Urteil des OLG Brandenburg, Az. 13 U 47/08

OLG Brandenburg: subjektive unmöglichkeit, fensterladen, bad, subunternehmer, verschluss, breite, terrasse, insolvenz, unzumutbarkeit, treppe
Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
13. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
13 U 47/08
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 273 BGB, § 275 BGB, § 279
BGB, § 320 BGB, § 631 BGB
Mängelbeseitigungspflicht des Werkunternehmers trotz
eingetretener eigener Vermögenslosigkeit wegen
Überschuldung; Vermögenslosigkeit als Grund für die
Unmöglichkeit der Leistungserfüllung
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29. Februar 2008 verkündete Urteil des
Landgerichts Potsdam abgeändert und die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin
36.041,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
dem 19.8.2001 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Beseitigung folgender Mängel:
1. Beim Betreten des gefliesten Fußbodens des Eingangsflures des
Einfamilienhauses ist ein deutliches Knarren des Bodens zu vernehmen, wenn der
Eingangsflur vom Wohnzimmer und von der Hauseingangstür aus betreten wird.
2. Die Tür zur Küche des Untergeschosses lässt sich nicht verschließen, etwa in der
Mitte des Türblattes schleift die Tür am oberen Türrahmen fest mit der Folge, dass im
vertikalen Bereich des Türblattes zum Türrahmen ein Restspalt von 3 cm verbleibt.
3. Die Tür des Hauswirtschaftsraumes des Untergeschosses lässt sich nicht
verschließen. Das Türblatt schleift etwa im äußeren Drittel der zweiten und dritten
diagonal von der Innenecke Nordost des Flures verlegten Bodenfliese auf dieser.
4. Die Tür zum Kinderzimmer Süd/West des Obergeschosses lässt sich nicht
verschließen, etwa 25 cm vor dem Ende des Türblattes schleift die Tür am oberen
Türrahmen fest mit der Folge, dass im vertikalen Bereich des Türblattes der Türrahmen
einen Restspalt von 1, 5 cm verbleibt. Sowohl das Türblatt, als auch der Türrahmen
weisen bereits Abriebspuren auf.
5. Der linke einflügelige Fensterladen der Nordseite des Einfamilienhauses ist
verzogen. Beim Schließen liegt die Oberseite des Ladens am Fensterrahmen an, die
Unterseite weist einen Abstand von 2,5 cm auf.
6. Der rechte Fensterladen der zweiflügeligen Fensterläden des Fensters rechts der
Nordseite des Einfamilienhauses ist verzogen. Beim Schließen liegt die Oberseite des
Ladens am Fensterrahmen an, die Unterseite weist einen Abstand von ca. 3 cm auf und
schleift auf der Fensterbank.
7. Alle zweiflügeligen Fensterläden der Südseite des Einfamilienhauses sind
verzogen. Die jeweiligen Fensterläden haben sich auf dem Scharnier der
gegenüberliegenden Seite durchgebogen. Ein Verschluss der Fensterläden ist
ausgeschlossen, da die Läden auf den Fensterbänken schleifen.
8. Der rechte Fensterladen der zweiflügeligen Fensterläden der Fenster an der
Ostseite des Einfamilienhauses ist verzogen, die jeweiligen Fensterläden haben sich auf
der dem Scharnier gegenüberliegenden Seite durchgebogen. Ein Verschluss des
Fensterladens ist ausgeschlossen, da die Läden auf der Fensterbank schleifen.
9. Der rechte einflügelige Fensterladen der Ostseite des Einfamilienhauses ist
verzogen. Der Fensterladen hat sich auf der dem Scharnier gegenüberliegenden Seite
durchgebogen. Ein Verschluss des Fensterladens ist ausgeschlossen, da der Laden auf
der Fensterbank schleift.
10. Die im Bad des Untergeschosses installierte Dusche verfügt im Bereich des
verfliesten Duschwandträgers nicht über eine Revisionsöffnung.
11. Die im Bad des Obergeschosses installierte Badewanne verfügt im Bereich des
verfliesten Badewannenträgers nicht über eine Revisionsöffnung.
Vorgenannte Mängel sind Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 4.407,94
€ zu beseitigen.
