Urteil des OLG Brandenburg, Az. 7 U 191/06

OLG Brandenburg: verrechnung, rangrücktritt, verlängerung der frist, eigenkapital, vertragliche haftung, gesellschaft, geschäftsführer, wiedereröffnung, globalzession, liquidationsüberschuss
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 7.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 U 191/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 32a Abs 1 GmbHG, § 32b
GmbHG, § 64 GmbHG, § 43 Abs
1 GmbHG, § 43 Abs 2 GmbHG
Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung, die für die Forderung
eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines infolge
Rangrücktritt Eigenkapital ersetzenden Darlehens Befriedigung
gewährt hat; Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im
Haftungsprozess der GmbH gegen ihren Geschäftsführer;
Voraussetzungen der Haftung als faktischer Geschäftsführer
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 18.10.2006 verkündete Urteil der
Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Oder teilweise abgeändert
und wie folgt neu gefasst.
1. Die Beklagten zu 1. bis 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger
513.138,61 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz seit dem 4.2.2005 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1. bis 4. dem Kläger gesamtschuldnerisch
für einen weiteren Betrag, und zwar bis zu einer Höhe von 1.933.080,25 € haften, der
sich daraus ergibt, dass der Kläger über einen Betrag von 513.138,61 € hinaus
Forderungen endgültig zur Insolvenztabelle festgestellt hat.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen
a) der Kläger 1/3 seiner eigenen außergerichtlichen Kosten und der Gerichtskosten sowie
die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5. und 6.,
b) die Beklagten zu 1. bis 4. ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und als
Gesamtschuldner 2/3 der außergerichtlichen Kosten des Klägers und der Gerichtskosten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die
vollstreckende Partei vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Gründe
I.
Der Kläger ist durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt/Oder vom 2.7.2004 ab
diesem Tage zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der M.gesellschaft W. mbH i. L.
(nachfolgend: Schuldnerin) bestellt worden. In dieser Eigenschaft hat er die Beklagten als
Gesamtschuldner auf Zahlung von - zuletzt - 513.138,61 € nebst Zinsen sowie die
Feststellung in Anspruch genommen, dass ihm die Beklagten als Gesamtschuldner für
einen weiteren Betrag bis zu einer Höhe von 1.968.777,67 € haften, der sich daraus
ergibt, dass der Kläger über einen Betrag von 513.138,61 € hinaus Forderungen
endgültig zur Insolvenztabelle feststellen sollte.
Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die vorgenannten Forderungen stünden
ihm gegenüber der Beklagten zu 1. - der alleinigen Gesellschafterin der Schuldnerin -
unter dem Gesichtspunkt eines insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruchs, den
Bestimmungen zum Kapitalersatz sowie aufgrund des Bereicherungs- und Deliktsrechts
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Bestimmungen zum Kapitalersatz sowie aufgrund des Bereicherungs- und Deliktsrechts
zu. Die Beklagten zu 2. bis 4. hafteten als Liquidatoren der Schuldnerin nach §§ 43 Abs.
2, 64 Abs. 2 GmbHG und aus Deliktrecht. Die Beklagten zu 5. und 6. träfe die gleiche
Haftung als faktische Geschäftsführer der Schuldnerin.
Die Klage ist den Beklagten zu 1. bis 4. jeweils am 3.2.2005 zugestellt worden.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den
Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 834 – 841, 849 – 856 d.A.) verwiesen.
Mit dem am 18.10.2006 verkündeten Urteil hat das Landgericht Frankfurt/Oder die Klage
abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug
genommen (Bl. 841 – 846, 856 – 862 d.A.).
Das am 18.10.2006 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des
Landgerichts Frankfurt/Oder ist dem Kläger am 24.10.2006 zugestellt worden.
Der Kläger hat gegen das Urteil am 21.11.2006 Berufung eingelegt, die er nach
antragsgemäßer Verlängerung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis
zum 24.1.2007 an diesem Tage begründet hat.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine bisherigen Ansprüche weiter.
Der Kläger beanstandet, das Landgericht habe verkannt, dass das bei der Beklagten zu
1. geführte Verrechnungskonto mit der Nr. 450112 ein Kontokorrentkonto mit jährlicher
Verrechnung sei und die Beklagte zu 1. auf dem Konto zum Jahresende 2002 und am
31.5.2004 Verrechnungen vorgenommen habe, zu der sie aufgrund der
Rangrücktrittserklärungen vom 22.12.2003 und 29.2.2004 nicht berechtigt gewesen sei.
Hinsichtlich der Verrechnung im Rahmen des Verrechnungskontos Nr. 450112 am
31.5.2004 sei überdies zu berücksichtigen, dass die Verrechnung außerhalb der
maßgeblichen Verrechnungsperiode erfolgt sei.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 18.10.2006
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 513.138,61 €
nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB ab
Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagten dem Kläger gesamtschuldnerisch für einen
weiteren Betrag, und zwar bis zur Höhe von 1.968.777,67 € haften, der sich daraus
ergibt, dass der Kläger über einen Betrag von 513.138,61 € hinaus Forderungen
endgültig zur Insolvenztabelle festgestellt hat.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.
Der Senat hat gemäß seinem am 27.7.2007 verkündeten Hinweis- und Beweisbeschluss
Beweis erhoben (Bl. 999/1000, 1002/1003 d.A.).
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens des
zum Sachverständigen bestellten Wirtschaftsprüfers H. Ma. vom 8.2.2008 Bezug
genommen.
Die Beklagten haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 11.3.2009 den nicht
nachgelassenen Schriftsatz vom 20.3.2009 zu den Akten gereicht.
