Urteil des OLG Brandenburg vom 14.03.2017

OLG Brandenburg: geschäftsführer, gesellschafter, barauszahlung, rückführung, gläubigerbenachteiligung, buchhaltung, absichtsanfechtung, privatvermögen, sorgfalt, zahlungsunfähigkeit

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 7.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 U 205/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 30 Abs 1 GmbHG, § 43 Abs 2

GmbHG, § 43 Abs 3 GmbHG, §

129 Abs 1 InsO, § 133 Abs 1

InsO

Insolvenzanfechtung: Haftung des Geschäftsführers bei

masseschmälernden Leistungen der Gesellschaft; mangelnde

kaufmännische Sachkenntnis bei einem Verstoß gegen

Geschäftsführerpflichten; Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung

bei Barauszahlung am Tag des Insolvenzantrages

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 5. - und unter Zurückweisung der Berufungen des

Klägers, der Beklagten zu 2. und des Beklagten zu 3. - wird das am 21. November 2006

verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam teilweise abgeändert

und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 3. und 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger

20.962,97 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 9. Juli 2004 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger 1.570,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2004 zu zahlen. Die Beklagten

zu 3. und 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 511,49 EUR nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2004 zu

zahlen.

Die Beklagten zu 3. und 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger

1.798,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 9. Juli 2004 zu zahlen.

Die Beklagten zu 3. und 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger

30.166,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 9. Juli 2004 zu zahlen.

Die Beklagten zu 3. und 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger

6.339,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 9. Juli 2004 zu zahlen.

Der Beklagte zu 3. wird verurteilt, an den Kläger 12.782,29 EUR nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2005 zu zahlen.

Der Beklagte zu 4. wird verurteilt, an den Kläger 12.782,29 EUR nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Gerichtskosten der Kläger

zu 28 % und die Beklagten zu 3. und 4. als Gesamtschuldner zu 72 % zu tragen. Dem

Kläger werden die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. und der Beklagten zu

5. insgesamt und diejenigen des Beklagten zu 3. zu 25 % auferlegt. Die Beklagten zu 3.

und 4. haben die außergerichtlichen Kosten des Klägers als Gesamtschuldner zu 72 %

zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Von den Kosten des Berufungsrechtszuges haben die Gerichtskosten der Kläger zu 29 %

und der Beklagte zu 3. zu 71 % zu tragen. Dem Kläger werden ferner die

außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5. insgesamt und diejenigen des Beklagten

zu 3. zu 24 % auferlegt. Der Beklagte zu 3. hat die außergerichtlichen Kosten des

Klägers zu 76 % zu tragen. Eine weitergehende Kostenerstattung findet nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger und der Beklagte zu 3. dürfen die Vollstreckung des jeweils anderen durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn der jeweilige Vollstreckungsgläubiger nicht vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der … Heizungs- und

Sanitärtechnik GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Das Insolvenzverfahren wurde auf

Antrag des Finanzamtes … vom 24. September 2001 am 18. März 2002 eröffnet,

nachdem ein zunächst unter dem 28. Mai 2001 gestellter Eigenantrag der Schuldnerin -

mangels Mitwirkung derselben im weiteren Verfahren – noch durch Beschluss vom 27.

August 2001 zurückgewiesen worden war. Die Beklagten zu 3. und 4. waren zu jeweils 50

% Gesellschafter-Geschäftsführer der Schuldnerin; die Beklagte zu 2. ist die Ehefrau des

Beklagten zu 4. und war bei der Schuldnerin als Sachbearbeiterin in der Buchhaltung

beschäftigt. Der Beklagte zu 1. ist der Sohn der Beklagten zu 2. und 4.; die Beklagte zu

5. war jedenfalls mit der Aufstellung von Jahresabschlüssen für 1999 und 2000

beauftragt.

Der Kläger hat die Beklagten zu 1., 2. und 5. auf Zahlung verschiedener Beträge unter

dem Gesichtspunkt der insolvenzrechtlichen Rückgewähr in Anspruch genommen. Von

den Beklagten zu 3. und 4. hat er im Zusammenhang mit den Auszahlungen an die

übrigen Beklagten und darüber hinaus wegen weiterer Auszahlungen an sich – die

Beklagten - selbst Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Geschäftsführerpflichten und

außerdem die Einzahlung ihrer jeweiligen Stammeinlagen von je 25.000,00 DM begehrt.

Schließlich hat er den Beklagten zu 3. wegen Verstoßes gegen seine

Geschäftsführerpflichten in Anspruch genommen, weil er die im Jahre 2000 erfolgte

Rückführung eines der Schuldnerin von der …bank eingeräumten und vom Beklagten zu

3. persönlich abgesicherten Kredits aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals

erforderlichen Vermögens der Gesellschaft hingenommen habe. Die Beklagten sind den

Ansprüchen im Einzelnen entgegen getreten. Der Beklagte zu 3. hat die fehlende

Kenntnis über die wirtschaftliche Krise der Schuldnerin eingewendet und den Umstand

betont, dass er und der Beklagte zu 4. mit Gesellschafterbeschluss vom 8. Dezember

1993 eine interne Geschäftsverteilung dahin vorgenommen haben, dass er – der

Beklagte zu 3. – für die technische und der Beklagte zu 4. für die kaufmännische

Geschäftsführung zuständig gewesen sei; ihm sei auch kein Überwachungsversagen

anzulasten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des

angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme die gegen den Beklagten

zu 1. gerichtete Klage abgewiesen, die gegen die Beklagten zu 2. und zu 5. geltend

gemachten Zahlungsansprüche in vollem Umfang und die von den Beklagten zu 3. und

zu 4. begehrten Zahlungsansprüche weitgehend zuerkannt. Der Kläger habe die von ihm

behaupteten Zahlungen an den Beklagten zu 1. im Umfang von insgesamt 20.962,97

EUR und an den Beklagten zu 3. in Höhe von 1.798,52 EUR nicht beweisen können.

