Urteil des OLG Brandenburg, Az. 12 U 73/06

OLG Brandenburg: gegen die guten sitten, vertragsstrafe, allgemeine geschäftsbedingungen, rohbau, verzug, staat, mahnung, aufrechnung, sperrkonto, einzahlung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
12. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
12 U 73/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 305 Abs 1 BGB, § 138 Abs 1
BGB, § 286 Abs 4 BGB, § 812
Abs 1 S 1 BGB, § 4 Nr 3 VOB B
Werklohnforderung: Fälligkeit und Setzung einer Nachfrist als
Voraussetzung für den Verzug; Unverschuldete Überschreitung
der Fertigstellungsfrist; für das Vorliegen von Allgemeinen
Geschäftsbedingungen erforderliche Verwendungsabsicht;
Übergang in die mündliche Verhandlung bei Vergleichswiderruf
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. März 2006 verkündete Urteil der 1.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 31 O 56/05, teilweise
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.309,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 124,60 € seit dem 16. Juli 2005 sowie aus
weiteren 3.184,98 € seit dem 16. Dezember 2005 zu zahlen.
Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 914,50 € zu zahlen
Zug um Zug gegen Stellung einer schriftlichen, selbstschuldnerischen und unbefristeten
Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe eines in der Europäischen Gemeinschaft,
einem Staat der Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen
Wirtschaftsraum oder einem Staat der Vertragsparteien des WTO-Übereinkommens
über das öffentliche Beschaffungswesen zugelassenen Kreditinstitutes oder
Kreditversicherers für die Gewährleistungsverpflichtung der Klägerin aus dem Bauvertrag
vom 20.01.2005 über den Neubau eines Einfamilienhauses …str. 31 in H., oder
Einzahlung des Betrages von 914,50 € auf ein noch zu benennendes Sperrkonto bei
einem zu vereinbarenden Geldinstitut.
Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 829,40 € zu zahlen
Zug um Zug gegen Stellung einer schriftlichen, selbstschuldnerischen und unbefristeten
Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe eines in der Europäischen Gemeinschaft,
einem Staat der Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen
Wirtschaftsraum oder einem Staat der Vertragsparteien des WTO-Übereinkommens
über das öffentliche Beschaffungswesen zugelassenen Kreditinstitutes oder
Kreditversicherers für die Gewährleistungsverpflichtung der Klägerin aus dem Bauvertrag
vom 17.02.2005 über den Neubau eines Einfamilienhauses … …str. 5 in B., oder
Einzahlung des Betrages von 829,40 € auf ein noch zu benennendes Sperrkonto bei
einem zu vereinbarenden Geldinstitut.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. den §§ 517 ff ZPO eingelegte
Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte
ein Anspruch auf Zahlung eines restlichen Werklohnes nur in Höhe von 5.053,48 € aus §§
631 BGB, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B zu. Einen Teilbetrag in Höhe von 1.743,90 € kann die
Klägerin aufgrund der von dem Beklagten erhobenen Einrede des
Zurückbehaltungsrechts nur Zug um Zug gegen Leistung einer den Vorschriften des §
17 Nr. 2 und Nr. 4VOB/B entsprechenden Bürgschaftserklärung verlangt werden. Der
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17 Nr. 2 und Nr. 4VOB/B entsprechenden Bürgschaftserklärung verlangt werden. Der
Anspruch der Klägerin ist zum Teil aufgrund der von der Beklagten geltend gemachten
Vertragsstrafe betreffend das Bauvorhaben W. sowie der erklärten Aufrechnung mit
einem Rückzahlungsanspruch in Höhe von 680,00 € erloschen. Im Einzelnen gilt
Folgendes:
1. Das angefochtene Urteil des Landgerichts ist nicht verfahrensfehlerhaft zustande
gekommen. Die von der Beklagten mit der Berufung zunächst gerügte Verletzung des
rechtlichen Gehörs in Form einer Überraschungsentscheidung liegt nicht vor. Den
gemäß des Protokolls in der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2006 erteilten
