Urteil des OLG Brandenburg, Az. 3 U 131/09

OLG Brandenburg: software, einrede des nichterfüllten vertrages, treu und glauben, ablauf der frist, teilweise abweisung, verfügung, abholung, herausgabe, kündigung, abschlag
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 3.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
3 U 131/09
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 91a Abs 2 S 1 ZPO
Zulässigkeit der Berufung bei einer Kostenmischentscheidung
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird die Beklagte in Abänderung des Urteils des
Landgerichts Potsdam vom 23.07.2009 – Az. 51 O 140/07 – verurteilt, an die Klägerin
weitere 206,76 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
dem 11. September 2007 zu zahlen.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts in Ziffer 5. seines Tenors
teilweise abgeändert und unter Abweisung des weitergehenden Zahlungsantrages aus
Ziffer 5. der Klage dahin neu gefasst, dass
die Beklagte verurteilt wird, nach fruchtlosem Ablauf der Frist nach Ziffer 4. des
Urteils an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 5.776,93 € als Schadensersatz zu
zahlen.
Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits im ersten und zweiten Rechtszug werden der Beklagten
auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin, Lieferantin von Autolacken der Firma D… und Geräten für deren
Verarbeitung, nimmt die Beklagte, einen Betrieb des Autolackreparaturgewerbes, auf
Bezahlung gelieferter Waren und Rückgabe eines der Beklagten im Wege des Mietkaufs
überlassenen Farbmessgeräts, hilfsweise den durch die Nichtrückgabe entstandenen
Schaden in Anspruch.
Die Parteien standen in mehrjähriger Geschäftsbeziehung. Die Klägerin lieferte der
Beklagten die für ihr Gewerbe erforderlichen Lacke und überließ ihr aufgrund eines
Mietkaufvertrages vom 25.10.2005 (Anl. K 1) ein Farbmessgerät vom Typ MA 90 BR. Der
Betrieb dieses Farbmessgeräts erfordert die Verwendung einer ebenfalls von der
Klägerin gelieferten Software nebst Zugangscode. Die Klägerin stellte der Beklagten
ferner unentgeltlich u.a. eine Lackmischbank und einen Personalcomputer für die
Verwendung in ihrem Betrieb zur Verfügung.
Im Jahr 2006 geriet die Beklagte mit der Bezahlung gelieferter Lacke und teilweise auch
mit den aufgrund des Mietkaufvertrages zu zahlenden Raten in Rückstand. Die Klägerin
versuchte mit mehreren Kündigungen, sich aus dem Vertragsverhältnis über das
Farbmessgerät zu lösen. Am 28.06.2007 holte sie die Mischbank, den Personalcomputer
und weitere überlassene Gerätschaften bei der Beklagten ab und verlangte auch die
Herausgabe des Farbmessgeräts, die jedoch von der Beklagten verweigert wurde.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst Zahlung von 8.410,06 €, davon 8.052,86 €
wegen offenstehender Rechnungen für Warenlieferung und weitere 357,20 € wegen
rückständiger Mietkaufraten, sowie die Zahlung künftiger Raten für die Zeit von Juli 2007
bis Oktober 2008 in Höhe von 1.447,04 €, ferner die Herausgabe des Farbmessgeräts
und für den Fall der Nichtherausgabe Schadenersatz verlangt. Im Verlauf des
landgerichtlichen Rechtsstreits ist die Höhe der Klageforderung mehrfach im Wege
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landgerichtlichen Rechtsstreits ist die Höhe der Klageforderung mehrfach im Wege
teilweiser Klagerücknahme und übereinstimmender Erledigungserklärungen aufgrund
zwischenzeitlich erfolgter Zahlungen angepasst worden. Insbesondere verblieb vom
ursprünglichen Klageantrag zu 1. (Warenlieferung und rückständige Zahlungen) lediglich
ein Restbetrag in Höhe von 6.001,75 €. Zum Wert des Farbmessgeräts hat das
Landgericht das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S… R… vom 30.04.2008 und
dessen ergänzende Stellungnahme eingeholt und den Sachverständigen im Termin
persönlich angehört.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten der
tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht – soweit für die
Berufung relevant – der Klage mit dem Zahlungsantrag zu 1. stattgegeben, die Beklagte
ferner zur Herausgabe des Farbmessgeräts und für den Fall der Nichtherausgabe zur
Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 6.936,65 € verurteilt.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klageantrag zu 1. sei in geltend gemachter
Höhe aufgrund der insoweit unstreitigen Warenlieferungen unter Anrechnung erfolgter
Zahlungen gerechtfertigt. Allein aus den Warenlieferungen ergebe sich noch eine offene
Forderung in Höhe von 6.458,54 €, die bereits über den Klageantrag hinaus gehe. Ein
Zurückbehaltungsrecht könne die Beklagte gegenüber dieser Forderung nicht geltend
machen. Insbesondere habe sie keinen Anspruch auf Überlassung der Lackmischbank
gehabt, da insoweit lediglich ein Leihvertrag zwischen den Parteien bestanden habe.