II.
Die Berufung hat überwiegend Erfolg, soweit sich die Klage gegen die Beklagte zu 1. bis
4. wendet. Hinsichtlich der Beklagten zu 5. und 6. bleibt sie ohne Erfolg.
1. Die Klage ist gegenüber der Beklagten zu 1. weitgehend begründet.
a) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1. einen Rückgewähranspruch in Höhe von
513.138,61 € gemäß §§ 32 a Abs. 1, 32 b GmbHG, §§ 135 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO.
Nach den vorgenannten Bestimmungen ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die
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Nach den vorgenannten Bestimmungen ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die
Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Kapital ersetzenden Darlehens
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag
oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
Diese Voraussetzungen liegen bezüglich der in dem bei der Beklagten zu 1. geführten
Verrechnungskonto 450112 zum 31.12.2003 vorgenommenen Verrechnung von
Forderungen der Beklagten zu 1. gegen die Schuldnerin mit den im Verrechnungskonto
ausgewiesenen Zahlungseingängen zugunsten der Schuldnerin in Höhe von insgesamt
779.480,36 € vor.
Die im Verrechnungskonto für den 22.12.2003 festzustellende Summe eigener
Forderungen der Beklagten zu 1. gegen die Schuldnerin in Höhe von 782.221,56 € stellt
sich als Eigenkapital ersetzendes Darlehen der Beklagten zu 1. an die Schuldnerin dar.
Der Eigenkapital ersetzende Charakter der Ansprüche der Beklagten zu 1. gegen die
Schuldnerin zum vorgenannten Zeitpunkt ergibt sich aus der Rangrücktrittsvereinbarung
der Beklagten zu 1. mit der Schuldnerin vom 22.12.2003. Danach traten die
Forderungen der Beklagten zu 1. gegen die Schuldnerin zugunsten aller gegenwärtigen
und künftigen Gläubiger der Schuldnerin im Rang zurück, indem Tilgung, Zinsen und
Kosten auf die Forderungen lediglich aus einem künftigen Bilanzgewinn oder
Liquidationsüberschuss zu leisten sein sollten.
Der Rangrücktritt der Beklagten begründet hinsichtlich der von ihm erfassten
Forderungen der Beklagten zu 1. gegen die Schuldnerin ein Eigenkapital ersetzendes
Darlehen. Der Eigenkapital ersetzende Charakter des Darlehens folgt daraus, dass sich
die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Rangrücktritts bereits in einer Krise
befand.
Dies ergibt sich nicht nur aus dem Sachvortrag des Klägers, sondern auch aus dem der
Beklagten. Diese haben zwar – unter anderem – mit Schriftsatz vom 8.9.2005
Gegenteiliges vorgetragen. In dem zitierten Schriftsatz nehmen sie jedoch zugleich zur
Begründung ihres Bestreitens einer Krise der Schuldnerin auf das als Anlage B 31
überreichte Gutachten des Wirtschaftsprüfers My. bzw. der … My. Sch. GmbH vom
15.8.2005 Bezug.
Aus dem Gutachten wird ersichtlich, dass die Schuldnerin zum 31.12.2003 ohne die
Vereinbarung des Rangrücktritts vom 22.12.2003 zwischen der Schuldnerin und der
Beklagten zu 1. überschuldet gewesen wäre (Bl. 8 des Gutachtens, Bl. 336 d.A.). Allein
aufgrund des Rangrücktritts kommt das Gutachten zu der Feststellung, dass zum
31.12.2003 eine Überschuldung nicht gegeben gewesen sei. Für die Feststellung, ob der
Rangrücktritt in der Krise vereinbart wurde, ist jedoch auf die Überschuldungssituation
vor seiner Vereinbarung abzustellen.
Wenngleich sich die Feststellungen in dem Gutachten My. auf den 31.12.2003 beziehen,
ist davon auszugehen, dass die ohne den Rangrücktritt am 31.12.2003 zu
verzeichnende Überschuldung von 431.000 € gemäß Überschuldungsstatus des
Gutachtens im Wesentlichen auch bereits am 22.12.2003 bestand. Dafür spricht die
zeitliche Nähe sowie die Tatsache des Rangrücktritts und des ihm am 20.12.2003
vorausgegangenen Schuldbeitritts der Beklagten zu 1. „bis zur Höhe der buchmäßigen
Überschuldung“ der Schuldnerin.
Der Eigenkapital ersetzende Charakter des Rangrücktritts der Beklagten zu 1. ergibt sich
neben der Tatsache, dass der Rangrücktritt in der Krise der Schuldnerin erfolgte, daraus,
dass die Beklagte zu 1. – alleinige – Gesellschafterin der Schuldnerin ist.
Entgegen dem vereinbarten Rangrücktritt hat die Beklagte zu 1. jedoch Ansprüche der
Schuldnerin gegen sie – die Beklagte zu 1. – aufgrund von Zahlungseingängen in der
Zeit zwischen dem 23.12.2003 und 30.12.2003 mit einer Summe von 779.480,36 €
verrechnet. Diese streitige Behauptung des Klägers ist durch das Ergebnis der
Begutachtung des Wirtschaftsprüfers Ma., das er in dem schriftlichen Gutachten vom
8.2.2008 niedergelegt hat, bewiesen worden.
Aus dem Gutachten ergibt sich, dass die Summe der Forderungen der Beklagten zu 1.
am 22.12.2003 eine Höhe von 782.221,56 € erreichte. Die in der Zeit vom 23.12.2003
bis 30.12.2003 im Verrechnungskonto erfassten Zahlungseingänge übertrafen die vom
Kläger behauptete Summe von 779.480,36 €.