Weitere Mängel sind gegen Zahlung eines Betrages von 17.149,35 € Zug um Zug zu
beseitigen:
12. Die Trinkwasserversorgung des Gebäudes ist mangelhaft. Wegen einer
Verengung des Leitungsquerschnittes ist die Trinkwasserspende für die Zapfstellen im
Haus bei voraussetzbarem Parallelbetrieb derart unterdimensioniert, dass ständig die
Funktion der Geschirrspülmaschine ausfällt. Wasserversorgungspumpe,
Hauswasseranschlussleitung und Steigleitung im Gebäude müssen ausgetauscht
werden.
13. Die Sanitärbelüftung über Dach ist statt DN 100 unzulässig auf DN 50 reduziert.
14. Die Verteilungsleitungen für Warmwasser/Heizung- und Brauchwasser sind mit
dem Abgang von der Heiztherme unterdimensioniert wärmegedämmt. Die Verwendung
von Leitungsummantelungen aus Kunststoff/WICU/ und der Einsatz von Dämmhülsen für
die Kondensatdämmung/D= 4 mm/ sind unzulässig, um einen ausreichenden Schutz
gegen Heizenergieverlust zu gewährleisten.
15. Im Hausanschlussraum sind die Kaltwasserleitungen nicht gegen
Kondenswasserausfall gedämmt.
16. Im Bad des Obergeschosses sind Abrisse an Bauteilanschlüssen vorhanden. Die
Rissbildung im Ixel der Wandfliesung zwischen der Außenwand und der
Vorwandinstallation sind auf eine instabile Unterkonstruktion zurückzuführen.
17. Der Abtropfüberstand aller äußeren Holzfensterbänke ist ungenügend. Durch die
Anpassung der Schließfunktion der Fensterläden im Erdgeschoss ist die notwendige
Abtropfnut sogar ganz weggeschnitten, ein Restspalt von 3 cm verbleibt.
18. Die beiden zusätzlichen Holzstützen zur Lastabtragung der Fürstpfette sind nicht
kraftschlüssig an den Lastknoten befestigt.
19. Der Abstand der senkrechten Füllstäbe der Umwehrung und des Geländes der
Treppe zum Obergeschoss sind mit ca. 16 cm bauaufsichtlich unzulässig.
20. Der lichte Öffnungsabstand zwischen den Trittstufen der offenen Treppe von 16,5
cm ist bauaufsichtlich unzulässig.
21. Durch eine zu geringe Lastverteilung der Auflagerflächen des Lattenrostes als
begehbaren Balkonfußboden ist die Balkonabdichtung teilflächig zerstört. Die diskreten
Holzunterklotzungen unter dem Rost haben sich in die weiche Dichtungsbahn
eingestanzt.
22. Die Balkonbrüstung ist derart instabil montiert, dass Gefahr für Leben und
Gesundheit durch Absturzgefahr besteht.
23. Die vorgehängten Regenrinnen sind mit einem konternden Quergefälle montiert.
Somit wird rückstauendes Niederschlagswasser auf der zum Baukörper liegenden
Randwulst überlaufen.
24. Der Abstand der Regenhalter ist mit einem gemittelten Abstand von 850 mm
unzulässig groß bemessen.
25. Mangelhaft ist die Ausführung der Dachdeckung mit Biberschwanzziegeln.
Gerade diese Art der dicht anliegenden schuppenförmigen Deckung bedingt eine
sorgfältige Hinterlüftung des Deckungsmaterials. Im Traufbereich ist die notwendige
Konterlattung nicht ausgeführt. Die nicht vorhandene Hinterlüftung führt zum
frühzeitigen Verschleiß der Tonziegel durch Frostschäden.
26. Die Standsteine und der Standrost für die Zuwegung zum Schornsteinkopf sind
nicht mechanisch befestigt.
27. Mangelhaft ist die gesamte Verwendung von gespundeten Brettern mit einer
Dicke von 12 mm für die Gesimsschalung und die rauminnere Deckenbekleidung. Die
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Dicke von 12 mm für die Gesimsschalung und die rauminnere Deckenbekleidung. Die
Mindestdicke der Bretter für derartige Holzbekleidung müsste 16 mm betragen.
