Urteil des OLG Brandenburg vom 18.10.2006

OLG Brandenburg: verrechnung, rangrücktritt, verlängerung der frist, eigenkapital, vertragliche haftung, gesellschaft, geschäftsführer, wiedereröffnung, globalzession, liquidationsüberschuss

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 7.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 U 191/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 32a Abs 1 GmbHG, § 32b

GmbHG, § 64 GmbHG, § 43 Abs

1 GmbHG, § 43 Abs 2 GmbHG

Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung, die für die Forderung

eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines infolge

Rangrücktritt Eigenkapital ersetzenden Darlehens Befriedigung

gewährt hat; Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im

Haftungsprozess der GmbH gegen ihren Geschäftsführer;

Voraussetzungen der Haftung als faktischer Geschäftsführer

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 18.10.2006 verkündete Urteil der

Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Oder teilweise abgeändert

und wie folgt neu gefasst.

1. Die Beklagten zu 1. bis 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger

513.138,61 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen

Basiszinssatz seit dem 4.2.2005 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1. bis 4. dem Kläger gesamtschuldnerisch

für einen weiteren Betrag, und zwar bis zu einer Höhe von 1.933.080,25 € haften, der

sich daraus ergibt, dass der Kläger über einen Betrag von 513.138,61 € hinaus

Forderungen endgültig zur Insolvenztabelle festgestellt hat.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen

a) der Kläger 1/3 seiner eigenen außergerichtlichen Kosten und der Gerichtskosten sowie

die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5. und 6.,

b) die Beklagten zu 1. bis 4. ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und als

Gesamtschuldner 2/3 der außergerichtlichen Kosten des Klägers und der Gerichtskosten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die

vollstreckende Partei vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

Der Kläger ist durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt/Oder vom 2.7.2004 ab

diesem Tage zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der M.gesellschaft W. mbH i. L.

(nachfolgend: Schuldnerin) bestellt worden. In dieser Eigenschaft hat er die Beklagten als

Gesamtschuldner auf Zahlung von - zuletzt - 513.138,61 € nebst Zinsen sowie die

Feststellung in Anspruch genommen, dass ihm die Beklagten als Gesamtschuldner für

einen weiteren Betrag bis zu einer Höhe von 1.968.777,67 € haften, der sich daraus

ergibt, dass der Kläger über einen Betrag von 513.138,61 € hinaus Forderungen

endgültig zur Insolvenztabelle feststellen sollte.

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die vorgenannten Forderungen stünden

ihm gegenüber der Beklagten zu 1. - der alleinigen Gesellschafterin der Schuldnerin -

unter dem Gesichtspunkt eines insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruchs, den

Bestimmungen zum Kapitalersatz sowie aufgrund des Bereicherungs- und Deliktsrechts

zu. Die Beklagten zu 2. bis 4. hafteten als Liquidatoren der Schuldnerin nach §§ 43 Abs.

2, 64 Abs. 2 GmbHG und aus Deliktrecht. Die Beklagten zu 5. und 6. träfe die gleiche

Haftung als faktische Geschäftsführer der Schuldnerin.

Die Klage ist den Beklagten zu 1. bis 4. jeweils am 3.2.2005 zugestellt worden.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den

Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 834 – 841, 849 – 856 d.A.) verwiesen.

Mit dem am 18.10.2006 verkündeten Urteil hat das Landgericht Frankfurt/Oder die Klage

abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug

genommen (Bl. 841 – 846, 856 – 862 d.A.).

Das am 18.10.2006 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des

Landgerichts Frankfurt/Oder ist dem Kläger am 24.10.2006 zugestellt worden.

Der Kläger hat gegen das Urteil am 21.11.2006 Berufung eingelegt, die er nach

antragsgemäßer Verlängerung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis

zum 24.1.2007 an diesem Tage begründet hat.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine bisherigen Ansprüche weiter.

Der Kläger beanstandet, das Landgericht habe verkannt, dass das bei der Beklagten zu

1. geführte Verrechnungskonto mit der Nr. 450112 ein Kontokorrentkonto mit jährlicher

Verrechnung sei und die Beklagte zu 1. auf dem Konto zum Jahresende 2002 und am

31.5.2004 Verrechnungen vorgenommen habe, zu der sie aufgrund der

Rangrücktrittserklärungen vom 22.12.2003 und 29.2.2004 nicht berechtigt gewesen sei.

Hinsichtlich der Verrechnung im Rahmen des Verrechnungskontos Nr. 450112 am

31.5.2004 sei überdies zu berücksichtigen, dass die Verrechnung außerhalb der

maßgeblichen Verrechnungsperiode erfolgt sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 18.10.2006

1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 513.138,61 €

nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB ab

Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagten dem Kläger gesamtschuldnerisch für einen

weiteren Betrag, und zwar bis zur Höhe von 1.968.777,67 € haften, der sich daraus

ergibt, dass der Kläger über einen Betrag von 513.138,61 € hinaus Forderungen

endgültig zur Insolvenztabelle festgestellt hat.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.

Der Senat hat gemäß seinem am 27.7.2007 verkündeten Hinweis- und Beweisbeschluss

Beweis erhoben (Bl. 999/1000, 1002/1003 d.A.).

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens des

zum Sachverständigen bestellten Wirtschaftsprüfers H. Ma. vom 8.2.2008 Bezug

genommen.

Die Beklagten haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 11.3.2009 den nicht

nachgelassenen Schriftsatz vom 20.3.2009 zu den Akten gereicht.

