Urteil des OLG Brandenburg, Az. 4 U 70/06

OLG Brandenburg: anhörung, widerklage, abrede, glaubwürdigkeit, abschlagszahlung, beweiswürdigung, bedingung, bürgschaft, bauvertrag, aufrechnung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 4.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 70/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 286 Abs 1 S 1 ZPO
Zeugenbeweis im Werklohnprozess: Glaubwürdigkeit eines
Familienangehörigen des Bauherrn
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts
Potsdam vom 19.04.2006 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt die Beklagten im Zusammenhang mit seiner 13. Abschlagsrechnung
vom 19.07.2004 auf Zahlung von Werklohn für Arbeiten an einem Einfamilienhaus,
...straße in C. in Anspruch.
Grundlage des Anspruchs gegen die Beklagte zu 1. ist der mit dem Kläger geschlossene
„VOB-Bauvertrag„ vom 03.09.2003; die Beklagte zu 2. wird vom Kläger aufgrund der von
ihr übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft vom 05.07.2004 in Anspruch
genommen.
Kern des Rechtsstreits ist die Behauptung des Klägers, die Parteien hätten am
22.09.2004 im Wege eines Vergleichs eine Vereinbarung dahin getroffen, dass die
Beklagte zu 1. auf die mit einem zu zahlenden Betrag von 26.779,45 € schließende 13.
Abschlagsrechnung bis zum 01.12.2004 einen Betrag von 18.000,- € zahle.
Die Beklagten haben diese Behauptung bestritten und ihrerseits behauptet, die Beklagte
zu 1. sei nur und erst dann zu einer weiteren Zahlung an den Kläger bereits gewesen,
wenn dieser zuvor die in den Abnahmeprotokollen vom 18.06.2004 und 29.06.2004
sowie in dem Schreiben der Beklagten zu 1. vom 25.08.2004 gerügten Mängel beseitigt
hätte.
Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts
Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S., So. und M. H.
und die Beklagte zu 2. als Partei angehört.
Es hat der Klage sodann mit Urteil vom 19.04.2006 in vollem Umfang stattgegeben
sowie die erstinstanzlich von den Beklagten erhobene Widerklage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme stehe zu seiner Überzeugung fest, dass zwischen den Parteien eine
Einigung über eine Zahlung von 18.000,- € zum Ausgleich der 13. Abschlagsrechnung
unter Berücksichtigung eventueller Gewährleistungsansprüche zustande gekommen sei.
Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen S. H., die durch die Aussagen der
Zeuginnen So. und M. H. bestätigt werde. Dass über eine Zahlung in der behaupteten
Höhe gesprochen worden sei, habe letztlich auch die Beklagte zu 2. bestätigt,
wenngleich nach ihrer Einlassung die Zahlung erst nach Erledigung ausstehender
Arbeiten, insbesondere der Malerarbeiten habe erfolgen sollen.
Absprachen hinsichtlich einer vor der in Aussicht gestellten Zahlung erfolgenden
Mängelbeseitigung habe die Beweisaufnahme dagegen nicht ergeben. Dass die
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Mängelbeseitigung habe die Beweisaufnahme dagegen nicht ergeben. Dass die
Reduzierung des Rechnungsbetrages einem Interesse der Beklagten nicht hinreichend
Rechnung getragen habe, sei mangels substantiierter Darlegung der eingewandten
Mängel jedenfalls nicht offensichtlich geworden.
Die Aufrechnung der Beklagten mit Minderungsansprüchen sei bereits durch den
Vergleichsschluss ausgeschlossen. Im Übrigen seien auch insoweit die Mängel nicht
hinreichend dargelegt. Aus demselben Grund sei auch die Widerklage unbegründet.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der
Klageabweisung weiter verfolgen, sich aber ausdrücklich nicht mehr – jedenfalls weder im
Wege der Aufrechnung noch im Wege der Widerklage - auf Gegenansprüche wegen
Mängeln stützen.
Sie rügen Fehler bei der Beweiswürdigung des Landgerichts und machen insbesondere
geltend, aufgrund der Aussage der Beklagten zu 2. habe das Landgericht allenfalls von
der Situation eines non liquet ausgehen können mit der Folge, dass die von Kläger zu
beweisende Vereinbarung vom 22.09.2004 nicht als bewiesen erachtet werden könne.
