Urteil des OLG Brandenburg vom 31.03.2010

OLG Brandenburg: zwangsvollstreckung, quittung, rechtliches gehör, urkunde, grundstück, rückzahlung, schlüssiges verhalten, wirtschaftliches interesse, grundbuch, darlehensvertrag

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 3.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 U 72/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 31. März 2010 verkündete Urteil der 4.

Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Potsdam, Az. 4 O 355/09, wird

zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil teilweise abgeändert und

die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin wendet sich mit der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage und

Klauselgegenklage gegen die von dem Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung aus

einer notariellen Urkunde mit dem Ziel, diese für unzulässig zu erklären.

Die Klägerin ist Eigentümerin des im Grundbuch von B… des Amtsgerichts Nauen, Bl.

2388, verzeichneten Grundstücks Flur 13, Flurstück 19 in F…, … Chaussee. Dieses

Grundstück stand ursprünglich im Eigentum des Vaters der Klägerin, dem Zeugen J….

Der Beklagte gewährte den Zeugen J… mit notariellem Vertrag vom 23.11.2003, UR-Nr.

124/2003 des Notars … in B…, ein Darlehen über insgesamt 50.000 €. Das Darlehen

sollte mit 11 % jährlich verzinst werden und in jährlichen Raten von 5.000 €, fällig jeweils

am 31.12. eines jeden Jahres, beginnend mit dem 31.12.2004, zur Rückzahlung fällig

sein. In Höhe der Darlehensvaluta unterwarf sich der Zeuge J… der sofortigen

Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Zugleich bestellte

der Zeuge J… zugunsten des Beklagten eine Grundschuld in Höhe von 50.000 € nebst

11 % Zinsen seit dem Tage der Eintragung und unterwarf den belasteten Grundbesitz

der Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer nach § 800 ZPO. Wegen der

Einzelheiten wird auf die Kopie zu den Gerichtsakten gereichte notarielle Urkunde vom

21.11.2003 (Bl. 13 ff GA) Bezug genommen.

Mit notariellem Vertrag vom 04.10.2007 übertrug der Zeuge J… das Eigentum an dem

Grundstück an die Klägerin. Die Eintragung der Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch

erfolgte am 11.03.2008.

Mit Schreiben vom 10.4.2008 (Kopie Bl. 108 GA), zugestellt durch den Gerichtsvollzieher

am 12.04.2008, forderte der Beklagte den Zeugen J… zur Rückzahlung der

Darlehensforderung nebst Zinsen auf sein näher bezeichnetes Konto auf und ließ ihm

eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 21.11.2003 zustellen. Mit

Schreiben vom 11.12.2008 (Kopie Bl. 28 ff GA) ließ der Beklagte die vollstreckbare

Ausfertigung der notariellen Urkunde an die Klägerin zustellen und kündigte die

Zwangsversteigerung des Grundstücks an.

Die Parteien streiten über die Fälligkeit der Grundschuld, über eine von der Klägerin

behauptete Rückzahlung durch den Zeugen J… in monatlichen Raten von 700,00 € sowie

darüber, ob sich der Beklagte mit der Entgegennahme weiterer Tilgungsraten in

Annahmeverzug befindet. Die Klägerin ist darüber hinaus der Auffassung, dass der

beurkundende Notar die Vollstreckungsklausel nicht habe erteilen dürfen, weil der

Nachweis der Fälligkeit der Grundschuld nicht geführt sei.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils i.d.F. des

Berichtigungsbeschlusses vom 28.6.2010 (Bl. 400 GA) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1

Nr. 1 ZPO).

Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht darüber

hinaus beantragt,

die Zwangsvollstreckung aufgrund der zu der Urkunde vom 21.11.2003 (UR-Nr.

124/2003 des Notars … in B…) am 10.12.2008 den Beklagten die zum Zwecke der

Zwangsvollstreckung in das Grundstück, eingetragen im Grundbuch von B…, Blatt 2388,

gegen die Klägerin erteilte Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Zwangsvollstreckung aus der

notariellen Urkunde des Notars … vom 21.11.2003 hinsichtlich eines erststelligen

Teilbetrages in Höhe von 1.400,00 € für unzulässig erklärt und die weitergehende Klage

abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beklagte sei

berechtigt, seine Rechte aus der Grundschuld durchzusetzen. Die erforderliche

Kündigungserklärung gemäß § 1193 Abs. 1 BGB sei spätestens in dem Antrag des

Beklagten auf Einleitung der Zwangsvollstreckung zu sehen. Auf das Darlehen seien seit

März 2008 keine Zahlungen mehr erbracht worden, so dass der gesamte noch

ausstehende Darlehensbetrag einschließlich Zinsen fällig geworden sei. Die Klägerin

habe dem Zahlungsanspruch nicht erfolgreich die Einwendung der Erfüllung

entgegenhalten können. Zwar sei es ihr grundsätzlich nicht verwehrt, sich auf Zahlungen

des Zeugen J… zu berufen, da nach dem Sachzusammenhang und den Umständen der

Grundschuldbestellung die Vertragsparteien von einer Sicherung des Darlehens durch

die Grundschuld ausgegangen seien. Der Klägerin sei jedoch nicht der Beweis gelungen,

dass der Beklagte mit dem Zeugen J… eine Änderung der Tilgungsbestimmung durch

monatliche Ratenzahlungen in Höhe von 700,00 € vereinbart habe und die

Darlehensschuld in Höhe von 40.879,00 € erfüllt worden sei. Nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme sei das Landgericht lediglich davon überzeugt, dass die Zeugin E… in

zwei Fällen jeweils 700,00 € im Auftrage des Zeugen J… dem Beklagten übergeben habe.

Weitere Zahlungen habe die Zeugin nicht bestätigt. Die Bekundungen des Zeugen J…

seien ebenso wie die Aussagen der Zeugen P… und L… nicht geeignet, die behaupteten

weitergehenden Zahlungen zu beweisen. Der Beklagte sei daher nicht gehindert, seine

Rechte aus der Grundschuld geltend zu machen, wobei er sich neben dem Erlös aus der

Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Zeugen J… die von der Zeugin

E… bekundeten Teilzahlungen in Höhe von 1.400,00 € anrechnen lassen müsse. Wegen

der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug

genommen.

Gegen das Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung. Die Klägerin hat gegen

das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 16.04.2010 zugestellte Urteil (Bl.

256 GA) mit einem am 04.05.2010 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht

eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese sogleich begründet (Bl. 263 ff

GA). Der Beklagte hat gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am

20.04.2010 zugestellte Urteil (Bl. 278 GA) mit einem per Telefax am 17.05.2010 beim

Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt

und sein Rechtsmittel ebenfalls sogleich begründet (Bl. 288 ff GA).

