Urteil des OLG Brandenburg vom 07.03.2006, 12 U 73/06

Entschieden
07.03.2006
Schlagworte
Gegen die guten sitten, Vertragsstrafe, Allgemeine geschäftsbedingungen, Rohbau, Verzug, Staat, Mahnung, Aufrechnung, Sperrkonto, Einzahlung
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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 26.10.2006

Normen: § 305 Abs 1 BGB, § 138 Abs 1 BGB, § 286 Abs 4 BGB, § 812 Abs 1 S 1 BGB, § 4 Nr 3 VOB B

Aktenzeichen: 12 U 73/06

Dokumenttyp: Urteil

Werklohnforderung: Fälligkeit und Setzung einer Nachfrist als Voraussetzung für den Verzug; Unverschuldete Überschreitung

der Fertigstellungsfrist; für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen erforderliche Verwendungsabsicht; Übergang in die mündliche Verhandlung bei Vergleichswiderruf

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. März 2006 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 31 O 56/05, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.309,58 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 124,60 seit dem 16. Juli 2005 sowie aus weiteren 3.184,98 seit dem 16. Dezember 2005 zu zahlen.

Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 914,50 zu zahlen Zug um Zug gegen Stellung einer schriftlichen, selbstschuldnerischen und unbefristeten Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe eines in der Europäischen Gemeinschaft, einem Staat der Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Staat der Vertragsparteien des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen zugelassenen Kreditinstitutes oder Kreditversicherers für die Gewährleistungsverpflichtung der Klägerin aus dem Bauvertrag vom 20.01.2005 über den Neubau eines Einfamilienhauses …str. 31 in H., oder Einzahlung des Betrages von 914,50 auf ein noch zu benennendes Sperrkonto bei einem zu vereinbarenden Geldinstitut.

Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 829,40 zu zahlen Zug um Zug gegen Stellung einer schriftlichen, selbstschuldnerischen und unbefristeten Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe eines in der Europäischen Gemeinschaft, einem Staat der Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Staat der Vertragsparteien des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen zugelassenen Kreditinstitutes oder Kreditversicherers für die Gewährleistungsverpflichtung der Klägerin aus dem Bauvertrag vom 17.02.2005 über den Neubau eines Einfamilienhauses …str. 5 in B., oder Einzahlung des Betrages von 829,40 auf ein noch zu benennendes Sperrkonto bei einem zu vereinbarenden Geldinstitut.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. den §§ 517 ff ZPO eingelegte Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines restlichen Werklohnes nur in Höhe von 5.053,48 aus §§ 631 BGB, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B zu. Einen Teilbetrag in Höhe von 1.743,90 kann die Klägerin aufgrund der von dem Beklagten erhobenen Einrede des Zurückbehaltungsrechts nur Zug um Zug gegen Leistung einer den Vorschriften des § 17 Nr. 2 und Nr. 4VOB/B entsprechenden Bürgschaftserklärung verlangt werden. Der

17 Nr. 2 und Nr. 4VOB/B entsprechenden Bürgschaftserklärung verlangt werden. Der Anspruch der Klägerin ist zum Teil aufgrund der von der Beklagten geltend gemachten Vertragsstrafe betreffend das Bauvorhaben W. sowie der erklärten Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch in Höhe von 680,00 erloschen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