Ungeachtet dessen seien jedoch die Beklagten zu 3. und 4. im Umfang der genannten

Beträge jedenfalls wegen Verstoßes gegen die ihnen als Geschäftsführer obliegende

Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung zur Zahlung verpflichtet. Für die im

Kassenbuch vermerkte Auszahlung an den Beklagten zu 4. in Höhe von 30.166,22 EUR

sei schon kein Rechtsgrund ersichtlich; darüber hinaus sei diese Auszahlung unter

Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften erfolgt. Die Barauszahlungen zugunsten

der Beklagten zu 2. in Höhe von insgesamt 1.570,11 EUR seien wegen vorsätzlicher

Gläubigerbenachteiligung gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar und deshalb von ihr

zurückzuerstatten. Daneben hafteten die Beklagten zu 3. und 4. insoweit wegen eines

Teilbetrages von 511,49 EUR gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Die Beklagte zu 5. habe

die aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin erhaltene Barzahlung in Höhe von

6.339,87 EUR nach erfolgreicher Absichtsanfechtung zu erstatten. Daneben hafteten die

Beklagten zu 3. und 4. auch insoweit wegen Verstoßes gegen das Auszahlungsverbot

des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Die Beklagten zu 3. und 4. hätten schließen nicht

nachgewiesen, ihrer Stammeinlageverpflichtung ordnungsgemäß nachgekommen zu

sein, so dass sie jeweils zur Zahlung von 1.2782,29 EUR verpflichtet seien. Ein Anspruch

gegen den Beklagten zu 3. in Höhe von 23.004,66 EUR wegen der Rückführung des

Negativsaldos auf dem Geschäftskonto bei der …bank bestehe dagegen nicht, weil diese

außerhalb der kritischen Zeit des § 135 Nr. 2 InsO erfolgt sei.

Gegen das ihm am 27. November 2006 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am

27. Dezember 2006 eingegangenen Schriftsatz (teilweise) Berufung eingelegt und diese

zugleich begründet.

Der Kläger verfolgt im Berufungsrechtszug nur noch den Erstattungsanspruch

gegenüber dem Beklagten zu 3. aus der Rückführung des Negativsaldos bei der …bank

F. weiter und wiederholt und vertieft hierzu sein erstinstanzliches Vorbringen verbunden

mit der Rüge eines Verfahrensfehlers seitens des Landgerichts hinsichtlich der

Verpflichtung der Zeugin Sch. zur Vorlage der seinen Vortrag untermauernden

Bankunterlagen.

Der Kläger beantragt,

die angefochtene Entscheidung teilweise abzuändern und den Beklagten zu 3.

zur Zahlung weiterer 23.004,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2004 zu verurteilen.

Der Beklagte zu 3. beantragt unter Verteidigung des landgerichtlichen Urteils insoweit,

die Berufung zurückzuweisen.

Darüber hinaus hat er gegen das ihm gleichfalls am 27. November 2006 zugestellte

Urteil mit einem am 19. Dezember 2006 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt

und das Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.

Februar 2007 mit einem am 20. Februar 2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens aus erster Instanz, insbesondere

zur Ressortverteilung innerhalb der Geschäftsführung, der ihm daraus allein noch

erwachsenen und nach seiner Ansicht von ihm gewahrten Überwachungspflichten,

beantragt der Beklagte zu 3.,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die gegen ihn gerichtete Klage

insgesamt abzuweisen.

Die Beklagten zu 2. und 5. haben gegen das auch ihnen am 27. November 2006

zugestellte Urteil mit einem am 27. Dezember 2006 eingegangenen Schriftsatz

Berufung eingelegt und diese mit einem am Montag, den 29. Januar 2007,

eingegangenen Schriftsatz begründet. Auch sie wiederholen und vertiefen ihren

erstinstanzlichen Vortrag und beantragen,

die angefochtene Entscheidung teilweise abzuändern und die gegen sie

gerichtete Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger tritt den Berufungen der Beklagten zu 2., 3. und 5. unter Verteidigung des

angefochtenen Urteils mit näherer Darlegung im Einzelnen entgegen und beantragt,

die Berufungen der Beklagten zu 2. und 5. sowie des Beklagten zu 3.

zurückzuweisen.

II.

Die Berufungen sind insgesamt zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt

und begründet worden. In der Sache bleiben die Berufungen des Klägers, der Beklagten

zu 2. und des Beklagten zu 3. allerdings ohne Erfolg. Die Berufung der Beklagten zu 5.

ist demgegenüber begründet.

