Urteil des OLG Brandenburg vom 03.12.2008
OLG Brandenburg: wirtschaftliches interesse, persönliche eignung, beihilfe, betrug, treuhänder, streichung, verweigerung, einfluss, amt, unabhängigkeit
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
11. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
11 VA 1/09
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 56 InsO, § 23 GVGEG, §§ 23ff
GVGEG
Vorauswahlliste der Insolvenzverwalter: Aufnahme eines wegen
Beihilfe zum versuchten Betrug vorbestraften Rechtsanwalts
Tenor
Der Bescheid des Amtsgerichts vom 17. November/3. Dezember 2008 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats an das Amtsgericht …. zurückverwiesen.
Der Geschäftswert wird auf 3.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller ist seit 1977 beim Amtsgericht … und seit 1992 auch beim
Amtsgericht … als Konkurs-, Vergleichs-, Gesamtvollstreckungs- und seit Inkrafttreten
der Insolvenzordnung als Insolvenzverwalter tätig. Seit 1995 wurde er auch von
Insolvenzrichtern des Amtsgerichts … als Gutachter und Verwalter in einer Vielzahl von
Gesamtvollstreckungs- und Insolvenzverfahren über das Vermögen insolvent
gewordener Unternehmen bestellt.
Der Antragsteller wurde vom Amtsgericht … mit Urteil vom 12.12.2006 wegen Beihilfe
zum versuchten Betruges verurteilt. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 28 ff
d. A. Bezug genommen.
Im nachfolgenden Verfahren vor dem Anwaltsgericht stellte dies mit Beschluss vom
31.01.2008 mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Betroffenen das
anwaltsgerichtliche Verfahren, das denselben Gegenstand wie die strafrechtliche
Verurteilung hatte, vorläufig mit der Maßgabe ein, dass der Betroffene einen Geldbetrag
in Höhe von 1.000,00 € an die Nothilfe der Rechtsanwaltskammer … zahlte.
Im Sommer des Jahres 2008 erstellte das Insolvenzgericht … eine neue Vorauswahlliste
und holte mit Zustimmung auch des Antragstellers Auszüge aus dem
Bundeszentralregister über die Bewerber ein. Dabei fiel die Vorstrafe des Antragstellers
auf. Unter dem 17.11.2008 - das an den Antragsteller gerichtete Schreiben ist auf den
03.12.2008 datiert - teilten die Antragsgegner zu 1. und der zum damaligen Zeitpunkt
noch als Insolvenzrichter tätige Richter am Amtsgericht … dem Antragsteller mit:
„… Nach Kenntnisnahme von der Verurteilung vom 12.12.2006 durch das
Amtsgericht …wegen Beihilfe zum versuchten Betrug teilen wir Ihnen mit, dass wir
diesen Umstand zum Anlass nehmen, Sie von der Vorauswahlliste des Insolvenzgerichts
zu streichen bzw. Ihren Antrag auf Aufnahme auf die Vorauswahlliste abweisen.
Eine rechtskräftige Verurteilung wegen einer Beihilfe zu einem versuchten Betrug
führt dazu, dass Sie grundsätzlich nicht als geeignet anzusehen sind, Tätigkeiten als
Insolvenzverwalter und Treuhänder in einem Insolvenzverfahren auszuführen. Die
konkreten Erfahrungen des Insolvenzgerichts mit Ihrer langjährigen Tätigkeit als
Gesamtvollstreckungsverwalter, Insolvenzverwalter und Treuhänder, welche eine
Streichung von der Vorauswahlliste oder eine Verweigerung einer Aufnahme auf eine
Vorauswahlliste nicht rechtfertigen würden, ändern an dieser Beurteilung nichts. Da Ihre
Tathandlung insbesondere einen Bezug auf ein Insolvenzverfahren aufweist, an welchen
Sie im Übrigen nicht beteiligt waren, kann Ihre Verurteilung nicht unbeachtet bleiben.
Sie erhalten ab sofort keine Beauftragungen und Bestellungen durch das
Insolvenzgericht …mehr.“
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Das vorbezeichnete Schreiben vom 03.12.2008 wurde dem Antragsteller am 17.12.2008
(Bl. 45 d. A.) zugestellt.
Zwischenzeitlich änderte sich die personelle Situation in der Insolvenzabteilung des
Amtsgerichts …:
Richter am Amtsgericht … ist nicht mehr als Insolvenzrichter tätig. Hinzu gekommen
sind die Richter am Amtsgericht …und …, die - wie dem Senat aus anderen Verfahren
bekannt ist - eine eigene Vorauswahlliste führen.
Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung vom 17.11./03.12.2008 mit
seinem zunächst gegen die Antragsgegnerin zu 2. gerichtetem Antrag auf gerichtliche
Entscheidung, vom 07.01.2009, der am 09.01.2009 bei dem Brandenburgischen
Oberlandesgericht eingegangen ist.
