Urteil des OLG Brandenburg, Az. 3 U 72/10

OLG Brandenburg: zwangsvollstreckung, quittung, rechtliches gehör, urkunde, grundstück, rückzahlung, schlüssiges verhalten, wirtschaftliches interesse, grundbuch, darlehensvertrag
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 3.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
3 U 72/10
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 31. März 2010 verkündete Urteil der 4.
Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Potsdam, Az. 4 O 355/09, wird
zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil teilweise abgeändert und
die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin wendet sich mit der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage und
Klauselgegenklage gegen die von dem Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung aus
einer notariellen Urkunde mit dem Ziel, diese für unzulässig zu erklären.
Die Klägerin ist Eigentümerin des im Grundbuch von B… des Amtsgerichts Nauen, Bl.
2388, verzeichneten Grundstücks Flur 13, Flurstück 19 in F…, … Chaussee. Dieses
Grundstück stand ursprünglich im Eigentum des Vaters der Klägerin, dem Zeugen J….
Der Beklagte gewährte den Zeugen J… mit notariellem Vertrag vom 23.11.2003, UR-Nr.
124/2003 des Notars … in B…, ein Darlehen über insgesamt 50.000 €. Das Darlehen
sollte mit 11 % jährlich verzinst werden und in jährlichen Raten von 5.000 €, fällig jeweils
am 31.12. eines jeden Jahres, beginnend mit dem 31.12.2004, zur Rückzahlung fällig
sein. In Höhe der Darlehensvaluta unterwarf sich der Zeuge J… der sofortigen
Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Zugleich bestellte
der Zeuge J… zugunsten des Beklagten eine Grundschuld in Höhe von 50.000 € nebst
11 % Zinsen seit dem Tage der Eintragung und unterwarf den belasteten Grundbesitz
der Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer nach § 800 ZPO. Wegen der
Einzelheiten wird auf die Kopie zu den Gerichtsakten gereichte notarielle Urkunde vom
21.11.2003 (Bl. 13 ff GA) Bezug genommen.
Mit notariellem Vertrag vom 04.10.2007 übertrug der Zeuge J… das Eigentum an dem
Grundstück an die Klägerin. Die Eintragung der Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch
erfolgte am 11.03.2008.
Mit Schreiben vom 10.4.2008 (Kopie Bl. 108 GA), zugestellt durch den Gerichtsvollzieher
am 12.04.2008, forderte der Beklagte den Zeugen J… zur Rückzahlung der
Darlehensforderung nebst Zinsen auf sein näher bezeichnetes Konto auf und ließ ihm
eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 21.11.2003 zustellen. Mit
Schreiben vom 11.12.2008 (Kopie Bl. 28 ff GA) ließ der Beklagte die vollstreckbare
Ausfertigung der notariellen Urkunde an die Klägerin zustellen und kündigte die
Zwangsversteigerung des Grundstücks an.
Die Parteien streiten über die Fälligkeit der Grundschuld, über eine von der Klägerin
behauptete Rückzahlung durch den Zeugen J… in monatlichen Raten von 700,00 € sowie
darüber, ob sich der Beklagte mit der Entgegennahme weiterer Tilgungsraten in
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darüber, ob sich der Beklagte mit der Entgegennahme weiterer Tilgungsraten in
Annahmeverzug befindet. Die Klägerin ist darüber hinaus der Auffassung, dass der
beurkundende Notar die Vollstreckungsklausel nicht habe erteilen dürfen, weil der
Nachweis der Fälligkeit der Grundschuld nicht geführt sei.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils i.d.F. des
Berichtigungsbeschlusses vom 28.6.2010 (Bl. 400 GA) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1
Nr. 1 ZPO).
Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht darüber
hinaus beantragt,
die Zwangsvollstreckung aufgrund der zu der Urkunde vom 21.11.2003 (UR-Nr.
124/2003 des Notars … in B…) am 10.12.2008 den Beklagten die zum Zwecke der
Zwangsvollstreckung in das Grundstück, eingetragen im Grundbuch von B…, Blatt 2388,
gegen die Klägerin erteilte Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Zwangsvollstreckung aus der
notariellen Urkunde des Notars … vom 21.11.2003 hinsichtlich eines erststelligen
Teilbetrages in Höhe von 1.400,00 € für unzulässig erklärt und die weitergehende Klage
abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beklagte sei
berechtigt, seine Rechte aus der Grundschuld durchzusetzen. Die erforderliche
Kündigungserklärung gemäß § 1193 Abs. 1 BGB sei spätestens in dem Antrag des
Beklagten auf Einleitung der Zwangsvollstreckung zu sehen. Auf das Darlehen seien seit
März 2008 keine Zahlungen mehr erbracht worden, so dass der gesamte noch
ausstehende Darlehensbetrag einschließlich Zinsen fällig geworden sei. Die Klägerin
habe dem Zahlungsanspruch nicht erfolgreich die Einwendung der Erfüllung
entgegenhalten können. Zwar sei es ihr grundsätzlich nicht verwehrt, sich auf Zahlungen
des Zeugen J… zu berufen, da nach dem Sachzusammenhang und den Umständen der
Grundschuldbestellung die Vertragsparteien von einer Sicherung des Darlehens durch
die Grundschuld ausgegangen seien. Der Klägerin sei jedoch nicht der Beweis gelungen,
dass der Beklagte mit dem Zeugen J… eine Änderung der Tilgungsbestimmung durch
monatliche Ratenzahlungen in Höhe von 700,00 € vereinbart habe und die
Darlehensschuld in Höhe von 40.879,00 € erfüllt worden sei. Nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme sei das Landgericht lediglich davon überzeugt, dass die Zeugin E… in
zwei Fällen jeweils 700,00 € im Auftrage des Zeugen J… dem Beklagten übergeben habe.
Weitere Zahlungen habe die Zeugin nicht bestätigt. Die Bekundungen des Zeugen J…
seien ebenso wie die Aussagen der Zeugen P… und L… nicht geeignet, die behaupteten
weitergehenden Zahlungen zu beweisen. Der Beklagte sei daher nicht gehindert, seine
Rechte aus der Grundschuld geltend zu machen, wobei er sich neben dem Erlös aus der
Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Zeugen J… die von der Zeugin
E… bekundeten Teilzahlungen in Höhe von 1.400,00 € anrechnen lassen müsse. Wegen
der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug
genommen.
Gegen das Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung. Die Klägerin hat gegen
das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 16.04.2010 zugestellte Urteil (Bl.
256 GA) mit einem am 04.05.2010 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese sogleich begründet (Bl. 263 ff
GA). Der Beklagte hat gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am
20.04.2010 zugestellte Urteil (Bl. 278 GA) mit einem per Telefax am 17.05.2010 beim
Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt
und sein Rechtsmittel ebenfalls sogleich begründet (Bl. 288 ff GA).
