Urteil des OLG Brandenburg vom 08.06.2006

OLG Brandenburg: nebentätigkeit, leistungsfähigkeit, abänderungsklage, verfügung, einkünfte, selbstbehalt, erwerbstätigkeit, bruttoeinkommen, unterhaltspflicht, vollstreckung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 2.

Senat für

Familiensachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 UF 157/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1603 Abs 2 BGB, § 11 Abs 2 S

1 Nr 7 SGB 2

Abänderungsklage des minderjährigen Kindes auf Erhöhung

titulierten Unterhalts: Auswirkungen der sozialgesetzlichen

Vorschrift über Berücksichtigung der gesetzlichen

Unterhaltspflichten bei Empfängern von Arbeitslosengeld II

hinsichtlich der fiktiven Zurechnung von Einkommen aus einer

Nebentätigkeit

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 8. Juni 2006 verkündete Urteil des

Amtsgerichts Schwedt abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils

beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Der Kläger begehrt Anhebung titulierten Kindesunterhalts ab Oktober 2005.

Der am ...1993 geborene Kläger ist das Kind des am ….1970 geborenen Beklagten. Er

lebt im Haushalt der Mutter. Der Beklagte ist außerdem Vater der beiden Kinder K…N…,

geboren am ...2003, und T… G…, geboren am ...2005. Die Ehe der Mutter des Klägers

mit dem Beklagten wurde durch Urteil des Amtsgerichts vom 6.11.2003 (4 F 6/03)

geschieden. Durch Beschluss des Amtsgerichts vom 14.11.2002 (4 FH 24/02) wurde der

Beklagte verpflichtet, für den Kläger ab 1.8.2002 monatlichen Unterhalt in Höhe von 100

% des Regelbetrages der2.Altersstufe zu zahlen.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger im Hinblick auf die Vollendung des 12.

Lebensjahres Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrages der 3. Altersstufe.

Durch das angefochtene Urteil vom 8.6.2006 hat das Amtsgericht der Klage in der Weise

stattgegeben, dass es unter Abänderung des Beschlusses vom 14.11.2002 für die Zeit

von Oktober 2005 bis Juni 2007 Unterhalt in Höhe von monatlich 269 Euro und ab

1.7.2007 Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrages der 3. Altersstufe zuerkannt

hat. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf

das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das vom Amtsgericht angenommene erzielbare Einkommen sei zu hoch angesetzt. Er

verfüge über keine abgeschlossene Berufsausbildung und könne sich daher nur auf

Tätigkeiten als Hilfsarbeiter oder auf Anlerntätigkeiten bewerben. Seine Einkünfte in der

Vergangenheit hätten bei zwischen 1.200 DM und max. 2.000 DM gelegen. Seit Mai

2001 sei er arbeitsuchend. Ein fiktives Nettoeinkommen aus Vollzeitbeschäftigung als

Hilfsarbeiter liege bei höchstens 900 Euro.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts müssten auch seine weiteren Kinder T… G…

und K… N… berücksichtigt werden. Er erbringe zwar gegenwärtig keine Zahlungen. Es

könne jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass Unterhaltsansprüche für diese

Kinder nicht mehr geltend gemacht würden. In den Rechtswahrungsanzeigen des

Landkreises U… sei er davon in Kenntnis gesetzt worden, dass der Unterhaltsanspruch

infolge der Unterhaltsvorschussleistungen auf das Jugendamt übergegangen sei. Somit

müsse er damit rechnen, dass das Jugendamt in diesem Umfang auch rückwirkend

Zahlungsansprüche geltend mache. Daher sei eine Mangelverteilung unter Einbeziehung

aller drei Kinder durchzuführen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor:

Zu Recht habe das Amtsgericht ein fiktives Einkommen des Beklagten von 1.100 Euro

angenommen. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte mit Rücksicht

auf § 11 Abs. 2 Nr. 7 SGB II zur Erfüllung titulierter Unterhaltsansprüche hinzuverdienen

könne.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen

Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat die gesetzliche Vertreterin des Klägers und den Beklagten angehört.

Die gesetzliche Vertreterin des Klägers hat erklärt:

Der Beklagte und ich haben am 1.12.1993 geheiratet. Während unserer Ehe lag das

höchste Einkommen, das der Beklagte erzielt hat, bei etwa 2.000 DM.