21. Das angefochtene Urteil des Landgerichts ist nicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Die von der Beklagten mit der Berufung zunächst gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs in Form einer Überraschungsentscheidung liegt nicht vor. Den gemäß des Protokolls in der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2006 erteilten Hinweisen des Landgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass das Landgericht den Rechtsstreit zum damaligen Zeitpunkt noch nicht als entscheidungsreif ansah. Das Landgericht hat verschiedene Hinweise erteilt, u. a. an die Beklagte, dass es an einem Beweisangebot hinsichtlich der Behauptung der Übergabe der Bauzeitenpläne fehle und der Vortrag hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen über 816,64 und 1.055,00 nicht hinreichend konkret sei. An keiner Stelle ist dem Protokoll zu entnehmen, dass das Gericht den Rechtsstreit aufgrund einer erforderlich werdenden Beweisaufnahme noch nicht als entscheidungsreif angesehen hat. Ein Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist ist im Termin nicht gestellt worden. Nach dem Inhalt des Protokolls und den von dem Landgericht gegebenen Hinweisen konnte der Beklagtenvertreter nicht davon ausgehen, dass das Landgericht die Sache noch nicht als entscheidungsreif ansah, sondern er musste vielmehr auch mit der Möglichkeit rechnen, dass das Gericht zu einem Urteil kommen würde, nachdem es auf die aus seiner Sicht noch ergänzungsbedürftigen Punkte hingewiesen hatte, eine entsprechende Reaktion jedoch nicht erfolgt war. Das Landgericht war nicht gehalten, von sich aus ohne einen entsprechenden Antrag dem Beklagtenvertreter eine Frist zur Stellungnahme auf die erteilten Hinweise einzuräumen. Ein solcher Hinweis war auch nicht deshalb geboten, weil in der mündlichen Verhandlung die Anträge unter dem Vorbehalt des Widerrufs des im Rahmen der Güteverhandlungen abgeschlossenen Vergleiches gestellt wurden. Mit dem Widerruf des Vergleiches durch die Beklagte ist die Güteverhandlung erfolglos geblieben, so dass sich gem. § 279 Abs. 1 ZPO die mündliche Verhandlung unmittelbar anschloss. Dies ist im Streitfall dadurch erfolgt, dass die Parteivertreter im Termin bereits die Anträge unter dem Vorbehalt des Widerrufes des abgeschlossenen Vergleichs gestellt haben. Die erneute Durchführung einer mündlichen Verhandlung war daher nicht erforderlich. Mit der Antragstellung ist gem. § 137 Abs. 1 ZPO der Übergang in die mündliche Verhandlung vollzogen. Dass die Antragstellung unter dem Vorbehalt des Widerrufs des Vergleichs erfolgte, ändert daran nichts, da der abgeschlossene Vergleich unter der aufschiebenden Bedingung des nicht rechtzeitigen Widerrufs stand und diese Bedingung nicht eingetreten ist, so dass der Vergleich als nicht abgeschlossen anzusehen ist. Es bedurfte daher nicht der Fortführung der mündlichen Verhandlung, da das Landgericht bereits in zulässiger Weise den Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt hatte.

3Das Landgericht hat auch zu Recht das in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 05.03.2006 enthaltene neue, entscheidungserhebliche Vorbringen gem. § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen, soweit die Beklagte erstmals vortrug, dass beim Bauvorhaben W. bereits bei Auftragsvergabe ausdrücklich auf eine lichte Raumhöhe von 255 cm hingewiesen worden sei, und hinsichtlich des Bauvorhabens P. erstmals bestritten wurde, dass der Rohbau nicht fristgerecht abgeschlossen worden war. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO war nicht geboten. Das Landgericht hat auf die entsprechenden Punkte bereits in der Güteverhandlung hingewiesen; die Beklagte hatte ausreichend Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. Ein Verfahrensfehler, der die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten hätte, ist nicht gegeben. Zudem ist nicht ersichtlich, inwieweit der erstmals in dem Schriftsatz vom 05.03.2006 enthaltene Vortrag hinsichtlich des Hinweises auf die einzuhaltende Raumhöhe und das Bestreiten der rechtzeitigen Fertigstellung des Rohbaus nicht bereits innerhalb der mit Verfügung des Vorsitzenden vom 07.12.2005 gesetzten Frist zur Klageerwiderung hätte erfolgen können.

42. Der dem Grunde und der Höhe nach restliche Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 8.389,48 aus den §§ 631 BGB, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ist in Höhe von 3.336,00 infolge Verrechnung mit einer von der Klägerin verwirkten Vertragsstrafe betreffend das Bauvorhaben W. sowie der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch in Höhe von 680,00 aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB erloschen.

5a) Der Beklagten steht aus dem Bauvorhaben W. ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.656,00 aus §§ 341 Abs. 1 BGB, 11 Nr. 2 VOB/B zu.

6aa) Die Vertragsstrafenvereinbarung zwischen den Parteien ist als wirksam anzusehen.