Die Klägerin verfolgt ihr Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie rügt zunächst, das angefochtene Urteil habe

den Rechtstreit nicht vollständig erledigt, da der Klageerweiterungsantrag nach § 768

ZPO übergangen worden sei, womit das Landgericht gegen das Recht auf rechtliches

Gehör verstoßen habe. Das Landgericht habe auch in der Sache fehlerhaft entschieden.

In dem Antrag des Beklagten auf Einhaltung der Zwangsvollstreckung könne keine

Kündigungserklärung liegen. Auch enthalte die Grundschuldbestellung weder eine

Bestimmung, dass die Grundschuld fällig sei, noch dass der die Klausel erteilende Notar

von der Pflicht zur Prüfung der Fälligkeitstatsachen befreit sei. Die Zwangsvollstreckung

setze daher voraus, dass eine ausdrückliche Kündigung erklärt werde und nach

Zustellung der Kündigungserklärung die 6-Monats-Frist eingehalten werde. Der

Auffassung des Landgerichts, der Annahmeverzug des Beklagten sei mit dem Schreiben

vom 10.04.2008 beendet gewesen, sei nicht zu folgen, da der Beklagte nicht zum

Ausdruck gebracht habe, dass er bereit sei, Teilzahlungen als vertragsgemäß entgegen

zu nehmen. Die Würdigung der Aussage des Zeugen J… durch das Landgericht sei nicht

nachvollziehbar, zudem habe das Landgericht die Beweisangebote zur Glaubwürdigkeit

des Zeugen übergangen. Bei seiner Würdigung berücksichtige das Landgericht nicht,

dass der Beklagte jegliche Zahlung bestritten habe, es in seiner Entscheidung jedoch

selbst zugrunde lege, dass zwei Zahlungen von jeweils 700,00 € bewiesen seien. Hieraus

ergebe sich, dass die Behauptung des Beklagten, niemals Zahlungen erhalten zu haben,

falsch sei und die von dem Zeugen unterschriebenen Erklärungen nicht richtig sein

könnten. Darüber hinaus habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass der

Zeuge die Wahrheit seiner Aussage beeidigt habe, und wesentliche Teile der Aussage

des Zeugen unzureichend und nicht im Zusammenhang mit den Aussagen der übrigen

Zeugen gewürdigt. Auch die Darstellung der Zeugin E… stimme mit der Schilderung der

Zeugen J… überein. Die Aussagen der Zeugen P… und L… stünden nicht im Widerspruch

zu den Angaben des Zeugen J…. Schließlich habe das Landgericht nicht berücksichtigt,

dass der Beklagte weitere 2.500,00 € im Zusammenhang mit einem Waldverkauf

erhalten habe, die auf die Darlehensforderung angerechnet werden sollten.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 31.03.2010 (Az.: 4 O 355/09)

abzuändern und die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars … vom

21.11.2003 (UR-Nr. 124/2003) nebst Vollstreckungsklausel gegen sie vom 10.12.2008 in

das Grundstück, Grundbuch von B… des Amtsgerichts Nauen Blatt 2388 für unzulässig

zu erklären;

die Zwangsvollstreckung aufgrund der zu der Urkunde vom 21.11.2003 (UR-Nr.

124/2003 des Notars … in B…) am 10.12.2008 dem Beklagten zum Zwecke der

Zwangsvollstreckung in das Grundstück, eingetragen im Grundbuch von B…, Blatt 2388,

gegen sie erteilten Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären;

hilfsweise,

das Verfahren gemäß § 538 ZPO an das Landgericht Potsdam

zurückzuverweisen.

Darüber hinaus beantragt die Klägerin,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 31.03.2010 zum Aktenzeichen 4 O

355/09 mit der Maßgabe abzuändern, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihm günstig ist. Zur

Begründung seiner eigenen Berufung trägt er vor, die Aussage der Zeugin E… sei nicht

geeignet, Zahlungen von insgesamt 1.400,00 € auf die Darlehensschuld zu bestätigen.

Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Beklagte und der Zeuge J… in

mehrfachem persönlichen Kontakt zueinander gestanden hätten, der nicht nur mit dem

Darlehen zu tun gehabt habe. Die Zeugin habe nicht ausschließen können, dass die

angeblichen Geldübergaben auch zur Bezahlung von Reparaturkosten erfolgt sein

könnten. Die übrigen Zeugen und die durch den Zeugen J… selbst bestätigten

Erklärungen belegten, dass keine Zahlungen auf das Darlehen geleistet worden seien.

Im Übrigen stünden die Angaben der Zeugin E… im Widerspruch zu ihrer erstinstanzlich

eingereichten eidesstattlichen Versicherung und den Angaben in der polizeilichen

Vernehmung in dem gegen den Beklagten geführten Ermittlungsverfahren. Das

Landgericht habe zudem verkannt, dass bei der Zeugin auch persönliche Motive eine

Rolle gespielt hätten. Schließlich sei das Landgericht bei der Tenorierung des Urteils

rechtsfehlerhaft über den Antrag der Klägerin hinausgegangen, indem die generelle

Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der Urkunde tenoriert worden sei, womit

das Urteil Rechtswirkungen für künftige Mobiliarvollstreckungen gegen den Zeugen J…

zeige, der nicht Partei des Rechtsstreites sei. Zudem sei der vom Landgericht

angegebene Betrag von 1.400,00 € nicht nachvollziehbar, da die angeblich geleisteten

Zahlungen auf die bis dahin aufgelaufenen Zinsen und fälligen Raten zu verrechnen

gewesen wären.

Der Senat hat Beweis erhoben durch wiederholte Vernehmung der Zeugin E…. Wegen

des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen

Verhandlung vom 23.02.2011 verwiesen (Bl. 595 ff GA).

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 517 ff ZPO eingelegte

Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die ebenfalls zulässige Berufung des Beklagten

hat hingegen Erfolg und führt zur vollständigen Klageabweisung.

Die Klage ist zulässig. Ein Rechtsschutzinteresse für die von der Klägerin geltend

gemachte Vollstreckungsabwehrklage sowie die Klauselgegenklage nach den §§ 767,

768 ZPO in Verbindung mit §§ 795, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ist gegeben, solange die von

dem Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung noch andauert, was hier der Fall ist, da

gemäß dem vorgelegten Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 10.11.2010 das

Zwangsversteigerungsverfahren über das im Eigentum der Klägerin stehende

Grundstück, eingetragen im Grundbuch von B… Blatt 2388, lediglich einstweilen

eingestellt ist (vgl. Bl. 468 GA).