Hinweisen des Landgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass das Landgericht den
Rechtsstreit zum damaligen Zeitpunkt noch nicht als entscheidungsreif ansah. Das
Landgericht hat verschiedene Hinweise erteilt, u. a. an die Beklagte, dass es an einem
Beweisangebot hinsichtlich der Behauptung der Übergabe der Bauzeitenpläne fehle und
der Vortrag hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen über 816,64 €
und 1.055,00 € nicht hinreichend konkret sei. An keiner Stelle ist dem Protokoll zu
entnehmen, dass das Gericht den Rechtsstreit aufgrund einer erforderlich werdenden
Beweisaufnahme noch nicht als entscheidungsreif angesehen hat. Ein Antrag auf
Gewährung einer Schriftsatzfrist ist im Termin nicht gestellt worden. Nach dem Inhalt des
Protokolls und den von dem Landgericht gegebenen Hinweisen konnte der
Beklagtenvertreter nicht davon ausgehen, dass das Landgericht die Sache noch nicht
als entscheidungsreif ansah, sondern er musste vielmehr auch mit der Möglichkeit
rechnen, dass das Gericht zu einem Urteil kommen würde, nachdem es auf die aus
seiner Sicht noch ergänzungsbedürftigen Punkte hingewiesen hatte, eine entsprechende
Reaktion jedoch nicht erfolgt war. Das Landgericht war nicht gehalten, von sich aus ohne
einen entsprechenden Antrag dem Beklagtenvertreter eine Frist zur Stellungnahme auf
die erteilten Hinweise einzuräumen. Ein solcher Hinweis war auch nicht deshalb geboten,
weil in der mündlichen Verhandlung die Anträge unter dem Vorbehalt des Widerrufs des
im Rahmen der Güteverhandlungen abgeschlossenen Vergleiches gestellt wurden. Mit
dem Widerruf des Vergleiches durch die Beklagte ist die Güteverhandlung erfolglos
geblieben, so dass sich gem. § 279 Abs. 1 ZPO die mündliche Verhandlung unmittelbar
anschloss. Dies ist im Streitfall dadurch erfolgt, dass die Parteivertreter im Termin
bereits die Anträge unter dem Vorbehalt des Widerrufes des abgeschlossenen
Vergleichs gestellt haben. Die erneute Durchführung einer mündlichen Verhandlung war
daher nicht erforderlich. Mit der Antragstellung ist gem. § 137 Abs. 1 ZPO der Übergang
in die mündliche Verhandlung vollzogen. Dass die Antragstellung unter dem Vorbehalt
des Widerrufs des Vergleichs erfolgte, ändert daran nichts, da der abgeschlossene
Vergleich unter der aufschiebenden Bedingung des nicht rechtzeitigen Widerrufs stand
und diese Bedingung nicht eingetreten ist, so dass der Vergleich als nicht abgeschlossen
anzusehen ist. Es bedurfte daher nicht der Fortführung der mündlichen Verhandlung, da
das Landgericht bereits in zulässiger Weise den Termin zur Verkündung einer
Entscheidung bestimmt hatte.
Das Landgericht hat auch zu Recht das in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der
Beklagten vom 05.03.2006 enthaltene neue, entscheidungserhebliche Vorbringen gem.
§ 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen, soweit die Beklagte erstmals vortrug, dass beim
Bauvorhaben W. bereits bei Auftragsvergabe ausdrücklich auf eine lichte Raumhöhe von
255 cm hingewiesen worden sei, und hinsichtlich des Bauvorhabens P. erstmals
bestritten wurde, dass der Rohbau nicht fristgerecht abgeschlossen worden war. Eine
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO war nicht geboten. Das
Landgericht hat auf die entsprechenden Punkte bereits in der Güteverhandlung
hingewiesen; die Beklagte hatte ausreichend Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen.
Ein Verfahrensfehler, der die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten
hätte, ist nicht gegeben. Zudem ist nicht ersichtlich, inwieweit der erstmals in dem
Schriftsatz vom 05.03.2006 enthaltene Vortrag hinsichtlich des Hinweises auf die
einzuhaltende Raumhöhe und das Bestreiten der rechtzeitigen Fertigstellung des
Rohbaus nicht bereits innerhalb der mit Verfügung des Vorsitzenden vom 07.12.2005
gesetzten Frist zur Klageerwiderung hätte erfolgen können.