6aa) Die Vertragsstrafenvereinbarung zwischen den Parteien ist als wirksam anzusehen. Mangels anderweitigen Vortrages der Parteien ist davon auszugehen, dass die Vertragsstrafenregelung im Streitfall zwischen den Parteien individuell vereinbart worden ist. Die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht substanziiert vorgetragen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Klauseln um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handelt mit der Folge, dass die streitgegenständliche Klausel aufgrund der unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe von 1 % der Auftragssumme pro Arbeitstag sowie der fehlenden Obergrenze als unwirksam anzusehen wäre. Zwar ist eine nach § 305 Abs. 1 BGB für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen erforderliche Verwendungsabsicht für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann gegeben, wenn die dreimalige Verwendung der Vertragsbedingungen beabsichtigt ist (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 3. Teil, Rn. 6 unter Hinweis auf BGH BauR 2002, 83). Im Streitfall steht lediglich fest, dass die streitgegenständliche Klausel für zwei Verträge, die beiden hier streitgegenständlichen Bauvorhaben, verwendet worden ist, wobei beide Auftragsschreiben der Beklagten bis auf Nuancen in ihrer Formulierung identisch sind. Es fehlt jedoch entsprechender Vortrag der Klägerin dahingehend, dass die Beklagte darüber hinaus entsprechende identische Vertragsstrafenklauseln auch in anderen Verträgen verwendet hat. Allein aus der Formulierung und dem Schriftbild der beiden Verträge kann noch nicht ohne weiteres auf einen Anschein der Vorformulierung des Vertragstextes zur Vielfachverwendung geschlossen werden. Die Klägerin hat sich im Rechtsstreit darüber hinaus auch nicht auf eine unangemessene Benachteiligung und damit eine Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff BGB berufen.

7Als individuelle vereinbarte Regelung ist die Vertragsstrafenvereinbarung somit in den Grenzen des § 138 Abs. 1 BGB wirksam. Substanziierter Vortrag dazu, dass es sich bei der im Streitfall vereinbarten Vertragsstrafe in Höhe von 1 % des Auftragsvolumens um eine derart unangemessen hohe Vertragsstrafe handelt, dass ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt, ist seitens der Klägerin nicht erfolgt.

8bb) Zwischen den Parteien sind auch verbindliche Vertragsfristen vereinbart worden. Die vertragliche Vereinbarung der Parteien verweist auf die Termine gemäß Bauzeitenplan, der - wie zwischen den Parteien in zweiter Instanz unstreitig ist - zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht vorlag. In einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen gelten nur dann als Vertragsfristen, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist (vgl. OLG Köln BauR 1997, 318; Kniffka a.a.O., 7. Teil, Rn. 43). Dies ist im Streitfall gegeben, da die Parteien in dem Vertrag vereinbart haben, dass die in dem noch zu erstellenden Bauzeitenplan aufzunehmenden Fristen verbindlich sein sollten. Danach sollten die Arbeiten betreffend das Bauvorhaben W. in der Zeit vom 01.04. bis zum 09.04.2005 und bei dem Bauvorhaben P. in der Zeit vom 11.04. bis zum 20.04.2005 durchgeführt werden. Bei diesen Terminen handelt es sich um diejenigen Termine, die auch in dem Schreiben der Beklagten vom 16.03.2005 (Bl. 22 GA) genannt werden, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Klägerin tatsächlich Kenntnis von dem Bauzeitenplan erhalten hat. Bei dem Schreiben vom 16.03.2005 handelt es sich somit nicht um eine einseitige Bestimmung der Vertragstermine durch die Beklagte, da die Beklagte gerade nicht die in dem Bauzeitenplan enthaltenen Termine einseitig abgeändert hat, sondern lediglich diese Termine wiedergegeben hat, deren Verbindlichkeit aus der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien folgt. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob in diesem Schreiben eine konkludente Vereinbarung über ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten liegt, kommt es nach alledem nicht an. Auch die Klägerin hat sich in der Klageschrift nicht darauf berufen, dass die gesetzten Vertragsfristen nicht verbindlich gewesen seien, sondern dass sie die Fristüberschreitung nicht zu vertreten habe. Daraus wird deutlich, dass die Klägerin selbst davon ausgegangen ist, dass die mit dem Schreiben vom 16.03.2005 mitgeteilten Fristen für sie verbindlich gewesen sind. Die Parteien haben die in dem Bauzeitenplan im Einzelnen festzulegenden Ausführungsfristen für den Beginn und die Fertigstellung der Arbeiten als für sie verbindlich vereinbart. Die konkrete Fristbestimmung kann auch noch einvernehmlich in Verlaufe der Vertragsdurchführung erfolgen (vgl. BGH BauR 2002, 782, 784).

9Aus dem Umstand, dass die in dem Bauzeitenplan letztlich festgelegten Termine bereits von den in den Bauverträgen genannten voraussichtlichen Terminen abweichen, kann nicht geschlossen werden, dass die Vertragsstrafe damit insgesamt hinfällig sein sollte. Durch den ausdrücklichen Gebrauch des Wortes “voraussichtlich” war bereits von vornherein erkennbar, dass die in dem Auftragsschreiben genannten Termine noch nicht die endgültig festgelegten Termine sein sollten, worauf sich auch die Klägerin einstellen konnte und offensichtlich auch eingestellt hat.