Die Klage ist jedoch insgesamt unbegründet. Die Klägerin kann der von dem Beklagten

betriebenen Zwangsvollstreckung nicht mit Erfolg Einwendungen aus dem zugrunde

liegenden Schuldverhältnis zwischen dem Zeugen J… und dem Beklagten

entgegenhalten, die den titulierten Anspruch betreffen (dazu unter a)). Auch die mit der

Klageerweiterung geltend gemachte Klauselgegenklage hat keinen Erfolg, da jedenfalls

zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Voraussetzungen für die

Erteilung der Vollstreckungsklausel vorlagen (dazu unter b)).

Die von der Klägerin erhobenen Einwendungen gegen den in der notariellen Urkunde des

Notars … vom 21.11.2003 titulierten Anspruch des Beklagten aus §§ 1191 Abs. 1, 1192,

1147 BGB greifen nicht durch.

aa)

Die zu Gunsten des Beklagten im Grundbuch eingetragene Grundschuld über 50.000,00

€ ist zur Zahlung fällig. Die nach § 1193 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Kündigung der

Grundschuld ist erfolgt. Zwar liegt eine ausdrückliche Kündigungserklärung gegenüber

der Klägerin als Grundstückseigentümerin nicht vor. Jedoch kann die Kündigung auch

formlos und damit konkludent erfolgen (vgl. Münchener Kommentar/Eickmann, BGB, 5.

Aufl., § 1193 Rn. 4). Eine solche konkludente Kündigung der Grundschuld ist jedenfalls in

dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 11.12.2008 (Bl. 28 ff

GA) zu sehen, mit dem diese die Zwangsversteigerung in das Grundstück angekündigt

und zugleich die Zustellung der Grundschuldbestellungsurkunde durch den

Gerichtsvollzieher an die Klägerin veranlasst haben. Die sechsmonatige Kündigungsfrist

des § 1193 Abs. 1 Satz 3 BGB ist ebenfalls verstrichen. Darüber hinaus hat der Beklagte

im laufenden Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 10.02.2010 zusätzlich die ausdrückliche

Kündigung der Grundschuld erklärt (Bl. 143 GA), so dass spätestens nach Ablauf der 6

Monaten seit Zugang des Schriftsatzes vom 10.02.2010, der nach Angaben der

klägerischen Prozessbevollmächtigten am gleichen Tage per Telefax eingegangen ist,

der Grundschuldbetrag fällig geworden ist.

bb)

Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des

Senats den Nachweis erbracht, dass die gesicherte Forderung des Beklagten durch

Zahlung teilweise erloschen ist (§ 362 Abs. 1 BGB).

(1)

Zwar ist es der Klägerin nicht verwehrt, der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld

Einwendungen aus der zwischen dem Zeugen J… als persönlichem Darlehensschuldner

und dem Beklagten abgeschlossenen Sicherungsabrede entgegen zu halten. Eine

Sicherungsabrede dahingehend, dass die Grundschuld der Sicherung der Ansprüche des

Beklagten auf Rückzahlung des Darlehensbetrages dienen sollte und es dem Beklagten

verwehrt ist, die Grundschuld zu verwerten, solange der Darlehensschuldner seinen

Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag nachkommt, ist im vorliegenden Fall

konkludent zustande gekommen. Eine solche schuldrechtliche Sicherungsabrede konnte

formlos und konkludent getroffen werden (vgl. BGH NJW 2004, 158; Palandt/Bassenge,

BGB, 70. Aufl., § 1191 Rn. 15). Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass das

Bestehen einer solchen Sicherungsabrede im Streitfall aus den Umständen herzuleiten

ist, wonach sowohl der Darlehensvertrag als auch die Grundschuldbestellung in einer

einheitlichen notariellen Urkunde zusammengefasst worden sind, die zudem als

„Darlehensvertrag“ überschrieben ist, und sowohl Darlehensbetrag als auch

Grundschuldbetrag sowie die Höhe der Verzinsung jeweils identisch sind. Dem Zeugen

J… als Darlehensschuldner und ursprünglichem Eigentümer des belasteten Grundstücks

stand somit gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld in

Form der Löschung oder Rückabtretung für den Fall des Erlöschens der

Darlehensverbindlichkeit zu.

Dieser Rückgewähranspruch geht bei einer Übertragung des Eigentums an dem

Grundstück nicht ohne Weiteres, sondern nur durch eine (auch durch schlüssiges

Verhalten mögliche) Mitübertragung auf den Grundstückserwerber oder durch einen mit

Zustimmung des Sicherungsnehmers erfolgten Eintritt des Grundstückserwerbers in den

Sicherungsvertrag über (vgl. BGH NJW 1990, 576; BGH NJW 2003, 2673; Münchener

Kommentar/Eickmann, a.a.O., § 1191 Rn. 103; Palandt/Bassenge, a.a.O., § 1191 Rn. 16

und Rn. 25). Dabei sind Grundstückskaufverträge, in denen der Grundstückserwerber

zugleich auch die gesicherte Schuld übernimmt, mangels ausdrücklicher anderweitiger

Bestimmung grundsätzlich dahin auszulegen, dass darin zugleich eine stillschweigende

Abtretung des Rückgewähranspruches gegen den Grundschuldgläubiger aus dem

Sicherungsvertrag für den Fall der Tilgung der gesicherten Forderung liegt, weil der

Erwerber nicht zweimal, aus der übernommenen Schuld und der Grundschuld, in

Anspruch genommen werden soll (vgl. BGH NJW 1983, 2502, 2503; BGH LM § 1169 BGB

Nr. 1). So liegt der Fall auch hier. Die Klägerin hat auf entsprechenden Hinweis des

Senats vorgetragen, dass sie mit dem Grundstücksübertragungsvertrag vom

04.10.2007 zugleich die persönliche Schuld ihres Vaters, des Zeugen J…, aus der

Darlehensverpflichtung im Wege der Schuldübernahme übernommen hat (§ 5 des

Grundstücksübertragungsvertrages, vgl. Bl. 527 ff GA). Diese Schuldübernahme ist zwar

durch den Beklagten nicht genehmigt worden, so dass sie gemäß §§ 415 Abs. 3, 329

BGB als Erfüllungsübernahme anzusehen ist mit der Folge, dass die Klägerin den

Zeugen J… im Innenverhältnis von der Darlehensverbindlichkeit freizustellen hat. Daraus,

dass die Klägerin im Innenverhältnis verpflichtet war, die Schuld gegenüber dem

Beklagten auszugleichen, folgt zugleich, dass die Klägerin berechtigt sein sollte, für den

Fall der Befriedigung auch eine entsprechende Löschung bzw. Abtretung der

Grundschuld verlangen zu können. Zudem ist in § 5 des Vertrages ausdrücklich

vereinbart, dass anteilige Eigentümerrechte und sonstige Ansprüche, die durch Tilgung

oder aus anderen Gründen entstehen, an den Erwerber abgetreten werden.