II.

Die Berufung hat überwiegend Erfolg, soweit sich die Klage gegen die Beklagte zu 1. bis

4. wendet. Hinsichtlich der Beklagten zu 5. und 6. bleibt sie ohne Erfolg.

1. Die Klage ist gegenüber der Beklagten zu 1. weitgehend begründet.

a) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1. einen Rückgewähranspruch in Höhe von

513.138,61 € gemäß §§ 32 a Abs. 1, 32 b GmbHG, §§ 135 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO.

Nach den vorgenannten Bestimmungen ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die

Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Kapital ersetzenden Darlehens

Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag

oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

Diese Voraussetzungen liegen bezüglich der in dem bei der Beklagten zu 1. geführten

Verrechnungskonto 450112 zum 31.12.2003 vorgenommenen Verrechnung von

Forderungen der Beklagten zu 1. gegen die Schuldnerin mit den im Verrechnungskonto

ausgewiesenen Zahlungseingängen zugunsten der Schuldnerin in Höhe von insgesamt

779.480,36 € vor.

Die im Verrechnungskonto für den 22.12.2003 festzustellende Summe eigener

Forderungen der Beklagten zu 1. gegen die Schuldnerin in Höhe von 782.221,56 € stellt

sich als Eigenkapital ersetzendes Darlehen der Beklagten zu 1. an die Schuldnerin dar.

Der Eigenkapital ersetzende Charakter der Ansprüche der Beklagten zu 1. gegen die

Schuldnerin zum vorgenannten Zeitpunkt ergibt sich aus der Rangrücktrittsvereinbarung

der Beklagten zu 1. mit der Schuldnerin vom 22.12.2003. Danach traten die

Forderungen der Beklagten zu 1. gegen die Schuldnerin zugunsten aller gegenwärtigen

und künftigen Gläubiger der Schuldnerin im Rang zurück, indem Tilgung, Zinsen und

Kosten auf die Forderungen lediglich aus einem künftigen Bilanzgewinn oder

Liquidationsüberschuss zu leisten sein sollten.

Der Rangrücktritt der Beklagten begründet hinsichtlich der von ihm erfassten

Forderungen der Beklagten zu 1. gegen die Schuldnerin ein Eigenkapital ersetzendes

Darlehen. Der Eigenkapital ersetzende Charakter des Darlehens folgt daraus, dass sich

die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Rangrücktritts bereits in einer Krise

befand.

Dies ergibt sich nicht nur aus dem Sachvortrag des Klägers, sondern auch aus dem der

Beklagten. Diese haben zwar – unter anderem – mit Schriftsatz vom 8.9.2005

Gegenteiliges vorgetragen. In dem zitierten Schriftsatz nehmen sie jedoch zugleich zur

Begründung ihres Bestreitens einer Krise der Schuldnerin auf das als Anlage B 31

überreichte Gutachten des Wirtschaftsprüfers My. bzw. der … My. Sch. GmbH vom

15.8.2005 Bezug.

Aus dem Gutachten wird ersichtlich, dass die Schuldnerin zum 31.12.2003 ohne die

Vereinbarung des Rangrücktritts vom 22.12.2003 zwischen der Schuldnerin und der

Beklagten zu 1. überschuldet gewesen wäre (Bl. 8 des Gutachtens, Bl. 336 d.A.). Allein

aufgrund des Rangrücktritts kommt das Gutachten zu der Feststellung, dass zum

31.12.2003 eine Überschuldung nicht gegeben gewesen sei. Für die Feststellung, ob der

Rangrücktritt in der Krise vereinbart wurde, ist jedoch auf die Überschuldungssituation

vor seiner Vereinbarung abzustellen.

Wenngleich sich die Feststellungen in dem Gutachten My. auf den 31.12.2003 beziehen,

ist davon auszugehen, dass die ohne den Rangrücktritt am 31.12.2003 zu

verzeichnende Überschuldung von 431.000 € gemäß Überschuldungsstatus des

Gutachtens im Wesentlichen auch bereits am 22.12.2003 bestand. Dafür spricht die

zeitliche Nähe sowie die Tatsache des Rangrücktritts und des ihm am 20.12.2003

vorausgegangenen Schuldbeitritts der Beklagten zu 1. „bis zur Höhe der buchmäßigen

Überschuldung“ der Schuldnerin.

Der Eigenkapital ersetzende Charakter des Rangrücktritts der Beklagten zu 1. ergibt sich

neben der Tatsache, dass der Rangrücktritt in der Krise der Schuldnerin erfolgte, daraus,

dass die Beklagte zu 1. – alleinige – Gesellschafterin der Schuldnerin ist.

Entgegen dem vereinbarten Rangrücktritt hat die Beklagte zu 1. jedoch Ansprüche der

Schuldnerin gegen sie – die Beklagte zu 1. – aufgrund von Zahlungseingängen in der

Zeit zwischen dem 23.12.2003 und 30.12.2003 mit einer Summe von 779.480,36 €

verrechnet. Diese streitige Behauptung des Klägers ist durch das Ergebnis der

Begutachtung des Wirtschaftsprüfers Ma., das er in dem schriftlichen Gutachten vom

8.2.2008 niedergelegt hat, bewiesen worden.

Aus dem Gutachten ergibt sich, dass die Summe der Forderungen der Beklagten zu 1.

am 22.12.2003 eine Höhe von 782.221,56 € erreichte. Die in der Zeit vom 23.12.2003

bis 30.12.2003 im Verrechnungskonto erfassten Zahlungseingänge übertrafen die vom

Kläger behauptete Summe von 779.480,36 €.