2. Der dem Grunde und der Höhe nach restliche Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe
von 8.389,48 € aus den §§ 631 BGB, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ist in Höhe von 3.336,00 €
infolge Verrechnung mit einer von der Klägerin verwirkten Vertragsstrafe betreffend das
Bauvorhaben W. sowie der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit einem
Rückzahlungsanspruch in Höhe von 680,00 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB erloschen.
a) Der Beklagten steht aus dem Bauvorhaben W. ein Anspruch auf Zahlung einer
Vertragsstrafe in Höhe von 2.656,00 € aus §§ 341 Abs. 1 BGB, 11 Nr. 2 VOB/B zu.
aa) Die Vertragsstrafenvereinbarung zwischen den Parteien ist als wirksam anzusehen.
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aa) Die Vertragsstrafenvereinbarung zwischen den Parteien ist als wirksam anzusehen.
Mangels anderweitigen Vortrages der Parteien ist davon auszugehen, dass die
Vertragsstrafenregelung im Streitfall zwischen den Parteien individuell vereinbart worden
ist. Die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht substanziiert
vorgetragen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Klauseln um Allgemeine
Geschäftsbedingungen der Beklagten handelt mit der Folge, dass die
streitgegenständliche Klausel aufgrund der unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe
von 1 % der Auftragssumme pro Arbeitstag sowie der fehlenden Obergrenze als
unwirksam anzusehen wäre. Zwar ist eine nach § 305 Abs. 1 BGB für das Vorliegen von
Allgemeinen Geschäftsbedingungen erforderliche Verwendungsabsicht für eine Vielzahl
von Verträgen bereits dann gegeben, wenn die dreimalige Verwendung der
Vertragsbedingungen beabsichtigt ist (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des
Baurechts, 2. Aufl., 3. Teil, Rn. 6 unter Hinweis auf BGH BauR 2002, 83). Im Streitfall
steht lediglich fest, dass die streitgegenständliche Klausel für zwei Verträge, die beiden
hier streitgegenständlichen Bauvorhaben, verwendet worden ist, wobei beide
Auftragsschreiben der Beklagten bis auf Nuancen in ihrer Formulierung identisch sind. Es
fehlt jedoch entsprechender Vortrag der Klägerin dahingehend, dass die Beklagte
darüber hinaus entsprechende identische Vertragsstrafenklauseln auch in anderen
Verträgen verwendet hat. Allein aus der Formulierung und dem Schriftbild der beiden
Verträge kann noch nicht ohne weiteres auf einen Anschein der Vorformulierung des
Vertragstextes zur Vielfachverwendung geschlossen werden. Die Klägerin hat sich im
Rechtsstreit darüber hinaus auch nicht auf eine unangemessene Benachteiligung und
damit eine Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff BGB berufen.
Als individuelle vereinbarte Regelung ist die Vertragsstrafenvereinbarung somit in den
Grenzen des § 138 Abs. 1 BGB wirksam. Substanziierter Vortrag dazu, dass es sich bei
der im Streitfall vereinbarten Vertragsstrafe in Höhe von 1 % des Auftragsvolumens um
eine derart unangemessen hohe Vertragsstrafe handelt, dass ein Verstoß gegen die
guten Sitten vorliegt, ist seitens der Klägerin nicht erfolgt.
bb) Zwischen den Parteien sind auch verbindliche Vertragsfristen vereinbart worden. Die
vertragliche Vereinbarung der Parteien verweist auf die Termine gemäß Bauzeitenplan,
der - wie zwischen den Parteien in zweiter Instanz unstreitig ist - zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses noch nicht vorlag. In einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen
gelten nur dann als Vertragsfristen, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist (vgl.