1. Das Landgericht hat die gegen den Beklagten zu 3. auf Zahlung weiterer 23.004,66

EUR wegen der Rückführung eines entsprechenden Negativsaldos des Geschäftskontos

der Schuldnerin bei der …bank F. in der Zeit von Januar bis September 2000 gerichtete

Klage im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen.

Der Kläger nimmt die Ausführungen des Landgerichts zur Erstattungspflicht nach § 32 b

GmbHG und zur Anfechtbarkeit nach § 135 InsO bezüglich dieses Anspruchs dem

Grunde nach hin. Er rügt insoweit allein, dass das Landgericht den von ihm eigentlich

erhobenen Vorwurf eines Verstoßes des Beklagten zu 3. gegen seine Pflichten als

Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2, 3 GmbHG nicht beachtet habe. Der Beklagte zu 3.

habe es nämlich pflichtwidrig unterlassen, rechtzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen,

und dadurch erreicht, dass wegen verspäteter Antragstellung die Frist des § 32 b

GmbHG habe verstreichen können, ohne dass zuvor der bestehende

Freistellungsanspruch aus § 32 a GmbHG gegen den Gesellschafter aus der Rückführung

des besicherten Kredits geltend gemacht werden konnte. Auch unter diesem rechtlichen

Aspekt kann jedoch eine Haftung des Beklagten zu 3. nicht begründet werden.

a) Richtig ist, dass der Geschäftsführer nach § 43 Abs. 3 GmbHG einem Gesellschafter

aus Mitteln der Gesellschaft keine Leistung erbringen darf, die das zur Erhaltung des

Stammkapitals erforderliche Vermögen schmälert und deshalb gegen § 30 Abs. 1

GmbHG verstößt. Von dieser Vorschrift wird grundsätzlich auch die Rückgewähr einer

Gesellschafterleistung erfasst, die den vom BGH entwickelten Grundsätzen des

Kapitalersatzes unterliegt (BGHZ 90, 370/376 ff.; BGH NJW 1992, 1166). Die

Kreditrückführung aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen

Vermögens stellt sich als Auszahlung gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG an denjenigen

Gesellschafter dar, der persönlich für das Darlehen Sicherheiten bestellt hat und der

Gesellschaft gegenüber bereits zuvor verpflichtet ist, sie von der

Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der darlehensgebenden Bank freizustellen. Der

Geschäftsführer ist in einer solchen Konstellation grundsätzlich gehalten, diesen

Freistellungsanspruch rechtzeitig gegen den/die Gesellschafter geltend zu machen,

damit das Gesellschaftsvermögen geschont wird. Dem Kläger ist daher beizupflichten,

dass die Verletzung einer solchen Pflicht zu einem Schadensersatzanspruch der

Gesellschaft gegen den Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG führen kann. Im

Streitfall allerdings kann das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht

festgestellt werden.

Selbst wenn mit dem Kläger davon ausgegangen wird, dass in dem hier in Rede

stehenden Zeitraum von Januar bis September 2000 einer etwaigen

Sicherheitenbestellung des Beklagten zu 3. wegen bereits seinerzeit vorliegender

Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin eigenkapitalersetzende Funktion beizumessen

gewesen wäre, so ist jedenfalls nicht dargetan und noch weniger bewiesen, dass und ggf.

in welchem Umfang der Beklagte zu 3. für einen (Kontokorrent-)Kredit der …bank

persönlich Sicherheiten bestellt hätte.

Das Vorbringen des Klägers hierzu erschöpfte sich erstinstanzlich in der – bestrittenen -

Behauptung, der Beklagte zu 3. habe für das Kreditengagement der …bank persönlich

Sicherheit in Form einer Grundschuld an einem Privatgrundstück in W. bestellt. Wann

genau für welchen in welcher Höhe ausgereichten Kredit und in welchem Umfang hier

eine Sicherheit woran bestellt worden sein soll, hat der Kläger – worauf im

Verhandlungstermin am 23. Mai 2007 ausdrücklich hingewiesen worden war – nicht

vorgetragen. Weder der Kreditvertrag noch die Vereinbarung über die insoweit zu

gewährenden Sicherheiten ist zur Akte gereicht worden. Soweit der Kläger im

Berufungsverfahren reklamiert, die Voraussetzungen für eine an die Zeugin Sch. zu

richtende Anordnung zur Vorlage dieser Urkunden nach § 428 ZPO hätten vorgelegen

und das Landgericht entsprechend verfahren müssen, kann er damit schon deshalb

nicht gehört werden, weil die Vorschriften der §§ 415 ff. ZPO die Beweisaufnahme regeln

und damit einen beweiserheblichen Vortrag voraussetzen. Daran fehlt es hier jedoch aus

den vorstehend genannten Gründen. Die Beweisaufnahme darf mit Rücksicht auf das

Verbot der Ausforschung nicht dazu dienen, den von einer Partei zu beweisenden

Sachverhalt zunächst zu ermitteln. In der vom Landgericht gleichwohl durchgeführten

Beweisaufnahme hat die Zeugin Sch. die Umstände und Einzelheiten der

Darlehensgewährung und einer Sicherheitenbestellung durch den Beklagten zu 3. auch

nicht so detailliert bekundet, dass der Kläger sich dies (nunmehr) zu eigen machen

könnte. Die Ergänzung seines Sachvortrages in dem – ohnehin nicht nachgelassenen -

Schriftsatz vom 24. Mai 2007 dahin, dass es sich um eine Grundschuld über 60.000,00