Der Beklagte hat erklärt:

Aufgrund einer Nebentätigkeit erziele ich seit November 2006 ein zusätzliches

Einkommen in Höhe von 138 Euro monatlich.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Das angefochtene Urteil ist abzuändern und die

Klage abzuweisen. Der Kläger kann höheren Unterhalt, als durch den Beschluss des

Amtsgerichts vom 14.11.2002 (4 FH 24/02) tituliert, nicht verlangen.

Die Abänderungsklage des Klägers, mit der er höheren Unterhalt, als bislang tituliert,

geltend macht, ist zulässig. Dabei kann dahinstehen, ob es sich, wie vom Amtsgericht

angenommen, um eine Abänderungsklage nach § 323 ZPO handelt, oder ob mit

Rücksicht darauf, dass der bestehende Titel im vereinfachten Verfahren nach §§ 645 ff.

ZPO ergangen ist, eine Abänderungsklage nach § 654 ZPO gegeben ist (für den Vorrang

der Klage nach § 654 ZPO als lex specialis OLG Karlsruhe, FamRZ 2003, 1672;

Musielak/Borth, ZPO, 5. Aufl., § 654, Rz. 1). Denn für beide Klagearten ist auf Seiten des

Unterhaltsberechtigten eine Zeitschranke nicht zu beachten. Für die Klage nach § 323

ZPO folgt das daraus, dass die des § 323 Abs. 3 ZPO nur für die Abänderung von

Urteilen gilt und ansonsten keine Anwendung findet (vgl. Verfahrenshandbuch

Familiensachen - FamVerf-/Schael, § 1, Rz. 398). Bei der Abänderungsklage gemäß §

654 ZPO ist nach Abs. 2 der Vorschrift eine Zeitschranke nur bei einer Klage auf

Herabsetzung des Unterhalts, also bei einer vom Unterhaltsschuldner betriebenen

Klage, zu beachten. Der Unterhaltsberechtigte hingegen kann auch rückwirkend, d. h. für

Zeiträume vor Rechtshängigkeit seiner Abänderungsklage, Abänderung verlangen,

soweit die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB gegeben sind. Dies ist vorliegend

mit Rücksicht auf das Anwaltsschreiben vom 19.10.2005 der Fall.

Die Abänderungsklage ist unbegründet. Der Beklagte ist nicht in der Lage, über den

titulierten Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrages der 2. Altersstufe nach § 2

Regelbetrag-VO, das sind derzeit 228 Euro, hinaus Unterhalt für den Kläger zu leisten.

Allerdings hat sich der Beklagte, der seit Beginn des Unterhaltszeitraumes, seit Oktober

2005, arbeitslos ist, nicht ausreichend um eine neue Beschäftigung bemüht. Deshalb ist

ihm ein fiktives Einkommen aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zuzurechnen. Das

Amtsgericht hat im angefochtenen Urteil die Anforderungen, die gerade im Rahmen der

gesteigerten Erwerbsobliegenheit nach § 1603 Abs. 2 BGB an den Unterhaltsschuldner

zu stellen sind, zutreffend dargelegt. Auch im Berufungsverfahren hat der Beklagte keine

Erwerbsbemühungen vorgetragen, die diesen Anforderungen genügen könnten.

Das Einkommen, das dem Beklagten wegen nicht ausreichender Erwerbsbemühungen

fiktiv zugerechnet werden muss, ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht mit

1.100 Euro, sondern allenfalls mit 1.000 Euro anzunehmen.

Verletzt der Unterhaltsschuldner seine Erwerbsobliegenheit, sind ihm fiktive Einkünfte

anzurechnen, die er nach seinem Alter, seiner Vorbildung und dem beruflichen

Werdegang erzielen könnte (BGH, FamRZ 1996, 345, 346; Senat, FamRZ 2003, 48, 50;

Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl., Rz. 6341; Bäumel

in Bäumel/Büthe/Poppen, Unterhaltsrecht, § 1602 BGB, Rz. 10). Nach Anforderung durch

den Senat mit der Ladungsverfügung zum Termin vom 19.12.2006 hat der Kläger mit

Schriftsatz vom 11.12.2006 seine Ausbildung und seinen beruflichen Werdegang im

Einzelnen dargelegt und belegt. Daraus ergibt sich, dass der Kläger in den Jahren 1989

und 1990 zwei Berufsausbildungen nicht abgeschlossen hat und danach, wenn er nicht

arbeitslos war, nur jeweils kurzzeitig als ungelernter Arbeiter erwerbstätig war. Von einer