Die Klägerin verfolgt ihr Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie rügt zunächst, das angefochtene Urteil habe
den Rechtstreit nicht vollständig erledigt, da der Klageerweiterungsantrag nach § 768
ZPO übergangen worden sei, womit das Landgericht gegen das Recht auf rechtliches
Gehör verstoßen habe. Das Landgericht habe auch in der Sache fehlerhaft entschieden.
In dem Antrag des Beklagten auf Einhaltung der Zwangsvollstreckung könne keine
Kündigungserklärung liegen. Auch enthalte die Grundschuldbestellung weder eine
Bestimmung, dass die Grundschuld fällig sei, noch dass der die Klausel erteilende Notar
von der Pflicht zur Prüfung der Fälligkeitstatsachen befreit sei. Die Zwangsvollstreckung
setze daher voraus, dass eine ausdrückliche Kündigung erklärt werde und nach
Zustellung der Kündigungserklärung die 6-Monats-Frist eingehalten werde. Der
Auffassung des Landgerichts, der Annahmeverzug des Beklagten sei mit dem Schreiben
vom 10.04.2008 beendet gewesen, sei nicht zu folgen, da der Beklagte nicht zum
Ausdruck gebracht habe, dass er bereit sei, Teilzahlungen als vertragsgemäß entgegen
zu nehmen. Die Würdigung der Aussage des Zeugen J… durch das Landgericht sei nicht
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zu nehmen. Die Würdigung der Aussage des Zeugen J… durch das Landgericht sei nicht
nachvollziehbar, zudem habe das Landgericht die Beweisangebote zur Glaubwürdigkeit
des Zeugen übergangen. Bei seiner Würdigung berücksichtige das Landgericht nicht,
dass der Beklagte jegliche Zahlung bestritten habe, es in seiner Entscheidung jedoch
selbst zugrunde lege, dass zwei Zahlungen von jeweils 700,00 € bewiesen seien. Hieraus
ergebe sich, dass die Behauptung des Beklagten, niemals Zahlungen erhalten zu haben,
falsch sei und die von dem Zeugen unterschriebenen Erklärungen nicht richtig sein
könnten. Darüber hinaus habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass der
Zeuge die Wahrheit seiner Aussage beeidigt habe, und wesentliche Teile der Aussage
des Zeugen unzureichend und nicht im Zusammenhang mit den Aussagen der übrigen
Zeugen gewürdigt. Auch die Darstellung der Zeugin E… stimme mit der Schilderung der
Zeugen J… überein. Die Aussagen der Zeugen P… und L… stünden nicht im Widerspruch
zu den Angaben des Zeugen J…. Schließlich habe das Landgericht nicht berücksichtigt,
dass der Beklagte weitere 2.500,00 € im Zusammenhang mit einem Waldverkauf
erhalten habe, die auf die Darlehensforderung angerechnet werden sollten.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 31.03.2010 (Az.: 4 O 355/09)
abzuändern und die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars … vom
21.11.2003 (UR-Nr. 124/2003) nebst Vollstreckungsklausel gegen sie vom 10.12.2008 in
das Grundstück, Grundbuch von B… des Amtsgerichts Nauen Blatt 2388 für unzulässig
zu erklären;
die Zwangsvollstreckung aufgrund der zu der Urkunde vom 21.11.2003 (UR-Nr.
124/2003 des Notars … in B…) am 10.12.2008 dem Beklagten zum Zwecke der
Zwangsvollstreckung in das Grundstück, eingetragen im Grundbuch von B…, Blatt 2388,
gegen sie erteilten Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären;
hilfsweise,
das Verfahren gemäß § 538 ZPO an das Landgericht Potsdam
zurückzuverweisen.
Darüber hinaus beantragt die Klägerin,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 31.03.2010 zum Aktenzeichen 4 O
355/09 mit der Maßgabe abzuändern, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihm günstig ist. Zur
Begründung seiner eigenen Berufung trägt er vor, die Aussage der Zeugin E… sei nicht
geeignet, Zahlungen von insgesamt 1.400,00 € auf die Darlehensschuld zu bestätigen.
Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Beklagte und der Zeuge J… in
mehrfachem persönlichen Kontakt zueinander gestanden hätten, der nicht nur mit dem
Darlehen zu tun gehabt habe. Die Zeugin habe nicht ausschließen können, dass die
angeblichen Geldübergaben auch zur Bezahlung von Reparaturkosten erfolgt sein
könnten. Die übrigen Zeugen und die durch den Zeugen J… selbst bestätigten
Erklärungen belegten, dass keine Zahlungen auf das Darlehen geleistet worden seien.
Im Übrigen stünden die Angaben der Zeugin E… im Widerspruch zu ihrer erstinstanzlich
eingereichten eidesstattlichen Versicherung und den Angaben in der polizeilichen
Vernehmung in dem gegen den Beklagten geführten Ermittlungsverfahren. Das
Landgericht habe zudem verkannt, dass bei der Zeugin auch persönliche Motive eine
Rolle gespielt hätten. Schließlich sei das Landgericht bei der Tenorierung des Urteils
rechtsfehlerhaft über den Antrag der Klägerin hinausgegangen, indem die generelle
Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der Urkunde tenoriert worden sei, womit
das Urteil Rechtswirkungen für künftige Mobiliarvollstreckungen gegen den Zeugen J…
zeige, der nicht Partei des Rechtsstreites sei. Zudem sei der vom Landgericht
angegebene Betrag von 1.400,00 € nicht nachvollziehbar, da die angeblich geleisteten
Zahlungen auf die bis dahin aufgelaufenen Zinsen und fälligen Raten zu verrechnen
gewesen wären.
Der Senat hat Beweis erhoben durch wiederholte Vernehmung der Zeugin E…. Wegen
des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen
Verhandlung vom 23.02.2011 verwiesen (Bl. 595 ff GA).
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II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 517 ff ZPO eingelegte
Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die ebenfalls zulässige Berufung des Beklagten
hat hingegen Erfolg und führt zur vollständigen Klageabweisung.
1.
Die Klage ist zulässig. Ein Rechtsschutzinteresse für die von der Klägerin geltend
gemachte Vollstreckungsabwehrklage sowie die Klauselgegenklage nach den §§ 767,
768 ZPO in Verbindung mit §§ 795, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ist gegeben, solange die von
dem Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung noch andauert, was hier der Fall ist, da
gemäß dem vorgelegten Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 10.11.2010 das
Zwangsversteigerungsverfahren über das im Eigentum der Klägerin stehende
Grundstück, eingetragen im Grundbuch von B… Blatt 2388, lediglich einstweilen
eingestellt ist (vgl. Bl. 468 GA).
2.