Das Landgericht habe bei der Beweiswürdigung nicht hinreichend beachtet, dass einige
Positionen des Schreibens der Beklagten vom 25.08.2004 immerhin auf Mängel
hinwiesen und sich der streitgegenständliche Vergleich nicht nur in Bezug auf eine
etwaige Mangelbeseitigung, sondern auch auf die mit dem Schreiben bestrittenen
Mengen und Massen sowie in Bezug auf der Beklagten unverständliche
Rechnungspositionen auswirke.
Die Beklagten machen darüber hinaus geltend, der Kläger müsse eine prüfbare
Schlussrechnung legen. Im Übrigen berufen sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht
wegen Mängeln; eine hinreichend substantiierte Darlegung der Mängel ergebe sich
jedenfalls aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. W.
Die Beklagten beantragen,
die Klage in Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam abzuweisen,
hilfsweise das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache zur weiteren
Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil des Landgerichts. Hilfsweise stützt er seinen Anspruch – wie auch
bereits in der ersten Instanz - in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages auf die 13.
Abschlagsrechnung vom 19.07.2004 als solche.
Der Senat hat alle drei beteiligten Parteien gemäß § 141 Abs. 1 ZPO angehört und
erneut Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S., So. und M. H. Wegen des
Ergebnisses der Anhörungen und der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der
mündlichen Verhandlung vom 13.12.2006 Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.
Dem Kläger steht gegen die Beklagten - in Bezug auf die Beklagte zu 1. aufgrund des
Vertrages vom 03.09.2003, in Bezug auf die Beklagte zu 2. aufgrund der Bürgschaft vom
05.07.2004 – aufgrund der Vereinbarung vom 22.09.2004 ein Anspruch auf Zahlung von
18.000,- € auf die 13. Abschlagsrechnung vom 19.07.2004 zu.
1. Auch im Ergebnis der erneuten Beweisaufnahme und der Anhörung der Parteien im
Berufungsverfahren steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Parteien am
22.09.2004 eine Vereinbarung dahin getroffen haben, dass die Beklagte zu 1. bis zum
01.12.2004 auf die 13. Abschlagsrechnung an den Kläger einen Betrag von 18.000,- €
zahlen sollte und dass diese Zahlungsverpflichtung nicht von einer vorherigen
Beseitigung der zuvor, insbesondere mit ihrem Schreiben vom 25.08.2004, von der
Beklagten zu 1. geltend gemachten Mängel abhängig sein sollte.
Dass in dem als solchem unstreitigen Gespräch am 22.09.2004 überhaupt über einen zu
zahlenden Betrag von 18.000,- €, d.h. über eine Reduzierung der mit der
Abschlagsrechnung des Klägers vom 19.07.2004 geltend gemachten Forderung um ca.
9.000,- €, und über den 01.12.2004 als Termin für diese Zahlung gesprochen worden ist,
hat auch die Beklagte zu 1. im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat nicht mehr in
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hat auch die Beklagte zu 1. im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat nicht mehr in
Abrede gestellt.
Umgekehrt hat der Kläger im Rahmen seiner Anhörung nicht in Abrede gestellt, dass
Gegenstand des Gesprächs vom 22.09.2004 auch die aus Sicht der Beklagten zu 1.
bestehenden Mängel, insbesondere etwa solche in Bezug auf die Malerarbeiten und die
Schiebetür, waren.
Der entscheidende Streit zwischen den Parteien bezieht sich danach allein darauf, ob
eine weitere Zahlung der Beklagten zu 1. auch in Höhe der auf 18.000,- € reduzierten
Forderung aus der 13. Abschlagsrechnung im Ergebnis des Gesprächs vom 22.09.2004
von einer vorherigen Beseitigung von Mängeln durch den Kläger bzw. seine
Subunternehmer abhängig sein sollte.
Auch insoweit hat jedoch der Kläger den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die
Vereinbarung vom 22.09.2004 über eine Zahlung von 18.000,- € nicht unter der
aufschiebenden Bedingung einer vorherigen Beseitigung von Mängeln getroffen wurde.