Der Sachverständige hat ferner bestätigt, dass beide Summen – wie vom Kläger

behauptet -, am 31.12.2003 verrechnet wurden.

An der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen bestehen seitens des

Senates keine Zweifel. Die Ausführungen des Sachverständigen zur Durchführung des

Gutachtenauftrages und seinen Feststellungen sind übersichtlich und gut

nachvollziehbar.

Die gegen das Gutachten mit Schriftsatz der Beklagten vom 2.6.2008 geltend

gemachten Einwände führen nicht zu einer anderen Bewertung des Beweisergebnisses.

Die Beklagten machen geltend, der Sachverständige habe – dem Beweisbeschluss

folgend – außer Acht gelassen, dass der Summe ihrer Ansprüche gegen die Schuldnerin

zum 22.12.2003 der Anfangssaldo zum 1.1.2003 in Höhe von 875.815,23 €

hinzuzurechnen sei.

Dies mag zutreffend sein. Die Berücksichtigung des sogenannten Anfangssaldos zum

1.1.2003 würde gegebenenfalls das Volumen der Forderungen der Beklagten zu 1.

gegen die Schuldnerin, die Gegenstand der Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003

waren, entsprechend erhöhen. Hingegen hat die Nichtberücksichtigung dieses Betrages

für die Feststellung des Sachverständigen, dass jedenfalls die von ihm ausgewiesene

Summe der Ansprüche der Beklagten zu 1. gegen die Schuldnerin von 782.321,56 € mit

nachfolgend entstandenen Gegenansprüchen der Schuldnerin gegen die Beklagte zu 1.

in wenigstens gleicher Höhe verrechnet wurde, keine Bedeutung.

Die von der Beklagten zu 1. festgestellte Divergenz von 587,39 € zwischen der von ihr

vorgetragenen Summe eigener Ansprüche gegen die Schuldnerin von 1.658.724,18 €

und der, die sich aus den Feststellungen des Sachverständigen und dem sogenannten

Anfangssaldo zum 1.1.2003 ergibt, hat auf die Maßgeblichkeit der Feststellungen des

Sachverständigen die Verrechnung zu Ende 2003 betreffend ebenfalls keinen Einfluss,

sondern würde nur zu einer entsprechenden Erhöhung des Betrages führen, der dem

Rangrücktritt vom 22.12.2003 unterfällt.

Schließlich ist auch die von den Beklagten geltend gemachte Tatsache, dass zum

31.12.2003 von dem Verrechnungskonto 450112 ein Betrag von 891.815,69 € auf ein

Konto mit der Nummer 270112 umgebucht worden sei, nur zur Erklärung der

Feststellung erheblich, dass das Konto 450112 zum 31.12.2003 auf Null gestellt war.

Hingegen ergibt sich aus diesem Vortrag nicht, dass die Feststellungen des

Sachverständigen zur Verrechnung von Forderungseingängen von insgesamt

mindestens 779.480,36 € unzutreffend sind. Dies sehen letztlich wohl auch die

Beklagten so, wie sich aus dem Vortrag auf Blatt 13 des Schriftsatzes vom 2.6.2008, 1.

Absatz, ergibt.

Die Einbeziehung der Zahlungseingänge in der Zeit vom 23.12. bis 30.12.2003 in die

periodische Verrechnung von Soll- und Habensummen zum 31.12.2003 mit bereits zum

22.12.2003 gegebenen Ansprüchen der Beklagten zu 1. war Rechtshandlung im Sinne

des § 135 InsO. Da hierdurch das Vermögen der Schuldnerin geschmälert wurde, wirkte

sich diese Rechtshandlung – unmittelbar – Gläubiger benachteiligend aus. Sie erfolgte

überdies im letzten Jahr vor der Stellung des Antrages auf Eröffnung des

Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin.

Die angefochtene Verrechnung von Buchungen zugunsten der Schuldnerin in dem von

der Beklagten zu 1. geführten Verrechnungskonto 450112 führte zu einer Befriedigung

der Beklagten zu 1. in entsprechender Höhe.

Dieser Wirkung der Verrechnungen stehen die Globalzessionen der Schuldnerin und der

Beklagten zu 1. vom 1.2.1999 nicht entgegen. Für diese Feststellung bedarf es im

vorliegenden Fall keiner grundsätzlichen Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit

Forderungen, die einer Globalzession unterliegen, Gegenstand eines Kontokorrentkontos

sein können bzw. ob durch die Einrichtung des Kontokorrentkontos Forderungen einer

Globalzession entzogen werden können. Im vorliegenden Falle hat die Zessionarin der

Globalabtretungen, die … Bank AG, der Führung eines Kontokorrentverkehrs zwischen

der Schuldnerin und der Beklagten zu 1. zugestimmt. Unter Ziffer 5. der Globalabtretung

der Schuldnerin vom 1.2.1999 wird ausdrücklich zur Abtretung von Ansprüchen des

Sicherungsgebers aus einem Kontokorrentverhältnis mit einem Drittschuldner Stellung

genommen (Bl. 151 d.A.). Demnach war der Schuldnerin der Beklagten zu 1. die

Führung eines Kontokorrentkontos bezüglich wechselseitiger Forderungen trotz der

Globalzession nicht versagt.

Die Beklagte zu 1. kann die tatsächlich vorgenommenen streitigen Verrechnungen für

das Geschäftsjahr 2003 auch nicht mit der Vereinbarung zwischen ihr und der

Schuldnerin vom 21.7.1997 rechtfertigen.