Die Klage ist jedoch insgesamt unbegründet. Die Klägerin kann der von dem Beklagten
betriebenen Zwangsvollstreckung nicht mit Erfolg Einwendungen aus dem zugrunde
liegenden Schuldverhältnis zwischen dem Zeugen J… und dem Beklagten
entgegenhalten, die den titulierten Anspruch betreffen (dazu unter a)). Auch die mit der
Klageerweiterung geltend gemachte Klauselgegenklage hat keinen Erfolg, da jedenfalls
zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Voraussetzungen für die
Erteilung der Vollstreckungsklausel vorlagen (dazu unter b)).
a)
Die von der Klägerin erhobenen Einwendungen gegen den in der notariellen Urkunde des
Notars … vom 21.11.2003 titulierten Anspruch des Beklagten aus §§ 1191 Abs. 1, 1192,
1147 BGB greifen nicht durch.
aa)
Die zu Gunsten des Beklagten im Grundbuch eingetragene Grundschuld über 50.000,00
€ ist zur Zahlung fällig. Die nach § 1193 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Kündigung der
Grundschuld ist erfolgt. Zwar liegt eine ausdrückliche Kündigungserklärung gegenüber
der Klägerin als Grundstückseigentümerin nicht vor. Jedoch kann die Kündigung auch
formlos und damit konkludent erfolgen (vgl. Münchener Kommentar/Eickmann, BGB, 5.
Aufl., § 1193 Rn. 4). Eine solche konkludente Kündigung der Grundschuld ist jedenfalls in
dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 11.12.2008 (Bl. 28 ff
GA) zu sehen, mit dem diese die Zwangsversteigerung in das Grundstück angekündigt
und zugleich die Zustellung der Grundschuldbestellungsurkunde durch den
Gerichtsvollzieher an die Klägerin veranlasst haben. Die sechsmonatige Kündigungsfrist
des § 1193 Abs. 1 Satz 3 BGB ist ebenfalls verstrichen. Darüber hinaus hat der Beklagte
im laufenden Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 10.02.2010 zusätzlich die ausdrückliche
Kündigung der Grundschuld erklärt (Bl. 143 GA), so dass spätestens nach Ablauf der 6
Monaten seit Zugang des Schriftsatzes vom 10.02.2010, der nach Angaben der
klägerischen Prozessbevollmächtigten am gleichen Tage per Telefax eingegangen ist,
der Grundschuldbetrag fällig geworden ist.
bb)
Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des
Senats den Nachweis erbracht, dass die gesicherte Forderung des Beklagten durch
Zahlung teilweise erloschen ist (§ 362 Abs. 1 BGB).
(1)
Zwar ist es der Klägerin nicht verwehrt, der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld
Einwendungen aus der zwischen dem Zeugen J… als persönlichem Darlehensschuldner
und dem Beklagten abgeschlossenen Sicherungsabrede entgegen zu halten. Eine
Sicherungsabrede dahingehend, dass die Grundschuld der Sicherung der Ansprüche des
Beklagten auf Rückzahlung des Darlehensbetrages dienen sollte und es dem Beklagten
verwehrt ist, die Grundschuld zu verwerten, solange der Darlehensschuldner seinen
Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag nachkommt, ist im vorliegenden Fall
konkludent zustande gekommen. Eine solche schuldrechtliche Sicherungsabrede konnte
formlos und konkludent getroffen werden (vgl. BGH NJW 2004, 158; Palandt/Bassenge,
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formlos und konkludent getroffen werden (vgl. BGH NJW 2004, 158; Palandt/Bassenge,
BGB, 70. Aufl., § 1191 Rn. 15). Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass das
Bestehen einer solchen Sicherungsabrede im Streitfall aus den Umständen herzuleiten
ist, wonach sowohl der Darlehensvertrag als auch die Grundschuldbestellung in einer
einheitlichen notariellen Urkunde zusammengefasst worden sind, die zudem als
„Darlehensvertrag“ überschrieben ist, und sowohl Darlehensbetrag als auch
Grundschuldbetrag sowie die Höhe der Verzinsung jeweils identisch sind. Dem Zeugen
J… als Darlehensschuldner und ursprünglichem Eigentümer des belasteten Grundstücks
stand somit gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld in
Form der Löschung oder Rückabtretung für den Fall des Erlöschens der
Darlehensverbindlichkeit zu.
Dieser Rückgewähranspruch geht bei einer Übertragung des Eigentums an dem
Grundstück nicht ohne Weiteres, sondern nur durch eine (auch durch schlüssiges
Verhalten mögliche) Mitübertragung auf den Grundstückserwerber oder durch einen mit
Zustimmung des Sicherungsnehmers erfolgten Eintritt des Grundstückserwerbers in den
Sicherungsvertrag über (vgl. BGH NJW 1990, 576; BGH NJW 2003, 2673; Münchener
Kommentar/Eickmann, a.a.O., § 1191 Rn. 103; Palandt/Bassenge, a.a.O., § 1191 Rn. 16
und Rn. 25). Dabei sind Grundstückskaufverträge, in denen der Grundstückserwerber
zugleich auch die gesicherte Schuld übernimmt, mangels ausdrücklicher anderweitiger
Bestimmung grundsätzlich dahin auszulegen, dass darin zugleich eine stillschweigende
Abtretung des Rückgewähranspruches gegen den Grundschuldgläubiger aus dem
Sicherungsvertrag für den Fall der Tilgung der gesicherten Forderung liegt, weil der
Erwerber nicht zweimal, aus der übernommenen Schuld und der Grundschuld, in
Anspruch genommen werden soll (vgl. BGH NJW 1983, 2502, 2503; BGH LM § 1169 BGB
Nr. 1). So liegt der Fall auch hier. Die Klägerin hat auf entsprechenden Hinweis des
Senats vorgetragen, dass sie mit dem Grundstücksübertragungsvertrag vom
04.10.2007 zugleich die persönliche Schuld ihres Vaters, des Zeugen J…, aus der
Darlehensverpflichtung im Wege der Schuldübernahme übernommen hat (§ 5 des
Grundstücksübertragungsvertrages, vgl. Bl. 527 ff GA). Diese Schuldübernahme ist zwar
durch den Beklagten nicht genehmigt worden, so dass sie gemäß §§ 415 Abs. 3, 329
BGB als Erfüllungsübernahme anzusehen ist mit der Folge, dass die Klägerin den
Zeugen J… im Innenverhältnis von der Darlehensverbindlichkeit freizustellen hat. Daraus,
dass die Klägerin im Innenverhältnis verpflichtet war, die Schuld gegenüber dem
Beklagten auszugleichen, folgt zugleich, dass die Klägerin berechtigt sein sollte, für den
Fall der Befriedigung auch eine entsprechende Löschung bzw. Abtretung der
Grundschuld verlangen zu können. Zudem ist in § 5 des Vertrages ausdrücklich
vereinbart, dass anteilige Eigentümerrechte und sonstige Ansprüche, die durch Tilgung
oder aus anderen Gründen entstehen, an den Erwerber abgetreten werden.