DM gehandelt habe, wäre nicht geeignet, den an einen hinreichend substanziierten

Sachvortrag zu stellenden Anforderungen zu genügen, ohne dass es darauf ankäme,

dass dieses Vorbringen offensichtlich auf den – ausweislich der Sitzungsniederschrift

vom 19. September 2006 - ausdrücklich als unsicher gekennzeichneten Erinnerungen

der Zeugin Sch. beruht und schon deshalb nicht hinreichend fundiert ist.

b) Es kommt hinzu, dass der hier vom Kläger verfolgte Ersatzanspruch auch dann nicht

ohne weiteres begründet wäre, wenn die Voraussetzungen für einen vom Beklagten zu

3. als Geschäftsführer geltend zu machen Freistellungsanspruch tatsächlich vorgelegen

hätten.

Es bestehen durchaus bereits grundsätzlich Bedenken, den

Gesellschaftergeschäftsführer, der aus Rechtsgründen als Gesellschafter für die

Erstattung des zurückgezahlten Darlehens nach § 32 b GmbHG nicht mehr

herangezogen werden kann, gleichwohl in seiner Eigenschaft als (Mit-)Geschäftsführer

unter dem Gesichtspunkt der nicht rechtzeitigen Durchsetzung eines entsprechenden

Freistellungsanspruchs der Gesellschaft gegen den Gesellschafter haftbar zu machen.

Die einen entsprechenden Schadensersatzanspruch bejahenden Entscheidungen des

BGH beziehen sich – soweit ersichtlich - bezeichnenderweise auf Fallkonstellationen, in

denen keine Personenidentität zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer bestanden

hat.

Jedenfalls aber spricht – die Annahme einer Pflichtwidrigkeit des Beklagten zu 3.

unterstellt - der Umstand, dass der Beklagte zu 3. als Gesellschafter die Rückführung

des Kredits in der Krise aus Mitteln der Gesellschaft geduldet hat, gerade nicht dafür,

dass die Geltendmachung von Freistellungsansprüchen des Beklagten zu 3. in seiner

Eigenschaft als (Mit-) Geschäftsführer dazu geführt hätte, dass die Forderung der …bank

so rechtzeitig aus der von ihm persönlich gewährten Sicherheit erfüllt worden wäre, dass

eine Kreditrückführung aus Mitteln der Gesellschaft vermieden worden wäre. Die sich

gerade für den hier vorliegenden Fall der Personenidentität von handlungspflichtigem

Geschäftsführer einerseits und einstandsverpflichtetem Gesellschafter andererseits

aufdrängenden Zweifel an der Ursächlichkeit eines etwa pflichtwidrigen Verhaltens für

den eingetretenen Schaden hat der nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und

beweispflichtige Kläger jedenfalls nicht ausgeräumt. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass

der Beklagte zu 3. bereit und in der Lage gewesen wäre, die Kreditverbindlichkeiten, die

hätten fällig sein müssen, aus der gewährten Sicherheit zu tilgen und die

Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens zu vermeiden, zeigt der Kläger jedenfalls

nicht auf.

Eine Haftung des Beklagten zu 3. in Höhe der für die Rückführung von

Kreditverbindlichkeiten bei der …bank verwendeten Mittel der Schuldnerin besteht nach

alledem unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

2. Mit Recht hat das Landgericht einen insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruch des

Klägers gegen die Beklagte zu 2. aus §§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO in Höhe

von 1.570,11 EUR festgestellt.

Die unstreitig am 28. Mai 2001 erfolgte Barauszahlung an die Beklagte zu 2. in Höhe von

3.070,87 EUR, die ihren Grund in dem rückständigen Gehalt für den Monat Februar 2001

und in – mindestens teilweise – rückständigem Mietzins für die Büroräume der

Schuldnerin hatte, unterliegt der Absichtsanfechtung des § 133 Abs. 1 InsO.

Bei der Barauszahlung handelt es sich um eine der Anfechtung zugängliche

Rechtshandlung der Schuldnerin. Diese Handlung hat innerhalb der letzten zehn Jahre

vor dem maßgeblichen Eröffnungsantrag vom 24. September 2001 stattgefunden. Die

Schuldnerin hat diese Barauszahlung an die Beklagte zu 2. auch mit dem Vorsatz

vorgenommen, ihre Gläubiger zu benachteiligen.

Der Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung setzt nicht voraus, dass der Gläubigernachteil

den Zweck der Rechtshandlung bildet. Benachteiligungsvorsatz im Sinne der

Anfechtungsvorschriften ist vielmehr schon dann gegeben, wenn der Schuldner bei der

Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als

mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat (vgl. (BGH NJW 2003,

3347/3349; 1999, 1395/1397; ZIP 1997, 423/426). Dass die Schuldnerin im Streitfall mit

dem erforderlichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt hat, ergibt sich ohne

weiteres aus dem Umstand, dass am Tag dieser Auszahlung Insolvenzeigenantrag

gestellt worden ist. Dadurch ist hinreichend belegt, dass die Schuldnerin die – aus einer

entsprechenden Verkürzung der Masse zwanglos folgende - Benachteiligung der übrigen

Gläubiger zumindest als möglichen Erfolg ihres Verhaltens vorausgesehen und billigend

in Kauf genommen hat.