10 cc) Die danach für die Klägerin verbindlichen Fertigstellungstermine 09.04. bzw.

10 cc) Die danach für die Klägerin verbindlichen Fertigstellungstermine 09.04. bzw. 20.04.2005 sind von der Klägerin überschritten worden. Diese Fristüberschreitung ist hinsichtlich des Bauvorhabens W. auch von der Klägerin zu vertreten. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nachträglich eine Veränderung der lichten Raumhöhe in Auftrag gegeben worden ist. Die Beklagte hat mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.03.2006 und nochmals im Rahmen der Berufungsbegründung das Schreiben der Klägerin vom 16.02.2005 vorgelegt, in dem bereits eine lichte Raumhöhe von 255 cm zwischen Oberkante Rohdecke und Unterkante Kehlbalken aufgeführt ist (Bl. 144 GA). Damit ist die Ausführung einer entsprechenden lichten Rohdecke mit einer Höhe von 255 cm bereits Gegenstand des Ursprungsauftrages gewesen. Zwar hat die Beklagte dieses Schreiben vom 16.02.2005 erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht in den Rechtsstreit eingeführt. Die Klägerin ist dem jedoch in der Berufungserwiderung letztlich nicht mehr entgegengetreten. Da unstreitiger neuer Vortrag in der Berufungsinstanz in jedem Fall zu berücksichtigen ist (vgl. BGH NJW 2005, 291), steht somit fest, dass die Herstellung einer entsprechenden lichten Raumhöhe von vornherein zum Auftragsumfang der Klägerin gehörte.

11 Soweit die Klägerin sich darüber hinaus darauf berufen hat, dass weitere Zusatzarbeiten wie die zusätzlichen Trockenbauarbeiten im Gäste-WC und Bad im Obergeschoss in Auftrag gegeben wurden, für die nach der offensichtlich von der Klägerin stammenden Aufstellung vom 02.05.2005 (Bl. 147 ff GA) insgesamt 15 ½ Stunden aufgewendet worden sind, ist nicht ersichtlich, dass die Fristüberschreitung durch diese zusätzlich in Auftrag gegebenen Arbeiten verursacht worden ist. Auf den entsprechenden Hinweis des Senates im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Klägervertreterin erklärt, im Nachhinein nicht mehr angeben zu können, wann genau die Zusatzaufträge in Auftrag gegeben worden sind. Aus den Angaben in der Rechnung der Klägerin vom 06.05.2005 sowie in dem Vermerk vom 02.05.2005 ist zu entnehmen, dass diese Arbeiten erst nach dem ursprünglichen Fertigstellungstermin in der Zeit vom 17.04.2005 bis zum 03.05.2005 durchgeführt wurden. Aufgrund der Angaben der Klägerin in der Rechnung vom 06.05.2005 geht der Senat davon aus, dass eine Fertigstellung erst zum 03.05.2005 erfolgt ist und damit eine Fristüberschreitung von insgesamt 20 Werktagen (vgl. § 11 Nr. 3 VOB/B) vorliegt, wobei die Beklagte selbst in ihrer Gegenrechnung nur einen Verzug von 16 Tagen zu je 166,00 = 2.656,00 geltend macht.