Das erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Vorbringen der Klägerin zu der
Übertragung der Rechte aus dem Sicherungsvertrag ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
zu berücksichtigen, da es sich um einen rechtlichen Gesichtspunkt handelt, der vom
Landgericht für unerheblich gehalten worden ist.
(2)
Das dem Zeugen J… gewährte Darlehen ist aufgrund der Kündigung durch den
Beklagten mit Schreiben vom 10.04.2008 zur Rückzahlung fällig. Die Klägerin bzw. der
Zeuge J… befinden sich auch nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin mit der
Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrages in Verzug. Gemäß Ziffer 2 des
Darlehensvertrages wird das Darlehen in voller Höhe zur Rückzahlung fällig, wenn der
Schuldner mit einer Zins- und Tilgungsrate länger als dreißig Tage in Verzug gerät.
Bereits nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist seit Mai 2008 keine Zahlung mehr
auf das Darlehen erfolgt, so dass selbst unter Berücksichtigung ihres Vorbringens, dass
abweichend von dem Inhalt der notariellen Urkunde eine monatliche Ratenzahlung von
700,00 € vereinbart worden sei, die Klägerin bzw. der Zeuge J… sich seit Juni 2008 in
Zahlungsverzug befinden.
Der Verzug ist im Streitfall nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Klägerin bzw. dem
Zeugen J… ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Erteilung einer Quittung durch den
Beklagten zustand und sich der Beklagte infolge der Nichterteilung der Quittung in
Annahmeverzug befindet. Zwar bestand grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung einer
Quittung aus § 368 Satz 1 BGB. Verweigert der Gläubiger die Quittung, steht dem
Schuldner ein Zurückbehaltungsrecht zu, auch wenn er vorleistungspflichtig ist (vgl.
Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 368 Rn. 7). Nach dem Vorbringen der Klägerin in der
Klageschrift soll sich der Beklagte jedoch lediglich geweigert haben, für den nach
Behauptung der Klägerin für April 2008 fällig werdenden Betrag von 700,00 € eine
Quittung zu erteilen (Bl. 4 GA). Ebenso hat der Zeuge J… anlässlich seiner Einvernahme
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Quittung zu erteilen (Bl. 4 GA). Ebenso hat der Zeuge J… anlässlich seiner Einvernahme
als Zeuge bekundet, dass es lediglich um die Quittung für eine einmalige Rate in Höhe
von 700,00 € gegangen sei. Frühere Zahlungen seien auf der Quittung nicht vermerkt
worden, weil der Zeuge das nicht für erforderlich gehalten habe (Bl. 170 GA). Die im
Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegte Quittung über
1.900,00 € als Tilgungsraten für die Monate Januar bis März 2008 (Bl. 175 GA) sind
demnach dem Beklagten seinerzeit nicht zur Unterschrift vorgelegt worden. Auch die
Klägerin hat im Termin erklärt, bei dieser Quittung handele es sich nicht um die Quittung,
um die es damals gegangen sei (Bl. 170 GA). Hinsichtlich dieser Quittung ist somit ein
Zurückbehaltungsrecht zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht worden. Hinsichtlich der
behaupteten angebotenen Zahlung von 700,00 € als Rate für den Monat April 2008
besteht ein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr, weil es der Klägerin bzw. dem Zeugen J…
möglich gewesen war, die Zahlung auch auf andere Weise zu belegen, etwa durch
Überweisung auf das Konto des Beklagten. Eine solche Einzahlung auf das Konto des
Beklagten war mit Zugang des Schreibens des Beklagten vom 10.04.2008 ohne
Weiteres möglich, da darin eine Kontonummer genannt war. Soweit die Klägerin die
Auffassung vertritt, die Bekanntgabe des Kontos habe nicht ausgereicht, weil der
Beklagte nicht zu erkennen gegeben habe, dass er bereit gewesen sei, Teilzahlungen als
Erfüllung entgegen zu nehmen, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar ist der Schuldner
nach § 266 BGB grundsätzlich zu Teilleistungen nicht berechtigt. Etwas anderes gilt
jedoch dann, wenn die Vertragsparteien eine entsprechende Teilleistungsabrede
getroffen haben. Bereits nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin waren ausdrücklich
Teilzahlungen in Form von Ratenzahlungen von monatlich 700,00 € vereinbart, die nach
dem Vortrag der Klägerin auch jeweils bedient worden sind, so dass der Beklagte danach
nicht berechtigt gewesen wäre, Teilleistungen zurückzuweisen. Darüber hinaus hat der
Beklagte noch im laufenden Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 05.01.2010 erklären
lassen, dass seine Prozessbevollmächtigten auch zum Empfang von Teilleistungen
bevollmächtigt sind (vgl. Bl. 90 GA), so dass spätestens ab diesem Zeitpunkt für die
Klägerin kein Zweifel mehr daran bestehen konnte, dass auch Teilzahlungen möglich
waren. Dennoch sind seitdem keine weiteren Zahlungen auf das Darlehen mehr
geleistet worden. Die Klägerin hat auch zu keinem Zeitpunkt bestritten, dass den
Prozessbevollmächtigten des Beklagten eine entsprechende Geldempfangsvollmacht
erteilt wurde, so dass es auf die Vorlage der schriftlichen Vollmacht im Rechtsstreit nicht
ankommt.
Soweit der Senat mit Hinweisbeschluss vom 08.12.2010 Bedenken in Bezug darauf
geäußert hat, dass der Beklagte erstmals mit Schreiben vom 10.04.2008 seine Rechte
aus dem Darlehensvertrag geltend gemacht hat und sich vorher mit
Nichtzahlungsbestätigungen und Nachzahlungsversprechen zufrieden gegeben hat, hält
der Senat daran nicht fest. Darin, dass der Beklagte zunächst keine weiteren Schritte
unternommen hat, obwohl der Zeuge J… nach den vorgelegten Bestätigungen in den
Jahren 2004 bis 2007 keine Rückzahlung auf das Darlehen geleistet hat, ist weder eine
Stundungsvereinbarung zu sehen, die im Übrigen durch die zwischenzeitlich erfolgte
Fälligstellung des Darlehens und die Kündigung der Grundschuld hinfällig geworden wäre,
noch kann die Klägerin hieraus für sich einen relevanten Einwand, etwa im Hinblick auf
eine mögliche Verwirkung von Rückzahlungsansprüchen, herleiten. Der Beklagte hat
nachvollziehbar dargelegt, dass er im Hinblick auf die mit der Zwangsvollstreckung
verbundenen Kosten und die dafür erforderlichen Vorschüsse zunächst von einer
zwangsweisen Durchsetzung des Darlehensanspruches abgesehen hat.
