die Wertermittlung. Auf die Frage, ob es sich um einen subventionierten Preis handelt, kommt es letztlich nicht an. Maßgeblich ist, dass der Preis sich jedenfalls nicht auf dem Markt gebildet hat und die Wertschätzung des Geräts auf dem Markt widerspiegeln würde.

49 Ist damit der Sachverständige zu Recht davon ausgegangen, dass eine Schätzung unter

49 Ist damit der Sachverständige zu Recht davon ausgegangen, dass eine Schätzung unter Heranziehung eines gerade für dieses Gerät gebildeten Marktpreises nicht möglich ist, so ist es plausibel, wenn der Marktpreis für andere Geräte zum Vergleich herangezogen wird. Insoweit stützt sich der Sachverständige auf den Preis des frei verkäuflichen Geräts M 68, den er mit rd. 18.000,- angibt, macht hiervon aber wegen der besseren Eigenschaften des letzteren einen Abschlag von 50 % und gelangt dann mit nicht weiter angegriffenen Überlegungen zum Zeitwert zu dem ermittelten Schaden. Diesen Abschlag begründet er der Höhe nach nicht näher. Angesichts der beschriebenen Funktionsunterschiede, von denen der wichtigste derjenige sein dürfte, dass das Gerät M 68 auch für Lacke anderer Hersteller einsetzbar ist, erscheint der Abschlag aber bereits recht großzügig; der Senat schließt sich der Sichtweise des Landgerichts an, dass damit die Funktionsunterschiede beider Geräte in jedenfalls plausibler Weise ausreichend berücksichtigt sind.

50 Auch die Beklagte wendet sich nicht grundsätzlich gegen die Heranziehung von Vergleichsgeräten zur Wertermittlung. Sie geht lediglich davon aus, andere, preiswertere Geräte seien insoweit eher zum Vergleich geeignet, als das vom Sachverständigen R… herangezogene. Dem verschließt sich der Senat nicht. Der Sachverständige R… hatte die Berücksichtigung insbesondere des Vergleichsgeräts des Lieferanten S… lediglich deshalb abgelehnt, weil ihm nicht bekannt war, ob auch insoweit eine Vertriebsbindung an einen Lackhersteller anzunehmen war. Nach Vorlage Stellungnahme der des Dipl.- Ing. H…, gegen dessen grundsätzliche Annahmen die Klägerin keine konkreten Einwendungen erhebt, ist es nachvollziehbar, dass die dort genannten Vergleichsgeräte grundsätzlich dem hier verfahrensgegenständlichen Gerät so weit entsprechen, dass auch sie für die Bewertung herangezogen werden können.

51 Gleichwohl ist der Wert des hier verfahrensgegenständlichen Geräts nicht entsprechend den Ausführungen des Dipl.-Ing. H… auf lediglich 3.800,- zzgl. Mehrwertsteuer (= 4.522 €) zu schätzen. Denn es erscheint dem Senat allenfalls gerechtfertigt, die von Dipl.-Ing. H… aufgeführten Vergleichsgeräte zusätzlich zu dem vom Sachverständigen R… berücksichtigten Gerät für die Bewertung heranzuziehen, da nicht ersichtlich ist, das das Gerät M 68 sich von dem verfahrensgegenständlichen Gerät so sehr unterschiede, dass es als Vergleichsobjekt vollständig ausschiede. Vielmehr ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen R… angesichts weitgehender Funktionsüberschneidungen grundsätzlich eine Vergleichbarkeit gegeben.

52 Im Ergebnis schätzt der Senat daher den Wert des hier verfahrensgegenständlichen Farbmessgeräts auf einen Mittelwert zwischen dem von Dipl.-Ing. H… angegebenen Wert (zzgl. Mehrwertsteuer) und dem vom Landgericht zuerkannten, aus den Ausführungen des Sachverständigen R… abgeleiteten Wert. Dieser entspricht in etwa dem Wert, den auch die Klägerin, deren eigene Sachkunde und Marktkenntnis nicht hinter der des Sachverständigen R… selbst zurückbleiben dürfte, mit ihrer ursprünglichen Klage geltend gemacht hatte.

53 c) Unbegründet ist die Berufung zum Klageantrag zu 1. (Warenlieferungen). Wie bereits ausgeführt, besteht ein Zurückbehaltungsrecht, das allein die Beklagte gegen die Forderung der Klägerin einwendet, nicht.

54 3. Die Kostenentscheidung ergibt sich für den Berufungsrechtszug aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

55 Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung teilweise dahin Erfolg hat, dass der für den Fall der Nichtherausgabe des Farbmessgerätes zu zahlende Schadensersatz niedriger zu bemessen war, als vom Landgericht angenommen, führt dies nicht zu einer für die Beklagte günstigen Kostenentscheidung. Denn der Ausspruch über den Schadensersatzanspruch kommt nur dann zum Tragen kommt, wenn die Beklagte ihrer vorrangigen Verpflichtung, der Klägerin das Farbmessgerät zurückzugeben, nicht nachkommt. Die Kostenverteilung richtet sich in derartigen Fällen allein nach Erfolg oder Misserfolg des auf Herausgabe gerichteten Hauptantrages, der auch für die Streitwertbemessung allein maßgeblich ist (s. Greger in Zöller, ZPO, § 255, Rn. 6), mit dem die Klägerin in vollem Umfang obsiegt. Hinsichtlich des Zahlungsanspruchs im Übrigen ist eine Beteiligung der Klägerin an den Kosten der Berufung ebenfalls nicht gerechtfertigt, weil mit der ursprünglichen Berufung lediglich eine geringfügige Zuvielforderung zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht worden ist 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

56 In Abänderung der landgerichtlichen Kostenentscheidung waren dementsprechend auch die Kosten des ersten Rechtszuges nach §§ 91a, 92 Abs. 2 ZPO in vollem Umfang der Beklagten aufzuerlegen. Hinsichtlich der Zahlungsansprüche ist auch im ersten Rechtszug insgesamt von einem geringfügigen Teilunterliegen der Klägerin auszugehen

Rechtszug insgesamt von einem geringfügigen Teilunterliegen der Klägerin auszugehen 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Beim erledigten Teil der Klage hat das Landgericht zu Recht die Kosten nach § 91a Abs. 1 ZPO der Beklagten auferlegt, da diese, hätten die Parteien den Rechtsstreit nicht teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt, voraussichtlich unterlegen wäre.

57 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

58 Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung machen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung beruht im Wesentlichen auf der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und weist keine über den Fall hinausgehende rechtliche Bedeutung auf.

59 Der Wert der Berufung wird festgesetzt auf bis 16.000 €.

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