Der Antragsteller macht im Wesentlichen geltend:
Das Insolvenzgericht habe seiner Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen ein
Bewerber in die Liste aufzunehmen bzw. die erfolgte Aufnahme beizubehalten sei,
Maßstäbe zugrunde gelegt, die einer rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang
standhielten. Die Vorstrafe rechtfertige es nicht, ihm die erforderliche Eignung und
Zuverlässigkeit abzusprechen. Er sei weiterhin als Rechtsanwalt zugelassen. Das
berufsgerichtliche Verfahren habe gezeigt, dass seitens der Generalstaatsanwaltschaft
und des Anwaltsgerichts keine zusätzliche Sanktion für erforderlich gehalten worden sei.
Wenn ein Bewerber weiterhin als Rechtsanwalt tätig sein könne, dann sei in der Regel
auch die Eignung als Insolvenzverwalter nicht zu verneinen. Die Tätigkeiten seien
artverwandt und würden in der Regel bzw. überwiegend von Rechtsanwälten
wahrgenommen. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, bei Insolvenzverwaltern
strengere Maßstäbe anzulegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die
Antragsschrift vom 07.01.2009 Bezug genommen.
Der Antragsteller beantragt,
den Bescheid der Insolvenzrichter des Amtsgerichts …, Richterin am Amtsgericht …,
Richter am Amtsgericht … vom 03.12.2008 aufzuheben.
Die Antragsgegner nehmen auf die Begründung ihres ablehnenden Beschlusses Bezug.
II.
1.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig, §§ 23 ff EGGVG.
a) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist statthaft. Die Antragsgegner zu 1. haben
durch die Streichung des Antragstellers von der - bzw. Nichtaufnahme in die - aktuelle(n)
Vorauswahlliste der Insolvenzverwalter als Justizbehörde in funktionellen Sinn gehandelt,
ohne dass es sich dabei um einen Rechtsprechungsakt gehandelt hätte (vgl. BVerfG,
Beschl. v. 03.08.2004, Az.: 1. BvR 135/00; 1. BvR 1086/01; BGH, Beschl. v. 19.12.2007,
Az.: IV AR (VZ) 6/97). Zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs.
4 GG steht es dem Antragsteller offen, gegen die Ablehnung einer Aufnahme in die
Vorauswahlliste über §§ 23 ff EGGVG eine Entscheidung des zuständigen
Oberlandesgerichts gegen die Ablehnung der Aufnahme zu erwirken (Schleswig-
Holsteinisches OLG, Beschl. v. 28.11.2006, Az.: 12 VA 3/06; MüKo zur Insolvenzordnung,
Gräber, 2. Aufl., § 56 InsO, Rn. 104; Wolf, DStR 2006, 1769). Das Begehren des
Antragstellers, das im Ergebnis darauf abzielt, in die aktuelle Vorauswahlliste der
Antragsgegner zu 1. aufgenommen zu werden, ist als gegen diese Antragsgegner
gerichteter Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 23, 24, 26 und 28 EGGVG
auszulegen und zulässig.
Die Antragsgegner zu 1. sind verfahrensrechtlich und materiell-rechtlich die richtigen
Antragsgegner.
Dass der Antrag ursprünglich allein gegen das Amtsgericht, d. h. gegen die
Antragsgegnerin zu 2., gerichtet war, führt nicht zur Unzulässigkeit oder Verfristung, da
er seinem Sinn, gegen den oder die richtigen Antragsgegner gerichtet zu sein,
entsprechend auszulegen ist (vgl. Hanseatisches OLG, Beschl. v. 08.10.2008, Az.: 2 VA
4/07).
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Die Antragsgegnerin zu 2. ist als Behördenleiterin nicht verpflichtet, gegebenenfalls mit
Hilfe der Insolvenzrichter, sachgerechte Kriterien für ein Vorauswahlverfahren zu
bestimmen, danach eine Vorauswahlliste für mögliche Insolvenzverwalter anzulegen und
aufgrund der entwickelten Kriterien einen bestimmten Antragsteller zu bescheiden (vgl.