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Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten und vom
Senat teilweise wiederholten Beweisaufnahme nicht den Beweis erbracht, dass
Teilzahlungen in Höhe von monatlich 700,00 € bis Mai 2008 auf das Darlehen geleistet
worden sind.
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Soweit der Zeuge J… bekundet hat, der Beklagte habe ihn im Jahre 2004 gebeten,
monatlich einen Betrag von 700,00 € zu zahlen; er habe sodann ab Januar 2004 bis
einschließlich Februar 2008 monatlich Raten in Höhe von 700,00 € gezahlt, die er dem
Beklagten persönlich auf seinem Hof jeweils um den 10. eines jeden Monats herum
übergeben habe, hat das Landgericht diese Bekundungen des Zeugen zu Recht als nicht
glaubhaft angesehen. Der Zeuge konnte zunächst bereits nicht klar angeben, ob die von
ihm angeblich gezahlten 700,00 € monatlich zur Tilgung der Hauptforderung oder auf die
Zinsen gezahlt worden sind. Konkrete Einzelheiten zu den Umständen der jeweiligen
Geldübergabe vermochte der Zeuge nicht zu nennen; seine Darstellung beschränkte
sich darauf, dass der Beklagte das Geld jeweils persönlich abgeholt habe und ihm das
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sich darauf, dass der Beklagte das Geld jeweils persönlich abgeholt habe und ihm das
Geld von dem Zeugen dort übergeben worden sei, wo sich der Zeuge gerade
aufgehalten habe. Der Zeuge hat ferner behauptet, bereits im November und
Dezember 2003 Teilbeträge auf die Zinsen von jeweils 485,00 € geleistet zu haben,
obwohl der Darlehensvertrag erst zum 21.11.2003 geschlossen worden war und einer
Zinszahlung nach Ziffer IV des Darlehensvertrages erst ab dem 15.12.2003 vereinbart
war. Zudem steht seine Erklärung, monatlich einen Betrag von 700,00 € an den
Beklagten gezahlt zu haben, in Widerspruch zu den von ihm unterschriebenen und von
dem Beklagten als Anlage B 1 vorgelegten Bestätigungen, nach denen er bis zum
31.12.2006 keine Tilgungsraten in Höhe von jährlich 5.000,00 € geleistet habe, sowie zu
der handschriftlichen „Erklärung an Eides statt“ vom 27.04.2007, nach der er bis zu
diesem Zeitpunkt weder Zinsen noch Tilgungen geleistet habe (Bl. 50 GA). Der Zeuge
hat bestätigt, dass die Unterschrift unter diesen Bestätigungen bzw. Erklärungen von
ihm stammt. Er hat zwar angegeben, es habe sich zunächst um von dem Beklagten
handschriftlich aufgesetzte Schreiben gehandelt, er hat jedoch nicht angegeben, dass
der maschinengeschriebene Text von dem Inhalt der handschriftlich aufgesetzten
Schreiben abweicht. Eine plausible oder nachvollziehbare Begründung für seine jeweilige
Unterschriftsleistung in Anbetracht der Tatsache, dass er nach eigenem Bekunden
monatlich 700,00 € auf die Darlehensschuld gezahlt haben will, hat der Zeuge mit
Ausnahme, dass der Beklagte das Schreiben vom 27.04.2007 für das Finanzamt
benötigt habe, nicht gegeben. Eine Anfechtung der von ihm abgegebenen Erklärungen
ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, dass der Zeuge
J… mehrfach bestätigt hat, keine Tilgungsraten auf das Darlehen gezahlt zu haben,
obwohl bei einer angenommenen monatlichen Zahlung von 700,00 € dadurch nicht nur
die jährlich anfallenden Zinsen in Höhe von 5.500,00 €, sondern auch eine Tilgung der
Hauptforderung in Höhe von 2.900,00 € jährlich (8.400,00 € – 5.500,00 €) erfolgt wäre.
Ebenso wenig ist nachvollziehbar, warum der Zeuge J… weiterhin nicht auf der Erteilung
einer Quittung bestanden haben will, obwohl er nach dem Vortrag der Klägerin gewusst
hat, dass der Beklagte ihm am Ende des Jahres falsche Bestätigungen zur Unterschrift
vorlegte. Für diesen Fall wäre zu erwarten, dass der Zeuge J… in Zukunft auf
entsprechende Nachweise seiner Zahlungen besteht. Stattdessen hat der Zeuge nicht
nur weiterhin auf die Erteilung entsprechender Quittungen verzichtet, sondern darüber
hinaus entsprechende Bestätigungen unterschrieben, nachdem er keine Tilgungsraten
geleistet habe. Ein solches Verhalten ist in keiner Weise nachvollziehbar. Weder die
Klägerin noch der Zeuge im Rahmen seiner Einvernahme haben – den Vortrag der
Klägerin als wahr unterstellt – eine plausible Erklärung für das Verhalten des Zeugen J…
abgeben können. Allein der Umstand, dass es sich bei dem Zeugen und dem Beklagten
um Jagdfreunde gehandelt habe, vermag ein solches Verhalten nicht nachvollziehbar zu
erklären.
Die Angaben des Zeugen J… stehen zudem in Widerspruch zu den Äußerungen des
Zeugen in dem gegen den Beklagten wegen angeblicher Nötigung geführten
Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Potsdam zum Aktenzeichen 440 Js
24270/09, das gegen den Beklagten im Zusammenhang mit der Entstehung der
„Erklärung an Eides Statt“ des Zeugen J… vom 27.04.2007 gegen den Beklagten
eingeleitet worden war. In der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Nauen hat der
Zeuge J… ausweislich des vom Beklagten als Anlage BK 7 vorgelegten
Hauptverhandlungsprotokolls (Bl. 155 ff GA) erklärt, er habe jährlich 5.000,00 €
zurückzahlen sollen, diese aber nicht zahlen können. Auch am 27.04.2007 habe der
Beklagte kein Geld bekommen. Davon, dass der Zeuge monatlich 700,00 € an den
Beklagten gezahlt haben soll, ist in dieser Aussage an keiner Stelle die Rede. Gegen die
von der Klägerin behauptete und von dem Zeugen J… bestätigte kontinuierliche Zahlung
spricht im Übrigen auch das Schreiben der Klägerin an das Amtsgericht Potsdam vom
17.02.2009 (Bl. 98 GA). In diesem Schreiben ist ebenfalls keine Rede davon, dass die
valutierte Summe tatsächlich niedriger ist als die von dem Beklagten im
Zwangsversteigerungsverfahren angemeldete Forderung. Gegen die von dem Zeugen
behauptete Zahlung von monatlich 700,00 € spricht auch der Umstand, dass in der in
der mündlichen Verhandlung vorgelegten Quittung ein Betrag von 1.900,00 € für drei
Monatsraten aufgeführt ist, obwohl bei einer vereinbarten Rate von 700,00 € der Betrag
tatsächlich 2.100,00 € lauten müsste. Schließlich bleibt offen, woher der Zeuge J… –
selbst wenn er gelegentlich sich Geld von seinen Kunden geborgt haben sollte – die
finanziellen Mittel gehabt hat, um monatlich an den Beklagten 700,00 € in bar zu
bezahlen, obwohl er ausweislich der zu den Akten gereichten Vollstreckungsunterlagen
bereits im März 2007 vor dem Amtsgericht Nauen die eidesstattliche Versicherung (Az.