Die Beklagte zu 2. hatte schließlich Kenntnis von diesem Benachteiligungsvorsatz der

Schuldnerin; sie wusste jedenfalls um die Umstände der drohenden Zahlungsunfähigkeit

der Schuldnerin.

Zwar gilt im Rahmen der Absichtsanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO die in den §§ 130

Abs. 3, 131 Abs. 2 Satz 2 InsO vorgesehene weitere Beweiserleichterung einer

Vermutensregelung für nahe stehende Personen im Sinne von § 138 Abs. 2 InsO nicht.

Gleichwohl ist dem Umstand, dass die Beklagte zu 2. Ehefrau eines der Gesellschafter-

Geschäftsführer ist und darüber hinaus als Sachbearbeiterin in der Buchhaltung der

Schuldnerin beschäftigt gewesen ist, für die Frage nach der Kenntnis der Beklagten zu 2.

vom Benachteiligungsvorsatz eine ganz erhebliche Indizwirkung beizumessen. Gerade

die Einbindung der Beklagten zu 2. in den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin an einer –

für die Erkennbarkeit der wirtschaftlichen Situation – maßgeblichen Stelle, nämlich der

Buchhaltung, begründet die Überzeugung des Senats von deren Kenntnis um die

drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin am Tage der in Rede stehenden

Barauszahlung. Im Einzelnen:

Der Beklagten zu 2. konnte nicht verborgen bleiben, dass sich die wirtschaftliche

Situation im Frühjahr 2001 dramatisch zuspitzte, nachdem bereits seit Ende 1999

verschiedentlich Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen - etwa des Finanzamtes … im

November 1999 und im Dezember 2000 - fruchtlos verliefen oder – etwa der AOK im

Februar 2000 – nur noch durch Barzahlung abgewendet werden konnten und sodann

Anfang 2001 die Grundpfandgläubigerin nach Kreditkündigung das

Zwangsversteigerungsverfahren für den einzig nennenswerten Vermögenswert der

Schuldnerin, ein Wohngebäude mit 12 Wohneinheiten, eingeleitet hatte. Das

Geschäftskonto der Schuldnerin bei der …bank M. eG war durch Pfändungsverfügung der

Finanzverwaltung beschlagnahmt. Von dem – allein noch über ein Guthaben

verfügenden – weiteren Geschäftskonto bei der D. Bank … wurden nach dem nicht

erheblich bestrittenen Vortrag des Klägers seit Januar 2001 alle Zahlungseingänge in die

Barkasse übernommen und von dort zur Deckung einzelner Verbindlichkeiten verwandt.

Auch dieses Konto ist am 27. April 2001 durch Pfändungsverfügung der S. W. GmbH

beschlagnahmt worden. Alle diese – die desolate wirtschaftliche Entwicklung der

Schuldnerin dokumentierenden - Umstände konnten der in der Buchhaltung der

Schuldnerin beschäftigten Beklagten zu 2. nicht entgangen sein. Dies gilt darüber hinaus

für die Tatsache, dass nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers der

Ehemann der Beklagten zu 2. „spätestens seit April 2001 den Betrieb der Gesellschaft

aufgelöst„ und „spätestens mit dem Verkauf der Betriebs- und Geschäftsausstattung an

den Beklagten zu 1. am 05.04.2001 und den Verkauf der Fahrzeuge im April 2001„ (Bl. 6

d.A.) die für die Unternehmensfortführung notwendigen Betriebsmittel nicht mehr zur

Verfügung gestanden haben.

All die genannten Umstände lassen den Senat zu der Überzeugung gelangen, dass die

Beklagte zu 2. am Tage der in Rede stehenden Barauszahlung, der bezeichnenderweise

zugleich der Tag der Stellung des Insolvenzeigenantrages durch den Ehemann der

Beklagten zu 2. war, um die – tatsächlich nicht nur drohende, sondern bereits

eingetretene – Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und die damit naturgemäß

einhergehende Benachteiligung der anderen Gläubiger wusste. Greifbare Anhaltspunkte,

die zur Widerlegung der damit begründeten Vermutung der Kenntnis der Beklagten zu 2.

von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO) geeignet

wären, zeigt die Beklagte zu 2. nicht auf.

Die Beklagte ist nach alledem gemäß § 143 Abs. 1 InsO zur Rückgewähr der nach § 133

Abs. 1 InsO anfechtbar erhaltenen Zahlung im Umfang von 1.570,11 EUR an den Kläger

verpflichtet. Das von der Beklagten zu 2. im Berufungsverfahren besonders bemühte

Argument, eine zur Anfechtung berechtigende unmittelbar nachteilige Rechtshandlung

liege schon deshalb nicht vor, weil die Schuldnerin jeweils eine gleichwertige

Gegenleistung erhalten hat, ist – wie das Landgericht bereits mit Recht ausgeführt hat –

unbehelflich, weil § 142 InsO die Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 1 InsO ausdrücklich

unberührt lässt.

3. Mit Recht hat das Landgericht ferner den Beklagten zu 3. zur Zahlung von insgesamt

72.561,36 EUR an den Kläger verurteilt. Die gegen die Verurteilung in diesem Umfang

gerichteten Angriffe des Beklagten zu 3. bleiben insgesamt ohne Erfolg.

a) Die Berufung des Beklagten zu 3. ist bezüglich der Verpflichtung zur Zahlung der

Stammeinlage in Höhe von 12.782,29 EUR aus §§ 19 Abs. 1, 24 GmbHG bereits

unzulässig.