Das erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Vorbringen der Klägerin zu der

Übertragung der Rechte aus dem Sicherungsvertrag ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

zu berücksichtigen, da es sich um einen rechtlichen Gesichtspunkt handelt, der vom

Landgericht für unerheblich gehalten worden ist.

(2)

Das dem Zeugen J… gewährte Darlehen ist aufgrund der Kündigung durch den

Beklagten mit Schreiben vom 10.04.2008 zur Rückzahlung fällig. Die Klägerin bzw. der

Zeuge J… befinden sich auch nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin mit der

Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrages in Verzug. Gemäß Ziffer 2 des

Darlehensvertrages wird das Darlehen in voller Höhe zur Rückzahlung fällig, wenn der

Schuldner mit einer Zins- und Tilgungsrate länger als dreißig Tage in Verzug gerät.

Bereits nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist seit Mai 2008 keine Zahlung mehr

auf das Darlehen erfolgt, so dass selbst unter Berücksichtigung ihres Vorbringens, dass

abweichend von dem Inhalt der notariellen Urkunde eine monatliche Ratenzahlung von

700,00 € vereinbart worden sei, die Klägerin bzw. der Zeuge J… sich seit Juni 2008 in

Zahlungsverzug befinden.

Der Verzug ist im Streitfall nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Klägerin bzw. dem

Zeugen J… ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Erteilung einer Quittung durch den

Beklagten zustand und sich der Beklagte infolge der Nichterteilung der Quittung in

Annahmeverzug befindet. Zwar bestand grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung einer

Quittung aus § 368 Satz 1 BGB. Verweigert der Gläubiger die Quittung, steht dem

Schuldner ein Zurückbehaltungsrecht zu, auch wenn er vorleistungspflichtig ist (vgl.

Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 368 Rn. 7). Nach dem Vorbringen der Klägerin in der

Klageschrift soll sich der Beklagte jedoch lediglich geweigert haben, für den nach

Behauptung der Klägerin für April 2008 fällig werdenden Betrag von 700,00 € eine

Quittung zu erteilen (Bl. 4 GA). Ebenso hat der Zeuge J… anlässlich seiner Einvernahme

als Zeuge bekundet, dass es lediglich um die Quittung für eine einmalige Rate in Höhe

von 700,00 € gegangen sei. Frühere Zahlungen seien auf der Quittung nicht vermerkt

worden, weil der Zeuge das nicht für erforderlich gehalten habe (Bl. 170 GA). Die im

Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegte Quittung über

1.900,00 € als Tilgungsraten für die Monate Januar bis März 2008 (Bl. 175 GA) sind

demnach dem Beklagten seinerzeit nicht zur Unterschrift vorgelegt worden. Auch die

Klägerin hat im Termin erklärt, bei dieser Quittung handele es sich nicht um die Quittung,

um die es damals gegangen sei (Bl. 170 GA). Hinsichtlich dieser Quittung ist somit ein

Zurückbehaltungsrecht zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht worden. Hinsichtlich der

behaupteten angebotenen Zahlung von 700,00 € als Rate für den Monat April 2008

besteht ein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr, weil es der Klägerin bzw. dem Zeugen J…

möglich gewesen war, die Zahlung auch auf andere Weise zu belegen, etwa durch

Überweisung auf das Konto des Beklagten. Eine solche Einzahlung auf das Konto des

Beklagten war mit Zugang des Schreibens des Beklagten vom 10.04.2008 ohne

Weiteres möglich, da darin eine Kontonummer genannt war. Soweit die Klägerin die

Auffassung vertritt, die Bekanntgabe des Kontos habe nicht ausgereicht, weil der

Beklagte nicht zu erkennen gegeben habe, dass er bereit gewesen sei, Teilzahlungen als

Erfüllung entgegen zu nehmen, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar ist der Schuldner

nach § 266 BGB grundsätzlich zu Teilleistungen nicht berechtigt. Etwas anderes gilt

jedoch dann, wenn die Vertragsparteien eine entsprechende Teilleistungsabrede

getroffen haben. Bereits nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin waren ausdrücklich

Teilzahlungen in Form von Ratenzahlungen von monatlich 700,00 € vereinbart, die nach

dem Vortrag der Klägerin auch jeweils bedient worden sind, so dass der Beklagte danach

nicht berechtigt gewesen wäre, Teilleistungen zurückzuweisen. Darüber hinaus hat der

Beklagte noch im laufenden Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 05.01.2010 erklären

lassen, dass seine Prozessbevollmächtigten auch zum Empfang von Teilleistungen

bevollmächtigt sind (vgl. Bl. 90 GA), so dass spätestens ab diesem Zeitpunkt für die

Klägerin kein Zweifel mehr daran bestehen konnte, dass auch Teilzahlungen möglich

waren. Dennoch sind seitdem keine weiteren Zahlungen auf das Darlehen mehr

geleistet worden. Die Klägerin hat auch zu keinem Zeitpunkt bestritten, dass den

Prozessbevollmächtigten des Beklagten eine entsprechende Geldempfangsvollmacht

erteilt wurde, so dass es auf die Vorlage der schriftlichen Vollmacht im Rechtsstreit nicht

ankommt.

Soweit der Senat mit Hinweisbeschluss vom 08.12.2010 Bedenken in Bezug darauf

geäußert hat, dass der Beklagte erstmals mit Schreiben vom 10.04.2008 seine Rechte

aus dem Darlehensvertrag geltend gemacht hat und sich vorher mit

Nichtzahlungsbestätigungen und Nachzahlungsversprechen zufrieden gegeben hat, hält

der Senat daran nicht fest. Darin, dass der Beklagte zunächst keine weiteren Schritte

unternommen hat, obwohl der Zeuge J… nach den vorgelegten Bestätigungen in den

Jahren 2004 bis 2007 keine Rückzahlung auf das Darlehen geleistet hat, ist weder eine

Stundungsvereinbarung zu sehen, die im Übrigen durch die zwischenzeitlich erfolgte

Fälligstellung des Darlehens und die Kündigung der Grundschuld hinfällig geworden wäre,

noch kann die Klägerin hieraus für sich einen relevanten Einwand, etwa im Hinblick auf

eine mögliche Verwirkung von Rückzahlungsansprüchen, herleiten. Der Beklagte hat

nachvollziehbar dargelegt, dass er im Hinblick auf die mit der Zwangsvollstreckung

verbundenen Kosten und die dafür erforderlichen Vorschüsse zunächst von einer

zwangsweisen Durchsetzung des Darlehensanspruches abgesehen hat.