Der Sachverständige hat ferner bestätigt, dass beide Summen – wie vom Kläger
behauptet -, am 31.12.2003 verrechnet wurden.
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An der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen bestehen seitens des
Senates keine Zweifel. Die Ausführungen des Sachverständigen zur Durchführung des
Gutachtenauftrages und seinen Feststellungen sind übersichtlich und gut
nachvollziehbar.
Die gegen das Gutachten mit Schriftsatz der Beklagten vom 2.6.2008 geltend
gemachten Einwände führen nicht zu einer anderen Bewertung des Beweisergebnisses.
Die Beklagten machen geltend, der Sachverständige habe – dem Beweisbeschluss
folgend – außer Acht gelassen, dass der Summe ihrer Ansprüche gegen die Schuldnerin
zum 22.12.2003 der Anfangssaldo zum 1.1.2003 in Höhe von 875.815,23 €
hinzuzurechnen sei.
Dies mag zutreffend sein. Die Berücksichtigung des sogenannten Anfangssaldos zum
1.1.2003 würde gegebenenfalls das Volumen der Forderungen der Beklagten zu 1.
gegen die Schuldnerin, die Gegenstand der Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003
waren, entsprechend erhöhen. Hingegen hat die Nichtberücksichtigung dieses Betrages
für die Feststellung des Sachverständigen, dass jedenfalls die von ihm ausgewiesene
Summe der Ansprüche der Beklagten zu 1. gegen die Schuldnerin von 782.321,56 € mit
nachfolgend entstandenen Gegenansprüchen der Schuldnerin gegen die Beklagte zu 1.
in wenigstens gleicher Höhe verrechnet wurde, keine Bedeutung.
Die von der Beklagten zu 1. festgestellte Divergenz von 587,39 € zwischen der von ihr
vorgetragenen Summe eigener Ansprüche gegen die Schuldnerin von 1.658.724,18 €
und der, die sich aus den Feststellungen des Sachverständigen und dem sogenannten
Anfangssaldo zum 1.1.2003 ergibt, hat auf die Maßgeblichkeit der Feststellungen des
Sachverständigen die Verrechnung zu Ende 2003 betreffend ebenfalls keinen Einfluss,
sondern würde nur zu einer entsprechenden Erhöhung des Betrages führen, der dem
Rangrücktritt vom 22.12.2003 unterfällt.
Schließlich ist auch die von den Beklagten geltend gemachte Tatsache, dass zum
31.12.2003 von dem Verrechnungskonto 450112 ein Betrag von 891.815,69 € auf ein
Konto mit der Nummer 270112 umgebucht worden sei, nur zur Erklärung der
Feststellung erheblich, dass das Konto 450112 zum 31.12.2003 auf Null gestellt war.
Hingegen ergibt sich aus diesem Vortrag nicht, dass die Feststellungen des
Sachverständigen zur Verrechnung von Forderungseingängen von insgesamt
mindestens 779.480,36 € unzutreffend sind. Dies sehen letztlich wohl auch die
Beklagten so, wie sich aus dem Vortrag auf Blatt 13 des Schriftsatzes vom 2.6.2008, 1.
Absatz, ergibt.
Die Einbeziehung der Zahlungseingänge in der Zeit vom 23.12. bis 30.12.2003 in die
periodische Verrechnung von Soll- und Habensummen zum 31.12.2003 mit bereits zum
22.12.2003 gegebenen Ansprüchen der Beklagten zu 1. war Rechtshandlung im Sinne
des § 135 InsO. Da hierdurch das Vermögen der Schuldnerin geschmälert wurde, wirkte
sich diese Rechtshandlung – unmittelbar – Gläubiger benachteiligend aus. Sie erfolgte
überdies im letzten Jahr vor der Stellung des Antrages auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin.
Die angefochtene Verrechnung von Buchungen zugunsten der Schuldnerin in dem von
der Beklagten zu 1. geführten Verrechnungskonto 450112 führte zu einer Befriedigung
der Beklagten zu 1. in entsprechender Höhe.
Dieser Wirkung der Verrechnungen stehen die Globalzessionen der Schuldnerin und der
Beklagten zu 1. vom 1.2.1999 nicht entgegen. Für diese Feststellung bedarf es im
vorliegenden Fall keiner grundsätzlichen Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit
Forderungen, die einer Globalzession unterliegen, Gegenstand eines Kontokorrentkontos
sein können bzw. ob durch die Einrichtung des Kontokorrentkontos Forderungen einer
Globalzession entzogen werden können. Im vorliegenden Falle hat die Zessionarin der
Globalabtretungen, die … Bank AG, der Führung eines Kontokorrentverkehrs zwischen
der Schuldnerin und der Beklagten zu 1. zugestimmt. Unter Ziffer 5. der Globalabtretung
der Schuldnerin vom 1.2.1999 wird ausdrücklich zur Abtretung von Ansprüchen des
Sicherungsgebers aus einem Kontokorrentverhältnis mit einem Drittschuldner Stellung
genommen (Bl. 151 d.A.). Demnach war der Schuldnerin der Beklagten zu 1. die
Führung eines Kontokorrentkontos bezüglich wechselseitiger Forderungen trotz der
Globalzession nicht versagt.
Die Beklagte zu 1. kann die tatsächlich vorgenommenen streitigen Verrechnungen für
das Geschäftsjahr 2003 auch nicht mit der Vereinbarung zwischen ihr und der
Schuldnerin vom 21.7.1997 rechtfertigen.