3 M 422/07) geleistet hat (Bl. 100 GA). Darüber hinaus ist zwischen der Klägerin und
dem Zeugen J… eine Schuldübernahme im Oktober 2007 erfolgt, nach der die Klägerin
im Innenverhältnis verpflichtet war, den Zeugen J… von der restlichen Darlehensschuld
zu befreien und selbst Zahlungen an den Beklagten zu leisten, so dass nicht
nachvollziehbar ist, aus welchem Grund der Zeuge J… selbst bis einschließlich Februar
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nachvollziehbar ist, aus welchem Grund der Zeuge J… selbst bis einschließlich Februar
2008 noch Zahlungen geleistet haben will.
Zwar ist der von dem Zeugen J… unterschriebenen Bestätigung (Bl. 49 GA), mit der er
erklärt, bis zum 31.12.2007 monatlich 700,00 € an Zinsraten zahlen zu wollen, eine
entsprechende Tilgungsabrede hinsichtlich einer Zahlung einer monatlichen Rate von
700,00 € zu entnehmen. Dies beweist jedoch nicht, dass tatsächlich monatlich ein
Betrag von 700,00 € an den Beklagten geflossen ist. Auch der Umstand, dass der
Beklagte das Darlehen im April 2008 fällig stellte, nachdem nach dem Vorbringen der
Klägerin der Zeuge J… die Zahlung der Rate für April 2008 aufgrund der Weigerung des
Beklagten, ihm eine Quittung zu erteilen, abgelehnt haben soll, spricht angesichts der
Vielzahl der gegen eine Zahlung sprechenden Indizien nicht für die Richtigkeit des
Vorbringens der Klägerin. Zwar ist nicht eindeutig klar geworden, aus welchen Gründen
und aus welchem Anlass der Beklagte das Darlehen zu diesem Zeitpunkt fällig gestellt
hat. Dies reicht aber nicht aus, um die Angaben des Zeugen J… als glaubhaft
anzusehen. Der Beklagte hat darüber hinaus substanziiert zu den von ihm
vorgenommenen Besuchen auf dem Hof des Zeugen J… Stellung genommen und
mehrfach bestritten, bei dieser Gelegenheit Gelder von dem Zeugen J… entgegen
genommen zu haben, so dass die Geldübergabe entgegen der Auffassung der Klägerin
nicht bereits deshalb bewiesen ist, weil der Beklagte keinen anderen Grund angegeben
habe, weshalb er den Zeugen J… aufgesucht habe.
(b)
Die Bekundungen der vom Senat erneut vernommenen Zeugin E… sind ebenfalls nicht
geeignet, Teilzahlungen zu Gunsten des Zeugen J… zu beweisen.
Die Zeugin E… hat bekundet, an zwei Tagen, dem 12. Oktober 2005 und dem 18. Juni
2007, jeweils im Auftrag des Zeugen J… einen Geldbetrag von 700,00 € an den
Beklagten übergeben zu haben. Die Bekundungen der Zeugin E… erachtet der Senat
jedoch ebenfalls für nicht glaubhaft. Das Aussageverhalten der Zeugin wirkt insgesamt
einstudiert. So beschränkte sich der Inhalt der Aussage der Zeugin im Wesentlichen auf
den Kernpunkt, an zwei Tagen im Auftrag des Zeugen J… Geld an den Beklagten
übergeben zu haben, während ihre Aussage hinsichtlich weiterer Einzelheiten vage blieb.
Einzelheiten zu den jeweiligen Geldübergaben konnte die Zeugin mit Ausnahme des
jeweiligen Datums, das sie sich in den Kalender eingetragen habe, auch auf Nachfrage
nicht nennen. So konnte sie auch nicht bestätigen, dass es sich bei dem von ihr
übergebenen Geldbetrag um einen Betrag in Höhe von 700,00 € gehandelt hat, da sie
das Geld selbst nicht nachgezählt habe. Die Zeugin konnte zudem nicht plausibel die in
ihrer Aussage aufgetretenen Widersprüche zu ihren früheren Erklärungen auflösen. So
hat sie noch unter dem Datum vom 16.04.2009 in ihrer handschriftlichen
eidesstattlichen Erklärung, als Anlage K 3 zur Klageschrift zu den Akten gereicht (Bl. 25
GA), erklärt, mindestens dreimal an den Beklagten jeweils 700,00 € übergeben zu
haben, während sie nunmehr auf einen entsprechenden Vorhalt einräumen musste, sich
lediglich auf zwei Geldübergaben festlegen zu können. Soweit die Zeugin dies damit zu
erklären versucht hat, bei dem dritten von ihr notierten Termin sei der Beklagte zwar auf
dem Hof des Zeugen J… gewesen, sie könne aber nicht mehr sagen, ob auch zu diesem
Zeitpunkt eine Geldübergabe stattgefunden habe, lässt sich daraus nicht entnehmen,
warum die Zeugin dennoch in der eidesstattlichen Erklärung vom 16.04.2009 positiv
angegeben hat, sie habe mindestens dreimal für den Zeugen J… Geld übergeben. In
ihrer polizeilichen Vernehmung vom 18.11.2008 hat die Zeugin hingegen angegeben,
sich an die genaue Anzahl der Geldübergaben nicht erinnern zu können, obwohl ihr zum
damaligen Zeitpunkt, wie aus dem Text der Vernehmung hervorgeht, der Kalender
ebenfalls vorlag. Hierzu hat die Zeugin zwar angegeben, sie habe seinerzeit nur den
Kalender für das Jahr 2007 hinzugezogen. Dennoch erschließt sich aber nicht, warum die
Zeugin in diesem Fall nicht bereits die angeblich im Jahre 2007 von ihr vorgenommene
Geldübergabe erwähnt hat. Dies gilt insbesondere, weil die Zeugin angegeben hat,
weitere Zahlungen, wenn sie erfolgt wären, hätte sie sich ebenfalls im Kalender notiert.