(3)

Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten und vom

Senat teilweise wiederholten Beweisaufnahme nicht den Beweis erbracht, dass

Teilzahlungen in Höhe von monatlich 700,00 € bis Mai 2008 auf das Darlehen geleistet

worden sind.

(a)

Soweit der Zeuge J… bekundet hat, der Beklagte habe ihn im Jahre 2004 gebeten,

monatlich einen Betrag von 700,00 € zu zahlen; er habe sodann ab Januar 2004 bis

einschließlich Februar 2008 monatlich Raten in Höhe von 700,00 € gezahlt, die er dem

Beklagten persönlich auf seinem Hof jeweils um den 10. eines jeden Monats herum

übergeben habe, hat das Landgericht diese Bekundungen des Zeugen zu Recht als nicht

glaubhaft angesehen. Der Zeuge konnte zunächst bereits nicht klar angeben, ob die von

ihm angeblich gezahlten 700,00 € monatlich zur Tilgung der Hauptforderung oder auf die

Zinsen gezahlt worden sind. Konkrete Einzelheiten zu den Umständen der jeweiligen

Geldübergabe vermochte der Zeuge nicht zu nennen; seine Darstellung beschränkte

sich darauf, dass der Beklagte das Geld jeweils persönlich abgeholt habe und ihm das

Geld von dem Zeugen dort übergeben worden sei, wo sich der Zeuge gerade

aufgehalten habe. Der Zeuge hat ferner behauptet, bereits im November und

Dezember 2003 Teilbeträge auf die Zinsen von jeweils 485,00 € geleistet zu haben,

obwohl der Darlehensvertrag erst zum 21.11.2003 geschlossen worden war und einer

Zinszahlung nach Ziffer IV des Darlehensvertrages erst ab dem 15.12.2003 vereinbart

war. Zudem steht seine Erklärung, monatlich einen Betrag von 700,00 € an den

Beklagten gezahlt zu haben, in Widerspruch zu den von ihm unterschriebenen und von

dem Beklagten als Anlage B 1 vorgelegten Bestätigungen, nach denen er bis zum

31.12.2006 keine Tilgungsraten in Höhe von jährlich 5.000,00 € geleistet habe, sowie zu

der handschriftlichen „Erklärung an Eides statt“ vom 27.04.2007, nach der er bis zu

diesem Zeitpunkt weder Zinsen noch Tilgungen geleistet habe (Bl. 50 GA). Der Zeuge

hat bestätigt, dass die Unterschrift unter diesen Bestätigungen bzw. Erklärungen von

ihm stammt. Er hat zwar angegeben, es habe sich zunächst um von dem Beklagten

handschriftlich aufgesetzte Schreiben gehandelt, er hat jedoch nicht angegeben, dass

der maschinengeschriebene Text von dem Inhalt der handschriftlich aufgesetzten

Schreiben abweicht. Eine plausible oder nachvollziehbare Begründung für seine jeweilige

Unterschriftsleistung in Anbetracht der Tatsache, dass er nach eigenem Bekunden

monatlich 700,00 € auf die Darlehensschuld gezahlt haben will, hat der Zeuge mit

Ausnahme, dass der Beklagte das Schreiben vom 27.04.2007 für das Finanzamt

benötigt habe, nicht gegeben. Eine Anfechtung der von ihm abgegebenen Erklärungen

ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, dass der Zeuge

J… mehrfach bestätigt hat, keine Tilgungsraten auf das Darlehen gezahlt zu haben,

obwohl bei einer angenommenen monatlichen Zahlung von 700,00 € dadurch nicht nur

die jährlich anfallenden Zinsen in Höhe von 5.500,00 €, sondern auch eine Tilgung der

Hauptforderung in Höhe von 2.900,00 € jährlich (8.400,00 € – 5.500,00 €) erfolgt wäre.

Ebenso wenig ist nachvollziehbar, warum der Zeuge J… weiterhin nicht auf der Erteilung

einer Quittung bestanden haben will, obwohl er nach dem Vortrag der Klägerin gewusst

hat, dass der Beklagte ihm am Ende des Jahres falsche Bestätigungen zur Unterschrift

vorlegte. Für diesen Fall wäre zu erwarten, dass der Zeuge J… in Zukunft auf

entsprechende Nachweise seiner Zahlungen besteht. Stattdessen hat der Zeuge nicht

nur weiterhin auf die Erteilung entsprechender Quittungen verzichtet, sondern darüber

hinaus entsprechende Bestätigungen unterschrieben, nachdem er keine Tilgungsraten

geleistet habe. Ein solches Verhalten ist in keiner Weise nachvollziehbar. Weder die

Klägerin noch der Zeuge im Rahmen seiner Einvernahme haben – den Vortrag der

Klägerin als wahr unterstellt – eine plausible Erklärung für das Verhalten des Zeugen J…

abgeben können. Allein der Umstand, dass es sich bei dem Zeugen und dem Beklagten

um Jagdfreunde gehandelt habe, vermag ein solches Verhalten nicht nachvollziehbar zu

erklären.

Die Angaben des Zeugen J… stehen zudem in Widerspruch zu den Äußerungen des

Zeugen in dem gegen den Beklagten wegen angeblicher Nötigung geführten

Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Potsdam zum Aktenzeichen 440 Js

24270/09, das gegen den Beklagten im Zusammenhang mit der Entstehung der

„Erklärung an Eides Statt“ des Zeugen J… vom 27.04.2007 gegen den Beklagten

eingeleitet worden war. In der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Nauen hat der

Zeuge J… ausweislich des vom Beklagten als Anlage BK 7 vorgelegten

Hauptverhandlungsprotokolls (Bl. 155 ff GA) erklärt, er habe jährlich 5.000,00 €

zurückzahlen sollen, diese aber nicht zahlen können. Auch am 27.04.2007 habe der

Beklagte kein Geld bekommen. Davon, dass der Zeuge monatlich 700,00 € an den

Beklagten gezahlt haben soll, ist in dieser Aussage an keiner Stelle die Rede. Gegen die

von der Klägerin behauptete und von dem Zeugen J… bestätigte kontinuierliche Zahlung

spricht im Übrigen auch das Schreiben der Klägerin an das Amtsgericht Potsdam vom

17.02.2009 (Bl. 98 GA). In diesem Schreiben ist ebenfalls keine Rede davon, dass die

valutierte Summe tatsächlich niedriger ist als die von dem Beklagten im

Zwangsversteigerungsverfahren angemeldete Forderung. Gegen die von dem Zeugen

behauptete Zahlung von monatlich 700,00 € spricht auch der Umstand, dass in der in

der mündlichen Verhandlung vorgelegten Quittung ein Betrag von 1.900,00 € für drei

Monatsraten aufgeführt ist, obwohl bei einer vereinbarten Rate von 700,00 € der Betrag

tatsächlich 2.100,00 € lauten müsste. Schließlich bleibt offen, woher der Zeuge J… –

selbst wenn er gelegentlich sich Geld von seinen Kunden geborgt haben sollte – die

finanziellen Mittel gehabt hat, um monatlich an den Beklagten 700,00 € in bar zu

bezahlen, obwohl er ausweislich der zu den Akten gereichten Vollstreckungsunterlagen

bereits im März 2007 vor dem Amtsgericht Nauen die eidesstattliche Versicherung (Az.