Zwar sieht Ziffer 2. der Vereinbarung vor, dass „zur Vereinfachung buchhalterischer

Abläufe“ die Schuldnerin für die Beklagte zu 1. die Rechnungslegung übernimmt. In

Absatz 2 der Bestimmung ist geregelt, dass „im Interesse besserer Übersicht“

Forderungen aus diesen Rechnungen unterjährig zugunsten der jeweiligen

Baugesellschaft – hier also der Schuldnerin – gebucht werden sollten. „Die Umbuchung

entsprechend dem tatsächlichen vertraglichen Außenverhältnis“ sollte zum jeweiligen

Jahresabschluss erfolgen. Diese Regelung kann als vertragliche Begründung eines

Verrechnungskontos, wie des hier zur Kontonummer 450112 geführten, verstanden

werden. Wenn dem so ist, so ist die entsprechende Vereinbarung jedoch durch die

Rangrücktrittsvereinbarung der Schuldnerin mit der Beklagten zu 1. vom 22.12.2003

entweder aufgehoben oder in Ansehung der nunmehr erfolgenden Zahlungseingänge

abgeändert worden mit dem Inhalt, dass diese nicht in ein weiter zu führendes

Verrechnungskonto einzustellen sind.

Die Beklagte zu 1. kann die Fortführung der Verrechnung im Verrechnungskonto nach

dem 22.12.2003 auch nicht als Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO deuten. Ein

Vergleich der Handhabung des hier gegebenen Kontokorrentkontos der Beklagten zu 1.

mit der Schuldnerin und der Kontoführung einer Kredit gebenden Bank scheitert bereits

an dem vereinbarten Rangrücktritt vom 22.12.2003. Die Beklagte zu 1. war deshalb nicht

berechtigt, Verrechnungen zu ihren Gunsten bei gleichzeitiger Offenhaltung des Kontos

trotz der Krise der Schuldnerin vorzunehmen.

Dem Rückgewähranspruch des Klägers in Ansehung der unzulässigen Verrechnung von

Zahlungseingängen in Höhe von 779.480,36 € steht die von der Beklagten zu 1.

erhobene Einrede der Verjährung nicht entgegen.

Das Insolvenzverfahren wurde am 2.7.2004 eröffnet. Die Anfechtungsfrist lief deshalb bis

zum 1.7.2006. Die Begründung der Klageforderungen mit der insolvenzrechtlichen

Anfechtung der Verrechnungen im Verrechnungskonto 450112 bzw. die

Geltendmachung der Unzulässigkeit dieser Verrechnungen erfolgte von Seiten des

Klägers jedoch bereits mit Schriftsatz vom 12.4.2006. Den Beklagten wurde mit

Verfügung des Landgerichts vom 13.4.2006 aufgegeben, zu dem Schriftsatz innerhalb

von vier Wochen Stellung zu nehmen. Zumindest diese Verfügung ist dem

Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 19.4.2006 zugestellt worden. Auch wenn

sich aus dem Text des Empfangsbekenntnisses nicht ersehen lässt, ob der Abschrift der

Verfügung Abschriften des Schriftsatzes beigefügt waren, so lässt die Stellungnahme

der Beklagten mit Schriftsatz vom 13.6.2006 jedenfalls erkennen, dass ihnen der

einschlägige Sachvortrag des Klägers vor Ablauf der Verjährungsfrist bekannt war.

Der Zahlungsanspruch des Klägers ist in voller Höhe bereits aufgrund der begründeten

Insolvenzanfechtung der streitigen Verrechnung im Verrechnungskonto 450112 Ende

Dezember 2003, soweit sie im Nachgang zur Rangrücktrittsvereinbarung der Beklagten

zu 1. mit der Schuldnerin vom 22.12.2003 erfolgte Zahlungseingänge erfasste, in voller

Höhe begründet.

Die Anspruchshöhe wird nicht durch die Höhe der rechnerischen Überschuldung der

Schuldnerin im streitbefangenen Zeitraum beschränkt.

Zwar heißt es in Satz 2 der Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003: „Die

Vertragsschließende zu 1. verpflichtet sich danach insbesondere, ihre Forderungen

gegenüber der Vertragsschließenden zu 2. solange nicht geltend zu machen, wie die

teilweise oder vollständige Befriedigung dieser Forderungen zu einer rechnerischen

Überschuldung der Vertragsschließenden zu 2. im Sinne von § 64 GmbHG führt“. Dieser

Satz ist jedoch im Lichte des Satzes 1 der Rangrücktrittsvereinbarung nur als eine

Spezifizierung der Verpflichtung der Beklagten zu 1. aufgrund des in Satz 1 der

Vereinbarung bestimmten Rangrücktritts der Beklagten zu 1. zu verstehen. Satz 1 der

Rangrücktrittsvereinbarung lautet: „Die Forderungen der Vertragsschließenden zu 1.

gegen die Vertragsschließende zu 2. treten im Rang zurück zugunsten aller

gegenwärtigen und künftigen Gläubiger der Gesellschaft, indem Tilgung, Zinsen und

Kosten auf die Forderungen lediglich aus einem künftigen Bilanzgewinn oder

Liquidationsüberschuss zu leisten sind“.

Die von den Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 13.6.2006 geltend gemachte

Auslegung der Vereinbarung dahingehend, die Rangrücktrittserklärungen, die

Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, hätten lediglich die Vermeidung einer

buchmäßigen Überschuldung zum Gegenstand, erscheint fernliegend. Gegebenenfalls

wäre die umfassendere Zusage der Beklagten zu 1. in der hier zunächst

angesprochenen Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 ebenso wie in der vom

29.2.2004 gegenstandslos gewesen.

