Urteil des OLG Brandenburg vom 12.09.2008, 13 U 111/08

Entschieden
12.09.2008
Schlagworte
Ohne aussicht auf erfolg, Schutzwürdiges interesse, Schlüssiges verhalten, Mangel, Abtretung, Holz, Abnahme, Aufrechnung, Liquidator, Aktivlegitimation
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Quelle:

Normen: § 640 Abs 1 BGB, § 611 BGB

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 13. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 15.12.2010

Aktenzeichen: 13 U 111/08

Dokumenttyp: Urteil

Schadensersatzanspruch gegen Rechtsanwalt wegen Pflichtverletzung aus Anwaltsvertrag bei Vertretung in zwei baurechtlichen Verfahren

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 12. September 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam (Az.: 12 O 436/05) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Der Kläger nimmt den beklagten Rechtsanwalt auf Schadensersatz in Anspruch. Der Beklagte hatte die H… GmbH in zwei Verfahren vertreten, in denen die H… GmbH Werklohn aus einem Subunternehmervertrag über Dachzimmer-, Dachdecker- und Dachklempnerarbeiten zunächst gegenüber dem Bauherrn aus abgetretenem Recht und sodann aus eigenem Recht gegenüber dem Hauptauftragnehmer begehrte. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

2Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beklagte zwar seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt habe, da er die Wirksamkeit der Abtretung nicht überprüft und das Ergebnis der Prüfung nicht in dem ersten von ihm geführten Prozess eingeführt habe. Auch ohne die Pflichtverletzung hätte der Kläger die Vorprozesse jedoch nicht gewinnen können, weil die Bauherrn Mängel eingewandt hätten, deren Vorliegen vom Kläger in zweifacher Hinsicht nicht widerlegt worden sei. Weder habe der Kläger den Einwand entkräftet, dass die Stützen zwischen Dachfirst und Deckentragehölzern sowie die Deckentragehölzer an den Sparren nicht ordnungsgemäß befestigt worden seien, noch habe er den Einwand widerlegt, dass die Sparren, Balken und Deckenabstände schief erstellt worden seien. Hinsichtlich des Antrages zu 2., mit dem der Kläger die Feststellung begehrt hat, dass die Rechtsanwaltskanzlei, der der Beklagte angehört hat, nicht zur Forderung der festgesetzten Kosten gegenüber der H… GmbH berechtigt sei, hat es die Klage mangels Darlegung der Voraussetzungen für die Prozessstandschaft als unzulässig abgewiesen.

3Gegen das am 17. September 2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13. Oktober 2008 Berufung eingelegt, die er antragsgemäß bewilligter Fristverlängerung bis zum 17. Dezember 2008 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

4Im Berufungsverfahren ergänzen die Parteien ihren Vortrag: Der Dachstuhl wurde - insoweit unstreitig - von der Firma W… GmbH & Co KG für die H… GmbH erstellt. Er musste nach Anlieferung angepasst werden. Zur Begründung hat der Kläger zunächst ausgeführt, Ursache der Veränderung sei gewesen, dass der Dachfirst des gelieferten Dachstuhls etwa 10 cm höher gewesen sei als der Dachfirst des Nachbarhauses. In der mündlichen Verhandlung am 24. November 2010 hat er seinen Vortrag dahin geändert, dass eine unterschiedliche Lage der Dachfirste dazu geführt habe, dass die Firste der benachbarten Häuser nicht in einer Linie verlaufen wären. Daher hätten Änderungen