Auch der Herausgabeanspruch sei gerechtfertigt, da der Mietkaufvertrag wirksam
gekündigt worden sei. Im Zeitpunkt der dritten Kündigung vom 29.09.2008 habe ein
Kündigungsgrund bestanden, da die Beklagte seit März 2008 ihren
Zahlungsverpflichtungen aus dem Mietkaufvertrag nicht mehr nachgekommen sei.
Hiergegen könne die Beklagte nicht einwenden, dass die Klägerin die Farbmischbank und
– was diese bestreite – einen Rechner nebst Software von ihr, der Beklagten,
mitgenommen habe, da bereits nicht ersichtlich sei, dass diese Gegenstände ihr nach
dem Mietkaufvertrag hätten überlassen werden müssen. Für den Fall der
Nichtherausgabe könne die Klägerin entsprechenden Schadensersatz in Höhe des Werts
des Farbmessgeräts verlangen. Dieser könne unter Berücksichtigung der Ausführungen
des Sachverständigen auf 6.936,65 € geschätzt werden.
Die Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht mit Rücksicht auf die erklärten
Teilerledigungen der Klägerin zu einem Viertel und im Übrigen der Beklagten auferlegt.
Das Urteil des Landgerichts haben beide Parteien mit der Berufung angegriffen.
Die Klägerin hat ihren Klageantrag zu 1. mit der Berufung zunächst um einen Betrag in
Höhe von 813,96 € erweitert und beschränkt ihre Berufung im Übrigen auf die
Kostenentscheidung.
Sie meint, die in Bezug auf einen Betrag in dieser Höhe im Termin am 22.11.2007 vor
dem Landgericht übereinstimmend erklärte Erledigung sei anfechtbar und unwirksam.
Das Landgericht habe seinerzeit den fehlerhaften Hinweis erteilt, aufgrund erfolgter
Zahlungen sei in diesem Umfang die Erledigung des Klageantrages zu 1. eingetreten.
Daraufhin sei die Erledigung erklärt worden. Später habe sich herausgestellt, dass die
fraglichen Zahlungen sich nicht auf die Forderungen zum Antrag zu 1., sondern auf den
Antrag zu 2. bezogen hätten. Hiervon sei das Landgericht auch in seinem jetzt
angegriffenen Urteil ausgegangen. Im Ergebnis sei daher der Beklagten die Zahlung in
Höhe von 813,96 € doppelt zu Gute gekommen. Dies rechtfertige die nunmehrige
Erweiterung des Klageantrags zu 1. und darüber hinaus die Abänderung der
landgerichtlichen Kostenentscheidung.
Auf Hinweis des Senats hat die Klägerin ihren weitergehenden Zahlungsantrag im
Termin teilweise zurückgenommen.
Sie beantragt jetzt noch,
das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zur Zahlung weiterer
206,76 € nebst Zinsen über den bereits zugunsten der Klägerin ausgeurteilten Betrag
hinaus zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Mit ihrer eigenen Berufung wendet sich die Beklagte sowohl gegen die Verurteilung zur
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Mit ihrer eigenen Berufung wendet sich die Beklagte sowohl gegen die Verurteilung zur
Zahlung als auch gegen die Verurteilung zur Herausgabe und zur Zahlung von
Schadenersatz.
Sie hält auch die dritte Kündigung des Mietkaufvertrages für unwirksam. Sie meint,
gegenüber den Mietkaufraten, aus denen das Landgericht den Grund für die Kündigung
herleite, habe ihr, der Beklagten, ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Für die
Nutzung des Farbmessgerätes sowie auch für die Verwendung der von der Klägerin
gelieferten Lacke sei zwingend die Bereitstellung des entsprechenden
Softwareprogramms nebst zugehörigem Zugangscode erforderlich sowie darüber hinaus
auch die Überlassung der von der Klägerin abgeholten Lackmischbank. Die Klägerin
habe die Software, jedenfalls den Zugangscode, nicht bereitgestellt. Die Mischbank habe
ihr nach der Abholung durch die Klägerin nicht mehr zur Verfügung gestanden. Letztlich
aus denselben Gründen stehe ihr, der Beklagten, auch ein Zurückbehaltungsrecht
gegenüber der Bezahlung der gelieferten Lacke zur Seite. Insoweit habe das Landgericht
darüber hinaus unberücksichtigt gelassen, dass auf die verfahrensgegenständliche
Rechnung vom 12.01.2007 eine weitergehende Zahlung in Höhe von 250,00 € erfolgt
sei.