Die Berufungsbegründung konzentriert sich auf die Frage, ob dem Beklagten zu 3. in

Ansehung der internen Ressortverteilung ein Verstoß gegen die ihm danach allein

obliegenden Überwachungspflichten angelastet werden kann. Eine inhaltliche

Auseinandersetzung mit den damit in keinem Zusammenhang stehenden Ausführungen

zur Verpflichtung der Gesellschafter zur Zahlung der Stammeinlage in dem

angefochtenen Urteil findet dagegen nicht statt. Demnach ist die Berufung insoweit

schon mangels einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügenden

Berufungsbegründung unzulässig.

b) Die Verurteilung(en) im Übrigen wegen Verstoßes gegen die ihm obliegenden

Geschäftsführerpflichten aus § 43 GmbHG bzw. wegen Verstoßes gegen das

Auszahlungsverbot gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG bekämpft der Beklagte zu 3.

letztlich ohne Erfolg.

Der Beklagte zu 3. zieht nicht in Zweifel, dass ihn die im Gesellschafterbeschluss vom 8.

Dezember 1993 getroffene Ressortverteilung zwischen ihm und dem Beklagten zu 4.

nicht von seiner eigenen Verantwortlichkeit für die ordnungsgemäße Führung der

Geschäfte der Gesellschaft, insbesondere für die Erfüllung der den Geschäftsführern

vom Gesetz auferlegten Pflichten, entbindet. Sobald sich wirtschaftliche Schwierigkeiten

abzeichnen, etwa die Hälfte des Stammkapitals verloren ist, spätestens wenn ein „nicht

durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag„ nach § 268 HGB ausgewiesen werden muss,

hat der Geschäftsführer, und zwar jeder Geschäftsführer allein und unabhängig von einer

Ressortaufteilung eine Überschuldungsbilanz zu erstellen und diese regelmäßig

fortzuschreiben. Dies gilt selbst bei positiver Fortbestehensprognose, § 19 Abs. 2 InsO,

die den Geschäftsführer also nicht von der Pflicht zur Aufstellung des Vermögensstatus

entbindet (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 64 Rdnr. 12; BGH NJW 1994,

2149/2150). Da es um die Wahrung grundsätzlich nicht auf einen anderen übertragbarer

Aufgaben, sondern um die eigene Einstandspflicht des Geschäftsführers für die

Gesetzmäßigkeit der Unternehmensleitung geht, ist jedenfalls ein strenger Maßstab

auch an die Erfüllung der in einem solchen Fall besonders weitgehenden Kontroll- und

Überwachungspflichten gegenüber einem Mitgeschäftsführer anzulegen (BGH a.a.O.).

Diesen Verpflichtungen ist der Beklagte zu 3. im Streitfall nicht nachgekommen. Mit

Recht hat das Landgericht seinen nach dem gerichtlichen Hinweis vom 16. November

2005 mit Schriftsatz vom 26. Januar 2006 ergänzten Vortrag als weiterhin unzureichend

für die Darlegung der Einhaltung der ihn treffenden Kontroll- und Überwachungspflichten

angesehen.

Der Beklagte zu 3. hat sich darauf beschränkt darzulegen, dass er nach der

„Finanzkrise„ im Jahr 1998 zu verschiedenen Zeitpunkten bei der Beklagten zu 5. zur

wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin nachgefragt und dort jeweils erfahren habe,

dass „sich die Firma auf einem guten Weg der Entwicklung befinde„, insbes. „erhebliche

Zahlungsaußenstände (…), gleichzeitig (…) aber auch bereits erhebliche

Zahlungseingänge verbucht worden (seien)„ (Bl. 448 d.A.). Gerade auf diese –

sachverständigen – Ausführungen habe er, der über keinerlei finanzwirtschaftliche

Kenntnisse verfügt habe, vertrauen dürfen. Er habe auch bei den Beklagten zu 2. und 4.

Nachfrage gehalten, sei auf seine Bitten um Einsicht in Buchungsunterlagen dort aber

jeweils mit – aus seiner damaligen Sicht plausiblen - Begründungen vertröstet worden.

Anlass zu Misstrauen habe insgesamt nicht bestanden. Im Kern macht der Beklagte zu

3. damit geltend, er habe auf die ihm auf Nachfrage erteilten pauschalen, da durch

konkrete Zahlen nicht ansatzweise unterlegten Auskünfte der Beklagten zu 5. und die

Ausflüchte der Beklagten zu 2. und 4. „blind„ vertrauen dürfen. Es liegt auf der Hand,

dass der Beklagte damit den ihn treffenden Überwachungspflichten gegenüber dem

Mitgeschäftsführer nicht in dem gebotenen Maße Rechnung getragen hat.

