Urteil des OLG Brandenburg, Az. 9 WF 111/07

OLG Brandenburg: treu und glauben, wesentliche veränderung, unterhalt, leistungsfähigkeit, ausnahme, interessenabwägung, beruf, trennung, scheidung, auszug
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 1.
Senat für
Familiensachen
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
9 WF 111/07
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 1603 Abs 2 S 1 BGB, § 745
Abs 2 BGB, § 114 ZPO
Kindesunterhalt: Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung des
Unterhaltsschuldners, der sich auf Leistungsunfähigkeit beruft
Tenor
Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird diesem unter Abänderung des
Beschlusses des Amtsgerichts Cottbus vom 12.03.2007 - Az.: 51 F 351/06 – ratenfreie
Prozesskostenhilfe zur Verteidigung gegen die Klage mit Ausnahme der Forderung von
rückständigem Unterhalt für Dezember 2005 in Höhe von 67,44 € bewilligt und
Rechtsanwalt D. K. in C. beigeordnet. Die Bewilligung gilt rückwirkend ab dem
28.12.2006.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
Die gemäß §§ 127 Abs. 2, 567 ff ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist im Wesentlichen
begründet. Die Rechtsverteidigung des Beklagten bietet mit Ausnahme der Verteidigung
gegen einen Teil der Forderung für Dezember 2005 hinreichende Aussicht auf Erfolg;
Bedürftigkeit ist nachgewiesen, § 114 ZPO.
Der Beklagte beruft sich gegenüber dem Anspruch auf Leistung von Kindesunterhalt mit
Aussicht auf Erfolg auf Leistungsunfähigkeit. Dem Beklagten obliegt zwar eine
gesteigerte Erwerbsobliegenheit gemäß § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB gegenüber seinem
minderjährigen Sohn. Seine Leistungsunfähigkeit, die angesichts des geringen aus der
„Ich-AG“ bezogenen Einkommens unzweifelhaft besteht, ist gleichwohl zu
berücksichtigen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Beklagte nicht ausreichend
dargelegt hat, sich hinreichend um eine abhängige Beschäftigung bemüht zu haben,
lässt dies noch nicht den Schluss auf seine fiktive Leistungsfähigkeit in der vom
Amtsgericht angenommenen Höhe zu. Die fiktive Leistungsfähigkeit ist nicht pauschal,
sondern anhand der konkreten Umstände des Falles zu beurteilen. Zugerechnet werden
kann dem Beklagten nur ein Einkommen wie er es bei Einsatz seiner Fähigkeiten und
Möglichkeiten tatsächlich hätte erzielen können (BGH, FamRZ 1996, 345;
Wendl/Staudigl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6.A., § 2
Rz. 146). Hier hat der Beklagte bevor er arbeitslos wurde, als Maler in einer
Vollzeitbeschäftigung lediglich 1.096,27 € netto monatlich erzielt. Dass er in dem
erlernten Beruf bei einem Alter von über 50 Jahren und der bekannten schlechten
Situation gerade im Baugewerbe ein höheres Einkommen erzielen könnte, ist nicht
ersichtlich und kann nicht ohne nähere Anhaltspunkte unterstellt werden.
Durch seine selbstständige Tätigkeit hat er aufgrund der gewährten Zuschüsse zunächst
sogar 1.147,50 € netto verdient, vom 01.01.2006 bis zum 30.08.2006 noch 1.077,94 €.
Sein Einkommen lag damit zunächst über dem zuvor erzielten, sodann nur geringfügig
niedriger. Erst seit dem 01.09.2006 sind die Einnahmen deutlich geringer. Hätte der
Beklagte nicht mehr im erlernten Beruf gearbeitet, so hätte er nur ein
Arbeitseinkommen als ungelernte Kraft erzielen können. Dieses nimmt der Senat
regelmäßig mit bereinigt 1.073 € netto monatlich an. Auch dieser Betrag liegt nicht
höher als das Einkommen des Klägers bis August 2006.
Danach kann dem Beklagten bis zum 01.09.2006 jedenfalls kein höheres fiktives
Einkommen zugerechnet werden. Ab dem 01.09.2006 kommt eine Zurechnung von
1.073 € in Betracht. Unter Berücksichtigung dieser Beträge ist der Beklagte aber
aufgrund seiner weiteren Belastungen und eines notwendigen Selbstbehalts von 820 €
nicht leistungsfähig.