Auch im Hinblick darauf erweist sich die Angabe der Zeugin in der eidesstattlichen
Erklärung, sie habe mindestens in drei Fällen Geld selbst übergeben, als nicht haltbar.
Auch hinsichtlich des ihr gemachten Vorhaltes, warum sie für die von ihr angegebenen
Zahlungen keine Quittungen verlangt habe, vermochte die Zeugin keine
nachvollziehbare Begründung zu geben. So hat sie einerseits angegeben, sie habe
ursprünglich selbst eine Quittung von dem Beklagten verlangt, um gegenüber dem
Zeugen J… nachweisen zu können, das Geld nicht für sich persönlich verbraucht zu
haben. Dennoch habe sie dem Beklagten das Geld ohne eine Quittung übergeben,
nachdem dieser die Erteilung einer Quittung abgelehnt habe. Nachdem die Zeugin
zunächst angegeben hat, sie habe dem Beklagten vertraut, weil er aus ihrer Sicht ein
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zunächst angegeben hat, sie habe dem Beklagten vertraut, weil er aus ihrer Sicht ein
guter Kumpel und der Tanzlehrer ihrer Töchter gewesen sei, hat sie im weiteren Verlauf
der Vernehmung eingeräumt, dass das Verhältnis zu dem Beklagten jedenfalls im April
2007 nicht mehr zum Besten bestellt war, zumal sie den Beklagten in ihrem Kalender
mit einem Schimpfwort belegt hat, weil er den Erhalt von Zahlungen durch den Zeugen
J… abgestritten habe. Obwohl das Verhältnis zwischen dem Zeugen und dem Beklagten
zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr freundschaftlich gewesen sein kann und sich der
Beklagte am 27.04.2007 zudem von dem Zeugen J… eine Erklärung hat unterschreiben
lassen, wonach auf das Darlehen bis zu diesem Tag weder Zinsen noch Tilgungen
gezahlt worden seien, hat sich die Zeugin dennoch bei der von ihr auf den 18.06.2007
datierten Geldübergabe wiederum keine Quittung geben lassen, obwohl ihr nach ihrem
eigenen Bekunden bewusst war, dass der Beklagte den Erhalt entsprechender
Geldbeträge leugnet. Ein solches Verhalten ist lebensfremd.
Soweit die Zeugin E… darüber hinaus angegeben hat, sie sei bei weiteren
Geldübergaben durch den Zeugen J… anwesend gewesen, sind ihre Angaben ebenfalls
bemerkenswert vage geblieben. Ihre in ihrer eidesstattlichen Erklärung vom 16.04.2009
gemachte Angabe, mindestens 15-mal Zeugin einer Geldübergabe gewesen zu sein,
konnte die Zeugin auf Vorhalt nicht bestätigen. Die Zeugin musste zum Teil einräumen,
bei der tatsächliche Geldübergabe nicht dabei gewesen zu sein. Soweit die Zeugin
angegeben hat, Geldübergaben seien in ihrem Beisein erfolgt, sind ihre Angaben
ebenfalls detailarm und ohne nähere Einzelheiten. So konnte die Zeugin auch nicht
angeben, aus welchem Grund die von ihr beobachteten Geldübergaben erfolgt seien. Die
Zeugin konnte daher auch nicht ausschließen, dass die Geldzahlungen der Begleichung
anderer, hier nicht streitgegenständlicher Forderungen des Beklagten dienen sollten.
Berücksichtigt man darüber hinaus, dass die Angaben der Zeugin E… hinsichtlich der
von ihr vorgenommenen Geldübergaben in Widerspruch zu den von dem Zeugen J…
abgegebenen schriftlichen Erklärungen stehen, mit denen er bestätigt hat, keine
Zahlungen geleistet zu haben, und die Zeugin E… ein erhebliches persönliches und
wirtschaftliches Interesse an dem Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits hat, da sie
ebenso wie der Zeuge J… auf dem streitgegenständlichen Grundstück wohnhaft ist und
daher im Falle einer Zwangsversteigerung des Grundstücks ebenfalls erhebliche
Nachteile zu befürchten hätte, erscheint die Aussage der Zeugin E… in ihrer Gesamtheit
bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung sämtlicher für und gegen ihre Aussage
sprechenden Umstände nicht geeignet, eine Zahlung in Höhe von 1.400,00 € zweifelsfrei
zur Überzeugung des Senates nachzuweisen.
Schließlich stehen den Aussagen der Zeugen E… und J… die Aussagen der von dem
Beklagten gegenbeweislich benannten Zeugen P… und L… entgegen, die beide
bekundet haben, dass die Klägerin bzw. der Zeuge J… ihnen gegenüber erklärt haben,
dass nichts gezahlt worden sei. Der Zeuge L… hat zwar zunächst erklärt, der Zeuge J…
habe ihm gegenüber mitgeteilt, monatlich Geld an den Beklagten gezahlt zu haben. Auf
Nachfrage hat er dies jedoch dahingehend konkretisiert, dass die Darstellung, dass
Zahlungen geleistet worden seien, erst im Nachhinein erfolgt sei, nachdem die
Vollstreckung bereits eingeleitet worden sei (Bl. 172 GA).
(4)
Eine weitere Beweisaufnahme war nicht veranlasst. Soweit die Klägerin die Zeugin V…
dafür benannt hat, dass der Beklagte gegenüber dem Zeugen J… am 27.04.2007 erklärt
habe, er könne dreißig Jahre lang 700,00 € zahlen und habe immer noch 50.000,00 €
Schulden offen, kann dahinstehen, ob eine solche Äußerung tatsächlich gefallen ist.
Daraus lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass und in welcher
Höhe seitens des Zeugen J… tatsächlich Geldzahlungen geleistet worden sind; ein
Anerkenntnis dergestalt, Zahlungen entgegen genommen zu haben, ist in der
behaupteten Äußerung des Beklagten nicht zu sehen. Auf die Vernehmung der weiteren,
von der Klägerin in der Klageschrift benannten sogenannten Glaubwürdigkeitszeugen
kommt es ebenfalls nicht entscheidungserheblich an. Konkrete Tatsachen, die in das
Wissen der benannten Zeugen gestellt sind, sind nicht vorgetragen worden. Es ist nicht
ersichtlich, dass die benannten Zeugen bei einer der von der Klägerin behaupteten
Geldübergaben anwesend waren. Im Übrigen ist unstreitig, dass sich der Beklagte öfter
auf dem Reiterhof des Zeugen J… aufhielt. Selbst wenn die Zeugen bestätigen sollten,
dass sich der Zeuge J… bei ihnen verschiedentlich einen Geldbetrag in Höhe von 700,00
€ geborgt habe, lässt sich damit nicht der Nachweis führen, dass der Betrag von dem
Zeugen J… tatsächlich an den Beklagten übergeben wurde und dieser Betrag auch zur
Tilgung der hier streitgegenständlichen Darlehensforderung Verwendung finden sollte.