28. Mangelhaft ist die untermäßige lichte Öffnung der Tür zum Balkon und der Tür
zur Terrasse im Erdgeschoss einschließlich der Festverglasung der Terrasse. Statt der
vereinbarten Breite der Türen von 1,20 m, der Höhe von 2,00 m ist tatsächlich eine
Breite von 1,01 m und eine Höhe von 1,81 m ausgeführt.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben, die
Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um restlichen Werklohn (39.929,16 €) für ein Einfamilienhaus.
Dieses hatte die Klägerin aufgrund Vertrages vom 12.12.199 errichtet. Sie befindet sich
gegenwärtig in der Liquidation, nachdem ein Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wurde. Das
Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Beklagten zur Zahlung von
36.041,92 € nebst Zinsen und zwar in Höhe von 21.557,29 € Zug um Zug gegen die
Beseitigung von im Einzelnen aufgeführten Mängeln (1- 28) verurteilt. Zur Begründung
hat es ausgeführt, dass die Klägerin gemäß § 632 BGB restlichen Werklohn abzüglich der
vom Sachverständigen Dr. W. im selbständigen Beweisverfahren festgestellten
Mängelbeseitigungskosten Zug um Zug gegen Beseitigung der im Tenor aufgeführten
Mängel habe. Der Mängelbeseitigunganspruch der Beklagten sei infolge der Insolvenz
der Klägerin weder erloschen noch stelle sich die Frage des Wahlrechts des
Insolvenzverwalters (§ 103 InsO). Das Gebäude weise nach den von den Parteien
akzeptierten Feststellungen des Sachverständigen Dr. W. im Einzelnen dargestellte
Mängel auf, für deren Beseitigung Kosten in Höhe von insgesamt 21.557,29 € brutto
entstünden. Die beanspruchte Vergütung für die behaupteten Zusatzaufträge könne die
Klägerin ebenso wenig verlangen wie die für die zusätzliche Verfliesung (= 3.150,85 DM),
weil sie insoweit beweisfällig geblieben sei. In Höhe von 1.303,79 € sei der
Restwerklohnanspruch der Klägerin im Wege der Aufrechnung für die malermäßige
Überarbeitung erloschen, § 389 BGB.
Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung mit dem Ziel, das wegen der
Mängelbeseitigung geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht auf die gesamte noch
ausstehende Restwerklohnzahlung zu erstrecken, bei Berechnung des Umfangs der
Mängelbeseitigungskosten statt des früheren MWSt-Satzes von 16 % den gegenwärtigen
von 19 % zu berücksichtigen und die Kostenentscheidung abzuändern.
Sie beantragen,
wie erkannt.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie meint, für einen dreifachen Druckzuschlag
durch das Zurückbehaltungsrecht sei kein Raum mehr, wenn es dem Unternehmen
subjektiv unmöglich sei, die Mängel zu beseitigen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
wechselseitigen Schriftsätze und der Protokolle der mündlichen Verhandlungen
verwiesen.
II.
Die gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO zulässig Berufung der Beklagten hat in dem aus dem
Urteilstenor ersichtlichen Umfang auch in der Sache Erfolg.
1. Obwohl die Klägerin sich in ihrer Berufungserwiderung u.a. darauf beruft, zur
Mangelbeseitigung wegen Vermögenslosigkeit nicht in der Lage zu sein, ist die Klage
nicht schon wegen Wegfalls der Parteifähigkeit der Klägerin unzulässig (geworden). Die
GmbH ist auch nach Ablehnung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens solange aktiv
und passiv parteifähig, als sie noch verteilungsfähiges Vermögen hat (BGH NJW 96,
2035). Sogar dann, wenn die GmbH wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen
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2035). Sogar dann, wenn die GmbH wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen
gelöscht worden ist, ist sie in einem Rechtsstreit parteifähig, der Ansprüche zum
Gegenstand hat, die sich nach der Löschung als vorhanden herausstellen (BGH NJW-RR
2003). Das gilt auch, wenn eine wegen Vermögenslosigkeit gelöschte GmbH ernstlich ein
Recht für sich in Anspruch nimmt, wofür das mit der Klage geltend gemachte Recht
ausreicht (Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 50 Rn. 4b). Da die Klägerin ihren
Restwerklohnanspruch ernstlich verfolgt, ist sie unabhängig von einer etwaigen
Vermögenslosigkeit und Löschung im Handelsregister im anhängigen Verfahren
parteifähig.