In grober Weise fehlerhaft sei auch die Schätzung des Landgerichts zum Wert des
Farbmessgeräts. Das vom Sachverständigen R… herangezogene Farbmessgerät MA 68
sei kein geeigneter Vergleichsgegenstand, da es über weitergehende Qualitäten als das
Gerät MA 90 verfüge, insbesondere wegen der zugehörigen Software auch geeignet sei,
Farbmessungen bezüglich anderer als der von der Firma D… gelieferten Lacke
durchzuführen. Unrichtig sei auch die Einschätzung des Landgerichts und des
Sachverständigen R…, bei dem im Mietkaufvertrag vorgesehenen Preis müsse es sich
um einen subventionierten Preis handeln. Richtig sei vielmehr, dass vergleichbare
Geräte auf dem Markt zu einem Preis von etwa 4.000,00 € erhältlich seien. Die Beklagte
verweist in diesem Zusammenhang auf die mit der Berufung vorgelegte Stellungnahme
des Dipl.-Ing. K… H… vom 08.09.2009 (Anl. BK 1).
Die Beklagte beantragt,
das am 23.07.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam,
Geschäftszeichen 21 O 140/07, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es ihr günstig ist, und führt
insbesondere aus, es treffe zu, dass das Farbmessgerät nur unter Verwendung der
zugehörigen Software genutzt werden könne. Diese habe sie, die Klägerin, der Beklagten
jedoch zur Verfügung gestellt. Der Verlust der Software könne allenfalls auf einem bei
dieser zwischen den 22.06.2007 und dem 11.09.2007 bei der Beklagten entstandenen
Rechnerproblemen beruhen. In der Zeit zuvor habe die Beklagte das Farbmessgerät
ohne Weiteres nutzen können. Weder das Farbmessgerät noch die Mischbank seien
zwingende Voraussetzung für die Verwendung der gelieferten Lacke. Sie stellten lediglich
eine Vereinfachung und Verbesserung bei der Arbeit mit diesen Lacken dar. Auch die
Verwendung des Farbmessgeräts hänge nicht von der Bereitstellung der Mischbank ab.
Auch die Feststellung des Werts des Farbmessgeräts durch das Landgericht sei
zutreffend. Ein freier Markt für Farbmessgeräte des hier in Rede stehenden Typs bestehe
nicht. Unrichtig sei auch die Einschätzung der Beklagten, das Farbmessgerät MA 68 sei
dem verfahrensgegenständlichen Gerät technisch deutlich überlegen. Vielmehr handele
es sich dabei um ein anders ausgestattetes Gerät, dass teils über bessere, teils über
schlechtere Eigenschaften als das Gerät MA 90 verfüge.
Der Senat hat im Termin am 5.5.2010 die Sach- und Rechtslage mit den Parteien
erörtert und dabei unter anderem zur Sprache gebracht, dass – wie die Klägerin bereits
ausgeführt habe – nach dem Schreiben der Beklagten vom 11.9.2007 (Anl. B 7) davon
auszugehen sei, dass diese auch über den 28.6.2007 zur Nutzung der Software
imstande gewesen sei. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.5.2010 behauptet
die Beklagte, die Software sei ausschließlich auf dem von der Klägerin am 28.6.2007
abgeholten Rechner installiert worden und habe daher nach der Abholung nicht mehr zur
Verfügung gestanden. Dies habe sie allerdings zunächst nicht bemerkt, sondern das
Gerät erstmals am 10.7.2007 wieder nutzen wollen.
II.
Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, haben aber nur in geringem Umfang
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Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, haben aber nur in geringem Umfang
Erfolg.
1. a) Die Berufung der Klägerin ist zulässig.