3 M 422/07) geleistet hat (Bl. 100 GA). Darüber hinaus ist zwischen der Klägerin und

dem Zeugen J… eine Schuldübernahme im Oktober 2007 erfolgt, nach der die Klägerin

im Innenverhältnis verpflichtet war, den Zeugen J… von der restlichen Darlehensschuld

zu befreien und selbst Zahlungen an den Beklagten zu leisten, so dass nicht

nachvollziehbar ist, aus welchem Grund der Zeuge J… selbst bis einschließlich Februar

2008 noch Zahlungen geleistet haben will.

Zwar ist der von dem Zeugen J… unterschriebenen Bestätigung (Bl. 49 GA), mit der er

erklärt, bis zum 31.12.2007 monatlich 700,00 € an Zinsraten zahlen zu wollen, eine

entsprechende Tilgungsabrede hinsichtlich einer Zahlung einer monatlichen Rate von

700,00 € zu entnehmen. Dies beweist jedoch nicht, dass tatsächlich monatlich ein

Betrag von 700,00 € an den Beklagten geflossen ist. Auch der Umstand, dass der

Beklagte das Darlehen im April 2008 fällig stellte, nachdem nach dem Vorbringen der

Klägerin der Zeuge J… die Zahlung der Rate für April 2008 aufgrund der Weigerung des

Beklagten, ihm eine Quittung zu erteilen, abgelehnt haben soll, spricht angesichts der

Vielzahl der gegen eine Zahlung sprechenden Indizien nicht für die Richtigkeit des

Vorbringens der Klägerin. Zwar ist nicht eindeutig klar geworden, aus welchen Gründen

und aus welchem Anlass der Beklagte das Darlehen zu diesem Zeitpunkt fällig gestellt

hat. Dies reicht aber nicht aus, um die Angaben des Zeugen J… als glaubhaft

anzusehen. Der Beklagte hat darüber hinaus substanziiert zu den von ihm

vorgenommenen Besuchen auf dem Hof des Zeugen J… Stellung genommen und

mehrfach bestritten, bei dieser Gelegenheit Gelder von dem Zeugen J… entgegen

genommen zu haben, so dass die Geldübergabe entgegen der Auffassung der Klägerin

nicht bereits deshalb bewiesen ist, weil der Beklagte keinen anderen Grund angegeben

habe, weshalb er den Zeugen J… aufgesucht habe.

(b)

Die Bekundungen der vom Senat erneut vernommenen Zeugin E… sind ebenfalls nicht

geeignet, Teilzahlungen zu Gunsten des Zeugen J… zu beweisen.

Die Zeugin E… hat bekundet, an zwei Tagen, dem 12. Oktober 2005 und dem 18. Juni

2007, jeweils im Auftrag des Zeugen J… einen Geldbetrag von 700,00 € an den

Beklagten übergeben zu haben. Die Bekundungen der Zeugin E… erachtet der Senat

jedoch ebenfalls für nicht glaubhaft. Das Aussageverhalten der Zeugin wirkt insgesamt

einstudiert. So beschränkte sich der Inhalt der Aussage der Zeugin im Wesentlichen auf

den Kernpunkt, an zwei Tagen im Auftrag des Zeugen J… Geld an den Beklagten

übergeben zu haben, während ihre Aussage hinsichtlich weiterer Einzelheiten vage blieb.

Einzelheiten zu den jeweiligen Geldübergaben konnte die Zeugin mit Ausnahme des

jeweiligen Datums, das sie sich in den Kalender eingetragen habe, auch auf Nachfrage

nicht nennen. So konnte sie auch nicht bestätigen, dass es sich bei dem von ihr

übergebenen Geldbetrag um einen Betrag in Höhe von 700,00 € gehandelt hat, da sie

das Geld selbst nicht nachgezählt habe. Die Zeugin konnte zudem nicht plausibel die in

ihrer Aussage aufgetretenen Widersprüche zu ihren früheren Erklärungen auflösen. So

hat sie noch unter dem Datum vom 16.04.2009 in ihrer handschriftlichen

eidesstattlichen Erklärung, als Anlage K 3 zur Klageschrift zu den Akten gereicht (Bl. 25

GA), erklärt, mindestens dreimal an den Beklagten jeweils 700,00 € übergeben zu

haben, während sie nunmehr auf einen entsprechenden Vorhalt einräumen musste, sich

lediglich auf zwei Geldübergaben festlegen zu können. Soweit die Zeugin dies damit zu

erklären versucht hat, bei dem dritten von ihr notierten Termin sei der Beklagte zwar auf

dem Hof des Zeugen J… gewesen, sie könne aber nicht mehr sagen, ob auch zu diesem

Zeitpunkt eine Geldübergabe stattgefunden habe, lässt sich daraus nicht entnehmen,

warum die Zeugin dennoch in der eidesstattlichen Erklärung vom 16.04.2009 positiv

angegeben hat, sie habe mindestens dreimal für den Zeugen J… Geld übergeben. In

ihrer polizeilichen Vernehmung vom 18.11.2008 hat die Zeugin hingegen angegeben,

sich an die genaue Anzahl der Geldübergaben nicht erinnern zu können, obwohl ihr zum

damaligen Zeitpunkt, wie aus dem Text der Vernehmung hervorgeht, der Kalender

ebenfalls vorlag. Hierzu hat die Zeugin zwar angegeben, sie habe seinerzeit nur den

Kalender für das Jahr 2007 hinzugezogen. Dennoch erschließt sich aber nicht, warum die

Zeugin in diesem Fall nicht bereits die angeblich im Jahre 2007 von ihr vorgenommene

Geldübergabe erwähnt hat. Dies gilt insbesondere, weil die Zeugin angegeben hat,

weitere Zahlungen, wenn sie erfolgt wären, hätte sie sich ebenfalls im Kalender notiert.