2. Die Klage ist aber nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet, §
632 BGB.
a) Die Klägerin hat aufgrund des Vertrages zwischen den Parteien einen
Werklohnanspruch in der ausgeurteilten Höhe, §§ 631, 632 BGB. Der Anspruch ist
entstanden und fällig.
b) Gemäß § 641 Abs. 3 BGB, der nach Art. 229 § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB auf den am
12.12.1999 geschlossenen Vertrag zwischen den Parteien Anwendung findet, sind die
Beklagten jedoch berechtigt, wegen der zwischen den Parteien unstreitigen Mängel die
Zahlung des Werklohns zu verweigern, und zwar mindestens in Höhe des Dreifachen des
für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten, § 641 Abs. 3 BGB a.F. i.V.m. Art.
229 § 18 Abs. 2 EGBGB. Die Beklagten haben einen Mangelbeseitigungsanspruch (§ 634
Nr. 1, 635 BGB bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B). Dessen Entstehen ist zwischen den
Parteien nicht ernsthaft in Streit. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung
ist der Nacherfüllungsanspruch der Beklagten nicht infolge der Vermögenslosigkeit der
Klägerin wegen Unmöglichkeit entfallen, § 275 BGB/§ 13 Nr. 6 VOB/B. Subjektive
Unmöglichkeit liegt vor, wenn der Schuldner zur Leistung außerstande ist, sie aber von
einem anderen oder unter Mitwirkung eines anderen erbracht werden könnte. Sie kann
auf tatsächlichen oder rechtlichen Gründen beruhen. Die Klägerin begründet ihr
Unvermögen zur Beseitigung der unstreitig vorhandenen Mängel hier ausschließlich mit
ihrer Vermögenslosigkeit. Ihre damit zum Ausdruck gebrachte finanzielle
Leistungsunfähigkeit begründet indessen keine Unmöglichkeit i.S.d. § 275 BGB. Zwar
machen die Beklagten keinen Geldanspruch geltend, dem gegenüber der Schuldner sich
wegen der der deutschen Rechts- und Wirtschaftsordnung immanenten unbeschränkten
Vermögenshaftung nicht auf § 275 BGB berufen kann. Gleichwohl ist der der finanziellen
Einstandspflicht zugrunde liegende Rechtsgedanke für den Nacherfüllungsanspruch der
Beklagten und die in Betracht kommenden Gründe für ein Freiwerden der Klägerin von
ihrer Leistungspflicht gemäß § 275 BGB heranzuziehen. Die Klägerin war nämlich
aufgrund des Werkvertrages mit den Beklagten nicht zur persönlichen Durchführung der
geschuldeten Arbeiten am Haus der Beklagten verpflichtet und hat diese auch nicht
persönlich, sondern durch von ihr beauftragte und vergütete Subunternehmer erbracht.
Ausgehend von ihrer Firma ist sogar anzunehmen, dass sie die vertraglich geschuldeten
Leistungen mit eigenen Mitarbeitern nicht hätte erbringen können. Ihr
Unternehmensgegenstand, der Vertrieb von Fertighäusern, schließt die Herstellung der
Häuser nicht ein. Nachdem schon die Herstellung des Hauses nicht von der Klägerin
persönlich geschuldet war, könnten auch die Mängelbeseitigungsarbeiten durch von ihr
zu beauftragende Subunternehmer erbracht werden. Dass sie zur Beauftragung eines
Unternehmens mit den Mängelbeseitigungsarbeiten aufgrund ihrer Vermögenslosigkeit
nicht in der Lage ist, ist schon nicht nachvollziehbar dargelegt. Zum einen ist sie nicht
vermögenslos. Vielmehr ist sie Inhaberin eines Anspruchs gegen die Beklagten, der
lediglich in der Durchsetzung von der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten
abhängt, und zudem seinem Umfang nach erheblich über die Kosten der
Mängelbeseitigung hinausgeht. Zum anderen können etwaige rein praktische
Schwierigkeiten bei der Beauftragung eines Subunternehmens sie nicht entlasten. Nach
§ 279 BGB, der gemäß Art. 229 § 5 EGBGB auf das Verhältnis zwischen den Parteien
Anwendung findet, gilt der Grundsatz, dass derjenige, der das Beschaffungsrisiko
übernommen hat, dafür auch einzustehen hat. So liegt der Fall hier. Mit Abschluss des
Vertrages hat die Klägerin das Risiko übernommen, die zur mangelfreien Herstellung des