benachbarten Häuser nicht in einer Linie verlaufen wären. Daher hätten Änderungen vorgenommen werden müssen. Der Kläger ist der Ansicht, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Angaben des Zeugen H…, der lediglich die Statik überprüft habe, keine Bestätigung der ordnungsgemäßen Befestigung der Stützen zwischen Dachfirst und Deckentragehölzern und der Deckentragehölzer an den Sparren ergeben habe. Die beanstandungsfreie Prüfung der Statik bedeute, dass die Befestigung ordnungsgemäß sei. Dass die lichte Höhe im Spitzboden geringer gewesen sei, als zunächst konzipiert, sei kein Mangel, da der Spitzboden kein Wohnraum sei und die Änderung nur einen Umfang von 2 bis 5 cm gehabt habe. Jedenfalls berechtige die nicht ausreichend konzipierte Höhe nicht zur Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts, da es sich um einen unwesentlichen Mangel handele. Wegen des Spitzbodens könne allenfalls eine Minderung geltend gemacht werden. Zusätzliche Stützen seien nicht eingebaut worden. Die Zeugin W… sei voreingenommen, dies habe das Landgericht nicht ausreichend gewürdigt. Sie habe zu Mängeln der Unterspannbahn unrichtige Bekundungen abgegeben, sie habe den Zutritt zum Haus verweigert und habe schließlich ein Interesse daran, dass nicht bekannt werde, dass die Arbeiten am Dach von der Zeugin nicht bezahlt worden seien. Die Unterspannbahn sei diffusionsoffen. Die Abdichtung mit dem Material „Wakaflex“ sei ordnungsgemäß erfolgt, seit der Fertigstellung sei auch kein Wasser im Bereich der Abdichtung eingedrungen. Der Beklagte hafte auch für die durch die Berufungsverfahren entstandenen Kosten. Er hätte schon erstinstanzlich obsiegen müssen, er habe die für das Berufungsverfahren beauftragten Rechtsanwälte informiert und ihnen zugearbeitet.

5Der Kläger und Berufungskläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

61. den Beklagten zur Zahlung von 21.053,65 nebst 4 % Zinsen aus 17.916,41€ seit dem 1. April 1998 sowie nebst 8 % Zinsen aus 3.137,24 seit dem 28.07.2002 an ihn zu verurteilen;

7hilfsweise,

8den Beklagten zur Zahlung von 21.053,65 nebst 4 % Zinsen aus 17.916,41€ seit dem 1. April 1998 sowie nebst 8 % Zinsen aus 3.137,24 seit dem 28.07.2002 an die im Prozess vom Beklagten eingeführten Pfändungsgläubiger zu verurteilen.

92. festzustellen, dass die Rechtsanwälte K…, P… und die Erben des verstorbenen RA G… nicht berechtigt sind, aus den Kostenfestsetzungsbeschlüssen des Landgerichts Cottbus vom 24.10.2001, Az.: 3 O 22/98 und vom 15.10.2002, Az.: 3 O 249/01, insgesamt 639,52 nebst Zinsen von der H… GmbH zu fordern;

103. den Beklagten zu verurteilen, ihn, den Kläger, hinsichtlich der Zahlung gegenüber der Landesjustizkasse aus der Kostenrechnung vom 20.04.2001 (Az.: 3 O 22/98) i. H. v. 390,01, von dem in einer Mahnung vom 27.12.2001 genannten Betrag in Höhe von 416,99 und von dem in der Kostenrechnung vom 19.09.2002 (Az.: 7 U 36/02) genannten Betrag in Höhe von 357,75 €, insgesamt in Höhe von 1.164,75 freizustellen;

114. den Beklagten zu verurteilen, ihn hinsichtlich der Zahlung gegenüber den Eheleuten H… und W… W… aus den Kostenfestsetzungsbeschlüssen des Landgerichts Cottbus vom 30.05.2001, Az.: 3 O 22/98, vom 04.07.2001 (Az.: 3 O 22/98) und vom 07.05.2001, (Az.: 3 O 22/98), insgesamt in Höhe von 3.670,29 nebst der jeweils titulierten Zinsansprüche freizustellen.

12 Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

13die Berufung zurückzuweisen.

14 Der Beklagte ist der Auffassung, bereits die Berechnung der geltend gemachten Forderungen sei fehlerhaft, ferner meint er, infolge einer Hilfsaufrechnung in einem Verfahren vor dem AG Schöneberg bestehe doppelte Rechtshängigkeit. Der Aktivlegitimation stünden die Forderungspfändungen und Überweisungen durch die Beschlüsse vom 13. Februar 2007 (Bl. 351 d. A.) und vom 22. Juli 2008 (Bl. 504 d. A.) sowie die Pfändungs- und Einziehungsverfügung vom 16. April 2010 (Bl. 702 d. A.), die dem Beklagten zugestellt wurden, entgegen. Die Rechnung der Rechtsanwälte U… in Höhe von 1.533,98 sei von der H… S… AG beglichen worden. Ein Anspruch auf Zahlung aus abgetretenem Recht der H… GmbH könne der Kläger daher insoweit nicht geltend machen. Etwaige Ansprüche der AG seien jedenfalls verjährt. Ansprüche auf Freistellung könne nicht der Kläger, sondern nur die H… GmbH erheben. Ein Schaden sei infolge etwaiger Pflichtverletzung des Beklagten auch nicht entstanden, weil die Klage gegen die Bauherren W… wegen zahlreicher Mängel ohne Aussicht auf Erfolg gewesen