hierzu auch Senat 11 VA 5/07 vom 06.08. 2009 m.w.N.). Als materiell-richtigen
Antragsgegner und demnach entscheidungszuständig für einen Antrag auf Aufnahme in
die Vorauswahlliste als Insolvenzverwalter ist bzw. sind - im Anschluss an die
Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Hamm (Beschl. v. 02.08.2007, Az.: 27 VA 1/07)
und Köln (Beschl. v. 27.09.2006, Az.: 7 VA 9/05) - der oder die Insolvenzrichter, der
einzeln oder die gemeinsam die Entscheidung über die Aufnahme getroffen hat/haben,
anzusehen. Dieses Ergebnis beruht auf der Erwägung, dass die betreffende
Entscheidung zwar kein Akt der Rechtsprechung ist, aber nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts in richterlicher Unabhängigkeit erfolgt; dann jedoch
unterliegt sie nicht dem Einfluss eines Behördenleiters und ist deshalb von diesem weder
zu verantworten noch zu treffen. Diese Überlegungen zum materiellen Recht führen
zugleich dazu, den oder die Insolvenzrichter, verstanden als Richter der mit den
Funktionen des Insolvenzgerichtes betrauten Abteilung oder Abteilungen des
Amtsgerichts (also Funktionsbezeichnung), als verfahrensrechtliche richtige(n)
Antragsgegner anzusehen. Anders lässt sich dem der Entscheidung über jenen Antrag
nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zukommenden Charakter als in
richterlicher Unabhängigkeit zu treffenden Nicht-Recht-sprechungsakt
verfahrensrechtlich nicht effektiv und praktikabel Rechnung tragen (OLG Düsseldorf,
a.a.O.). Denn nur der oder die Insolvenzrichter können die von ihm oder ihnen
getroffenen Entscheidungen zulasten eines Antragstellers wieder ändern und diesen
damit ggf. klaglos stellen, wo hingegen der Behördenleiter des Gerichts insoweit keine
Möglichkeit der Einwirkung hat.
b) Die Monatsfrist des § 26 Abs. 1 EGGVG wurde eingehalten.
c) Der Antragsteller macht geltend, die ablehnende Entscheidung der genannten
Insolvenzrichter des Amtsgerichts … verletzte ihn unmittelbar in eigenen Rechten. Das
Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidung vom 03.08.2004 (a.a.O.) darauf
hingewiesen, die Vorauswahl habe einen nicht unerheblichen Einfluss auf die beruflichen
Betätigungsmöglichkeiten der Interessenten. auch wenn der Insolvenzrichter von Rechts
wegen an eine abschlägige Vorauswahlentscheidung bei der späteren Auswahl von
Sachverständigen oder Insolvenzverwaltern nicht gebunden sei, werde der abgelehnte
Interessent hierdurch in seinen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG berührt.
d) Ein Vorschaltverfahren i.S.v. § 24 Abs. 2 EGGVG sieht die Insolvenzordnung nicht vor.
e) Das Brandenburgische Oberlandesgericht ist gem. § 25 Abs. 1 EGGVG zur
Entscheidung über den Antrag zuständig.
2.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist im tenorierten Umfang auch begründet.
Der Bescheid der Antragsgegner zu 1. vom 17.11. / 03.12.2008, mit dem der
Antragsteller von der Vorauswahlliste gestrichen wurde bzw. seine Aufnahme in die
aktuelle Vorauswahlliste der Antragsgegner zu 1. abgelehnt wurde, ist rechtswidrig.
a) Nach § 56 Abs. 1 der Insolvenzordnung (InsO) ist zum Insolvenzverwalter eine für den
jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern
unabhängige natürliche Person zu bestellen. § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG behält dem Richter
die Zuständigkeit für das Eröffnungsverfahren einschließlich der Entscheidung über den
Eröffnungsantrag und die Person des Insolvenzverwalters vor. In der Sache ist nach der
Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 19.12.2007, Az.: IV AR (VZ) 6/97) zu
unterscheiden zwischen dem gerichtlich voll überprüfbaren Beurteilungsspielraum, der
dem Entscheidungsträger zuzubilligen ist, wenn er einen Bewerber um Aufnahme in die
Vorauswahlliste an den allgemeinen Kriterien für die fachliche und persönliche Eignung
misst, und dem nur eingeschränkt überprüfbaren Ermessensspielraum des einzelnen
Insolvenzrichters, der aus den gelisteten Bewerbern einen für ein einzelnes Verfahren
bestimmt.
Eine Liste ist so zu führen, dass in sie jeder Bewerber aufgenommen wird, der die
grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität der
einzelnen Insolvenzverfahren gelöste Eignung für das Amt des Insolvenzverwalters
erfüllt. Dabei ist sicherzustellen, dass eine mit Blick auf die Eigenheiten des konkreten
Verfahrens und die spezielle Eignung des Bewerbers sachgerecht und damit
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Verfahrens und die spezielle Eignung des Bewerbers sachgerecht und damit
pflichtgemäß Ermessenausübung erfolgt (BVerfG a.a.O.; Gräber, NJW 2004, 2715). Erfüllt
der Bewerber die nach diesen Grundsätzen aufgestellten persönlichen und fachlichen
Anforderungen für das Amt des Insolvenzverwalters, so kann ihm die Aufnahme in die
Liste nicht versagt werden. Ein weitergehendes Auswahlermessen besteht nicht (BGH,
a.a.O.).
b) Die ablehnende Entscheidung der Antragsgegner zu 1. erweist sich im Ergebnis als
rechtswidrig.