Einfamilienhauses der Beklagten erforderlichen Leistungen mit Hilfe von ihr zu
beauftragender Subunternehmer zu beschaffen. Dementsprechend kann sie sich nun
auch nicht ohne nähere Begründung darauf zurückziehen, wegen ihrer
Vermögenslosigkeit von dieser Pflicht befreit zu sein. Nach der Rspr. des OLG Düsseldorf
ZIP 05, 668 lässt schon die Insolvenz des Unternehmens den
Mangelbeseitigungsanspruch nicht ohne weiteres entfallen. Diese für den Fall der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltende Entscheidung muss erst Recht dann gelten,
wenn - wie hier - die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt
worden ist. Bei Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommen die in der
InsO getroffenen Regelungen zur gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger nicht zur
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InsO getroffenen Regelungen zur gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger nicht zur
Anwendung; es gelten vielmehr die allgemeinen Vorschriften der §§ 275, 279 BGB. Da
die Klägerin keine Gründe dargelegt hat, aus denen sich ansonsten die Unzumutbarkeit
oder Unverhältnismäßigkeit der von ihr geschuldeten Leistung ergeben würde, § 275
Abs. 2 BGB, verbleibt es bei ihrer Pflicht zur Mängelbeseitigung. Darauf, wie auf das
Fehlen hinreichenden Vortrags zur Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung (etwa wegen
unverhältnismäßigen Aufwandes), ist die Klägerin mit der Ladungsverfügung hingewiesen
worden, ohne dass die Klägerin ihren bisherigen Vortrag dazu ergänzt hätte.
Ist der Anspruch der Beklagten nach alledem nicht gemäß § 275 BGB wegen
Unmöglichkeit entfallen, sind die Beklagten berechtigt, die von ihnen geschuldete
Restwerklohnzahlung so lange zurückzuhalten, bis die Klägerin die von ihr geschuldete
Leistung erbracht hat, §§ 273, 320 BGB. Auf der Grundlage der für das Verhältnis
zwischen den Parteien gültigen Fassung des § 641 Abs. 3 S. 2 BGB erstreckt sich das
Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten auf die Werklohnforderung in vollem
Umfang. Die Mängelbeseitigungskosten hat der Sachverständige mit 21.557,29 € brutto
beziffert. Das Dreifache dessen übersteigt den Werklohnanspruch der Klägerin deutlich.
Ein geringerer Betrag als der nach § 641 Abs. 3 BGB vorgesehene dreifache
Druckzuschlag kommt allenfalls in Ausnahmefällen gemäß § 242 BGB in Betracht, etwa,
wenn der Besteller sich mit der Nacherfüllung in Annahmeverzug befindet (vgl. dazu OLG
Celle BauR 06, 1316; BGH NJW-RR 04, 1669). An einem solchen Ausnahmefall fehlt es
hier. Dafür reichen die von der Klägerin nicht näher dargelegten Gründe für ihre
Unfähigkeit, die Mängelbeseitigungsarbeiten durch einen Dritten ausführen zu lassen,
nicht aus. Allein der Umstand, dass den Beklagten gegebenenfalls die
Vermögenslosigkeit der Klägerin zugute kommt, etwa indem die verlangte
Nachbesserung durch diese scheitert, liegt nicht in einem vorwerfbaren Verhalten der
Beklagten begründet.
c) Da das angefochtene Urteil auf die Berufung der Beklagten dahin abzuändern ist,
dass den Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der gesamten
Klageforderung zusteht, kann die vom Landgericht ausgeurteilte Kostenquote ebenfalls
keinen Bestand haben. Für die Quote bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung ist eine
wirtschaftliche Betrachtung maßgeblich (Zöller-Herget, ZPO, 27. Aufl., § 92 Rn. 3). Da die
Parteien der vom Landgericht vorgenommenen wirtschaftlichen Bewertung je zu 1/2
nicht widersprochen haben, ist anzunehmen, dass dies auch dem wirtschaftlichen
Interesse der Parteien entspricht.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür vorausgesetzten Gründe gemäß § 543
Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
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