gegen die Bauherren W… wegen zahlreicher Mängel ohne Aussicht auf Erfolg gewesen sei. Die Abdichtung der Dachflächen unter Verwendung des Materials Wakaflex sei nicht ordnungsgemäß gewesen, weil das Material nicht zuverlässig verklebt worden sei. Es sei, entgegen dem geänderten Vortrag des Klägers, eine diffusionsgeschlossene Unterspannbahn installiert worden. Die Einschätzung des Sachverständigen zur Frage der Art der Unterspannbahn ohne Begutachtung sei nicht zutreffend. Die Gestaltung des Spitzbodens sei deshalb mangelhaft, weil mehr Holz verbaut worden sei als ursprünglich geplant und weil die lichte Höhe von 2,00 m auf 1,80 m reduziert worden sei. Insbesondere infolge des zusätzlichen Holzverbaus sei die Nutzbarkeit des Spitzbodens, unabhängig, zu welchem Zweck, stark beeinträchtigt. Hintergrund der Gestaltung sei, dass der Spitzboden von der Firma W… für die H… GmbH maßgenau zugeschnitten und gefertigt worden sei. Durch die infolge der Absenkung der Firsthöhe notwendig gewordene Kürzung sei die Statik verändert worden, es seien zusätzlich Stützen im Bereich des Spitzbodens aufgestellt worden, um die Lastentragung zu gewährleisten. Außerdem seien die quer verlaufenden Deckensparren, die bereits zugeschnitten gewesen seien, nun wesentlich höher angebracht worden. Dadurch sei die Höhe des Spitzbodens reduziert, der ebenfalls im Dach befindliche Raum des 1. OG aber erhöht worden. Die Absenkung der Firsthöhe sei nach der Baugenehmigung geboten gewesen, sie habe nicht auf einer Änderung der Wünsche der Bauherren beruht. Die Planung durch den Architekten Gu… sei ordnungsgemäß erfolgt. Dass die Statikprüfung im Dachgeschoss keine Mängel ergeben habe, stehe dem Vorliegen einer nicht fachgerechten Befestigung von Sparren und Brettern nicht entgegen. Letztlich sei eine Prüfung durch den Zeugen H… insoweit nicht durchgeführt worden.

15 Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F…, Ka… und Hö…. Hinsichtlich des Inhalts und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. November 2010 verwiesen.

II.

16 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

17 Dem Kläger steht eine Anspruch in Höhe der Werklohnforderung von 17.916,41 nebst Zinsen sowie auf Erstattung der Gerichtskosten in Höhe von 130,02 für das Verfahren 3 O 22/98 nicht zu.

18 Die Klage ist zulässig, insbesondere steht die Entscheidung des Amtsgerichts Schöneberg vom 16. Juni 2009 (Az.: 19 C 74/05, Bl. 621 d.A.) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Die Entscheidung über die Aufrechnung ist nicht der Rechtskraft fähig, wenn die Aufrechnung wegen mangelnder Individualisierung der Gegenforderung zurückgewiesen wird (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 322 Rz. 18). Dies war hier der Fall.

19 Hinsichtlich des zu 1. gestellten Hauptantrages scheitert die Klage bereits an der Aktivlegitimation. Der Kläger ist aufgrund der Pfändung und Überweisung bzw. der Anordnung der Einziehung in der Verfügung des Finanzamtes Königs Wusterhausen vom 16. April 2010 nicht mehr befugt, über die Forderung zu verfügen. Die Befugnis zur Einziehung der Forderung ist dem Gläubiger zugewiesen. Der Schuldner darf nur noch Leistung an den Pfändungsgläubiger unter Berücksichtigung des jeweiligen Rangverhältnisses bei mehreren Pfändungen verlangen (BGHZ 147, 225ff.). Die Anordnung der Pfändung und Einziehung durch das Finanzamt entspricht in ihrer Wirkung der Pfändung und Überweisung 314 Abs. 1 AO; Pahlke/Koenig, Abgabenordnung, 2. Aufl., § 313 Rz. 3, 5).

20 Aber auch der hilfsweise formulierte Antrag auf Zahlung an die Pfändungsgläubiger bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist zwar hinsichtlich der jeweiligen Empfänger der Zahlungen noch hinreichend bestimmt, weil er mit Hilfe der vom Beklagten vorgelegten Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse bzw. der Einziehungsverfügung auslegungsfähig ist. Der Zahlungsantrag scheitert aber an der Entstehung eines kausalen Schadens.