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Zwar sieht Ziffer 2. der Vereinbarung vor, dass „zur Vereinfachung buchhalterischer
Abläufe“ die Schuldnerin für die Beklagte zu 1. die Rechnungslegung übernimmt. In
Absatz 2 der Bestimmung ist geregelt, dass „im Interesse besserer Übersicht“
Forderungen aus diesen Rechnungen unterjährig zugunsten der jeweiligen
Baugesellschaft – hier also der Schuldnerin – gebucht werden sollten. „Die Umbuchung
entsprechend dem tatsächlichen vertraglichen Außenverhältnis“ sollte zum jeweiligen
Jahresabschluss erfolgen. Diese Regelung kann als vertragliche Begründung eines
Verrechnungskontos, wie des hier zur Kontonummer 450112 geführten, verstanden
werden. Wenn dem so ist, so ist die entsprechende Vereinbarung jedoch durch die
Rangrücktrittsvereinbarung der Schuldnerin mit der Beklagten zu 1. vom 22.12.2003
entweder aufgehoben oder in Ansehung der nunmehr erfolgenden Zahlungseingänge
abgeändert worden mit dem Inhalt, dass diese nicht in ein weiter zu führendes
Verrechnungskonto einzustellen sind.
Die Beklagte zu 1. kann die Fortführung der Verrechnung im Verrechnungskonto nach
dem 22.12.2003 auch nicht als Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO deuten. Ein
Vergleich der Handhabung des hier gegebenen Kontokorrentkontos der Beklagten zu 1.
mit der Schuldnerin und der Kontoführung einer Kredit gebenden Bank scheitert bereits
an dem vereinbarten Rangrücktritt vom 22.12.2003. Die Beklagte zu 1. war deshalb nicht
berechtigt, Verrechnungen zu ihren Gunsten bei gleichzeitiger Offenhaltung des Kontos
trotz der Krise der Schuldnerin vorzunehmen.
Dem Rückgewähranspruch des Klägers in Ansehung der unzulässigen Verrechnung von
Zahlungseingängen in Höhe von 779.480,36 € steht die von der Beklagten zu 1.
erhobene Einrede der Verjährung nicht entgegen.
Das Insolvenzverfahren wurde am 2.7.2004 eröffnet. Die Anfechtungsfrist lief deshalb bis
zum 1.7.2006. Die Begründung der Klageforderungen mit der insolvenzrechtlichen
Anfechtung der Verrechnungen im Verrechnungskonto 450112 bzw. die
Geltendmachung der Unzulässigkeit dieser Verrechnungen erfolgte von Seiten des
Klägers jedoch bereits mit Schriftsatz vom 12.4.2006. Den Beklagten wurde mit
Verfügung des Landgerichts vom 13.4.2006 aufgegeben, zu dem Schriftsatz innerhalb
von vier Wochen Stellung zu nehmen. Zumindest diese Verfügung ist dem
Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 19.4.2006 zugestellt worden. Auch wenn
sich aus dem Text des Empfangsbekenntnisses nicht ersehen lässt, ob der Abschrift der
Verfügung Abschriften des Schriftsatzes beigefügt waren, so lässt die Stellungnahme
der Beklagten mit Schriftsatz vom 13.6.2006 jedenfalls erkennen, dass ihnen der
einschlägige Sachvortrag des Klägers vor Ablauf der Verjährungsfrist bekannt war.
Der Zahlungsanspruch des Klägers ist in voller Höhe bereits aufgrund der begründeten
Insolvenzanfechtung der streitigen Verrechnung im Verrechnungskonto 450112 Ende
Dezember 2003, soweit sie im Nachgang zur Rangrücktrittsvereinbarung der Beklagten
zu 1. mit der Schuldnerin vom 22.12.2003 erfolgte Zahlungseingänge erfasste, in voller
Höhe begründet.
Die Anspruchshöhe wird nicht durch die Höhe der rechnerischen Überschuldung der
Schuldnerin im streitbefangenen Zeitraum beschränkt.
Zwar heißt es in Satz 2 der Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003: „Die
Vertragsschließende zu 1. verpflichtet sich danach insbesondere, ihre Forderungen
gegenüber der Vertragsschließenden zu 2. solange nicht geltend zu machen, wie die
teilweise oder vollständige Befriedigung dieser Forderungen zu einer rechnerischen
Überschuldung der Vertragsschließenden zu 2. im Sinne von § 64 GmbHG führt“. Dieser
Satz ist jedoch im Lichte des Satzes 1 der Rangrücktrittsvereinbarung nur als eine
Spezifizierung der Verpflichtung der Beklagten zu 1. aufgrund des in Satz 1 der
Vereinbarung bestimmten Rangrücktritts der Beklagten zu 1. zu verstehen. Satz 1 der
Rangrücktrittsvereinbarung lautet: „Die Forderungen der Vertragsschließenden zu 1.
gegen die Vertragsschließende zu 2. treten im Rang zurück zugunsten aller
gegenwärtigen und künftigen Gläubiger der Gesellschaft, indem Tilgung, Zinsen und
Kosten auf die Forderungen lediglich aus einem künftigen Bilanzgewinn oder
Liquidationsüberschuss zu leisten sind“.
Die von den Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 13.6.2006 geltend gemachte
Auslegung der Vereinbarung dahingehend, die Rangrücktrittserklärungen, die
Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, hätten lediglich die Vermeidung einer
buchmäßigen Überschuldung zum Gegenstand, erscheint fernliegend. Gegebenenfalls
wäre die umfassendere Zusage der Beklagten zu 1. in der hier zunächst
angesprochenen Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 ebenso wie in der vom
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angesprochenen Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 ebenso wie in der vom
29.2.2004 gegenstandslos gewesen.