Der vom Senat herangezogenen Auslegung der Rangrücktrittsvereinbarung vom

22.12.2003 steht ein übereinstimmendes abweichendes Verständnis der

Vereinbarungen auf Seiten der Parteien nicht entgegen.

Der Kläger bringt jedenfalls seit der Erweiterung der Klage um den Feststellungsantrag

mit Schriftsatz vom 12.4.2006 zur Begründung des Antrags eine der Auslegung des

Senates entsprechende Auffassung des Regelungsgehalts der Rangrücktritte zum

Ausdruck. Das haben die Beklagten auch verstanden, wie ihre Ausführungen im

Schriftsatz vom 13.6.2006 erkennen lassen. Die Beklagten treten hier der

vermeintlichen Verkennung des Bedeutungsgehalts der Rangrücktrittsvereinbarungen

entgegen (Bl. 10 f. des Schriftsatzes, Bl. 693 f. d.A.).

Die Stellungnahme der Beklagten zur Reichweite der Rangrücktrittsvereinbarungen, die

sie mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20.3.2009 zu den Akten gereicht

haben, gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Wenn die Beklagten von dem Verständnis des Senates von dem Regelungsgehalt der

Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 im Termin zur mündlichen Verhandlung am

11.3.2009 überrascht waren, und sich zu einer Stellungnahme in der mündlichen

Verhandlung nicht in der Lage sahen, hätten sie um einen Schriftsatznachlass antragen

können. Dies ist nicht geschehen.

Soweit die Beklagten zur Begründung ihrer Anregung, die mündliche Verhandlung

wiederzueröffnen, auf die Anfechtung der Rangrücktrittserklärungen vom 22.12.2003 und

vom 29.2.2004 dem Kläger gegenüber abstellen, ergibt sich für den Senat ebenfalls kein

Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Zwar ist der ergänzende Sachvortrag nicht gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO

zurückzuweisen, weil die Anfechtung erst mit Schreiben vom 13.3.2009 erfolgte und

deshalb nicht Gegenstand früheren Sachvortrages sein konnte. Gleichwohl gebietet der

Vortrag der Anfechtung keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Diese ist

erkennbar unbehelflich. Die Anfechtungen der Rangrücktrittsvereinbarungen erfolgen

unter dem Gesichtspunkt eines Inhaltsirrtums bzw. eines Irrtums in der

Erklärungshandlung. Sie unterfallen deshalb der Anfechtungsfrist des § 121 Abs. 1 BGB.

Danach muss die Anfechtung in den vorgenannten Fällen ohne schuldhaftes Zögern,

das heißt unverzüglich erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem

Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat.

Die Beklagten haben - jedenfalls in der Person ihres Prozessbevollmächtigten -

spätestens seit dem 13.6.2006 Kenntnis von dem Verständnis des Klägers die

angefochtenen Rangrücktrittsvereinbarungen betreffend. Die Anfechtungen sowohl der

an dieser Stelle erörterten Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 als auch der vom

29.2.2004 durch Schreiben an den Kläger vom 13.3.2009 ist nicht unverzüglich erfolgt.

Die Beklagten können in diesem Zusammenhang nicht auf die Erörterung der

Bedeutung der Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 in der mündlichen

Verhandlung vom 11.3.2009 abstellen. Entscheidend ist vielmehr die Einsicht der

Beklagten in das ihres Erachtens unzutreffende Verständnis der

Rangrücktrittsvereinbarungen durch den Kläger.

Die Beklagte zu 1. hat schließlich auch nicht vorgetragen, dass die mithin maßgeblichen

Voraussetzungen für eine Befriedigung ihrer Forderungen gegen die Schuldnerin, die

Gegenstand der Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 waren, am 31.12.2003

vorlagen. Dies ist nach Aktenlage auch nicht erkennbar.

Der vom Kläger geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

b) Der Feststellungsanspruch des Klägers ist ebenfalls in vollem Umfang begründet.

(a) Der Feststellungsantrag des Klägers ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

Der Kläger hat die Feststellung des Bestehens eines Rückgewähranspruchs bis zu der

von ihm bezifferten Höhe beantragt, weil er die tatsächliche Höhe des

Rückgewähranspruches bislang nicht abschließend beziffern kann.

Nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers mit Schriftsatz vom 3.7.2006 hat er bislang

Insolvenzforderungen lediglich in Höhe eines Betrages von 513.138,61 € geprüft und

festgestellt. Wegen weiterer angemeldeter Insolvenzforderungen mit einer Summe von

1.968.777,67 € steht bislang nicht fest, ob sie aus dem Vermögen der Schuldnerin

bezahlt werden müssen oder nicht, weil sie entweder erfolgreich bestritten oder lediglich

für den Fall des bislang nicht feststehenden Ausfalls anerkannt wurden.

Der Kläger kann deshalb einen grundsätzlich gegebenen insolvenzrechtlichen

Rückgewähranspruch gegenwärtig nicht in der Höhe der seines Erachtens zu Unrecht

verrechneten Zahlungseingänge oder jedenfalls des Höchstbetrages der angemeldeten

Insolvenzforderungen einfordern.

Er hat jedoch ein berechtigtes Interesse daran, einen Anspruch aus berechtigter

Insolvenzanfechtung dem Grunde nach feststellen zu lassen, um ihn so der Verjährung

zu entziehen.