Auch im Hinblick darauf erweist sich die Angabe der Zeugin in der eidesstattlichen

Erklärung, sie habe mindestens in drei Fällen Geld selbst übergeben, als nicht haltbar.

Auch hinsichtlich des ihr gemachten Vorhaltes, warum sie für die von ihr angegebenen

Zahlungen keine Quittungen verlangt habe, vermochte die Zeugin keine

nachvollziehbare Begründung zu geben. So hat sie einerseits angegeben, sie habe

ursprünglich selbst eine Quittung von dem Beklagten verlangt, um gegenüber dem

Zeugen J… nachweisen zu können, das Geld nicht für sich persönlich verbraucht zu

haben. Dennoch habe sie dem Beklagten das Geld ohne eine Quittung übergeben,

nachdem dieser die Erteilung einer Quittung abgelehnt habe. Nachdem die Zeugin

zunächst angegeben hat, sie habe dem Beklagten vertraut, weil er aus ihrer Sicht ein

guter Kumpel und der Tanzlehrer ihrer Töchter gewesen sei, hat sie im weiteren Verlauf

der Vernehmung eingeräumt, dass das Verhältnis zu dem Beklagten jedenfalls im April

2007 nicht mehr zum Besten bestellt war, zumal sie den Beklagten in ihrem Kalender

mit einem Schimpfwort belegt hat, weil er den Erhalt von Zahlungen durch den Zeugen

J… abgestritten habe. Obwohl das Verhältnis zwischen dem Zeugen und dem Beklagten

zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr freundschaftlich gewesen sein kann und sich der

Beklagte am 27.04.2007 zudem von dem Zeugen J… eine Erklärung hat unterschreiben

lassen, wonach auf das Darlehen bis zu diesem Tag weder Zinsen noch Tilgungen

gezahlt worden seien, hat sich die Zeugin dennoch bei der von ihr auf den 18.06.2007

datierten Geldübergabe wiederum keine Quittung geben lassen, obwohl ihr nach ihrem

eigenen Bekunden bewusst war, dass der Beklagte den Erhalt entsprechender

Geldbeträge leugnet. Ein solches Verhalten ist lebensfremd.

Soweit die Zeugin E… darüber hinaus angegeben hat, sie sei bei weiteren

Geldübergaben durch den Zeugen J… anwesend gewesen, sind ihre Angaben ebenfalls

bemerkenswert vage geblieben. Ihre in ihrer eidesstattlichen Erklärung vom 16.04.2009

gemachte Angabe, mindestens 15-mal Zeugin einer Geldübergabe gewesen zu sein,

konnte die Zeugin auf Vorhalt nicht bestätigen. Die Zeugin musste zum Teil einräumen,

bei der tatsächliche Geldübergabe nicht dabei gewesen zu sein. Soweit die Zeugin

angegeben hat, Geldübergaben seien in ihrem Beisein erfolgt, sind ihre Angaben

ebenfalls detailarm und ohne nähere Einzelheiten. So konnte die Zeugin auch nicht

angeben, aus welchem Grund die von ihr beobachteten Geldübergaben erfolgt seien. Die

Zeugin konnte daher auch nicht ausschließen, dass die Geldzahlungen der Begleichung

anderer, hier nicht streitgegenständlicher Forderungen des Beklagten dienen sollten.

Berücksichtigt man darüber hinaus, dass die Angaben der Zeugin E… hinsichtlich der

von ihr vorgenommenen Geldübergaben in Widerspruch zu den von dem Zeugen J…

abgegebenen schriftlichen Erklärungen stehen, mit denen er bestätigt hat, keine

Zahlungen geleistet zu haben, und die Zeugin E… ein erhebliches persönliches und

wirtschaftliches Interesse an dem Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits hat, da sie

ebenso wie der Zeuge J… auf dem streitgegenständlichen Grundstück wohnhaft ist und

daher im Falle einer Zwangsversteigerung des Grundstücks ebenfalls erhebliche

Nachteile zu befürchten hätte, erscheint die Aussage der Zeugin E… in ihrer Gesamtheit

bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung sämtlicher für und gegen ihre Aussage

sprechenden Umstände nicht geeignet, eine Zahlung in Höhe von 1.400,00 € zweifelsfrei

zur Überzeugung des Senates nachzuweisen.

Schließlich stehen den Aussagen der Zeugen E… und J… die Aussagen der von dem

Beklagten gegenbeweislich benannten Zeugen P… und L… entgegen, die beide

bekundet haben, dass die Klägerin bzw. der Zeuge J… ihnen gegenüber erklärt haben,

dass nichts gezahlt worden sei. Der Zeuge L… hat zwar zunächst erklärt, der Zeuge J…

habe ihm gegenüber mitgeteilt, monatlich Geld an den Beklagten gezahlt zu haben. Auf

Nachfrage hat er dies jedoch dahingehend konkretisiert, dass die Darstellung, dass

Zahlungen geleistet worden seien, erst im Nachhinein erfolgt sei, nachdem die

Vollstreckung bereits eingeleitet worden sei (Bl. 172 GA).

(4)

Eine weitere Beweisaufnahme war nicht veranlasst. Soweit die Klägerin die Zeugin V…

dafür benannt hat, dass der Beklagte gegenüber dem Zeugen J… am 27.04.2007 erklärt

habe, er könne dreißig Jahre lang 700,00 € zahlen und habe immer noch 50.000,00 €

Schulden offen, kann dahinstehen, ob eine solche Äußerung tatsächlich gefallen ist.

Daraus lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass und in welcher

Höhe seitens des Zeugen J… tatsächlich Geldzahlungen geleistet worden sind; ein

Anerkenntnis dergestalt, Zahlungen entgegen genommen zu haben, ist in der

behaupteten Äußerung des Beklagten nicht zu sehen. Auf die Vernehmung der weiteren,

von der Klägerin in der Klageschrift benannten sogenannten Glaubwürdigkeitszeugen

kommt es ebenfalls nicht entscheidungserheblich an. Konkrete Tatsachen, die in das

Wissen der benannten Zeugen gestellt sind, sind nicht vorgetragen worden. Es ist nicht

ersichtlich, dass die benannten Zeugen bei einer der von der Klägerin behaupteten

Geldübergaben anwesend waren. Im Übrigen ist unstreitig, dass sich der Beklagte öfter

auf dem Reiterhof des Zeugen J… aufhielt. Selbst wenn die Zeugen bestätigen sollten,

dass sich der Zeuge J… bei ihnen verschiedentlich einen Geldbetrag in Höhe von 700,00

€ geborgt habe, lässt sich damit nicht der Nachweis führen, dass der Betrag von dem

Zeugen J… tatsächlich an den Beklagten übergeben wurde und dieser Betrag auch zur

Tilgung der hier streitgegenständlichen Darlehensforderung Verwendung finden sollte.