OLG Köln BauR 1997, 318; Kniffka a.a.O., 7. Teil, Rn. 43). Dies ist im Streitfall gegeben,
da die Parteien in dem Vertrag vereinbart haben, dass die in dem noch zu erstellenden
Bauzeitenplan aufzunehmenden Fristen verbindlich sein sollten. Danach sollten die
Arbeiten betreffend das Bauvorhaben W. in der Zeit vom 01.04. bis zum 09.04.2005 und
bei dem Bauvorhaben P. in der Zeit vom 11.04. bis zum 20.04.2005 durchgeführt
werden. Bei diesen Terminen handelt es sich um diejenigen Termine, die auch in dem
Schreiben der Beklagten vom 16.03.2005 (Bl. 22 GA) genannt werden, so dass es nicht
darauf ankommt, ob die Klägerin tatsächlich Kenntnis von dem Bauzeitenplan erhalten
hat. Bei dem Schreiben vom 16.03.2005 handelt es sich somit nicht um eine einseitige
Bestimmung der Vertragstermine durch die Beklagte, da die Beklagte gerade nicht die
in dem Bauzeitenplan enthaltenen Termine einseitig abgeändert hat, sondern lediglich
diese Termine wiedergegeben hat, deren Verbindlichkeit aus der vertraglichen
Vereinbarung zwischen den Parteien folgt. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage,
ob in diesem Schreiben eine konkludente Vereinbarung über ein einseitiges
Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten liegt, kommt es nach alledem nicht an. Auch
die Klägerin hat sich in der Klageschrift nicht darauf berufen, dass die gesetzten
Vertragsfristen nicht verbindlich gewesen seien, sondern dass sie die Fristüberschreitung
nicht zu vertreten habe. Daraus wird deutlich, dass die Klägerin selbst davon
ausgegangen ist, dass die mit dem Schreiben vom 16.03.2005 mitgeteilten Fristen für
sie verbindlich gewesen sind. Die Parteien haben die in dem Bauzeitenplan im Einzelnen
festzulegenden Ausführungsfristen für den Beginn und die Fertigstellung der Arbeiten als
für sie verbindlich vereinbart. Die konkrete Fristbestimmung kann auch noch
einvernehmlich in Verlaufe der Vertragsdurchführung erfolgen (vgl. BGH BauR 2002, 782,
784).
Aus dem Umstand, dass die in dem Bauzeitenplan letztlich festgelegten Termine bereits
von den in den Bauverträgen genannten voraussichtlichen Terminen abweichen, kann
nicht geschlossen werden, dass die Vertragsstrafe damit insgesamt hinfällig sein sollte.
Durch den ausdrücklichen Gebrauch des Wortes “voraussichtlich” war bereits von
vornherein erkennbar, dass die in dem Auftragsschreiben genannten Termine noch nicht
die endgültig festgelegten Termine sein sollten, worauf sich auch die Klägerin einstellen
konnte und offensichtlich auch eingestellt hat.
cc) Die danach für die Klägerin verbindlichen Fertigstellungstermine 09.04. bzw.
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cc) Die danach für die Klägerin verbindlichen Fertigstellungstermine 09.04. bzw.
20.04.2005 sind von der Klägerin überschritten worden. Diese Fristüberschreitung ist
hinsichtlich des Bauvorhabens W. auch von der Klägerin zu vertreten. Die Klägerin kann
sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nachträglich eine Veränderung der lichten
Raumhöhe in Auftrag gegeben worden ist. Die Beklagte hat mit dem nicht
nachgelassenen Schriftsatz vom 05.03.2006 und nochmals im Rahmen der
Berufungsbegründung das Schreiben der Klägerin vom 16.02.2005 vorgelegt, in dem
bereits eine lichte Raumhöhe von 255 cm zwischen Oberkante Rohdecke und Unterkante
Kehlbalken aufgeführt ist (Bl. 144 GA). Damit ist die Ausführung einer entsprechenden
lichten Rohdecke mit einer Höhe von 255 cm bereits Gegenstand des
Ursprungsauftrages gewesen. Zwar hat die Beklagte dieses Schreiben vom 16.02.2005
erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht in den
Rechtsstreit eingeführt. Die Klägerin ist dem jedoch in der Berufungserwiderung letztlich
nicht mehr entgegengetreten. Da unstreitiger neuer Vortrag in der Berufungsinstanz in
jedem Fall zu berücksichtigen ist (vgl. BGH NJW 2005, 291), steht somit fest, dass die
Herstellung einer entsprechenden lichten Raumhöhe von vornherein zum
Auftragsumfang der Klägerin gehörte.