Sie scheitert nicht bereits daran, dass sie durch den angegriffenen Teil des Urteils des
Landgerichts nicht beschwert wäre. Zwar hat das Landgericht der Klägerin mit dem
Klageantrag zu 1., den die Klägerin zum Gegenstand ihrer Berufung macht,
zugesprochen, was sie beantragt hatte. Jedoch ist sie durch die Auferlegung eines
Kostenanteils beschwert. Die Berufung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die
Klägerin nicht auch die Abweisung des Klageantrages zu 2. und die teilweise Abweisung
des Klageantrages zu 3., auf der die ihr nachteilige Kostenentscheidung teilweise beruht,
mit der Berufung angegriffen hat (§ 99 Abs. 1 ZPO). Denn jedenfalls beruht ein Teil der
Kostenentscheidung auch darauf, dass das Landgericht aufgrund der
übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen der Parteien seine Kostenentscheidung
teilweise auf § 91a ZPO zu stützen hatte. Insoweit liegt mit der Entscheidung des
Landgerichts eine grundsätzlich gesondert rechtsmittelfähige Entscheidung vor. Freilich
wäre das einschlägige Rechtsmittel in Normalfall gemäß § 91a Abs. 2 Satz 1 ZPO die
sofortige Beschwerde, und als solche wäre die „Berufung“ der Klägerin verfristet. Dies ist
im vorliegenden Fall jedoch unschädlich, da das Landgericht entsprechend allgemeiner
und unbedenklicher Praxis die nach § 91a ZPO zu treffende Entscheidung nicht im
Beschlusswege, sondern im abschließenden Urteil getroffen hat. In einem derartigen Fall
der sogenannten Kostenmischentscheidung kann der auf § 91a ZPO gestützte Teil der
Kostenentscheidung schon aufgrund der gebotenen Meistbegünstigung außer mit der
sofortigen Beschwerde auch mit der Berufung angegriffen werden (s. Vollkommer in
Zöller, § 91a, Rn. 56).
Die Berufung ist im Übrigen form- und fristgerecht eingelegt.
Ist damit die Kostenentscheidung in zulässiger Weise mit der Berufung angegriffen
worden, so kann die Klägerin grundsätzlich auch ihren nunmehr erweiterten Klageantrag
stellen. Soweit die Klägerin diesen erweiterten Klageantrag im Termin vor dem Senat
aufrechterhalten hat, liegen auch die Voraussetzungen des § 533 ZPO vor.
Zwar war die weitergehende Forderung bereits Gegenstand des landgerichtlichen
Verfahrens. Insoweit endete jedoch die Rechtshängigkeit mit der übereinstimmenden
Erledigungserklärung im Termin am 22.11.2007. Die Erledigung ist als Prozesshandlung
unwiderruflich und unanfechtbar. Selbst wenn der zur Erledigungserklärung führende
Hinweis des Landgerichts unzutreffend gewesen wäre – was nach der seinerzeitigen
Prozesslage allerdings nicht der Fall war –, führte dies nicht zur Unwirksamkeit dieser
Prozesshandlungen. Die Parteien sind nicht verpflichtet, einem gerichtlichen Hinweis zu
folgen, können diesen vielmehr für unrichtig halten oder dem Gericht die streitige
Entscheidung überlassen. Erklären sie die Erledigung des Rechtsstreits, so handeln sie in
eigener Verantwortung. Da die übereinstimmende Erledigung eines Teils des
Streitgegenstandes nicht zu dessen rechtskräftiger Verbescheidung führt, ist es der
klagenden Partei grundsätzlich unbenommen, diesen Streitgegenstand später in einem
anderen oder in demselben Rechtsstreit nochmals anhängig zu machen.
Die Klageerweiterung hinsichtlich des noch offenen Restbetrages aus den
Warenlieferungen ist sachdienlich; die Entscheidung darüber verlangt nicht die
Einbringungen neuen Prozessstoffs.
b) In der Sache kann die Klägerin weitere 206,76 € für die gelieferten Waren verlangen.
Dieser Betrag verbleibt aus den in der Klageschrift, dort S. 6, aufgeführten Rechnungen,
wenn man die Zahlungen der Beklagten berücksichtigt. Die Berufung der Klägerin
verkennt, dass das Landgericht die Zahlungen in Höhe von 813,79 € teilweise auch auf
den Klageantrag zu 1. verrechnet hat. Nach den gegebenen Tilgungsbestimmungen
waren diese Zahlungen auf die Raten aus dem Mietkaufvertrag geleistet und hierauf
auch zu verrechnen. Auch Zahlungen aus dem Mietkaufvertrag waren aber Gegenstand
des Klageantrags zu 1., nämlich die bereits bei Klageeinreichung bestehenden
Rückstände in Höhe von insgesamt 357,20 € (S. 3 der Klageschrift). Hiervon ist, wie die
Darstellung des Zahlungsverlaufs auf S. 11 des angegriffenen Urteils zeigt, auch das
Landgericht zutreffend ausgegangen. Lediglich in Höhe des Restbetrages von 456,76 €
kommt damit ein weitergehender Zahlungsanspruch der Klägerin in Betracht. Von einem
solchen Betrag ist ebenfalls auch das Landgericht bereits ausgegangen, den es jedoch
mit Rücksicht auf § 308 Abs. 1 ZPO nicht zusprechen konnte.