Die Vernehmung des von der Klägerin nur zum Beweis behaupteter Äußerungen des

Zeugen L… als Zeugen benannten vormaligen Prozessbevollmächtigten Dr. Li… konnte

unterbleiben, da die Aussage des nur gegenbeweislich benannten Zeugen L… letztlich

nicht entscheidungserheblich ist.

Eine Erfüllung ist auch nicht in Höhe eines Betrages von 2.500,00 € im Zusammenhang

mit dem Verkauf eines Waldstückes durch den Zeugen J… an den Beklagten

nachgewiesen. Denn die Klägerin hat nicht den Beweis erbracht, dass der Betrag von

2.500,00 € auf die Darlehensforderung angerechnet werden sollte. Die im Termin vom

17.02.2010 vor dem Landgericht vorgelegte und von dem Zeugen J… unterschriebene

Quittung, den Betrag von 2.500,00 € bar erhalten zu haben, deren Echtheit nicht

bestritten ist, spricht gegen eine solche Verrechnungsvereinbarung. Soweit der Zeuge

J… angegeben hat, zwischen ihm und dem Beklagten sei vereinbart worden, dass der

Betrag von 2.500,00 € auf die Darlehensverbindlichkeit angerechnet werden sollte,

vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zum Einen taucht der Betrag von 2.500,00 €

nicht in der von der Klägerin selbst mit der Klage als Anlage K 2 vorgelegten

Tilgungstabelle auf (vgl. Bl. 22 ff GA). Zum anderen ist der Zeuge J… in diesem

Zusammenhang, quasi als Partei anzusehen, und aus den bereits oben angeführten

Gründen besteht keine Veranlassung, seinen Angaben, die zudem in Widerspruch zu der

von ihm selbst unterschriebenen Quittung stehen, mehr Glauben zu schenken als den

Angaben des Beklagten.

Der Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus der von dem Notar … erteilten

Vollstreckungsklausel gemäß § 768 ZPO für unzulässig zu erklären, ist zulässig, jedoch

unbegründet.

aa)

Ein Verfahrensfehler des Landgerichts dahingehend, dass das Landgericht nicht über

den bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellten Antrag entschieden hat,

liegt nicht vor. Unabhängig davon, dass ein Antrag auf Berichtigung des Tatbestandes

gemäß § 320 ZPO von der Klägerin nicht innerhalb der gesetzlichen Frist gestellt worden

ist, ist den Entscheidungsgründen zu entnehmen, dass sich das Landgericht zu dem

Antrag und dessen Voraussetzungen geäußert hat, indem es ausgeführt hat, dass die

Einleitung der Zwangsvollstreckung zur Durchsetzung der Rechte aus der Grundschuld

zulässig war und die erforderliche Kündigungserklärung gemäß § 1193 Abs. 1 BGB als

Voraussetzung für die Erteilung der Vollstreckungsklausel vorlag. Daraus ergibt sich,

dass das Landgericht über die Klage insgesamt hat entscheiden und nicht nur ein

Teilurteil hat erlassen wollen. Auch führt die unterbliebene Berichtigung des

Tatbestandes nicht dazu, dass der Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus der

Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären, als in zweiter Instanz neu anzusehen

ist, da die Beweiskraft des Tatbestandes nach § 314 Satz 1 ZPO im vorliegenden Fall

gemäß § 314 Satz 2 ZPO durch das Sitzungsprotokoll entkräftet ist, in dem festgehalten

ist, dass die Klägerin bereits erstinstanzlich den Antrag gestellt hat.

Aus diesen Gründen ist das von der Klägerin in zulässiger Weise mit der

Berufungsbegründung angebrachte Ablehnungsgesuch (vgl. dazu BGH NJW-RR 2007,

411) gegen den entscheidenden Einzelrichter beim Landgericht, das sich im

Wesentlichen darauf stützt, der Einzelrichter habe den Antrag der Klägerin nach § 768

ZPO übergangen, nicht begründet. Auch soweit das Ablehnungsgesuch darauf gestützt

worden ist, der abgelehnte Richter habe ihr Recht auf rechtliches Gehör verletzt, weil die

benannten Glaubwürdigkeitszeugen nicht gehört worden seien, liegt ein die Besorgnis

der Befangenheit rechtfertigender Grund nicht vor, da es auf die Anhörung der Zeugen

nicht ankommt (s.o.).

bb)

Der Antrag ist jedoch unbegründet, da die Voraussetzungen für die Erteilung der

Vollstreckungsklausel zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der letzten

mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorlagen. Von daher kann

dahinstehen, ob bei der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung gegen die Klägerin

durch den Notar … am 10.12.2008 auch der Zugang der Kündigung der Grundschuld als

Wirksamkeitsvoraussetzung gemäß § 726 Abs. 1 ZPO durch entsprechende öffentliche

oder öffentlich beglaubigte Urkunden hätte nachgewiesen werden müssen. Für eine

solche Sichtweise mag zwar sprechen, dass in der notariellen Urkunde eine Befreiung

von der Nachweispflicht betreffend die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld –

anderes als hinsichtlich der persönlichen Forderung betreffend die Rückzahlung des

Darlehens unter IV. der Urkunde – nicht erteilt worden ist. Da aber zum Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Fälligkeit der Grundschuld

auszugehen ist und auch die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung der

Vollstreckungsklausel jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt vorliegen, kann das von der

Klägerin betriebene Begehren, die Zwangsvollstreckung aus der Vollstreckungsklausel

für unzulässig zu erklären, unter dem Gesichtspunkt des „Dolo agit“-Einwandes keinen

Erfolg haben.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 03.03.2011, die der Senat zur

Kenntnis genommen hat, bieten zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung

gemäß § 156 ZPO keine Veranlassung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die

Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Frage, ob zur Beendigung des

Gläubigerverzuges Teilleistungen ausreichend sind oder welche Anforderungen an das

Vorbringen von Glaubwürdigkeitszeugen zu stellen sind, hängt von dem jeweils zu

entscheidenden Einzelfall ab und kann nicht allgemein beurteilt werden. Auch erfordern

weder die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO in Verbindung

mit § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 50.000,00 € festgesetzt (Wert des zu vollstreckenden

Anspruchs ohne Zinsen und Kosten).

Dem Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus der Vollstreckungsklausel für

unzulässig zu erklären, kommt demgegenüber keine eigene wirtschaftliche Bedeutung

zu.

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