Der vom Senat herangezogenen Auslegung der Rangrücktrittsvereinbarung vom
22.12.2003 steht ein übereinstimmendes abweichendes Verständnis der
Vereinbarungen auf Seiten der Parteien nicht entgegen.
Der Kläger bringt jedenfalls seit der Erweiterung der Klage um den Feststellungsantrag
mit Schriftsatz vom 12.4.2006 zur Begründung des Antrags eine der Auslegung des
Senates entsprechende Auffassung des Regelungsgehalts der Rangrücktritte zum
Ausdruck. Das haben die Beklagten auch verstanden, wie ihre Ausführungen im
Schriftsatz vom 13.6.2006 erkennen lassen. Die Beklagten treten hier der
vermeintlichen Verkennung des Bedeutungsgehalts der Rangrücktrittsvereinbarungen
entgegen (Bl. 10 f. des Schriftsatzes, Bl. 693 f. d.A.).
Die Stellungnahme der Beklagten zur Reichweite der Rangrücktrittsvereinbarungen, die
sie mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20.3.2009 zu den Akten gereicht
haben, gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Wenn die Beklagten von dem Verständnis des Senates von dem Regelungsgehalt der
Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 im Termin zur mündlichen Verhandlung am
11.3.2009 überrascht waren, und sich zu einer Stellungnahme in der mündlichen
Verhandlung nicht in der Lage sahen, hätten sie um einen Schriftsatznachlass antragen
können. Dies ist nicht geschehen.
Soweit die Beklagten zur Begründung ihrer Anregung, die mündliche Verhandlung
wiederzueröffnen, auf die Anfechtung der Rangrücktrittserklärungen vom 22.12.2003 und
vom 29.2.2004 dem Kläger gegenüber abstellen, ergibt sich für den Senat ebenfalls kein
Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Zwar ist der ergänzende Sachvortrag nicht gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO
zurückzuweisen, weil die Anfechtung erst mit Schreiben vom 13.3.2009 erfolgte und
deshalb nicht Gegenstand früheren Sachvortrages sein konnte. Gleichwohl gebietet der
Vortrag der Anfechtung keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Diese ist
erkennbar unbehelflich. Die Anfechtungen der Rangrücktrittsvereinbarungen erfolgen
unter dem Gesichtspunkt eines Inhaltsirrtums bzw. eines Irrtums in der
Erklärungshandlung. Sie unterfallen deshalb der Anfechtungsfrist des § 121 Abs. 1 BGB.
Danach muss die Anfechtung in den vorgenannten Fällen ohne schuldhaftes Zögern,
das heißt unverzüglich erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem
Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat.
Die Beklagten haben - jedenfalls in der Person ihres Prozessbevollmächtigten -
spätestens seit dem 13.6.2006 Kenntnis von dem Verständnis des Klägers die
angefochtenen Rangrücktrittsvereinbarungen betreffend. Die Anfechtungen sowohl der
an dieser Stelle erörterten Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 als auch der vom
29.2.2004 durch Schreiben an den Kläger vom 13.3.2009 ist nicht unverzüglich erfolgt.
Die Beklagten können in diesem Zusammenhang nicht auf die Erörterung der
Bedeutung der Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 in der mündlichen
Verhandlung vom 11.3.2009 abstellen. Entscheidend ist vielmehr die Einsicht der
Beklagten in das ihres Erachtens unzutreffende Verständnis der
Rangrücktrittsvereinbarungen durch den Kläger.
Die Beklagte zu 1. hat schließlich auch nicht vorgetragen, dass die mithin maßgeblichen
Voraussetzungen für eine Befriedigung ihrer Forderungen gegen die Schuldnerin, die
Gegenstand der Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 waren, am 31.12.2003
vorlagen. Dies ist nach Aktenlage auch nicht erkennbar.
Der vom Kläger geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
b) Der Feststellungsanspruch des Klägers ist ebenfalls in vollem Umfang begründet.
(a) Der Feststellungsantrag des Klägers ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
Der Kläger hat die Feststellung des Bestehens eines Rückgewähranspruchs bis zu der
von ihm bezifferten Höhe beantragt, weil er die tatsächliche Höhe des
Rückgewähranspruches bislang nicht abschließend beziffern kann.
Nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers mit Schriftsatz vom 3.7.2006 hat er bislang
Insolvenzforderungen lediglich in Höhe eines Betrages von 513.138,61 € geprüft und
festgestellt. Wegen weiterer angemeldeter Insolvenzforderungen mit einer Summe von
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1.968.777,67 € steht bislang nicht fest, ob sie aus dem Vermögen der Schuldnerin
bezahlt werden müssen oder nicht, weil sie entweder erfolgreich bestritten oder lediglich
für den Fall des bislang nicht feststehenden Ausfalls anerkannt wurden.
Der Kläger kann deshalb einen grundsätzlich gegebenen insolvenzrechtlichen
Rückgewähranspruch gegenwärtig nicht in der Höhe der seines Erachtens zu Unrecht
verrechneten Zahlungseingänge oder jedenfalls des Höchstbetrages der angemeldeten
Insolvenzforderungen einfordern.
Er hat jedoch ein berechtigtes Interesse daran, einen Anspruch aus berechtigter
Insolvenzanfechtung dem Grunde nach feststellen zu lassen, um ihn so der Verjährung
zu entziehen.