Der Umstand, dass der Beklagte zu 3. mangels eigener Sachkenntnis im

kaufmännischen Bereich nicht in der Lage gewesen ist, die Geschäftsführung des

Beklagten zu 4. persönlich zu überprüfen, kann ihn schon deshalb nicht entlasten, weil er

sich in diesem Falle der Beratung eines entsprechend sachkundigen Dritten hätte

versichern können und müssen. Auf die von ihm behaupteten Auskünfte von

Mitarbeitern der Beklagten zu 5. hätte er allenfalls dann vertrauen dürfen, wenn diese

durch nachvollziehbare Einzelheiten untersetzt gewesen wären; auch einem in

Angelegenheiten der Buchhaltung zwar nicht versierten, aber doch zumindest

durchschnittlich begabten (technischen) Geschäftsführer kann die wirtschaftliche

Situation eines Unternehmens in einer Weise dargestellt werden, die für diesen

nachvollziehbar ist.

Im Übrigen bestand schon nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten zu 3. durchaus

Anlass zu erhöhter Kontrolle. Der Beklagte zu 3. hat selbst eingeräumt, dass die

Gesellschaft im Jahre 1998 in eine auch ihm nicht verborgen gebliebene Finanzkrise

geraten war. Dieser Umstand soll gerade Anlass für die von ihm behaupteten

mehrfachen Nachfragen bei der Beklagten zu 5. und den Beklagten zu 2. und 4.

gewesen sein. Die – einerseits pauschale und nicht überprüfbare, andererseits ersichtlich

ausweichende - Beantwortung derselben aber konnte und durfte einen in Ansehung der

strengen Anforderungen an die Kontroll- und Überwachungspflichten angemessen

kritischen Mitgeschäftsführer bei der gegebenen Sachlage keinesfalls überzeugen. § 43

Abs. 1 GmbHG knüpft immerhin ausdrücklich an die Sorgfalt eines ordentlichen

Geschäftsmannes an und meint damit die Sorgfalt eines selbständigen,

treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen in verantwortlich leitender

Position (Lutter/Hommelhoff, § 43 Rdnr. 21 m.w.Nw.).

Wenn der Beklagte zu 3. seinen Überwachungspflichten nachgekommen wäre, hätte ihm

auffallen müssen, dass die Schuldnerin seit März 1999 ihre Umsatzsteuerzahlungen und

seit März 2000 ihren Verbindlichkeiten zur Zahlung der Lohnsteuer nicht mehr

nachgekommen ist und das Finanzamt … schon seit Ende 1999 und in der Folgezeit

wiederholt – fruchtlos - Pfändungsmaßnahmen eingeleitet hatte. Gleiches gilt für die –

durch Barzahlung abgewendete – Zwangsvollstreckung der AOK wegen rückständiger

Krankenversicherungsbeiträge im Februar 2000 oder auch die – nach Kündigung

mehrerer Darlehen durch die … Bausparkasse AG im Oktober 2000 – durch Beschluss

des Amtsgerichts Potsdam vom 24. Januar 2001 eingeleitete Zwangsversteigerung des

Hausgrundstücks der Schuldnerin sowie die Pfändungen der Geschäftskonten der

Schuldnerin. Auf die in der Klageschrift im Einzelnen weiter aufgeführte Darstellung der

sich bis zum Insolvenzeigenantrag der Schuldnerin am 28. Mai 2001 stetig

verschlechternden finanziellen Situation der Schuldnerin, die – nach eigenem

Zugeständnis des Beklagten zu 3. (Seite 1 seiner Klageerwiderung vom 22. September

2004, Bl. 252 d.A.) - „ab 1999 in drastischen Vermögensverfall geriet„, wird Bezug

genommen. Wenn der Beklagte zu 3. sich trotz dieser Vielzahl der Ereignisse seit 1999,

die dringenden Anlass gegeben haben, an einer Gesundung der Schuldnerin zu zweifeln

und gegenteilige Behauptungen seines Mitgeschäftsführers oder Dritter besonders

kritisch zu hinterfragen, auf vage Auskünfte und Ausflüchte verlassen hat, ist er damit

den an einen (Mit-)Geschäftsführer zu stellenden Anforderungen nicht in hinreichendem

Maße nachgekommen. Einer Beweisaufnahme zu den behaupteten Nachfragen und

sodann erhaltenen Antworten zur wirtschaftlichen Entwicklung der Schuldnerin bedurfte

es bei dieser Sachlage tatsächlich nicht.

Nachdem somit feststeht, dass der Beklagte zu 3. seinen Überwachungspflichten nicht

nachgekommen ist, kann er auch mit dem Einwand fehlenden Verschuldens nicht gehört

werden. Es ist nämlich Sache des Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass ihn an

den in Rede stehenden masseschmälernden Leistungen der Gesellschaft in der Krise

kein Verschulden trifft. Dazu reicht der Hinweis darauf, dass er diese Zahlungen nicht

persönlich veranlasst hat, nicht aus. Er wäre vielmehr gehalten gewesen darzulegen und

zu beweisen, warum er die betreffenden Zahlung nicht verhindern konnte oder einzelne

von ihnen als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes für vereinbar

erachten durfte (BGH NJW 1994, 2149/2150). Daran fehlt es vorliegend für sämtliche den

erstinstanzlichen Verurteilungen zugrunde liegenden Zahlungsvorgänge bzw. den

ungeklärten Verbleib von Leistungen in beträchtlicher Höhe. Auch der Umstand, dass

nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte zu 5. aus dem Vermögen der

Schuldnerin bezahlt worden ist (dazu nachstehend 4.), entlastet den Beklagten zu 3.

nicht. Der im Kassenbuch dann unzutreffend als Ausgabe der Gesellschaft ausgewiesene

Betrag fehlt nämlich jedenfalls unstreitig im Kassenbestand der Schuldnerin, ohne dass

der Mittelabfluss in Höhe von 6.339,87 EUR geklärt wäre. Insoweit gilt hier nichts anderes

als für die anderen im Kassenbuch aufgeführten Beträge, für die ein plausibler

Verwendungsnachweis nicht erbracht worden ist.