Von diesem offenen Restbetrag ist aber ein weiterer Teilbetrag in Höhe von 250,00 €
durch Zahlung erloschen (§ 362 BGB). Zu Recht weist die Beklagte mit ihrer Berufung
darauf hin, dass das Landgericht diese Zahlung nicht berücksichtigt habe. Sie hatte
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darauf hin, dass das Landgericht diese Zahlung nicht berücksichtigt habe. Sie hatte
bereits im Schriftsatz vom 12.11.2007 unter Vorlage einer von der Klägerin selbst
erstellten OP-Liste (Anl. B 1), aus der sich eine solche Zahlung ergibt, vorgetragen, die
Zahlung sei erfolgt. Dem ist die Klägerin gegenüber dem Landgericht nicht konkret
entgegengetreten. Auch den diesbezüglichen Hinweis in der Berufung stellt die Klägerin
nicht in Abrede. Damit ist diese Zahlung unstreitig.
Auch unter Berücksichtigung dieser Zahlung verbleibt aus den Warenlieferungen aber
der mit der Klageerweiterung noch geltend gemachte Mehrbetrag in Höhe von 206,76 €.
Die Einwendungen der Beklagten gegen die Zahlungsverpflichtungen greifen nicht durch.
Insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen zur Berufung der Beklagten
verwiesen.
2. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat jedoch nur hinsichtlich der Bewertung des
Farbmessgeräts teilweise Erfolg.
a) Der Herausgabeanspruch ist begründet. Der Mietkaufvertrag ist wirksam gekündigt,
so dass die Beklagte zur Rückgabe verpflichtet ist. Die Beklagte hatte im Zeitpunkt der
letzten Kündigung über mehr als vier Wochen mehr als zwei Mietkaufraten nicht gezahlt
(§ 7 Abs. 2h des Mietkaufvertrages). Sie verteidigt sich ausschließlich mit dem Einwand,
aufgrund bestehender Zurückbehaltungsrechte nicht zur Zahlung verpflichtet gewesen
zu sein. Der Einwand greift nicht durch. Zurückbehaltungsrechte standen der Beklagten
nicht zu.
aa) Die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB stand der Beklagten nicht
zu. Die Klägerin hatte den Vertrag vollständig erfüllt.
(1) Die Überlassung der Mischbank war nach dem Mietkaufvertrag nicht geschuldet. Sie
ist in ihm nicht erwähnt. Selbst wenn eine Mischbank, wie die Beklagte ohne nähere
Erläuterung vorträgt, zwingend notwendig ist, um das Farbmessgerät nutzen zu können,
wäre der Mietkaufvertrag nicht dahin auszulegen, dass die Klägerin sich mit ihm auch zur
unentgeltlichen Überlassung einer solchen Mischbank verpflichtet hätte.
(2) Auch hinsichtlich der Software besteht keine Einrede aus § 320 BGB. Zwar ist
zwischen den Parteien mittlerweile unstreitig, dass die Klägerin verpflichtet war, der
Beklagten neben dem Farbmessgerät auch die zugehörige Software (§ 2 Abs. 1 des
Vertrages) und den Zugangscode zur Verfügung zu stellen. Dieser Pflicht ist sie jedoch
nachgekommen. Ein Wiederaufleben der Lieferverpflichtung, das zur Entstehung einer
Einrede geführt haben könnte, ist nicht ersichtlich.