12 dd) Hinsichtlich des Bauvorhabens P. ist die vereinbarte Vertragsstrafe hingegen nicht verwirkt, da die Klägerin dargelegt hat, dass sie die Fristüberschreitung nicht zu vertreten hat 286 Abs. 4 BGB). Die Klägerin hat in erster Instanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung unbestritten vorgetragen, dass der Rohbau zu Beginn der 15. Kalenderwoche, als auch nach dem Verständnis der Klägerin die Arbeiten hätten beginnen sollen, noch nicht fertig gestellt war (Bl. 8 GA). Die Beklagte hat erstmals mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.03.2006 bestritten, dass der Rohbau zu diesem Zeitpunkt nicht fristgerecht abgeschlossen worden sei. Dieses nach Schluss der mündlichen Verhandlung erstmals erfolgte Bestreiten ist gem. § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Gründe, nach denen dieses erstmalige Bestreiten in zweiter Instanz noch zu berücksichtigen ist, sind von der Beklagten nicht dargelegt worden und auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere ist ein Verfahrensfehler des Landgerichts, aufgrund dessen eine Berücksichtigung in zweiter Instanz nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO noch zulässig wäre, nicht gegeben. Danach ist in zweiter Instanz als unstreitig anzusehen, dass der Rohbau nicht fristgerecht fertig gestellt war. Somit war die Klägerin ohne ihr Verschulden an der fristgerechten Bauausführung gehindert, so dass sie insoweit ohne ihr Verschulden den vereinbarten Fertigstellungstermin nicht einhalten konnte. Zwar hat die Klägerin keine Behinderung gem. § 6 Nr. 1 VOB/B angezeigt. Auf ein fehlendes Verschulden kann sich der Auftragnehmer jedoch auch dann berufen, wenn er die Verhinderung nicht angezeigt hat (vgl. BGH BauR 1999, 645). Zudem führt die unverschuldete Überschreitung der vereinbarten Fertigstellungsfrist dazu, dass die Klägerin nicht automatisch gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ohne Mahnung in Verzug gerät, sondern es insoweit für den Eintritt der Verzugsfolgen einer Mahnung bedarf (vgl. BGH BauR 2003, 125). Eine solche Mahnung ist jedoch von der Beklagten nicht vorgetragen worden.

13 b) Darüber hinaus steht der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung eines Betrages von 680,00 aus der Rechnung der Klägerin vom 06.05.2005 aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu.

14 Der insoweit nach Schluss der mündlichen Verhandlung ergänzte Vortrag der Beklagten ist in der Berufungsinstanz noch zu berücksichtigen. In der Klageerwiderung hat die Beklagte vorgetragen, dass die Klägerin am 06.05.2005 Arbeiten in Rechnung gestellt habe, für die ihr kein Werklohn zugestanden habe, da es sich um notwendige

habe, für die ihr kein Werklohn zugestanden habe, da es sich um notwendige Nachbesserungsarbeiten gehandelt habe, und dass die Beklagte auf diese Rechnung ohne Rechtsgrund einen Betrag in Höhe von 1.055,00 gezahlt habe (Bl. 40 GA). Aus der Formulierung, dass die Klägerin bereits dazu habe vortragen lassen, ist zu entnehmen, dass mit diesen Arbeiten die von der Klägerin bereits in der Klageschrift erwähnten zusätzlichen Arbeiten betreffend die Verbreiterung der Auflagenflächen für die Mittelpfetten und der lichten Raumhöhe gemeint waren. Dies ergibt sich auch hinreichend aus den in Bezug genommenen vorgerichtlichen Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 29.08.2005, dort Seite 3 (Bl. 51 GA). Der Vortrag der Beklagten ist in zweiter Instanz bzw. nach Schluss der mündlichen Verhandlung lediglich dahingehend ergänzt worden, dass die Beklagte nunmehr die Rechnung vom 06.05.2005 vorgelegt und diese erläutert hat sowie das Schreiben der Klägerin vom 16.02.2005 eingeführt hat, indem auf die lichte Raumhöhe von 255 cm hingewiesen wurde. Beides ist in zweiter Instanz letztlich unstreitig geblieben und daher noch zu berücksichtigen.

15 Ein Anspruch ist von der Beklagten aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB allerdings nur hinsichtlich der ersten drei Positionen der Rechnung vom 06.05.2005 in Höhe von insgesamt 680,00 schlüssig dargelegt worden. Grundsätzlich liegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Zahlung tatsächlich ohne Rechtsgrund erfolgt ist, bei der Beklagten, da es sich um die Rückforderung eines zur Erfüllung einer vermeintlichen Verbindlichkeit gezahlten Betrages handelt. Dabei kann sich die Beklagte aber darauf beschränken, die von der Klägerin behaupteten Rechtsgründe auszuräumen (vgl. BGH BauR 1991, 223, 224). Dies ist der Beklagten lediglich hinsichtlich der ersten drei Positionen aus der Rechnung vom 06.05.2005 gelungen, was die zusätzliche Vergütung für die Verbreiterung der Auflagenflächen und die Anhebung der lichten Raumhöhe betrifft. Insoweit oblag es der Klägerin, sich mit der den Rohbau ausführenden Fa. Pr. abzustimmen, was offenbar nicht erfolgt ist. Ein Bedenkenhinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B, dass die Auflagen zu schmal seien, ist ebenfalls nicht erfolgt. Hinsichtlich der lichten Raumhöhe folgt eine entsprechende Verpflichtung bereits aus dem unstreitig gebliebenen Angebotsschreiben der Klägerin vom 16.02.2005, so dass eine zusätzliche Vergütung insoweit nicht verlangt werden kann. Hingegen ist nicht ersichtlich, inwieweit die in Rechnung gestellte Verspachtelung der Trockenbaubeplankung in Höhe von 495,00 bereits von dem ursprünglichen Leistungsumfang enthalten gewesen sein soll. In der technischen Beschreibung ist ausdrücklich vermerkt, dass Spachtelarbeiten bauseits erfolgen sollten (Ziffer 4.4, Bl. 12 GA).