(b) Der Feststellungsantrag des Klägers ist in Höhe von 1.933.080,25 € berechtigt.

Ein Rückgewähranspruch steht dem Kläger dem Grunde nach zunächst aus der

vorstehend zu a) erörterten Anfechtung unberechtigter Verrechnungen vor dem

Hintergrund der Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 in Höhe der Differenz

zwischen der Summe der zu Unrecht verrechneten Zahlungseingänge von 779.480,36 €

und der zuerkannten Klageforderung zu. Diese Differenz beträgt 266.351,75 €.

Der Kläger hat weiterhin eine unberechtigte Verrechnung im Kontokorrentkonto der

Schuldnerin mit der Beklagten zu 1. in Höhe von 1.688.580,35 € mit Grund

angefochtenen.

Insofern ergibt sich hieraus ein grundsätzlicher Rückgewähranspruch gemäß §§ 32 a Abs.

1, 32 b GmbHG, §§ 135 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO.

Gegenstand der Anfechtung ist die Verrechnung von Zahlungseingängen aus dem März

2004 in Höhe des vorgenannten Betrages, die die Beklagte zu 1. am 31.5.2004 gegen

eine Summe oder einen Saldo eigener Ansprüche von 1.699.594,72 € zum 29.2.2004

vornahm.

Die Verrechnung als solche ist Gegenstand des vom Senat eingeholten Gutachtens des

Wirtschaftsprüfers Ma. vom 8.2.2008. Danach wies das Verrechnungskonto zum

29.2.2004 einen Habensaldo zugunsten der Beklagten zu 1. von 1.699.594,72 € aus.

Ebenso hat der Sachverständige festgestellt, dass es in der Zeit vom 1.3. bis 30.3.2004

Zahlungseingänge mit einer Summe von 1.688.580,35 € gab.

Schließlich hat der Sachverständige die Behauptung des Klägers bestätigt, dass die

Verrechnung der Forderungseingänge gegen den von ihm als Habensaldo

ausgewiesenen Betrag der Forderung der Beklagten zu 1. gegen die Schuldnerin am

31.5.2004 verrechnet wurde.

Der Senat hat auch in Ansehung dieser Feststellungen des Sachverständigen in seinem

Gutachten vom 8.2.2008 keine Bedenken, ihnen zu folgen. Soweit die Beklagten mit

Schriftsatz vom 2.6.2008 in diesem Zusammenhang darauf verweisen, dass der vom

Sachverständigen als Habensaldo bezeichnete Betrag unrichtig sei, weil ein

Anfangssaldo von 1.598.991,45 € bei seiner Feststellung unberücksichtigt geblieben sei,

steht dies der glaubhaften Feststellung des Sachverständigen nicht entgegen, dass

jedenfalls die vom Sachverständigen festgestellten Zahlungseingänge im März 2004

gegen Ansprüche der Beklagten zu 1. in Höhe von 1.699.594,72 € verrechnet wurden.

Mindestens die Summe der vorgenannten Ansprüche der Beklagten zu 1. gegen die

Schuldnerin zum 29.2.2004 ist als Eigenkapitalersatz zu behandeln. Sie unterfällt der

Rangrücktrittsvereinbarung der Beklagten zu 1. mit der Schuldnerin vom 29.2.2004.

Auch diese wurde in der Krise der Schuldnerin getroffen. Das folgt aus dem von den

Beklagten vorgelegten Gutachten der … My. Sch. GmbH vom 15.8.2005. Gemäß diesem

Gutachten hat die zum 31.12.2003 nur durch den Rangrücktritt vom 22.12.2003

abgewendete Überschuldung zu diesem Stichtag ausweislich der „Fortschreibung des

Überschuldungsstatus bis zum 31. Mai 2004“ bis zu dem letztgenannten Datum

fortgedauert. Dies ergibt sich daraus, dass in dem Gutachten zur Begründung der

„Beseitigung der rechnerischen Überschuldung“ darauf verwiesen wird, dass eine

Rücknahme der Rangrücktrittsvereinbarung nicht erfolgt sei (Bl. 8 des Gutachtens, Bl.

336 d.A.).

Die Überschuldung der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Rangrücktrittsvereinbarung vom

29.2.2004 wird außerdem aus dem Text der Rangrücktrittsvereinbarung selbst

erkennbar. So heißt es einleitend in dem Vertragstext, die Schuldnerin habe zum

31.12.2003 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 600.910,80 €

ausgewiesen. Hinzu komme ein weiterer Verlust von 403.475 €. Auch wenn diese

Angaben nicht als Überschuldungsstatus gelten können, so weisen sie doch vor dem

Hintergrund der Feststellungen in dem Gutachten der … My. Sch. GmbH vom 15.8.2000

eine Überschuldung aus. Der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag wird für den

Bilanzstichtag 31.12.2003 sogar als höher, als in dem Gutachten zugrunde gelegt,

angegeben. Hinzu kommen weitere Verluste in den ersten beiden Monaten des Jahres

2004 in nicht unerheblicher Höhe.

Die Verrechnung am 31.5.2004 ist außerdem auch gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO

wirksam angefochten worden. Danach ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem

Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht

zu der Zeit zu beanspruchen hat, wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag

auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist. Diese

Anfechtungsvoraussetzungen liegen vor.