(a) Selbst wenn der Beklagten die Nutzung der Software ab einem bestimmten
Zeitraum nicht mehr möglich gewesen ist, so beruht dies jedenfalls nicht auf einem
Verhalten der Klägerin. Denn die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin, sie habe
Software und Zugangscode bereitgestellt und die Nutzung des Rechnerprogramms sei
insbesondere auch nicht durch die Abholung ihres Rechners am 28.6.2007 unmöglich
geworden, nicht wirksam bestritten. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 10.5.2007
erstmals ausdrücklich ausführt, die Software sei ausschließlich auf dem von der Klägerin
bereitgestellten Rechner installiert worden, so dass der Zugriff darauf mit der Mitnahme
dieses Rechners unmöglich geworden sei, reicht dies für ein wirksames Bestreiten nicht
aus. Denn die Beklagte setzt sich mit diesem neuen Sachvortrag in Widerspruch zu
ihrem eigenen bisherigen Vorbringen. Bereits mit Schriftsatz vom 12.12.2007 hatte die
Beklagte ihr eigenes Schreiben vom 11.9.2007 (Anl. B 7) vorgelegt und in Bezug
genommen, in dem ausdrücklich erklärt wird, das Rechnerprogramm könne „seit dem
10.7.2007“ nicht mehr genutzt werden. Dies kann nur so verstanden werden, dass die
Beklagte das Programm bis dahin, also über den Abholungstermin hinaus, nutzen
konnte, so dass die Abholung eines Rechners durch die Klägerin die Nutzung nicht
unmöglich gemacht haben kann. Die Klägerin hatte bereits im Schriftsatz vom 8.2.2010
und erneut im Schriftsatz vom 30.4.2010, gerade auch unter Berücksichtigung des
Schreibens der Beklagten vom 11.9.2007, ausgeführt, die Abholung ihres Rechners habe
die Nutzung der Software nicht unmöglich gemacht. Es tritt hinzu, dass die Beklagte mit
der Berufung nicht mehr konkret in Abrede gestellt hat, dass ihr das Rechnerprogramm
zur Verfügung gestellt worden sei, sondern lediglich noch das Fehlen des Zugangscodes
geltend gemacht hat. Wenn sie dagegen nunmehr behauptet, das Programm sei
ausschließlich auf dem abgeholten Rechner installiert worden, widerspricht dies ihren
eigenen bisherigen Ausführungen. Sie hat diesen Widerspruch, obwohl dazu angesichts
der Stellungnahmen der Klägerin Anlass bestanden hätte, weder spätestens im Termin
noch im Schriftsatz vom 10.5.2010 nachvollziehbar ausgeräumt.
Die Frage, ob der Beklagten auf die Erörterungen im Termin der beantragte
Schriftsatznachlass hätte gewährt werden müssen oder ein Wiedereintritt in die
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Schriftsatznachlass hätte gewährt werden müssen oder ein Wiedereintritt in die
mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO in Betracht zu ziehen gewesen wäre, stellt sich
angesichts der Unerheblichkeit der Ausführungen im Schriftsatz vom 10.5.2010 nicht.
Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Beklagten, hätte die Klägerin durch Abholung
ihres Rechners die Nutzung der Software unmöglich gemacht, überhaupt die Einrede des
§ 320 BGB bis zur Wiederbereitstellung der Software zugestanden hätte. Insoweit wäre
immerhin zu berücksichtigen, dass der Mietkaufvertrag die Bereitstellung eines Rechners
durch die Klägerin nicht vorsieht. Es wäre grundsätzlich Sache der Beklagten gewesen,
das Programm auf einem eigenen Rechner zu installieren, so dass sie auf die
Bereitstellung eines Rechners der Klägerin nicht angewiesen gewesen wäre. Wenn die
Beklagte, nachdem die Klägerin ihre vertragliche Pflicht erfüllt hatte, dieser Obliegenheit
nicht im eigenen Interesse nachgekommen ist, führt dies nicht ohne weiteres zum
Wiederaufleben des Erfüllungsanspruchs der Beklagten hinsichtlich der Bereitstellung der
Software.
(b) Ist damit jedenfalls davon auszugehen, dass das nunmehrige Hindernis für die
Nutzung der Software nicht auf dem Verhalten der Klägerin beruht, so führt der aus dem
Schreiben vom 11.9.2007 ersichtliche spätere Verlust der Nutzungsmöglichkeit nicht
zum Wiederaufleben der Lieferverpflichtung der Klägerin aus dem Mietkaufvertrag.
Allenfalls wäre daran zu denken, dass die Klägerin nach Treu und Glauben verpflichtet
sein könnte, bei der Wiederherstellung des Programms mitzuwirken. Eine Verpflichtung
zur unentgeltlichen Mitwirkung bestünde aber selbst dann nicht ohne weiteres.
bb) Auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB stand der Beklagten
gegenüber der Verpflichtung zur Zahlung der Mietkaufraten nicht zur Seite. Dafür wäre
ein Gegenanspruch der Beklagten aus demselben rechtlichen Verhältnis erforderlich, zu
dem auch der Mietkaufvertrag gehörte. Insoweit käme nach Lage des Falles ein
Anspruch auf Überlassung einer Mischbank oder der Anspruch auf Bereitstellung des
Zugangscodes für die Rechnersoftware in Betracht. Hinsichtlich der Mischbank sieht das
Landgericht einen solchen Anspruch zu Recht nicht. Da der Mietkaufvertrag zur
Bereitstellung der Mischbank nicht verpflichtet, kann insoweit allenfalls ein Leihvertrag
bestanden haben. Nach § 604 Abs. 3 BGB konnte sie daher jederzeit zurückverlangt
werden. Ein Anspruch auf Wiederüberlassung bestand nicht. Hätten die Parteien einen
solchen begründen wollen, hätte es nahegelegen, dies in den Mietkaufvertrag mit
aufzunehmen.