21 Der Beklagte hat schuldhaft eine Pflicht aus dem Vertragsverhältnis mit der H… GmbH verletzt. Im Einzelnen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf S. 8 bis 10 des angefochtenen Urteils verwiesen.

22 Auch ohne die Pflichtverletzung hätte die H… GmbH im Rechtsstreit gegen die Bauherrn vor dem Landgericht Cottbus (Az.: 3 O 22/98) nicht obsiegt, weil die am Bauvorhaben W… erbrachte Leistung nicht abgenommen und auch nicht abnahmefähig war, § 640

W… erbrachte Leistung nicht abgenommen und auch nicht abnahmefähig war, § 640 Abs. 1 BGB a.F.. Die Abnahme ist ausdrücklich nicht erklärt worden. Eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten scheitert an den im angefochtenen Urteil dargestellten Gründen, auf die verwiesen wird (S. 10, 11 d. Urteils).

23 Der Kläger vermochte nicht die Abnahmereife der von der H… GmbH erbrachten Leistungen zu beweisen. Abweichend von der Würdigung im landgerichtlichen Urteil stellt nach Auffassung des Senats die vom Beklagten eingewandte nicht ordnungsgemäße Befestigung der Stützen zwischen Dachfirst und Deckentragehölzern sowie der Dachtragehölzer an den Sparren keinen Mangel dar. Auf den Hinweis des Senates in dem am 3. März 2010 verkündeten Beschluss, dass eine mangelhafte Befestigung der genannten Elemente bei gleichzeitig beanstandungsfreier Prüfung der Standsicherheit widersprüchlich erscheint, ist vom Beklagten nicht konkret eingewandt worden, inwiefern die Art der Befestigung einen Mangel begründen solle. Der Vortrag, dass die Sparren schräg installiert worden seien, ist insbesondere nicht dahin ergänzt worden, dass eine kraftschlüssige Verbindung fehle oder die gewählte Verbindungsart nicht haltbar sei. Auszugehen ist damit allenfalls von einer optischen Beeinträchtigung, durch Installation schräger statt gerade verlaufender Sparren, die allerdings aufgrund des Verwendungszwecks des Dachraumes als Abstellraum keinen Mangel darstellt.

24 Nicht zur Überzeugung des Senates hat der insoweit beweispflichtige Kläger allerdings nachgewiesen, dass die Leistung auch insoweit mangelfrei war, als keine zusätzlichen Stützen in den Dachstuhl eingebracht und kein zusätzliches Holz verbaut worden sei, das die Nutzung des Dachraumes beeinträchtigte. Die vom Kläger benannte und in der mündlichen Verhandlung vernommene Zeugin F…, die bei der H… GmbH beschäftigt war, gab an, dass sie größere Hölzer, Sparren oder Stützbalken nach der Änderung des Dachstuhls durch die Herstellerfirma W… GmbH & Co KG zur Baustelle bringen sollte. Sie schilderte weiter, dass im Dachraum mehrere Stützen vorhanden gewesen seien, die den Raum niedrig und düster wirken ließen. Sie habe nicht versucht, den Dachraum zu betreten, schilderte die Situation dabei aber so, dass das Betreten des Dachraumes nicht ohne Weiteres möglich gewesen wäre, sondern dass man um die Stützen hätte herumgehen müssen.

25 Die Zeugin war glaubwürdig. Sie schilderte die Beschaffenheit des Dachraumes sachlich und erkennbar aus ihrer tatsächlichen Erinnerung heraus. Für die Richtigkeit ihrer Angaben spricht insbesondere, dass sie einen Eindruck von der Sicht in den Dachraum wiedergeben konnte, Einzelheiten, wie etwa die Anzahl der dort vorhandenen Stützen oder den Umfang der ergänzend gelieferten Holzmengen ihr aber aufgrund des Zeitablaufes nicht mehr in Erinnerung waren, was sie auch offen einräumte.