16 c) Die darüber hinaus geltend gemachten Mehrkosten für die Erbringung eines Vollwärmeschutzes in Höhe von 816,64 kann die Beklagte hingegen nicht mit Erfolg ersetzt verlangen. Ein Kostenerstattungs- bzw. Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B oder aus § 13 Nr. 7 VOB/B ist nicht schlüssig dargelegt worden. Nach dem Vortrag der Beklagten handelt es sich um eine mangelhafte Leistung der Klägerin, indem diese den nach der Auftragsbeschreibung, dort Ziffer 1.2.4 (Bl. 11 GA), geschuldeten Dachkasten nicht hergestellt habe. Hierdurch seien zusätzliche Arbeiten am Putz und an der Wärmedämmung erforderlich geworden, für die die Beklagte den Betrag von 816,64 aufgewendet habe. Voraussetzung für einen entsprechenden Kostenerstattungsanspruch ist, dass die Klägerin zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden ist. Dass dies der Fall gewesen ist oder aus welchen Gründen eine solche Aufforderung zur Mängelbeseitigung entbehrlich war, hat die Beklagte jedoch nicht dargelegt.

17 3. Die Beklagte macht schließlich mit Erfolg ein Zurückbehaltungsrecht wegen der bislang nicht erfolgten Vorlage entsprechender Gewährleistungsbürgschaften geltend. Zwar ist zutreffend, dass die Beklagte diese Einrede erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erhoben hat. Sie ist damit jedoch nicht § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, da die zugrunde liegenden Tatsachen, aus denen die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht herleitet, unstreitig geblieben sind. Die Klägerin war aufgrund der Vereinbarung im Vertrag verpflichtet, eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der jeweiligen Auftragssumme zu stellen. Die Beklagte hat unwidersprochen geltend gemacht, dass eine solche Gewährleistungsbürgschaft in beiden Bauvorhaben bislang nicht beigebracht worden ist. Die Beklagte ist daher berechtigt, in Höhe des Betrages von 1.743,90 die Zahlung bis zur Stellung der vereinbarten Sicherheit zurückzubehalten. Dies führt dazu, dass die Beklagte gem. § 322 BGB in Höhe dieses Teilbetrages lediglich Zug um Zug gegen Vorlage entsprechender Gewährleistungsbürgschaften, die mangels anderweitiger Vereinbarung der Parteien den Vorgaben des § 17 Nr. 2 sowie Nr. 4 VOB/B zu entsprechen haben, sowie wahlweise aufgrund des der Klägerin aus § 17 Nr. 3 VOB/B zustehenden Wahlrechts gegen Einzahlung des jeweiligen Sicherheitsbetrages auf ein Sperrkonto zu verurteilen ist.

18 4. Zinsen kann die Klägerin mit Erfolg aus §§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B, 288 Abs. 1 BGB lediglich in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang verlangen. Soweit die Beklagte mit Erfolg ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht, ist mangels Verzugseintritt eine Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen ohnehin nicht gegeben. Im Übrigen setzt Verzug eine entsprechende Nachfrist nach Fälligkeit gem. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B voraus, die lediglich hinsichtlich des Bauvorhabens W. mit Schreiben vom 28.06.2005 bis zum 15.07.2005 gesetzt worden ist. Hinsichtlich des Bauvorhabens P. vermag das Aufforderungsschreiben vom 28.06.2005 hingegen eine wirksame Nachfristsetzung nicht zu begründen, da zu diesem Zeitpunkt die zweimonatige Prüffrist nach Legung der Schlussrechnung vom 10.05.2005 noch nicht abgelaufen war, so dass ein Zinsanspruch lediglich erst ab Rechtshängigkeit gem. § 291 BGB gegeben ist.

19 Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

20 Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht.

21 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 8.389,48 festgesetzt.

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