Ausnahme abgesehen, lag schon sein monatliches Bruttoeinkommen aufgrund der

Erwerbstätigkeit bei unter 2.000 DM monatlich. Lediglich in der Zeit vom 9.4. bis

19.11.1996 erzielte der Beklagte im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses bei

der B… GmbH ein monatliches Bruttoeinkommen von 2.917 DM. Angesichts all dessen

muss angenommen werden, dass dem Beklagten aufgrund seiner Erwerbstätigkeit nie

mehr als bereinigt 2.000 DM zur Verfügung standen. Dies wird bestätigt durch die

Angaben der gesetzlichen Vertreterin des Klägers, die bei ihrer Anhörung durch den

Senat angegeben hat, der Beklagte habe während der gemeinsamen Ehe höchstens ein

Einkommen von 2.000 DM erzielt. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte zuletzt in der

Zeit vom 22.5.2000 bis zum 21.5.2001 im Rahmen einer

Arbeitsbeschaffungsmaßnahme einer vollschichtigen Tätigkeit nachgegangen ist und

unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Lage auf dem Arbeitsmarkt kann das

Einkommen, das der Beklagte auch bei gehörigen Arbeitsplatzbemühungen erzielen

könnte, mit nicht mehr als 1.000 Euro angenommen werden.

Bei einem bereinigten Einkommen von 1.000 Euro kann der Beklagte höheren Unterhalt,

als derzeit mit 228 Euro tituliert, nicht leisten. Angesichts eines notwendigen

Selbstbehalts von 820 Euro (Nr. 21.2 der Unterhaltsleitlinie des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2005) stehen ihm sogar nur 180 Euro für

Unterhaltszwecke zur Verfügung.

Eine Herabsetzung des Selbstbehalts im Hinblick auf ein Zusammenleben des

Beklagten mit einer Lebenspartnerin kommt nicht in Betracht. Allerdings geht der Senat

dann, wenn der Unterhaltsschuldner mit einem neuen Partner zusammenlebt, eine

entsprechende Leistungsfähigkeit des Partners unterstellt, regelmäßig davon aus, dass

eine Haushaltsersparnis von 25 % eintritt, die dazu führt, dass der notwendige

Selbstbehalt sowohl des Unterhaltsschuldners selbst als auch derjenige des Partners um

12,5 % herabzusetzen ist (vgl. auch BGH, FamRZ 2004, 24; Schael, FuR 2006, 6 ff.;

Heistermann, FamRZ 2006, 742 ff. einerseits und OLG Frankfurt, FamRZ 2005, 2090;

OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 2091 andererseits; differenzierend OLG Hamm, FamRZ

2006, 809). Ein solcher Fall ist vorliegend aber nicht gegeben.

Den vom Beklagten vorgelegten Bescheiden des Landkreises U… über Leistungen nach

dem SGB II ist zwar zu entnehmen, dass bei der Berechnung der Leistungen zumindest

für die Zeit von Januar bis Juni 2005 von einer Bedarfsgemeinschaft des Beklagten mit

einer Frau und einem bzw. zwei Kindern ausgegangen worden ist. Die Bescheide sind

zum Teil an den Beklagten selbst, zum Teil an die Frau, jeweils in der … Straße in S…,

gerichtet. Anders verhält es sich aber mit den Bescheiden, beginnend mit dem

19.9.2005, mit denen Leistungen nach dem SGB II für die Zeit ab Oktober 2005, also ab

Beginn des Unterhaltsabänderungszeitraumes, gewährt werden. Diese sind an den

Beklagten unter der im Rubrum ersichtlichen Anschrift gerichtet und weisen ausdrücklich

Leistungen allein für den Beklagten aus. Dies bestätigt den Vortrag des Beklagten,

wonach er jedenfalls ab Oktober 2005 in einer eigenen Wohnung lebt, sodass eine

Bedarfsgemeinschaft nicht mehr besteht. Für den Ansatz einer Haushaltsersparnis ist

somit kein Raum.