Soweit die Klägerin sich darüber hinaus darauf berufen hat, dass weitere Zusatzarbeiten
wie die zusätzlichen Trockenbauarbeiten im Gäste-WC und Bad im Obergeschoss in
Auftrag gegeben wurden, für die nach der offensichtlich von der Klägerin stammenden
Aufstellung vom 02.05.2005 (Bl. 147 ff GA) insgesamt 15 ½ Stunden aufgewendet
worden sind, ist nicht ersichtlich, dass die Fristüberschreitung durch diese zusätzlich in
Auftrag gegebenen Arbeiten verursacht worden ist. Auf den entsprechenden Hinweis des
Senates im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Klägervertreterin erklärt, im
Nachhinein nicht mehr angeben zu können, wann genau die Zusatzaufträge in Auftrag
gegeben worden sind. Aus den Angaben in der Rechnung der Klägerin vom 06.05.2005
sowie in dem Vermerk vom 02.05.2005 ist zu entnehmen, dass diese Arbeiten erst nach
dem ursprünglichen Fertigstellungstermin in der Zeit vom 17.04.2005 bis zum
03.05.2005 durchgeführt wurden. Aufgrund der Angaben der Klägerin in der Rechnung
vom 06.05.2005 geht der Senat davon aus, dass eine Fertigstellung erst zum
03.05.2005 erfolgt ist und damit eine Fristüberschreitung von insgesamt 20 Werktagen
(vgl. § 11 Nr. 3 VOB/B) vorliegt, wobei die Beklagte selbst in ihrer Gegenrechnung nur
einen Verzug von 16 Tagen zu je 166,00 € = 2.656,00 € geltend macht.
dd) Hinsichtlich des Bauvorhabens P. ist die vereinbarte Vertragsstrafe hingegen nicht
verwirkt, da die Klägerin dargelegt hat, dass sie die Fristüberschreitung nicht zu
vertreten hat (§ 286 Abs. 4 BGB). Die Klägerin hat in erster Instanz bis zum Schluss der
mündlichen Verhandlung unbestritten vorgetragen, dass der Rohbau zu Beginn der 15.
Kalenderwoche, als auch nach dem Verständnis der Klägerin die Arbeiten hätten
beginnen sollen, noch nicht fertig gestellt war (Bl. 8 GA). Die Beklagte hat erstmals mit
dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.03.2006 bestritten, dass der Rohbau zu
diesem Zeitpunkt nicht fristgerecht abgeschlossen worden sei. Dieses nach Schluss der
mündlichen Verhandlung erstmals erfolgte Bestreiten ist gem. § 531 Abs. 2 ZPO in der
Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2
ZPO liegen nicht vor. Gründe, nach denen dieses erstmalige Bestreiten in zweiter
Instanz noch zu berücksichtigen ist, sind von der Beklagten nicht dargelegt worden und
auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere ist ein Verfahrensfehler des Landgerichts,
aufgrund dessen eine Berücksichtigung in zweiter Instanz nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
noch zulässig wäre, nicht gegeben. Danach ist in zweiter Instanz als unstreitig
anzusehen, dass der Rohbau nicht fristgerecht fertig gestellt war. Somit war die Klägerin
ohne ihr Verschulden an der fristgerechten Bauausführung gehindert, so dass sie
insoweit ohne ihr Verschulden den vereinbarten Fertigstellungstermin nicht einhalten
konnte. Zwar hat die Klägerin keine Behinderung gem. § 6 Nr. 1 VOB/B angezeigt. Auf
ein fehlendes Verschulden kann sich der Auftragnehmer jedoch auch dann berufen,
wenn er die Verhinderung nicht angezeigt hat (vgl. BGH BauR 1999, 645). Zudem führt
die unverschuldete Überschreitung der vereinbarten Fertigstellungsfrist dazu, dass die
Klägerin nicht automatisch gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ohne Mahnung in Verzug gerät,
sondern es insoweit für den Eintritt der Verzugsfolgen einer Mahnung bedarf (vgl. BGH
BauR 2003, 125). Eine solche Mahnung ist jedoch von der Beklagten nicht vorgetragen
worden.
b) Darüber hinaus steht der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung eines Betrages von
680,00 € aus der Rechnung der Klägerin vom 06.05.2005 aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu.