(b) Der Feststellungsantrag des Klägers ist in Höhe von 1.933.080,25 € berechtigt.
Ein Rückgewähranspruch steht dem Kläger dem Grunde nach zunächst aus der
vorstehend zu a) erörterten Anfechtung unberechtigter Verrechnungen vor dem
Hintergrund der Rangrücktrittsvereinbarung vom 22.12.2003 in Höhe der Differenz
zwischen der Summe der zu Unrecht verrechneten Zahlungseingänge von 779.480,36 €
und der zuerkannten Klageforderung zu. Diese Differenz beträgt 266.351,75 €.
Der Kläger hat weiterhin eine unberechtigte Verrechnung im Kontokorrentkonto der
Schuldnerin mit der Beklagten zu 1. in Höhe von 1.688.580,35 € mit Grund
angefochtenen.
Insofern ergibt sich hieraus ein grundsätzlicher Rückgewähranspruch gemäß §§ 32 a Abs.
1, 32 b GmbHG, §§ 135 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO.
Gegenstand der Anfechtung ist die Verrechnung von Zahlungseingängen aus dem März
2004 in Höhe des vorgenannten Betrages, die die Beklagte zu 1. am 31.5.2004 gegen
eine Summe oder einen Saldo eigener Ansprüche von 1.699.594,72 € zum 29.2.2004
vornahm.
Die Verrechnung als solche ist Gegenstand des vom Senat eingeholten Gutachtens des
Wirtschaftsprüfers Ma. vom 8.2.2008. Danach wies das Verrechnungskonto zum
29.2.2004 einen Habensaldo zugunsten der Beklagten zu 1. von 1.699.594,72 € aus.
Ebenso hat der Sachverständige festgestellt, dass es in der Zeit vom 1.3. bis 30.3.2004
Zahlungseingänge mit einer Summe von 1.688.580,35 € gab.
Schließlich hat der Sachverständige die Behauptung des Klägers bestätigt, dass die
Verrechnung der Forderungseingänge gegen den von ihm als Habensaldo
ausgewiesenen Betrag der Forderung der Beklagten zu 1. gegen die Schuldnerin am
31.5.2004 verrechnet wurde.
Der Senat hat auch in Ansehung dieser Feststellungen des Sachverständigen in seinem
Gutachten vom 8.2.2008 keine Bedenken, ihnen zu folgen. Soweit die Beklagten mit
Schriftsatz vom 2.6.2008 in diesem Zusammenhang darauf verweisen, dass der vom
Sachverständigen als Habensaldo bezeichnete Betrag unrichtig sei, weil ein
Anfangssaldo von 1.598.991,45 € bei seiner Feststellung unberücksichtigt geblieben sei,
steht dies der glaubhaften Feststellung des Sachverständigen nicht entgegen, dass
jedenfalls die vom Sachverständigen festgestellten Zahlungseingänge im März 2004
gegen Ansprüche der Beklagten zu 1. in Höhe von 1.699.594,72 € verrechnet wurden.
Mindestens die Summe der vorgenannten Ansprüche der Beklagten zu 1. gegen die
Schuldnerin zum 29.2.2004 ist als Eigenkapitalersatz zu behandeln. Sie unterfällt der
Rangrücktrittsvereinbarung der Beklagten zu 1. mit der Schuldnerin vom 29.2.2004.
Auch diese wurde in der Krise der Schuldnerin getroffen. Das folgt aus dem von den
Beklagten vorgelegten Gutachten der … My. Sch. GmbH vom 15.8.2005. Gemäß diesem
Gutachten hat die zum 31.12.2003 nur durch den Rangrücktritt vom 22.12.2003
abgewendete Überschuldung zu diesem Stichtag ausweislich der „Fortschreibung des
Überschuldungsstatus bis zum 31. Mai 2004“ bis zu dem letztgenannten Datum
fortgedauert. Dies ergibt sich daraus, dass in dem Gutachten zur Begründung der
„Beseitigung der rechnerischen Überschuldung“ darauf verwiesen wird, dass eine
Rücknahme der Rangrücktrittsvereinbarung nicht erfolgt sei (Bl. 8 des Gutachtens, Bl.
336 d.A.).
Die Überschuldung der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Rangrücktrittsvereinbarung vom
29.2.2004 wird außerdem aus dem Text der Rangrücktrittsvereinbarung selbst
erkennbar. So heißt es einleitend in dem Vertragstext, die Schuldnerin habe zum
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erkennbar. So heißt es einleitend in dem Vertragstext, die Schuldnerin habe zum
31.12.2003 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 600.910,80 €
ausgewiesen. Hinzu komme ein weiterer Verlust von 403.475 €. Auch wenn diese
Angaben nicht als Überschuldungsstatus gelten können, so weisen sie doch vor dem
Hintergrund der Feststellungen in dem Gutachten der … My. Sch. GmbH vom 15.8.2000
eine Überschuldung aus. Der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag wird für den
Bilanzstichtag 31.12.2003 sogar als höher, als in dem Gutachten zugrunde gelegt,
angegeben. Hinzu kommen weitere Verluste in den ersten beiden Monaten des Jahres
2004 in nicht unerheblicher Höhe.
Die Verrechnung am 31.5.2004 ist außerdem auch gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO
wirksam angefochten worden. Danach ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem
Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht
zu der Zeit zu beanspruchen hat, wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag
auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist. Diese
Anfechtungsvoraussetzungen liegen vor.