Dies ergibt sich aus den glaubhaften Aussagen der Zeugen S., So. und M. H.
Alle drei Zeugen haben die Behauptung des Klägers jedenfalls insoweit bestätigt, als die
Zahlung von 18.000,- € am 01.12.2004 mit einer Beseitigung von Mängeln nichts zu tun
haben sollte, bzw. im Hinblick auf diese Zahlung von einer Beseitigung von Mängeln
nicht die Rede gewesen sei. Daraus lässt sich jedoch rechtlich nur der Schluss ziehen,
dass die Zahlung nicht unter der Bedingung einer vorherigen Beseitigung von Mängeln
stehen sollte.
Die Aussagen der Zeugen sind auch glaubhaft.
Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist es durchaus nachvollziehbar,
dass die Parteien dem Umstand, dass sie im Hinblick auf die von der Beklagten geltend
gemachten Mängel und der sonstigen Einwendungen in dem Schreiben vom 25.08.2004
in Bezug auf die Mengen und Massen und in Bezug auf der Beklagten unklare
Rechnungspositionen (etwa der Abrechnung von Heizkörpern) unterschiedlicher
Auffassung waren, mit der Vereinbarung vom 22.09.2004 in der Weise Rechnung
getragen haben, dass der Kläger seine Forderung um ca. 9.000,- € reduzierte, die
Beklagte zu 1. sich aber im Gegenzug zu einer unbedingten Zahlung auf die
Abschlagsrechnung in Höhe von 18.000,- € verpflichtete. Dafür spricht auch, dass der
Zeuge S. H. in Übereinstimmung mit der Einlassung des Klägers im Rahmen dessen
Anhörung bekundet hat, dass es sich aus seiner und des Klägers Sicht bei den
Einwendungen der Beklagten insbesondere in Bezug auf die Malerarbeiten und die
Schiebetür nicht um Mängel der jeweils erbrachten Werkleistungen gehandelt habe
sondern um Fragen des persönlichen Geschmacks und dies den Beklagten im Rahmen
des Gesprächs vom 22.09.2004 auch verdeutlicht worden sei. Gerade bei den aus Sicht
der Beklagten bestehenden Mängeln der Malerarbeiten und der Schiebetür handelte es
sich aber auch nach den Einlassungen der Beklagten im Rahmen ihrer Anhörung am
13.12.2006 zumindest um die wesentlichen Mängel, die Gegenstand des Gesprächs vom
22.09.2004 waren. Vor diesem Hintergrund bestand aus Sicht des Klägers kein
nachvollziehbarer Anlass sich darauf einzulassen, dass eine Zahlungsverpflichtung der
Beklagten zu 1. in Höhe von 18.000,- € trotz Reduzierung seiner Abschlagsforderung um
immerhin 9.000,- € von einer vorherigen Beseitigung von Mängeln abhängig sein sollte.
Die Reduzierung der Forderung durch den Kläger lässt sich vielmehr nur dann plausibel
erklären, wenn die Beklagten im Gegenzug eine schnelle und unbedingte, d.h. gerade
nicht von einem Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf eine Mängelbeseitigung
abhängige, Zahlung versprachen. Dass die Reduzierung der Forderung des Klägers um
9.000,- € allein im Hinblick auf eine angeblich fehlende Tür und vom Kläger zu Unrecht in
Rechnung gestellte Skonti erfolgt sein soll, wie die Beklagte zu 1. im Rahmen ihrer
Anhörung bekundet hat, ist dagegen nicht nachvollziehbar. Die vom Kläger nicht
akzeptierten Skonti machten ausweislich der 13. Abschlagsrechnung insgesamt nur ca.
5.200,- € aus; dass der Kläger dafür im Vergleichswege im Hinblick auf diesen Streit
zuzüglich etwaiger Kleinforderungen wie einer Tür einen Betrag von 9.000,- € nachlassen
und gleichzeitig eine weitere Zahlung erst nach einer Beseitigung von streitigen Mängeln
erhalten sollte, erscheint lebensfremd.