Die Verrechnung der Zahlungseingänge im März 2004 erfolgte am 31.5.2004. Das vom

Kläger behauptete Datum steht – wie vorstehend ausgeführt – im Ergebnis der

Beweisaufnahme fest. Da der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 8.6.2004

bei dem Insolvenzgericht einging, ist die Verrechnung im letzten Monat vor

Antragstellung erfolgt.

Die Verrechnung verschaffte der Beklagten zu 1. eine inkongruente Deckung ihrer am

29.2.2004 gegebenen Ansprüche gegen die Schuldnerin. Die Inkongruenz folgt zum

einen daraus, dass eine Verrechnung zum Stichtag 31.5.2004 nicht der vereinbarten

Verrechnungsperiode entsprach. Diese erfolgte nach Ziffer 2. 2. Absatz der

Vereinbarung der Beklagten zu 1. mit der Schuldnerin vom 21.7.1997 zum jeweiligen

Jahresabschluss (B. 174 d.A.). Wollte man hier zugunsten der Beklagten eine –

zumindest inzidente – Kündigung der Kontokorrentabrede mit der Folge einer

Berechtigung zum Ausgleich des Kontos nach § 355 Abs. 3 HGB in Erwägung ziehen, so

wäre der Beklagten zu 1. die Verrechnung jedenfalls wegen des Rangrücktritts vom

29.2.2004 versagt gewesen. Die gleichwohl vorgenommene Verrechnung bleibt deshalb

inkongruent.

Da der Kläger einen Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1 InsO nur in dem Umfang

geltend machen kann, in dem er hierauf zum Ausgleich von Insolvenz- und

Masseverbindlichkeiten angewiesen ist, und er vorliegend zur Begründung des

eventuellen Rückgewähranspruchs lediglich auf Insolvenzforderungen abstellt, ist sein

höchstmöglicher Rückgewähranspruch auf die Summe der von ihm vorgetragenen

Forderungsanmeldungen beschränkt. Von diesen ist weiterhin die Forderungsanmeldung

der Insolvenzgläubigerin e. H. GmbH in Höhe von festgestellten 35.697,42 € in Abzug zu

bringen. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten ist diese

Forderung, die lediglich für den Ausfall festgestellt wurde, zwischenzeitlich durch eine

Bürgschaft bedient worden.

Im Übrigen greifen auch hier die vorstehend zu a) erörterten Einwände der Beklagten zu

1. gegen den Bestand des vom Kläger geltend gemachten Rückgewähranspruchs nicht

durch.

Dies gilt für den Hinweis auf die Globalzessionen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1.

vom 1.2.1999 gegenüber der … Bank AG, das Argument der Vereinbarung der

Beklagten zu 1. mit der Schuldnerin vom 21.7.1997, den Einwand des Bargeschäfts, der

Einrede der Verjährung und schließlich des Einwandes, der Rangrücktritt der Beklagten

zu 1. habe nur bis zur Höhe der buchmäßigen Überschuldung erfolgen sollen.

Die Beklagte zu 1. kann sich auch im Falle des Rangrücktritts vom 29.2.2004 nicht mit

Erfolg auf eine Beschränkung des Rangrücktritts auf die Höhe eines nicht durch

Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages berufen. Allerdings ist in dieser

Rangrücktrittsvereinbarung als Motiv des Rangrücktritts die Vermeidung einer

Überschuldung einleitend genannt worden. Der Rangrücktritt der Beklagten zu 1. erfolgt

jedoch „in Höhe ihrer jeweiligen Forderungen einschließlich Zinsen und Kosten hinter die

Forderungen aller anderen gegenwärtigen und zukünftigen Gläubiger der Gesellschaft

derart…, dass ihre Forderungen nur aus einem künftigen Jahresüberschuss, einem

zukünftig in einem Vermögensstatus der Gesellschaft mindestens in Höhe des

Stammkapitals ausgewiesenen Vermögensüberschuss oder einem zukünftigen

Liquidationsüberschuss zu tilgen ist“ (Bl. 511 d.A.). Der vereinbarte Rangrücktritt ist

damit umfassender, als es zur bloßen Vermeidung einer Überschuldung notwendig

gewesen wäre. An diesem weitergehenden Gehalt des vereinbarten Rangrücktritts vom

29.2.2004 muss sich die Beklagte zu 1. festhalten lassen.

Zuletzt kann hinsichtlich der Voraussetzungen für eine gemäß

Rangrücktrittsvereinbarung vom 29.2.2004 zulässige Befriedigung der Forderungen der

Beklagten zu 1., mit denen sie den übrigen Gläubigern der Schuldnerin gegenüber

zurückgetreten ist, auf die vorstehend zu a) gemachten Ausführungen sinngemäß

verwiesen werden.

2. Die Klage ist gegenüber den Beklagten zu 2. bis 4. im erkannten Umfang begründet.

Grundlage der Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten zu 2. bis 4. ist § 43 Abs. 1

und 2 GmbHG.

Nach § 43 Abs. 2 GmbHG haften Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen,

der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Anspruch. Nach Absatz 3 der

Bestimmung sind sie insbesondere zum Ersatze verpflichtet, wenn den Bestimmungen

des § 30 GmbHG zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals

erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht worden sind.

Der durch diese Bestimmungen eröffnete Schadensersatzanspruch der GmbH, hier der

Schuldnerin, ist aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen vom

Kläger gemäß § 80 Abs. 1 InsO wahrzunehmen.