Auch ein Anspruch auf nochmalige Überlassung des Zugangscodes für die Software ist
nicht ersichtlich. Er kann allenfalls als vertraglicher Anspruch in Zusammenhang mit der
in § 2 Abs. 1 des Vertrages übernommenen Verpflichtung zur Bereitststellung der
Software bestehen und hätte daher allenfalls zu einer Einrede im Sinne des § 320 BGB
führen können, die aber, wie erörtert, nicht begründet ist.
b) Der für die Nichterfüllung des Herausgabeanspruchs hilfsweise geltend gemachte
Schadenersatzanspruch ist, was die Beklagte nicht grundsätzlich in Abrede stellt,
berechtigt. Die Klägerin kann allerdings insoweit lediglich 5.776,93 € verlangen. Auf
diesen Betrag schätzt der Senat den Wert des Farbmessgeräts gem. § 287 Abs. 1 ZPO
in teilweiser Abweichung von der Entscheidung des Landgerichts. Dabei lässt sich der
Senat von folgenden Überlegungen leiten:
Mit dem vom Landgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen R…
einschließlich ergänzender Stellungnahme und seinen Ausführungen in der Anhörung vor
dem Landgericht sowie den von der Beklagten im Berufungsverfahren eingeführten
Ausführungen des Dipl.-Ing. H… liegt eine ausreichende Grundlage dafür vor, den Wert
des Farbmessgeräts unter Berücksichtigung der Umstände des Falles zu schätzen.
Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass es für Farbmessgeräte des hier
gegenständlichen Typs keinen Markt gibt, auf dem sich Preise frei bilden könnten. Dies
erschwert eine zuverlässige Bewertung, die sich in der Regel gerade an den
Marktverhältnissen zu orientieren hat. Der Sachverständige R… hat – insoweit
unwidersprochen – ausgeführt, dass es sich um ein nur von der bzw. für die Firma D…
hergestelltes und nur deren Vertragshändlern bereitgestelltes Gerät handelt, das auch
nur bei Verwendung von D…-Lacken ohne weiteres eingesetzt werden kann. Schon
deshalb liefert weder der im Mietkaufvertrag zugrunde gelegte Preis noch der für andere
Geräte gezahlte Preis für sich betrachtet ohne Weiteres einen zureichenden
Anhaltspunkt für die Wertermittlung. Auf die Frage, ob es sich um einen subventionierten
Preis handelt, kommt es letztlich nicht an. Maßgeblich ist, dass der Preis sich jedenfalls
nicht auf dem Markt gebildet hat und die Wertschätzung des Geräts auf dem Markt
widerspiegeln würde.
Ist damit der Sachverständige zu Recht davon ausgegangen, dass eine Schätzung unter
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Ist damit der Sachverständige zu Recht davon ausgegangen, dass eine Schätzung unter
Heranziehung eines gerade für dieses Gerät gebildeten Marktpreises nicht möglich ist,
so ist es plausibel, wenn der Marktpreis für andere Geräte zum Vergleich herangezogen
wird. Insoweit stützt sich der Sachverständige auf den Preis des frei verkäuflichen Geräts
M 68, den er mit rd. 18.000,- € angibt, macht hiervon aber wegen der besseren
Eigenschaften des letzteren einen Abschlag von 50 % und gelangt dann mit nicht weiter
angegriffenen Überlegungen zum Zeitwert zu dem ermittelten Schaden. Diesen
Abschlag begründet er der Höhe nach nicht näher. Angesichts der beschriebenen
Funktionsunterschiede, von denen der wichtigste derjenige sein dürfte, dass das Gerät M
68 auch für Lacke anderer Hersteller einsetzbar ist, erscheint der Abschlag aber bereits
recht großzügig; der Senat schließt sich der Sichtweise des Landgerichts an, dass damit
die Funktionsunterschiede beider Geräte in jedenfalls plausibler Weise ausreichend
berücksichtigt sind.
Auch die Beklagte wendet sich nicht grundsätzlich gegen die Heranziehung von
Vergleichsgeräten zur Wertermittlung. Sie geht lediglich davon aus, andere, preiswertere
Geräte seien insoweit eher zum Vergleich geeignet, als das vom Sachverständigen R…
herangezogene. Dem verschließt sich der Senat nicht. Der Sachverständige R… hatte
die Berücksichtigung insbesondere des Vergleichsgeräts des Lieferanten S… lediglich
deshalb abgelehnt, weil ihm nicht bekannt war, ob auch insoweit eine Vertriebsbindung
an einen Lackhersteller anzunehmen war. Nach Vorlage Stellungnahme der des Dipl.-
Ing. H…, gegen dessen grundsätzliche Annahmen die Klägerin keine konkreten
Einwendungen erhebt, ist es nachvollziehbar, dass die dort genannten Vergleichsgeräte
grundsätzlich dem hier verfahrensgegenständlichen Gerät so weit entsprechen, dass
auch sie für die Bewertung herangezogen werden können.