Der insoweit nach Schluss der mündlichen Verhandlung ergänzte Vortrag der Beklagten
ist in der Berufungsinstanz noch zu berücksichtigen. In der Klageerwiderung hat die
Beklagte vorgetragen, dass die Klägerin am 06.05.2005 Arbeiten in Rechnung gestellt
habe, für die ihr kein Werklohn zugestanden habe, da es sich um notwendige
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habe, für die ihr kein Werklohn zugestanden habe, da es sich um notwendige
Nachbesserungsarbeiten gehandelt habe, und dass die Beklagte auf diese Rechnung
ohne Rechtsgrund einen Betrag in Höhe von 1.055,00 € gezahlt habe (Bl. 40 GA). Aus
der Formulierung, dass die Klägerin bereits dazu habe vortragen lassen, ist zu
entnehmen, dass mit diesen Arbeiten die von der Klägerin bereits in der Klageschrift
erwähnten zusätzlichen Arbeiten betreffend die Verbreiterung der Auflagenflächen für
die Mittelpfetten und der lichten Raumhöhe gemeint waren. Dies ergibt sich auch
hinreichend aus den in Bezug genommenen vorgerichtlichen Schreiben des
Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 29.08.2005, dort Seite 3 (Bl. 51 GA). Der
Vortrag der Beklagten ist in zweiter Instanz bzw. nach Schluss der mündlichen
Verhandlung lediglich dahingehend ergänzt worden, dass die Beklagte nunmehr die
Rechnung vom 06.05.2005 vorgelegt und diese erläutert hat sowie das Schreiben der
Klägerin vom 16.02.2005 eingeführt hat, indem auf die lichte Raumhöhe von 255 cm
hingewiesen wurde. Beides ist in zweiter Instanz letztlich unstreitig geblieben und daher
noch zu berücksichtigen.
Ein Anspruch ist von der Beklagten aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB allerdings nur hinsichtlich
der ersten drei Positionen der Rechnung vom 06.05.2005 in Höhe von insgesamt 680,00
€ schlüssig dargelegt worden. Grundsätzlich liegt die Darlegungs- und Beweislast dafür,
dass die Zahlung tatsächlich ohne Rechtsgrund erfolgt ist, bei der Beklagten, da es sich
um die Rückforderung eines zur Erfüllung einer vermeintlichen Verbindlichkeit gezahlten
Betrages handelt. Dabei kann sich die Beklagte aber darauf beschränken, die von der
Klägerin behaupteten Rechtsgründe auszuräumen (vgl. BGH BauR 1991, 223, 224). Dies
ist der Beklagten lediglich hinsichtlich der ersten drei Positionen aus der Rechnung vom
06.05.2005 gelungen, was die zusätzliche Vergütung für die Verbreiterung der
Auflagenflächen und die Anhebung der lichten Raumhöhe betrifft. Insoweit oblag es der
Klägerin, sich mit der den Rohbau ausführenden Fa. Pr. abzustimmen, was offenbar nicht
erfolgt ist. Ein Bedenkenhinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B, dass die Auflagen zu schmal
seien, ist ebenfalls nicht erfolgt. Hinsichtlich der lichten Raumhöhe folgt eine
entsprechende Verpflichtung bereits aus dem unstreitig gebliebenen Angebotsschreiben
der Klägerin vom 16.02.2005, so dass eine zusätzliche Vergütung insoweit nicht verlangt
werden kann. Hingegen ist nicht ersichtlich, inwieweit die in Rechnung gestellte
Verspachtelung der Trockenbaubeplankung in Höhe von 495,00 € bereits von dem
ursprünglichen Leistungsumfang enthalten gewesen sein soll. In der technischen
Beschreibung ist ausdrücklich vermerkt, dass Spachtelarbeiten bauseits erfolgen sollten
(Ziffer 4.4, Bl. 12 GA).