Die Verrechnung der Zahlungseingänge im März 2004 erfolgte am 31.5.2004. Das vom
Kläger behauptete Datum steht – wie vorstehend ausgeführt – im Ergebnis der
Beweisaufnahme fest. Da der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 8.6.2004
bei dem Insolvenzgericht einging, ist die Verrechnung im letzten Monat vor
Antragstellung erfolgt.
Die Verrechnung verschaffte der Beklagten zu 1. eine inkongruente Deckung ihrer am
29.2.2004 gegebenen Ansprüche gegen die Schuldnerin. Die Inkongruenz folgt zum
einen daraus, dass eine Verrechnung zum Stichtag 31.5.2004 nicht der vereinbarten
Verrechnungsperiode entsprach. Diese erfolgte nach Ziffer 2. 2. Absatz der
Vereinbarung der Beklagten zu 1. mit der Schuldnerin vom 21.7.1997 zum jeweiligen
Jahresabschluss (B. 174 d.A.). Wollte man hier zugunsten der Beklagten eine –
zumindest inzidente – Kündigung der Kontokorrentabrede mit der Folge einer
Berechtigung zum Ausgleich des Kontos nach § 355 Abs. 3 HGB in Erwägung ziehen, so
wäre der Beklagten zu 1. die Verrechnung jedenfalls wegen des Rangrücktritts vom
29.2.2004 versagt gewesen. Die gleichwohl vorgenommene Verrechnung bleibt deshalb
inkongruent.
Da der Kläger einen Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1 InsO nur in dem Umfang
geltend machen kann, in dem er hierauf zum Ausgleich von Insolvenz- und
Masseverbindlichkeiten angewiesen ist, und er vorliegend zur Begründung des
eventuellen Rückgewähranspruchs lediglich auf Insolvenzforderungen abstellt, ist sein
höchstmöglicher Rückgewähranspruch auf die Summe der von ihm vorgetragenen
Forderungsanmeldungen beschränkt. Von diesen ist weiterhin die Forderungsanmeldung
der Insolvenzgläubigerin e. H. GmbH in Höhe von festgestellten 35.697,42 € in Abzug zu
bringen. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten ist diese
Forderung, die lediglich für den Ausfall festgestellt wurde, zwischenzeitlich durch eine
Bürgschaft bedient worden.
Im Übrigen greifen auch hier die vorstehend zu a) erörterten Einwände der Beklagten zu
1. gegen den Bestand des vom Kläger geltend gemachten Rückgewähranspruchs nicht
durch.
Dies gilt für den Hinweis auf die Globalzessionen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1.
vom 1.2.1999 gegenüber der … Bank AG, das Argument der Vereinbarung der
Beklagten zu 1. mit der Schuldnerin vom 21.7.1997, den Einwand des Bargeschäfts, der
Einrede der Verjährung und schließlich des Einwandes, der Rangrücktritt der Beklagten
zu 1. habe nur bis zur Höhe der buchmäßigen Überschuldung erfolgen sollen.
Die Beklagte zu 1. kann sich auch im Falle des Rangrücktritts vom 29.2.2004 nicht mit
Erfolg auf eine Beschränkung des Rangrücktritts auf die Höhe eines nicht durch
Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages berufen. Allerdings ist in dieser
Rangrücktrittsvereinbarung als Motiv des Rangrücktritts die Vermeidung einer
Überschuldung einleitend genannt worden. Der Rangrücktritt der Beklagten zu 1. erfolgt
jedoch „in Höhe ihrer jeweiligen Forderungen einschließlich Zinsen und Kosten hinter die
Forderungen aller anderen gegenwärtigen und zukünftigen Gläubiger der Gesellschaft
derart…, dass ihre Forderungen nur aus einem künftigen Jahresüberschuss, einem
zukünftig in einem Vermögensstatus der Gesellschaft mindestens in Höhe des
Stammkapitals ausgewiesenen Vermögensüberschuss oder einem zukünftigen
Liquidationsüberschuss zu tilgen ist“ (Bl. 511 d.A.). Der vereinbarte Rangrücktritt ist
damit umfassender, als es zur bloßen Vermeidung einer Überschuldung notwendig
gewesen wäre. An diesem weitergehenden Gehalt des vereinbarten Rangrücktritts vom
29.2.2004 muss sich die Beklagte zu 1. festhalten lassen.
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Zuletzt kann hinsichtlich der Voraussetzungen für eine gemäß
Rangrücktrittsvereinbarung vom 29.2.2004 zulässige Befriedigung der Forderungen der
Beklagten zu 1., mit denen sie den übrigen Gläubigern der Schuldnerin gegenüber
zurückgetreten ist, auf die vorstehend zu a) gemachten Ausführungen sinngemäß
verwiesen werden.
2. Die Klage ist gegenüber den Beklagten zu 2. bis 4. im erkannten Umfang begründet.
Grundlage der Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten zu 2. bis 4. ist § 43 Abs. 1
und 2 GmbHG.
Nach § 43 Abs. 2 GmbHG haften Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen,
der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Anspruch. Nach Absatz 3 der
Bestimmung sind sie insbesondere zum Ersatze verpflichtet, wenn den Bestimmungen
des § 30 GmbHG zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals
erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht worden sind.
Der durch diese Bestimmungen eröffnete Schadensersatzanspruch der GmbH, hier der
Schuldnerin, ist aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen vom
Kläger gemäß § 80 Abs. 1 InsO wahrzunehmen.