Die Beklagten zu 2. bis 4., die gemeinsam Geschäftsführer der Schuldnerin und zum

Zeitpunkt der hier streitbefangenen Verrechnungen im Verrechnungskonto bereits

Liquidatoren der Schuldnerin waren, haften dem Kläger gesamtschuldnerisch für den

Schaden, der aus diesen Verrechnungen im Kontokorrentkonto erwachsen ist. Der

Schaden entspricht den Vermögensminderungen, das heißt der Summe der durch die

Verrechnungen der Beklagten zu 1. untergegangenen Ansprüche auf die

Zahlungseingänge in der Zeit vom 23.12.2003 bis 30.12.2003 und im März 2004. Diesen

Vermögensschaden haben die Beklagten zu 2. bis 4. zu vertreten, wobei dahinstehen

kann, ob sie auf den Vorgang der Verrechnung der Forderungen im Kontokorrentkonto

unmittelbar Einfluss nehmen konnten oder diese allein durch die kontoführende Beklagte

zu 1. ausgeführt wurde. Es oblag ihnen jedenfalls, der Absicht der Beklagten zur

Verrechnung rechtzeitig entgegenzutreten oder jedenfalls im Nachgang dazu

Maßnahmen zu ergreifen, um zu einem Rückfluss von Vermögen von der Beklagten zu

1. an die Schuldnerin im Umfang der unberechtigt verrechneten Ansprüche der

Schuldnerin Sorge zu tragen. Das dies geschehen sei, haben die Beklagten zu 2. bis 4.

nicht vorgetragen.

Da der vom Kläger nachzuweisende Schadenseintritt indiziert, dass die

Vermögenseinbuße auf möglicherweise pflichtwidriges Verhalten der Beklagten zu 2. bis

4. zurückzuführen ist, oblag es diesen, sich zu entlasten (BGH GmbHR 2003, 113, 114).

Dies ist nicht geschehen.

Die Beklagten zu 2. bis 4. haften dem Kläger daher für den Schaden, der der Schuldnerin

aus der Verletzung ihrer Verpflichtung, die in Angelegenheiten der Gesellschaft

gebotene Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden, § 43 Abs. 1

GmbHG, entstanden ist. Der Kläger kann diesen Schadensersatzanspruch in gleichem

Umfang geltend machen, wie den Rückgewähranspruch gegenüber der Beklagten zu 1..

Die Beklagten zu 2. bis 4. haften dem Kläger nicht nur untereinander gemäß § 43 Abs. 2

GmbHG. Sie treten mit ihren entsprechenden Verpflichtungen auch als gleichrangige

Gesamtschuldner neben die Beklagte zu 1..

3. Die Berufung und die Klage bleiben ohne Erfolg, soweit der Kläger auch die Beklagten

zu 5. und 6. in Anspruch nehmen will.

Eine Haftung analog § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG wie auch nach § 64 Abs. 2 GmbHG

entfällt, weil die Beklagten zu 5. und 6. nicht organschaftliche Vertreter der Schuldnerin

waren.

Auch eine Haftung der Beklagten als sogenannte faktische Geschäftsführer kommt nicht

in Betracht.

Unabhängig von den Bedenken, die gegen die Annahme einer faktischen

Geschäftsführung grundsätzlich geltend gemacht werden können, ist auch in Fällen ihrer

Befürwortung als maßgebliches Kriterium ein nach außen hervortretendes Handeln des

Betreffenden zu verlangen (BGH GmbHR 2002, 549). Jedenfalls daran fehlt es hier. Dass

die Beklagten zu 5.und 6. die Schuldnerin mit Außenwirkung entsprechend vertreten

hätten, wird vom Kläger nicht hinreichend dargelegt. Die pauschalen Ausführungen

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hätten, wird vom Kläger nicht hinreichend dargelegt. Die pauschalen Ausführungen

hierzu in der Klagebegründung (Bl. 20 der Klage, Bl. 20 d.A.) reichen in diesem

Zusammenhang nicht. Die dort aufgeführten Kriterien sind zu allgemein und füllen das

Profil eines faktischen Geschäftsführers nicht. Tatsächlich rechnet der Kläger die von ihm

abstrakt genannten Kriterien für eine faktische Geschäftsführung auch nicht den

Beklagten zu 5. und 6. zu. Vielmehr fährt er nach der Aufzählung dieser Kriterien fort:

„Die vorgenannten Kriterien treffen auf die Beklagte zu 1. zu“.

Eine vertragliche Haftung der Beklagten zu 5. und 6. wegen Schlechterfüllung ist nicht zu

erkennen. Soweit Dienstleistungen für die Schuldnerin nicht von ihren Geschäftsführern

oder Mitarbeitern, sondern der Beklagten zu 1. erbracht wurden, mag dies aufgrund

eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Beklagten zu 1. geschehen sein. Zu

denken ist hier an den Vertrag der Beklagten zu 1. und der Schuldnerin vom 21.7.1997.

Hieraus ergibt sich jedoch keine persönliche Verpflichtung der Beklagten zu 5. und 6..

Schließlich entfällt auch ein Schadensersatzanspruch aus deliktischer Haftung gemäß §

823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Strafgesetz bzw. eine Haftung der Beklagten

zu 5. und 6. nach § 826 BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung. An einem

hinreichend konkreten Vortrag des Klägers dazu, wer von den Beklagten zu 5. und 6. als

Geschäftsführer der Beklagten zu 1. für die hier streitgegenständlichen unzulässigen

Verrechnungen zulasten der Schuldnerin verantwortlich war, fehlt es.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2, 97 Abs. 1, 100 Abs.

4 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG auf

1.677.650 € festgesetzt. Zur Begründung wird auf die Streitwertfestsetzung des

Landgerichts in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

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