26 Der Zeuge Hö… gab demgegenüber zwar an, dass der fertig gelieferte Dachstuhl geändert werden musste, dass sich durch die Veränderung der Lage des Dachfirstes aber keine Änderungen in Bezug auf die zu verbauenden Hölzer ergeben hätten. Die Statik habe auch nach der Veränderung keine Umplanung erfahren, der geänderte Dachstuhl habe den bereits zuvor übergebenen Plänen entsprochen, an die sich der Zeuge Hö… zuvor versehentlich nicht genau gehalten habe. Ob zusätzliche Stützen eingebaut worden sind, war ihm nicht bekannt, weil er nach der Änderung des Dachstuhls nicht mehr an dem Bauvorhaben gewesen und auch nicht telefonisch Kontakt mit ihm aufgenommen worden sei. Zwar kann die Erklärung des Zeugen, dass aus statischen Gründen keine zusätzlichen Stützen hätten eingebaut werden müssen, dafür sprechen, dass der Einbau zusätzlicher Hölzer nicht erfolgt ist. Konkrete Angaben dazu, wie der fertig installierte Dachstuhl aussah und ob weiteres Holz verbaut worden ist, konnte er jedoch nicht machen.

27 Auch der Zeuge Ka… konnte zu der Frage, ob mehr Holz als ursprünglich geplant verbaut worden sei, keine Angaben machen. Er erklärte, ihm sei dies nicht in Erinnerung.

28 Der Einbau von zusätzlichen Hölzern in einem Umfang, der die Nutzbarkeit und Begehbarkeit des Dachraumes erheblich einschränkt, stellt einen Mangel dar, der zur Verweigerung der Abnahme berechtigt. Auch wenn die Nutzung des Raumes als Aufenthaltsraum oder der spätere Ausbau nicht möglich gewesen sein sollten, was zwischen den Parteien streitig ist, ist jedenfalls die Nutzung als Abstellfläche, die bei der Nutzung eines Einfamilienhauses von Interesse ist, nicht unwesentlich eingeschränkt. Die eintretende Nutzungsbeeinträchtigung begründet die Berechtigung zur Verweigerung der Abnahme, selbst wenn die Neuerrichtung des Dachstuhls zur Mängelbeseitigung erforderlich wurde. Dies gilt nicht nur ausgehend von einem eigenen Verschulden der H… GmbH, sondern auch, wenn der Einbau zusätzlicher Stützen entgegen den Angaben des Zeugen Hö… aufgrund der Änderung des Dachstuhls durch die Firma W… GmbH & Co KG erforderlich wurde, weil die H… GmbH in diesem Fall

die Firma W… GmbH & Co KG erforderlich wurde, weil die H… GmbH in diesem Fall Gewährleistungsansprüche gegenüber ihrem Lieferanten geltend machen konnte.

29 Soweit der Kläger sich schließlich auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Nachweis der Mängelfreiheit bezogen hat, scheitert die Beweiserhebung daran, dass eine Begutachtung infolge der fehlenden Zustimmung der Eheleute W… zur Begehung ihres Hauses nicht erfolgen kann.

30 Ob darüber hinaus ein Mangel vorlag, weil die eingebaute Unterspannbahn nicht diffusionsoffen war, kann danach dahingestellt bleiben.

2.

31 Soweit der Kläger einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 1.473,24 für die Kosten der Prozessbevollmächtigten im Verfahren 3 O 249/01 geltend macht, wirkt sich die fehlende Abnahmefähigkeit der Leistung auf die Berechtigung des Schadensersatzbegehrens indes nicht aus. Insoweit begründet der Kläger den Anspruch damit, dass der Beklagte die Wirksamkeit der Abtretung von Ansprüchen gegen die Bauherren hätte prüfen und die Wirksamkeit der Abtretung entsprechend hätte feststellen müssen. Er hätte dann bemerken müssen, dass Ansprüche gegen den Hauptauftragnehmer E… B… jedenfalls ausgeschlossen sind, weil nach Ziffer 4. der wirksamen Abtretungserklärung (Anlage B 6, Bl. 155 d. A.) eine wechselseitige Abgeltung von Ansprüchen vereinbart worden ist. Die H… GmbH hätte infolge der wirksamen Abtretung also auch bei mangelfreier Werkerstellung diesen zweiten vor dem LG Cottbus geführten Prozess nicht gewinnen können.