Die Beklagten zu 2. bis 4., die gemeinsam Geschäftsführer der Schuldnerin und zum
Zeitpunkt der hier streitbefangenen Verrechnungen im Verrechnungskonto bereits
Liquidatoren der Schuldnerin waren, haften dem Kläger gesamtschuldnerisch für den
Schaden, der aus diesen Verrechnungen im Kontokorrentkonto erwachsen ist. Der
Schaden entspricht den Vermögensminderungen, das heißt der Summe der durch die
Verrechnungen der Beklagten zu 1. untergegangenen Ansprüche auf die
Zahlungseingänge in der Zeit vom 23.12.2003 bis 30.12.2003 und im März 2004. Diesen
Vermögensschaden haben die Beklagten zu 2. bis 4. zu vertreten, wobei dahinstehen
kann, ob sie auf den Vorgang der Verrechnung der Forderungen im Kontokorrentkonto
unmittelbar Einfluss nehmen konnten oder diese allein durch die kontoführende Beklagte
zu 1. ausgeführt wurde. Es oblag ihnen jedenfalls, der Absicht der Beklagten zur
Verrechnung rechtzeitig entgegenzutreten oder jedenfalls im Nachgang dazu
Maßnahmen zu ergreifen, um zu einem Rückfluss von Vermögen von der Beklagten zu
1. an die Schuldnerin im Umfang der unberechtigt verrechneten Ansprüche der
Schuldnerin Sorge zu tragen. Das dies geschehen sei, haben die Beklagten zu 2. bis 4.
nicht vorgetragen.
Da der vom Kläger nachzuweisende Schadenseintritt indiziert, dass die
Vermögenseinbuße auf möglicherweise pflichtwidriges Verhalten der Beklagten zu 2. bis
4. zurückzuführen ist, oblag es diesen, sich zu entlasten (BGH GmbHR 2003, 113, 114).
Dies ist nicht geschehen.
Die Beklagten zu 2. bis 4. haften dem Kläger daher für den Schaden, der der Schuldnerin
aus der Verletzung ihrer Verpflichtung, die in Angelegenheiten der Gesellschaft
gebotene Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden, § 43 Abs. 1
GmbHG, entstanden ist. Der Kläger kann diesen Schadensersatzanspruch in gleichem
Umfang geltend machen, wie den Rückgewähranspruch gegenüber der Beklagten zu 1..
Die Beklagten zu 2. bis 4. haften dem Kläger nicht nur untereinander gemäß § 43 Abs. 2
GmbHG. Sie treten mit ihren entsprechenden Verpflichtungen auch als gleichrangige
Gesamtschuldner neben die Beklagte zu 1..
3. Die Berufung und die Klage bleiben ohne Erfolg, soweit der Kläger auch die Beklagten
zu 5. und 6. in Anspruch nehmen will.
Eine Haftung analog § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG wie auch nach § 64 Abs. 2 GmbHG
entfällt, weil die Beklagten zu 5. und 6. nicht organschaftliche Vertreter der Schuldnerin
waren.
Auch eine Haftung der Beklagten als sogenannte faktische Geschäftsführer kommt nicht
in Betracht.
Unabhängig von den Bedenken, die gegen die Annahme einer faktischen
Geschäftsführung grundsätzlich geltend gemacht werden können, ist auch in Fällen ihrer
Befürwortung als maßgebliches Kriterium ein nach außen hervortretendes Handeln des
Betreffenden zu verlangen (BGH GmbHR 2002, 549). Jedenfalls daran fehlt es hier. Dass
die Beklagten zu 5.und 6. die Schuldnerin mit Außenwirkung entsprechend vertreten
hätten, wird vom Kläger nicht hinreichend dargelegt. Die pauschalen Ausführungen
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hätten, wird vom Kläger nicht hinreichend dargelegt. Die pauschalen Ausführungen
hierzu in der Klagebegründung (Bl. 20 der Klage, Bl. 20 d.A.) reichen in diesem
Zusammenhang nicht. Die dort aufgeführten Kriterien sind zu allgemein und füllen das
Profil eines faktischen Geschäftsführers nicht. Tatsächlich rechnet der Kläger die von ihm
abstrakt genannten Kriterien für eine faktische Geschäftsführung auch nicht den
Beklagten zu 5. und 6. zu. Vielmehr fährt er nach der Aufzählung dieser Kriterien fort:
„Die vorgenannten Kriterien treffen auf die Beklagte zu 1. zu“.
Eine vertragliche Haftung der Beklagten zu 5. und 6. wegen Schlechterfüllung ist nicht zu
erkennen. Soweit Dienstleistungen für die Schuldnerin nicht von ihren Geschäftsführern
oder Mitarbeitern, sondern der Beklagten zu 1. erbracht wurden, mag dies aufgrund
eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Beklagten zu 1. geschehen sein. Zu
denken ist hier an den Vertrag der Beklagten zu 1. und der Schuldnerin vom 21.7.1997.
Hieraus ergibt sich jedoch keine persönliche Verpflichtung der Beklagten zu 5. und 6..
Schließlich entfällt auch ein Schadensersatzanspruch aus deliktischer Haftung gemäß §
823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Strafgesetz bzw. eine Haftung der Beklagten
zu 5. und 6. nach § 826 BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung. An einem
hinreichend konkreten Vortrag des Klägers dazu, wer von den Beklagten zu 5. und 6. als
Geschäftsführer der Beklagten zu 1. für die hier streitgegenständlichen unzulässigen
Verrechnungen zulasten der Schuldnerin verantwortlich war, fehlt es.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2, 97 Abs. 1, 100 Abs.
4 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG auf
1.677.650 € festgesetzt. Zur Begründung wird auf die Streitwertfestsetzung des
Landgerichts in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
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