c) Die darüber hinaus geltend gemachten Mehrkosten für die Erbringung eines
Vollwärmeschutzes in Höhe von 816,64 € kann die Beklagte hingegen nicht mit Erfolg
ersetzt verlangen. Ein Kostenerstattungs- bzw. Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 5
Abs. 2 VOB/B oder aus § 13 Nr. 7 VOB/B ist nicht schlüssig dargelegt worden. Nach dem
Vortrag der Beklagten handelt es sich um eine mangelhafte Leistung der Klägerin,
indem diese den nach der Auftragsbeschreibung, dort Ziffer 1.2.4 (Bl. 11 GA),
geschuldeten Dachkasten nicht hergestellt habe. Hierdurch seien zusätzliche Arbeiten
am Putz und an der Wärmedämmung erforderlich geworden, für die die Beklagte den
Betrag von 816,64 € aufgewendet habe. Voraussetzung für einen entsprechenden
Kostenerstattungsanspruch ist, dass die Klägerin zur Mängelbeseitigung aufgefordert
worden ist. Dass dies der Fall gewesen ist oder aus welchen Gründen eine solche
Aufforderung zur Mängelbeseitigung entbehrlich war, hat die Beklagte jedoch nicht
dargelegt.
3. Die Beklagte macht schließlich mit Erfolg ein Zurückbehaltungsrecht wegen der
bislang nicht erfolgten Vorlage entsprechender Gewährleistungsbürgschaften geltend.
Zwar ist zutreffend, dass die Beklagte diese Einrede erst nach Schluss der mündlichen
Verhandlung vor dem Landgericht erhoben hat. Sie ist damit jedoch nicht § 531 Abs. 2
ZPO ausgeschlossen, da die zugrunde liegenden Tatsachen, aus denen die Beklagte ein
Zurückbehaltungsrecht herleitet, unstreitig geblieben sind. Die Klägerin war aufgrund der
Vereinbarung im Vertrag verpflichtet, eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 %
der jeweiligen Auftragssumme zu stellen. Die Beklagte hat unwidersprochen geltend
gemacht, dass eine solche Gewährleistungsbürgschaft in beiden Bauvorhaben bislang
nicht beigebracht worden ist. Die Beklagte ist daher berechtigt, in Höhe des Betrages
von 1.743,90 € die Zahlung bis zur Stellung der vereinbarten Sicherheit
zurückzubehalten. Dies führt dazu, dass die Beklagte gem. § 322 BGB in Höhe dieses
Teilbetrages lediglich Zug um Zug gegen Vorlage entsprechender
Gewährleistungsbürgschaften, die mangels anderweitiger Vereinbarung der Parteien den
Vorgaben des § 17 Nr. 2 sowie Nr. 4 VOB/B zu entsprechen haben, sowie wahlweise
aufgrund des der Klägerin aus § 17 Nr. 3 VOB/B zustehenden Wahlrechts gegen
Einzahlung des jeweiligen Sicherheitsbetrages auf ein Sperrkonto zu verurteilen ist.
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4. Zinsen kann die Klägerin mit Erfolg aus §§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B, 288 Abs. 1 BGB
lediglich in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang verlangen. Soweit die
Beklagte mit Erfolg ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht, ist mangels
Verzugseintritt eine Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen ohnehin nicht
gegeben. Im Übrigen setzt Verzug eine entsprechende Nachfrist nach Fälligkeit gem. §
16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B voraus, die lediglich hinsichtlich des Bauvorhabens W. mit
Schreiben vom 28.06.2005 bis zum 15.07.2005 gesetzt worden ist. Hinsichtlich des
Bauvorhabens P. vermag das Aufforderungsschreiben vom 28.06.2005 hingegen eine
wirksame Nachfristsetzung nicht zu begründen, da zu diesem Zeitpunkt die
zweimonatige Prüffrist nach Legung der Schlussrechnung vom 10.05.2005 noch nicht
abgelaufen war, so dass ein Zinsanspruch lediglich erst ab Rechtshängigkeit gem. § 291
BGB gegeben ist.
Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10,
713 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2
ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch
erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 S. 1 GKG
auf 8.389,48 € festgesetzt.
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