4. Ein Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 5. in Höhe von 6.339,87

EUR aus §§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO – der einzig in Betracht kommenden

Anspruchsgrundlage - besteht jedoch nicht.

Der Senat kann nämlich die auch für die Absichtsanfechtung erforderliche objektive

Gläubigerbenachteiligung nach § 129 InsO nicht mit der für eine Verurteilung

erforderlichen Sicherheit feststellen. Die Beklagten zu 4. und zu 5. haben insoweit schon

in ihrer Klageerwiderung vom 19. Oktober 2004 behauptet, diesen Geldbetrag aus dem

Privatvermögen des Beklagten zu 4. erhalten zu haben. Der für Voraussetzungen des §

129 InsO darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat mit den von ihm benannten

Beweismitteln nicht zur Überzeugung des Senats belegen können, dass die

streitbefangene Zahlung an die Beklagte zu 5. aus dem Vermögen der Schuldnerin

geleistet worden ist. Der Senat verkennt nicht, dass den Tatsachen, dass erstens der

Betrag als Barauszahlung zugunsten der Beklagten zu 5. am 28. Mai 2001 in das

Kassenbuch der Schuldnerin aufgenommen worden ist und zweitens die Beklagte zu 5.

die Rechnung vom 6. März 2001 an die Schuldnerin adressiert hat, obwohl von

vornherein vereinbart gewesen sei, dass diese vom Beklagten zu 4. aus dessen

Privatvermögen gezahlt werden solle, grundsätzlich eine erhebliche Indizwirkung für die

behauptete Zahlung aus dem Vermögen der Schuldnerin beigemessen werden könnte.

Im Streitfall war jedoch auch zu berücksichtigen, dass das Kassenbuch der Schuldnerin

nicht zuverlässig Zeugnis über die Verwendung der unstreitig jedenfalls nicht mehr im

Kassenbestand vorhandenen Geldmittel abzulegen geeignet ist. So konnten etwa im

Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme die gleichfalls im

Kassenbuch ausgewiesenen Auszahlungen an den Beklagten zu 1. und den Beklagten zu

3. nicht bestätigt werden. Über diese Unzuverlässigkeit des Kassenbuchs vermag allein

die Adressierung der Rechnung an die Schuldnerin nicht hinweg zu helfen. Auch der

Zahlungsbeleg der Beklagten zu 5. (Bl. 165 GA) ist nicht geeignet, die behauptete

Zahlung durch die Schuldnerin nachzuweisen. Auf dieser Quittung ist vermerkt, dass es

sich um eine Zahlung von „P., W.„ gehandelt habe. Dem Kläger ist zwar darin

beizupflichten, dass der fehlende Hinweis auf die Schuldnerin noch nicht zu beweisen

vermag, dass es sich tatsächlich um eine Zahlung aus dem Privatvermögen des

Beklagten zu 4. gehandelt hat; die Quittung ist jedoch auch kein Beleg für eine Zahlung

aus dem Vermögen der Schuldnerin. Weitere Beweismittel hat der Kläger nicht

angeboten. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 6. Oktober 2006 gemeint hat, der von

den Beklagten benannte Zeuge H. habe „den Vortrag des Klägers im Ergebnis

bestätigt", vermag der Senat dem nicht zu folgen. Wie der Kläger selbst zutreffend

ausführt, hat der Zeuge H. nämlich bekundet, dass die „Abrede bestanden (habe), dass

die Herren S. und B. sowie Herr P. die anfallenden Rechnungen der

Steuerberatungsgesellschaft persönlich aus ihrem Vermögen ausgleichen". Er hat ferner

angegeben, dass die Rechnungsbeträge auch tatsächlich durch die genannten Herren in

bar ausgeglichen worden seien. Dies mag im Hinblick gerade auf die Rechnungslegung

an die Schuldnerin und die sonst vom Kläger angeführten Indizien, wie das Landgericht

zutreffend ausführt, „keinen zwingenden Schluss auf eine Zahlung aus dem

Privatvermögen des Beklagten zu 4) zu(lassen)". Der dem Kläger obliegende Nachweis

der Gläubigerbenachteiligung, also einer Verkürzung der Insolvenzmasse durch die

Zahlung zugunsten der Beklagten zu 5. kann damit indes auch nicht geführt werden.

Ein Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 5. wegen

Insolvenzanfechtung scheidet daher aus. Auf die Berufung der Beklagten zu 5. war das

erstinstanzliche Urteil daher insoweit teilweise abzuändern.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO. Die

Vollstreckbarkeitsentscheidung hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf insgesamt 103.476,00 EUR

festgesetzt. Davon entfallen 23.004,66 EUR auf die Berufung des Klägers, 1.570,11 EUR

auf die Berufung der Beklagten zu 2., weitere 72.561,36 EUR auf die Berufung des

Beklagten zu 3. und auf die Berufung der Beklagten zu 5. schließlich 6.339,87 EUR.

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