Da der Beklagte nach dem Vorstehenden unter Beachtung seines notwendigen

Selbstbehaltes schon nicht in der Lage ist, dem Kläger höheren Unterhalt als bislang

tituliert zu leisten, kommt es auf die Frage, ob auch die Unterhaltspflichten des

Beklagten gegenüber den minderjährigen Kindern K… N… und T… G… zu

berücksichtigen sind, nicht an. Daher kann dahinstehen, ob von dem Grundsatz, dass

bei Aufeinandertreffen mehrerer Unterhaltsansprüche der Unterhalt so zu errechnen ist,

als ob für alle Ansprüche zugleich entschieden würde (vgl. BGH, FamRZ 1992, 797, 798

f.; FamRZ 2003, 363, 367; Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen

Praxis, 6. Aufl., § 2, Rz. 228), Ausnahmen möglich sind. Dies wird nach der vom

Amtsgericht geteilten Auffassung dann für möglich gehalten, wenn der

Unterhaltsschuldner trotz bestehender Unterhaltspflicht für ein Kind keinen Unterhalt

zahlt und eine Zahlungspflicht für die Vergangenheit ausscheidet, da es nicht auf die

Gleichrangigkeit, sondern auf die effektive Belastung ankomme, weil dem Berechtigten

sonst mehr als der notwendige Selbstbehalt bliebe (so Kalthoener/Büttner/Niepmann,

Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Aufl., Rz. 102). Ob dieser

Rechtsauffassung, der der Senat in der Vergangenheit zugeneigt hat, zu folgen ist,

bedarf keiner Entscheidung. Gleiches gilt für die Frage, ob dann, wenn man sich der

genannten Ansicht anschließt, auch im vorliegenden Fall die Unterhaltspflicht des

Beklagten gegenüber den beiden anderen Kindern außer Betracht bleiben kann.

Allerdings zahlt der Beklagte für die beiden Kinder unstreitig keinen Unterhalt. Im

Hinblick auf die nun vom Beklagten vorgelegten Rechtswahrungsanzeigen der

Unterhaltsvorschusskasse des Landkreises U… und, soweit es das Kind K… N… betrifft,

des Jugendamtes des Landkreises U… als Beistand bestehen jedenfalls Zweifel daran,

dass eine Zahlungspflicht des Beklagten für die beiden Kinder auch für die

Vergangenheit ausscheidet. Dies kann aber auf sich beruhen.

Von einer größeren Leistungsfähigkeit des Beklagten kann entgegen der Auffassung des

Klägers auch nicht unter Berücksichtigung des tatsächlichen Einkommens des Beklagten

und der Hinzurechnung eines fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit ausgegangen

werden.

aa)

Soweit der Beklagte nach seinen eigenen Angaben im Senatstermin vom 19.12.2006

seit November 2006 eine Nebentätigkeit tatsächlich ausübt, reichen seine Einkünfte bei

weitem nicht aus, um den vom Kläger verlangten höheren Unterhalt zu zahlen. Setzt

man den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II, die seit Juli

2006 rd. 541 Euro monatlich betragen, das Einkommen aus Nebentätigkeit von 138 Euro

hinzu, ergeben sich 679 Euro. Auf dieser Grundlage ist der Beklagte nicht in der Lage,

höheren Unterhalt, als bislang tituliert, zu zahlen.

bb)

Nichts anderes gilt, wenn man, wie es der Kläger verlangt, die Vorschrift des § 11 Abs. 2

Satz 1 Nr. 7 SGB II in der seit dem 1.8.2006 geltenden Fassung berücksichtigt. Eine

Leistungsfähigkeit des Beklagten in größerem Umfang ergibt sich daraus nicht.

Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II sind bei der Ermittlung des für die

Leistungsbemessung zu berücksichtigenden Einkommens Aufwendungen zur Erfüllung

gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer

notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag abzusetzen. Mit

dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber sicherstellen wollen, dass Unterhaltsansprüche,

die ein Unterhaltsverpflichteter aufgrund eines titulierten Unterhaltsanspruches oder

einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung zu erbringen hat, von seinem

Einkommen abzuziehen sind, da der festgelegte Betrag dem Betroffenen nicht als

"bereites", d. h. einsatzfähiges Einkommen zur Verfügung stehe (vgl. Bundestags-

Drucksache 16/1410, S. 20). Eine ähnliche Handhabung gab es schon vor In-Kraft-Treten

der gesetzlichen Neuregelung am 1.8.2005 aufgrund fachlicher Hinweise der

Bundesagentur für Arbeit zu § 11 SGB II vom 20.4.2005 (vgl. OLG Koblenz, FamRZ 2006,

1296; SG Dortmund, JAmt 2005, 144, 145; Fichtner/Wenzel, Kommentar zur

Grundsicherung, 3. Aufl., § 11 SGB II, Rz. 3). Demnach wäre der Beklagte trotz des

Bezuges von Leistungen nach dem SGB II grundsätzlich in der Lage, den titulierten

Unterhalt von derzeit 228 Euro aufgrund einer Nebentätigkeit anrechnungsfrei

hinzuzuverdienen.