32 Die Kosten für die Berufungsinstanz sind vom Beklagten aber nicht zu tragen, weil der Kläger keinen Beweis dafür angeboten hat, dass der Beklagte mit der Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung und der Vertretung der Gesellschaft in der Berufungsinstanz beauftragt war oder dass er damit beauftragt war, die in der Berufungsinstanz beauftragten Rechtsanwälte (B… GbR) zum Sachverhalt zu informieren und insoweit eine fehlerhafte Information weitergeleitet hat. Selbst wenn ein Rechtsanwalt nicht mit dem Berufungsverfahren beauftragt ist, kann eine dennoch erklärte Einschätzung über die Erfolgsaussichten der Berufung nach Abschluss der ersten Instanz seine Haftung begründen (BGH NJW 2003, 2022). Insoweit müsste aber dargelegt werden, was der Beklagte erklärt haben soll, insbesondere ob er den Eindruck erweckte, die Erfolgsaussichten der Berufung überhaupt geprüft zu haben. Der Wortlaut des von den Rechtsanwälten B… GbR eingereichten Berufungsschriftsatzes (s. Beiakte 3 O 249/01; 7 U 36/02, Bl .123) spricht für eine eigenständige Tätigkeit des mit der Berufung beauftragten Rechtsanwalts. Die Rechtsanwälte haben zunächst die Akte zur Einsichtnahme angefordert und ausdrücklich erklärt, die Berufung nur fristwahrend eingelegt zu haben. Sie beabsichtigten demnach, erst eine eigene Prüfung der Erfolgsaussichten vorzunehmen. Darauf ist der Kläger vom Senat in der mündlichen Verhandlung am 24. November 2010 hingewiesen worden.

3.

33 Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung von 1.533,98 für die von den Rechtsanwälten U…, T… & Hü… im Berufungsverfahren 3 O 22/98 gestellte Rechnung scheitert der Anspruch schon an der fehlenden Aktivlegitimation. Zahlung ist von der H… S… AG geleistet worden. Ein Schaden der H… GmbH war insoweit nicht gegeben, die Abtretung erfasst den Anspruch nicht. Soweit die H… S… AG Erstattungsansprüche wegen der Zahlung auf fremde Schuld haben könnte, sind diese jedenfalls nicht an den Kläger abgetreten worden.

4.

34 Hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 2. bleibt die Berufung ohne Erfolg. Die Klage ist insoweit unzulässig. Die Stellung des Klägers als Liquidator der H… GmbH begründet kein schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung im eigenen Namen. Die Klage hätte vom Kläger ebenso im Namen der H… GmbH i. L. erhoben werden können. Ein mögliches mittelbares Interesse an der Abwehr der Vergütungsansprüche der Sozietät des Beklagten ist auch nicht wegen einer sonst begründeten Haftung des Klägers als Liquidator gegeben. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist mangels Masse abgewiesen worden. Die H… GmbH i. L. hat ihren Geschäftsbetrieb eingestellt. Eine Realisierung der Rechtsanwaltsvergütung gegenüber der Gesellschaft in Liquidation und in der Folge die mögliche Inanspruchnahme des Klägers als Liquidator ist nicht zu erwarten.

35 Auch aus dem möglichen Interesse des Klägers, dass die Unzulässigkeit der

35 Auch aus dem möglichen Interesse des Klägers, dass die Unzulässigkeit der Vollstreckung aus den Kostenfestsetzungsbeschlüssen der Sozietät festgestellt werden möge, damit die Aufrechnung mit der Vergütungsforderung gegen die dem Kläger abgetretene Schadensersatzforderung keine Wirkung erlangt, ergibt sich nicht, dass die Prozessstandschaft zulässig ist. Die Aufrechnung mit einem Vergütungsanspruch gegenüber einem Schadensersatzanspruch, der aus einer Pflichtverletzung hervorgeht, die gerade bei der zu vergütenden Tätigkeit erfolgt ist, wäre nach § 242 BGB unzulässig (Staudinger-Gursky (2006), § 390 Rz. 22).

5.

36 Die mit den Anträgen zu 3. und 4. geltend gemachten Freistellungsansprüche sind schließlich nicht begründet, weil Schuldner der in den Anträgen benannten Forderungen der Landesjustizkasse und der Eheleute W… aus den Vorprozessen jeweils die H… GmbH ist. Etwaige Freistellungsansprüche der H… GmbH hinsichtlich Forderungen Dritter sind nicht mit der Abtretung auf den Kläger übergegangen, weil Freistellungsansprüche gemäß § 399 BGB nicht abtretbar sind (Palandt, BGB, 69. Aufl., § 399 Rz. 4).

37 Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

38 Die Revision wird nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Berufungsurteil beruht im Wesentlichen auf einer Würdigung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls. Eine Divergenz zu Entscheidungen des Bundesgerichtshofes oder anderer Oberlandesgerichte ist nicht ersichtlich.

39 Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird auf 26.528,21 festgesetzt, §§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG.

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