Auch wenn man die Behauptung der Beklagten als wahr unterstellt, wonach der Zeuge
S. H. am 23.09.2004, d.h. einen Tag nach der vom Kläger behaupteten Vereinbarung
über die Zahlung von 18.000,- €, die Malerarbeiten (nochmals) vor Ort auf die
Erforderlichkeit von Mängelbeseitigungsmaßnahmen hin angesehen haben soll, spricht
dies nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugen. Eine Überprüfung der
Malerarbeiten auf ihre Mangelhaftigkeit nach Abschluss der Vereinbarung vom
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Malerarbeiten auf ihre Mangelhaftigkeit nach Abschluss der Vereinbarung vom
22.09.2004 könnte allenfalls darauf schließen lassen, dass die Parteien mit der
Vereinbarung vom 22.09.2004 möglicherweise keine abschließende Regelung darüber
getroffen haben, ob im Hinblick auf die in den Abnahmeprotokollen vom 18.06.2004 und
29.06.2004 festgehaltenen bzw. darüber hinaus im Schreiben vom 25.08.2004 durch die
Beklagte gerügten Mängel noch Mängelbeseitigungsmaßnahmen erforderlich waren bzw.
sind. Der Annahme, dass die Parteien sich im Hinblick auf die Abschlagsforderung des
Klägers vom 19.07.2004 darauf geeinigt haben, dass ein Betrag von 18.000,- € auf die
Abschlagsrechnung unabhängig von einer weiteren Mängelbeseitigung gezahlt werden
sollte, steht dies jedoch nicht entgegen. Die Tatsache, dass die Parteien sich am
22.09.2004 darauf geeinigt haben, dass die Beklagte zu 1. einen Betrag von 18.000,- €
am 01.12.2004 zahlen werde, ohne dass der Kläger zuvor nach Auffassung der
Beklagten bestehende Mängel beseitigen musste, bedeutet nicht zwangsläufig, dass die
Beklagte zu 1. damit endgültig auf ihr Recht auf Mängelbeseitigung – auch soweit es
diejenigen Mängel betraf, die bereits am 22.09.2004 zwischen den Parteien streitig
waren - verzichtet hat. Dem steht nicht entgegen, dass der Zeuge S. H. im weiteren
Verlauf seiner Vernehmung bekundet hat, dass mit dem Nachlass von 9.000,- € sowohl
die angeblichen Mängel als auch die Änderungen, die noch in Bezug auf die
Abschlagsrechnung klärungsbedürftig gewesen seien, abgegolten sein sollten. Ob es
sich bei der Regelung, die die Parteien am 22.09.2004 getroffen haben, um eine
endgültige Regelung auch mit Wirkung für die Gewährleistungsansprüche der Beklagten
oder nur um eine Regelung mit vorläufiger Wirkung in Bezug auf die Fälligkeit und
Unbedingtheit der Abschlagsforderung handelte, bedarf im vorliegenden Rechtsstreit
keiner Entscheidung.
Aus den selben Gründen spricht auch die (vom Kläger nicht bestrittene) Behauptung der
Beklagten, sie hätten bereits Anfang September 2004 eine Einigung zwischen den
Parteien mit der Begründung abgelehnt, dass sie das Haus durch einen
Sachverständigen begutachten lassen wollten, was in der Folgezeit durch Beauftragung
des Sachverständigen Dr. W. auch erfolgt ist, nicht gegen die Glaubhaftigkeit der
Aussagen der Zeugen H., die am 22.09.2004 vereinbarte Zahlung von 18.000,- € am
01.12.2004 sei nicht von einer vorherigen Beseitigung von Mängeln abhängig gewesen.
Haben sich die Parteien nämlich über die Erforderlichkeit einer Beseitigung von Mängeln
– auch soweit sie am 22.09.2004 von der Beklagten bereits geltend gemacht worden
waren – nicht abschließend geeinigt sondern nur insoweit, als etwaige
Mangelbeseitigungsansprüche einer Verpflichtung der Beklagten zu 1. zu einer weiteren
Abschlagszahlung von 18.000,- € nicht entgegenstehen sollten, machte auch eine
Klärung durch Sachverständigengutachten noch Sinn.
Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen. Allein der
Umstand, dass es sich bei sämtlichen Zeugen um Familienangehörige des Klägers
handelt, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass die Zeugen bewusst zugunsten des
Klägers die Unwahrheit gesagt haben.
2. Haben die Parteien danach am 22.09.2004 eine Vereinbarung dahin getroffen, dass
die Beklagte zu 1. auf die 13. Abschlagsrechnung des Klägers vom 19.07.2004 am
01.12.2004 einen Betrag von 18.000,- € zahlen sollte, können die Beklagten der aus
dieser Vereinbarung folgenden Zahlungsverpflichtung auch nicht mit Erfolg
entgegenhalten, dass der Kläger verpflichtet sei, eine Schlussrechnung zu legen.
Zwar ändert der Umstand, dass die Parteien nach den Ausführungen zu 1. am
22.09.2004 eine vergleichsweise Vereinbarung dahin getroffen haben, dass die Beklagte
zu 1. verpflichtet sei auf die 13. Abschlagsrechnung des Klägers einen Betrag von
18.000,- € zu zahlen nichts daran, dass es sich bei der danach dem Kläger zustehenden
Forderung ihrer Rechtsnatur nach weiterhin um eine Abschlagsforderung handelt.
Es kann jedoch dahinstehen, ob ein Werkunternehmer sein Recht zur Geltendmachung
einer Abschlagsforderung bereits dann verliert, wenn seine Gesamtleistungen
schlussrechnungsfähig sind, d.h. wenn entweder sämtliche nach dem Vertrag zu
erbringenden Leistungen erbracht sind, der Bauvertrag vorzeitig beendet worden ist
oder aus sonstigen Gründen zwischen den Vertragsparteien feststeht, dass keine
Leistungen mehr erbracht werden sollen (vgl. nur: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11.
Aufl., Rn. 1228), oder erst dann, wenn er eine Schlussrechnung gestellt hat (so etwa OLG
Bamberg OLGR 2004, 24) und die Leistung abgenommen ist (zur Möglichkeit der
Geltendmachung von Abschlagsforderungen, wenn der Werkunternehmer eine Abnahme
oder unberechtigte Verweigerung nicht nachweisen kann, vgl. nur: BGH Urteil vom
15.06.2000 – VII ZR 30/00 -).
Im vorliegenden Fall kann bereits nicht hinreichend eindeutig festgestellt werden, ob die
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Im vorliegenden Fall kann bereits nicht hinreichend eindeutig festgestellt werden, ob die
unstreitig vom Kläger bislang nicht ausgeführten Leistungen aus den
Nachtragsaufträgen 20.04. und 26.04.2004 noch ausgeführt werden sollen. Allein die
Forderung der Beklagten nach einer prüfbaren Schlussrechnung, die sich auf die
unstreitig abgeschlossenen Arbeiten am Haus als solchem bezog, und die von ihm
schon für den 22.09.2004 bekundete Annahme des Klägers, dass möglicherweise mit
den bereits erbrachten Arbeiten insgesamt alles erledigt sein sollte und auch die
Nachtragsaufträge nicht mehr ausgeführt werden sollten, reicht nicht aus, um eine
Schlussrechnungsfähigkeit im vorgenannten Sinne anzunehmen.
3. Den Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Forderung des
Klägers im Hinblick auf Mängelbeseitigungsansprüche zu.
Diese Ansprüche sind aufgrund der zwischen den Parteien am 22.09.2004 getroffenen
Vereinbarung ausgeschlossen. Sinn dieser Vereinbarung war es gerade, dass dem
Kläger der vereinbarte Zahlungsanspruch in Höhe von 18.000,- €, d.h. der um 9.000,- €
reduzierte Anspruch aus der Abschlagsrechnung vom 19.07.2004, zustehen sollte, ohne
dass die Beklagte zu 1. diesem Anspruch auf Abschlagszahlung Ansprüche auf
Mängelbeseitigung entgegenhalten konnte.
4. Der Zinsanspruch ist aus § 291 BGB begründet.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Voraussetzungen des § 543
Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.000,- € festgesetzt.
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