Dem Beklagten ist jedenfalls für das PKH-Verfahren die Kreditbelastung für das
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Dem Beklagten ist jedenfalls für das PKH-Verfahren die Kreditbelastung für das
Hausgrundstück in Werben anzurechnen. Unstreitig ist das Darlehen, das der Beklagte
mit monatlich 343,42 € zu bedienen hat, während der bestehenden Ehe zum Zweck der
Finanzierung des Familienheims aufgenommen worden. Schulden des
Unterhaltsverpflichteten können allerdings nur aufgrund einer umfassenden
Interessenabwägung berücksichtigt werden, deren Grundlagen der Unterhaltsschuldner
darzulegen hat. Geht es um den Regelunterhalt für ein minderjähriges Kind, so ist zu
bedenken, dass dieses seinen Unterhalt nicht in anderer Weise durch eigene
Anstrengungen decken kann. In aller Regel führt die Interessenabwägung dazu, dass
auch in Ansehung von Schulden jedenfalls der Regelbetrag zu zahlen ist. Eine
Unterschreitung des Regelbetrags kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht (BGH, NJW
1984, 2351; Wendl/Staudigl/Scholz, a.a.O. § 2 Rz. 158; Kalthoener/Büttner/Niepmann,
Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. A., Rz. 995 ff). Im vorliegenden Fall geht
es nicht um einen Konsumkredit, sondern um einen Kredit für die Anschaffung eines
Familienheims für eine – damals noch intakte – Familie mit 4 Kindern, das die Klägerin
mit allen Kindern noch bewohnt. Auch dem Sohn J. kommt dies bisher zu Gute. Der
Beklagte leistet einen Teil des geschuldeten Kindesunterhalts durch
Zurverfügungstellung seines hälftigen Miteigentumsanteils, um dadurch den Wohnbedarf
des Kindes – gemeinsam mit der Mutter – sicherzustellen. Bei Eingehen der
Verpflichtung war dem Beklagten zwar die Unterhaltsverpflichtung als solche bekannt,
nicht aber die Tatsache, dass er einige Jahre später arbeitslos und barunterhaltspflichtig
würde. Unter Berücksichtigung des eingereichten Tilgungsplans vom 19.02.2005 war der
Beklagte ab dem 01.01.2006 nicht einmal in der Lage bei Zahlung des Regelunterhalts
von 269 € auch nur die Zinsen zu zahlen (bis dahin einen geringen Teil, nämlich 58 €
monatlich), geschweige denn zur Tilgung beizutragen. Ein kurzfristiger Verkauf des
Grundstücks, das hoch belastet ist, erscheint äußerst zweifelhaft, sodass der Beklagte
die Verpflichtungen auch nicht innerhalb absehbarer Zeit reduzieren kann. Danach ist
jedenfalls für das Prozesskostenhilfe-Verfahren davon auszugehen, dass diese
Kreditverbindlichkeit die Leistungsfähigkeit des Beklagten mindert und ihm nicht nach
Treu und Glauben verwehrt ist, sich darauf zu berufen. Die abschließende Würdigung
aller Umstände bleibt jedoch dem Amtsgericht vorbehalten.
Dem Beklagten ist allerdings ein Betrag als Einkommen zuzurechnen, den er durch
Geltendmachung von Nutzungsersatz gegenüber der Klägerin hätte erlangen können.
Sind Ehegatten Miteigentümer eines Grundstücks, so kann nach dem Scheitern der Ehe
jeder Ehegatte vom anderen eine Neuregelung der Verwaltung und Benutzung des
Grundbesitzes gemäß § 745 Abs. 2 BGB verlangen, die auch darin bestehen kann, dass
der Ausziehende vom anderen eine angemessene Nutzungsentschädigung fordern kann
(BGH FamRZ 1996, 931; ). Folgt dem Auszug schließlich die Scheidung, steht damit fest,
dass seither eine endgültige Trennung und damit eine wesentliche Veränderung der
Umstände gemäß § 745 Abs. 2 BGB vorliegt (OLG Celle, NJW-RR 1990, 265; OLG Köln,
FamRZ 1999, 1272; Senat, OLGR 2001, 467). Dem Beklagten hätte somit für den
Zeitraum, für den hier Unterhalt verlangt wird, ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung
zugestanden.
Der Höhe nach kann mangels abweichender Anhaltspunkte, die der Beklagte hätte
darlegen müssen ein Nutzungswert von 4 € pro Quadratmeter angenommen werden.
Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Klägerin zum einen selbst hälftige
Miteigentümerin des ca. 125 qm großen Hauses ist und sie dieses zum anderen
gemeinsam mit den vier erwachsenen bzw. fast erwachsenen Kindern der Parteien
bewohnt. Ihr kann daher allenfalls eine Wohnfläche von einem Drittel zugerechnet
werden. Daraus ergibt sich ein Nutzungsvorteil von 41,67 qm, also die Nutzung eines auf
das Eigentum des Beklagten entfallenden Anteils von 20,84 qm. Bei einem
angemessenen Preis von 4 € beträgt der Anspruch des Beklagten allenfalls 83,36 €
monatlich, wobei etwa von der Klägerin getragene Lasten noch unberücksichtigt sind.
Rechnet man dem Einkommen des Beklagten 83,36 € hinzu, so ergibt sich für die Zeit
ab 01.01.2006 kein verteilbares Einkommen: 1.161,30 + 83,36 = 1.161,30 € (1.073 +
83,36 = 1.156,36 €). Dem stehen der notwendige Selbstbehalt von 820 € und Schulden
in Höhe von 343,42 € = 1.163,42 € entgegen. Nur für Dezember 2005 ergibt sich ein
verteilbares Einkommen von 67,44 €: 1.147,50 € + 83,36 € = 1.230,86 € abzüglich
1.163,42 €. Allein dieser überschießende Betrag ist als Unterhalt für J. einzusetzen.
Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet, § 127 Abs. 4 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.
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