Eine Abwägung der Gesamtumstände führt zu dem Ergebnis, dass die Vorstrafe des
Antragstellers seiner Aufnahme in die aktuelle Vorauswahlliste nicht entgegensteht.
Die Insolvenzordnung regelt nicht näher, was unter einer geeigneten Person i.S.v. § 56
Abs. 1 InsO zu verstehen ist. Insoweit sind jedoch wegen der vergleichbaren
Schutzbedürfnisse Dritter und Interessenlagen die Grundsätze entsprechend
anzuwenden, die der Bundesgerichtshof im Rahmen des § 7 Nr. 5 BRAO entwickelt hat.
Danach ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu versagen, wenn der Bewerber sich
eines Verhaltens schuldig gemacht hat, das ihn unwürdig erscheinen lässt, den Beruf
eines Rechtsanwalts auszuüben. Zur früheren, gleichlautenden Fassung von § 7 Nr. 5
BRAO hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dies sei der Fall, wenn der Bewerber im
Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassung unter Berücksichtigung seines
schuldhaften Verhaltens und aller erheblichen Umstände - wie etwa Zeitablauf und
zwischenzeitlicher Führung - nach seiner Gesamtpersönlichkeit für den Anwaltsberuf
nicht tragbar sei (vgl. BGH, Senat für Anwaltssachen, Beschl. v. 18.11.1996, Az.: AnwZ
(B) 11/96). Die hiernach gebotene Abwägung führt dazu, dass sich die Nichtaufnahme
des Antragstellers in die Vorauswahlliste als unverhältnismäßig erweisen und damit den
Antragsteller jedenfalls in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzen würde. Die
Ablehnung der Aufnahme des Antragstellers stellt eine sachwidrige Ausfüllung des
unbestimmten Rechtsbegriffs der „Eignung“ dar.
Zwar ist denkbar, dass eine Beihilfehandlung zu einem versuchten Betrug - zumal dann,
wenn diese Bezug zu einem Insolvenzverfahren aufweist, wie die Antragsgegner zu 1. zu
Recht betonen – es rechtfertigen kann, die entsprechende Eignung eines Bewerbers zu
verneinen. Indes sind vorliegend die näheren Umstände zu würdigen, die auch der
Strafrichter zugunsten des Antragstellers bei seiner Entscheidung, diesen zu 90
Tagessätzen zu je 100,00 € zu verurteilen, berücksichtigt hat. So hat das Amtsgericht in
seinem Urteil hervorgehoben, dass der Antragsteller selbst keinerlei wirtschaftliches
Interesse an dem Gelingen der Straftat gehabt habe. Er habe vielmehr zunächst in dem
Bestreben gehandelt, einen Freundschaftsdienst zu leisten. Des Weiteren ist zu
berücksichtigen, dass die Vorstrafe zwar einen Bezug zu einem Insolvenzverfahren
aufweist, der Antragsteller aber nicht im Zusammenhang mit der Tätigkeit als
Insolvenzverwalter handelte.
Hinzukommt, dass der Antragsteller, wie sich den Ausführungen der Antragsgegner zu
1. entnehmen lässt, während der langjährigen Tätigkeit des Antragstellers als
Gesamtvollstrecker, Insolvenzverwalter und Treuhänder ordnungsgemäß gearbeitet hat.
So führen die Antragsgegner zu 1. aus, die konkreten Erfahrungen mit der Tätigkeit des
Antragstellers würden eine Streichung von der Vorauswahlliste oder eine Verweigerung
einer Aufnahme auf eine Vorauswahlliste nicht rechtfertigen. Damit steht einer
einmaligen strafrechtlich relevanten Verfehlung, die zu einer relativ geringfügigen
Verurteilung und zur vorläufigen Einstellung des anwaltsgerichtlichen Verfahrens gegen
Zahlung einer Geldbuße geführt hat, ein langes beanstandungsfrei geführtes
Berufsleben gegenüber. Vor diesem Hintergrund ist der Antragsteller für die Tätigkeit als
Insolvenzverwalter nicht wegen der Vorstrafe als ungeeignet anzusehen.
Damit ist unter Aufhebung des angefochtenen Bescheides die Sache zur erneuten
Behandlung und Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senates an
das Amtsgericht … zurückzuverweisen.
III.
Gerichtsgebühren fallen nicht an, weil der Antrag auf gerichtliche Entscheidung
erfolgreich ist. Billigkeitsgesichtspunkte gebieten keine Kostenerstattung zugunsten des
Antragstellers, § 30 Abs. 2 EGGVG.
Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf § 30 EGGVG i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO.
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