Die Vernehmung des von der Klägerin nur zum Beweis behaupteter Äußerungen des
Zeugen L… als Zeugen benannten vormaligen Prozessbevollmächtigten Dr. Li… konnte
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Zeugen L… als Zeugen benannten vormaligen Prozessbevollmächtigten Dr. Li… konnte
unterbleiben, da die Aussage des nur gegenbeweislich benannten Zeugen L… letztlich
nicht entscheidungserheblich ist.
5)
Eine Erfüllung ist auch nicht in Höhe eines Betrages von 2.500,00 € im Zusammenhang
mit dem Verkauf eines Waldstückes durch den Zeugen J… an den Beklagten
nachgewiesen. Denn die Klägerin hat nicht den Beweis erbracht, dass der Betrag von
2.500,00 € auf die Darlehensforderung angerechnet werden sollte. Die im Termin vom
17.02.2010 vor dem Landgericht vorgelegte und von dem Zeugen J… unterschriebene
Quittung, den Betrag von 2.500,00 € bar erhalten zu haben, deren Echtheit nicht
bestritten ist, spricht gegen eine solche Verrechnungsvereinbarung. Soweit der Zeuge
J… angegeben hat, zwischen ihm und dem Beklagten sei vereinbart worden, dass der
Betrag von 2.500,00 € auf die Darlehensverbindlichkeit angerechnet werden sollte,
vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zum Einen taucht der Betrag von 2.500,00 €
nicht in der von der Klägerin selbst mit der Klage als Anlage K 2 vorgelegten
Tilgungstabelle auf (vgl. Bl. 22 ff GA). Zum anderen ist der Zeuge J… in diesem
Zusammenhang, quasi als Partei anzusehen, und aus den bereits oben angeführten
Gründen besteht keine Veranlassung, seinen Angaben, die zudem in Widerspruch zu der
von ihm selbst unterschriebenen Quittung stehen, mehr Glauben zu schenken als den
Angaben des Beklagten.
b)
Der Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus der von dem Notar … erteilten
Vollstreckungsklausel gemäß § 768 ZPO für unzulässig zu erklären, ist zulässig, jedoch
unbegründet.
aa)
Ein Verfahrensfehler des Landgerichts dahingehend, dass das Landgericht nicht über
den bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellten Antrag entschieden hat,
liegt nicht vor. Unabhängig davon, dass ein Antrag auf Berichtigung des Tatbestandes
gemäß § 320 ZPO von der Klägerin nicht innerhalb der gesetzlichen Frist gestellt worden
ist, ist den Entscheidungsgründen zu entnehmen, dass sich das Landgericht zu dem
Antrag und dessen Voraussetzungen geäußert hat, indem es ausgeführt hat, dass die
Einleitung der Zwangsvollstreckung zur Durchsetzung der Rechte aus der Grundschuld
zulässig war und die erforderliche Kündigungserklärung gemäß § 1193 Abs. 1 BGB als
Voraussetzung für die Erteilung der Vollstreckungsklausel vorlag. Daraus ergibt sich,
dass das Landgericht über die Klage insgesamt hat entscheiden und nicht nur ein
Teilurteil hat erlassen wollen. Auch führt die unterbliebene Berichtigung des
Tatbestandes nicht dazu, dass der Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus der
Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären, als in zweiter Instanz neu anzusehen
ist, da die Beweiskraft des Tatbestandes nach § 314 Satz 1 ZPO im vorliegenden Fall
gemäß § 314 Satz 2 ZPO durch das Sitzungsprotokoll entkräftet ist, in dem festgehalten
ist, dass die Klägerin bereits erstinstanzlich den Antrag gestellt hat.
Aus diesen Gründen ist das von der Klägerin in zulässiger Weise mit der
Berufungsbegründung angebrachte Ablehnungsgesuch (vgl. dazu BGH NJW-RR 2007,
411) gegen den entscheidenden Einzelrichter beim Landgericht, das sich im
Wesentlichen darauf stützt, der Einzelrichter habe den Antrag der Klägerin nach § 768
ZPO übergangen, nicht begründet. Auch soweit das Ablehnungsgesuch darauf gestützt
worden ist, der abgelehnte Richter habe ihr Recht auf rechtliches Gehör verletzt, weil die
benannten Glaubwürdigkeitszeugen nicht gehört worden seien, liegt ein die Besorgnis
der Befangenheit rechtfertigender Grund nicht vor, da es auf die Anhörung der Zeugen
nicht ankommt (s.o.).
bb)
Der Antrag ist jedoch unbegründet, da die Voraussetzungen für die Erteilung der
Vollstreckungsklausel zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der letzten
mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorlagen. Von daher kann
dahinstehen, ob bei der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung gegen die Klägerin
durch den Notar … am 10.12.2008 auch der Zugang der Kündigung der Grundschuld als
Wirksamkeitsvoraussetzung gemäß § 726 Abs. 1 ZPO durch entsprechende öffentliche
oder öffentlich beglaubigte Urkunden hätte nachgewiesen werden müssen. Für eine
solche Sichtweise mag zwar sprechen, dass in der notariellen Urkunde eine Befreiung
von der Nachweispflicht betreffend die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld –
anderes als hinsichtlich der persönlichen Forderung betreffend die Rückzahlung des
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anderes als hinsichtlich der persönlichen Forderung betreffend die Rückzahlung des
Darlehens unter IV. der Urkunde – nicht erteilt worden ist. Da aber zum Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Fälligkeit der Grundschuld
auszugehen ist und auch die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung der
Vollstreckungsklausel jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt vorliegen, kann das von der
Klägerin betriebene Begehren, die Zwangsvollstreckung aus der Vollstreckungsklausel
für unzulässig zu erklären, unter dem Gesichtspunkt des „Dolo agit“-Einwandes keinen
Erfolg haben.
c)
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 03.03.2011, die der Senat zur
Kenntnis genommen hat, bieten zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
gemäß § 156 ZPO keine Veranlassung.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die
Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Frage, ob zur Beendigung des
Gläubigerverzuges Teilleistungen ausreichend sind oder welche Anforderungen an das
Vorbringen von Glaubwürdigkeitszeugen zu stellen sind, hängt von dem jeweils zu
entscheidenden Einzelfall ab und kann nicht allgemein beurteilt werden. Auch erfordern
weder die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO in Verbindung
mit § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 50.000,00 € festgesetzt (Wert des zu vollstreckenden
Anspruchs ohne Zinsen und Kosten).
Dem Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus der Vollstreckungsklausel für
unzulässig zu erklären, kommt demgegenüber keine eigene wirtschaftliche Bedeutung
zu.
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