Gleichwohl ist der Wert des hier verfahrensgegenständlichen Geräts nicht entsprechend
den Ausführungen des Dipl.-Ing. H… auf lediglich 3.800,- € zzgl. Mehrwertsteuer (=
4.522 €) zu schätzen. Denn es erscheint dem Senat allenfalls gerechtfertigt, die von
Dipl.-Ing. H… aufgeführten Vergleichsgeräte zusätzlich zu dem vom Sachverständigen
R… berücksichtigten Gerät für die Bewertung heranzuziehen, da nicht ersichtlich ist, das
das Gerät M 68 sich von dem verfahrensgegenständlichen Gerät so sehr unterschiede,
dass es als Vergleichsobjekt vollständig ausschiede. Vielmehr ist nach den
überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen R… angesichts weitgehender
Funktionsüberschneidungen grundsätzlich eine Vergleichbarkeit gegeben.
Im Ergebnis schätzt der Senat daher den Wert des hier verfahrensgegenständlichen
Farbmessgeräts auf einen Mittelwert zwischen dem von Dipl.-Ing. H… angegebenen Wert
(zzgl. Mehrwertsteuer) und dem vom Landgericht zuerkannten, aus den Ausführungen
des Sachverständigen R… abgeleiteten Wert. Dieser entspricht in etwa dem Wert, den
auch die Klägerin, deren eigene Sachkunde und Marktkenntnis nicht hinter der des
Sachverständigen R… selbst zurückbleiben dürfte, mit ihrer ursprünglichen Klage geltend
gemacht hatte.
c) Unbegründet ist die Berufung zum Klageantrag zu 1. (Warenlieferungen). Wie bereits
ausgeführt, besteht ein Zurückbehaltungsrecht, das allein die Beklagte gegen die
Forderung der Klägerin einwendet, nicht.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich für den Berufungsrechtszug aus §§ 97 Abs. 1, 92
Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung teilweise dahin Erfolg hat, dass der für den Fall
der Nichtherausgabe des Farbmessgerätes zu zahlende Schadensersatz niedriger zu
bemessen war, als vom Landgericht angenommen, führt dies nicht zu einer für die
Beklagte günstigen Kostenentscheidung. Denn der Ausspruch über den
Schadensersatzanspruch kommt nur dann zum Tragen kommt, wenn die Beklagte ihrer
vorrangigen Verpflichtung, der Klägerin das Farbmessgerät zurückzugeben, nicht
nachkommt. Die Kostenverteilung richtet sich in derartigen Fällen allein nach Erfolg oder
Misserfolg des auf Herausgabe gerichteten Hauptantrages, der auch für die
Streitwertbemessung allein maßgeblich ist (s. Greger in Zöller, ZPO, § 255, Rn. 6), mit
dem die Klägerin in vollem Umfang obsiegt. Hinsichtlich des Zahlungsanspruchs im
Übrigen ist eine Beteiligung der Klägerin an den Kosten der Berufung ebenfalls nicht
gerechtfertigt, weil mit der ursprünglichen Berufung lediglich eine geringfügige
Zuvielforderung zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht worden ist (§ 92 Abs. 2 Nr.
1 ZPO).
In Abänderung der landgerichtlichen Kostenentscheidung waren dementsprechend auch
die Kosten des ersten Rechtszuges nach §§ 91a, 92 Abs. 2 ZPO in vollem Umfang der
Beklagten aufzuerlegen. Hinsichtlich der Zahlungsansprüche ist auch im ersten
Rechtszug insgesamt von einem geringfügigen Teilunterliegen der Klägerin auszugehen
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Rechtszug insgesamt von einem geringfügigen Teilunterliegen der Klägerin auszugehen
(§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Beim erledigten Teil der Klage hat das Landgericht zu Recht die
Kosten nach § 91a Abs. 1 ZPO der Beklagten auferlegt, da diese, hätten die Parteien
den Rechtsstreit nicht teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt, voraussichtlich
unterlegen wäre.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.
Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
machen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die
Entscheidung beruht im Wesentlichen auf der Würdigung der konkreten Umstände des
Einzelfalls und weist keine über den Fall hinausgehende rechtliche Bedeutung auf.
Der Wert der Berufung wird festgesetzt auf bis 16.000 €.
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