Ob diese sozialrechtliche Handhabung, wie der Kläger meint, auch dazu führen kann,

sein Heraufsetzungsbegehren zu stützen, weil dem Beklagten fiktiv ein Einkommen aus

Nebentätigkeit in Höhe des verlangten Unterhalts von 269 Euro zuzurechnen sei, kann

dahinstehen (vgl. zur Problematik OLG Koblenz, FamRZ 2006, 1296, allerdings für den

Fall eines Herabsetzungsbegehrens des Unterhaltsschuldners; OLG Brandenburg - 1.

Senat für Familiensachen -, FamRZ 2006, 1297, 1299; Götsche, FamRB 2006, 373).

Insbesondere kann, ausgehend von dieser Rechtsauffassung, die Frage offen bleiben, ob

die Zurechnung eines solchen fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit schon

rückwirkend möglich ist, weil der Unterhaltsschuldner in der Lage sei, eine

Jugendamtsurkunde über den höheren Unterhalt in Abänderung des bisher bestehenden

Titels errichten zu lassen und ihn etwa eine Obliegenheit treffe, dies zu tun oder ob eine

fiktive Zurechnung des höheren anrechnungsfreien Nebeneinkommens im

Abänderungsrechtsstreit erst für die Zeit nach Schluss der mündlichen Verhandlung in

Betracht kommt, weil erst durch das diesen Rechtsstreit abschließende Urteil eine

Titulierung höheren Unterhalts erfolgen könne.

Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass der Beklagte zumindest mit In-

Kraft-Treten der Neuregelung des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB II am 1.8.2006 in der Lage

gewesen wäre, einen Unterhaltstitel in Höhe von 100 % des Regelbetrages der 3.

Altersstufe, also derzeit 269 Euro, zu errichten mit der Folge, dass dieser Betrag bei der

Berechnung der Leistung nach dem SGB II anrechnungsfrei geblieben wäre, würde dies

nicht zu einer höheren Leistungsfähigkeit des Beklagten führen. Ausweislich der

vorgelegten Leistungsbescheide hat der Beklagte in der Zeit von Oktober 2005 bis Juni

2006 monatliche Leistungen nach dem SGB II von rd. 527 Euro und seit Juli 2006 von rd.

541 Euro bezogen. Setzt man dem Betrag von 541 Euro weitere 269 Euro fiktiv aus

anrechnungsfreier Nebentätigkeit hinzu, ergeben sich 810 Euro. Selbst wenn man für die

Beurteilung der Leistungsfähigkeit trotz des fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit den

notwendigen Selbstbehalt für Nichterwerbstätige von 710 Euro heranzieht, stehen für

Unterhaltszwecke nur 100 Euro zur Verfügung. Damit kann schon der bestehende Titel

nicht bedient werden. Erst recht kann kein höherer Unterhalt geleistet werden.

Die vom Kläger vertretene Auffassung, derartige Entgelte aus Nebentätigkeit seien ohne

Berücksichtigung der Selbstbehaltsätze der Unterhaltsleitlinien an das

unterhaltsberechtigte Kind auszuzahlen, findet im Gesetz keine Stütze. Insbesondere

ergibt sich aus den bereits angeführten Gesetzgebungsmaterialien kein Hinweis darauf,

dass die Einführung des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II die Stellung der

unterhaltsberechtigten Kinder in der Weise stärken sollte, dass sie auf Einkünfte des

Unterhaltsschuldners auch Zugriff nehmen können, wenn dessen notwendiger

Selbstbehalt nicht gewährleistet ist. Vielmehr ist die Leistungsfähigkeit des

Unterhaltsschuldners stets zu beachten. Sie ist sogar grundrechtlich geschützt (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 14.12.2006 - 1 BvR 236/06). Das Existenzminimum muss dem

Unterhaltsschuldner stets verbleiben (vgl. hierzu auch Klinkhammer, FamRZ 2007, 85

ff.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist mit Rücksicht auf den noch nicht abschließend geklärten Einfluss von §

11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II in der seit dem 1.8.2006 geltenden Fassung auf

Unterhaltsstreitigkeiten zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

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