Urteil des OLG Brandenburg, Az. 3 U 108/06

OLG Brandenburg: arglistige täuschung, treu und glauben, vermittler, culpa in contrahendo, unrichtigkeit, eigentumswohnung, bedingter vorsatz, negative feststellungsklage, abrechnung, nummer
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 3.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
3 U 108/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 1 HTürGG, § 3 HTürGG, § 195
BGB, § 199 Abs 1 Nr 2 BGB, §
249 S 1 BGB
Finanzierter Immobilienerwerb: Ansprüche gegen
Finanzierungsinstitute wegen institutionalisierten
Zusammenwirkens bei evidenter Unrichtigkeit der Angaben des
Vermittlers zu erwartbaren Mietpoolausschüttungen
Tenor
Auf die Berufung der Kläger und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Berufung
wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 07.06.2006 - 8 O 211/05 - abgeändert
und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, die Kläger von den Darlehensrückzahlungs- und
Zinszahlungsverpflichtungen aus ihrem Vorausdarlehensvertrag vom 12./25.05.1998,
Konto-Nummer: 5... mit der Beklagten zu 2) freizustellen;
2. es wird festgestellt, dass aus dem vorbezeichneten Vorausdarlehensvertrag keine
Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der Beklagten zu 2) gegenüber
den Klägern bestehen;
jeweils Zug um Zug gegen Auflassung eines Miteigentumsanteils von 10,707/1000 an
dem Grundstück Gemarkung W., Flur 5, Flurstück 155/1, Gebäude und Freiflächen, zur
Größe von insgesamt 8389 m² verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im
1. Obergeschoss mit einem Kellerraum, Aufteilungsplan Nummer 61, eingetragen im
Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts W. Blatt 881 an die Beklagten als Mitgläubiger
sowie die Bewilligung der Eintragung im Grundbuch.
3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, das Bausparguthaben der Kläger nebst Zinsen aus
dem Bausparvertrag Nr. 5... abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden
Betrag an die Kläger zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten den Klägern gesamtschuldnerisch den
gesamten Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die durch die Abwicklung des
Darlehensvertrages und Übereignung der unter Ziffer 2 bezeichneten
Eigentumswohnung entstehen.
5. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger tragen diese zu 27%,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu 68% und die Erstbeklagte zu weiteren 5%. Von
den außergerichtlichen Kosten der Erstbeklagten tragen diese 73% und die Kläger 27%.
Von den außergerichtlichen Kosten der Zweitbeklagten tragen diese 68% und die Kläger
32%.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung aus
dem Tenor zu 5.) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils
gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages
leistet. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung der Kläger aus dem Tenor zu 1.) gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 96.000 € und die Vollstreckung aus dem Tenor zu 3.)
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000 € abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor
Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leisten.
7. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Kläger verlangen, im Hauptvorbringen gestützt auf Schadensersatz, die
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Die Kläger verlangen, im Hauptvorbringen gestützt auf Schadensersatz, die
Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, den ihnen die Beklagte zu 2) zur Finanzierung
des Kaufpreises und der Sanierung einer vermieteten Eigentumswohnung in W., Straße
… 10 - 21, als Vorausdarlehen gewährt hat, und das mit Bausparsummen aus zwei
Bausparverträgen mit der Beklagten zu 1) getilgt werden soll. Hilfsweise beantragen sie
unter anderem die Feststellung, dass sie keine weiteren Zahlungen an die Beklagte zu
1) aus dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag zu leisten haben und der
Beklagten zu 1) hieraus ihnen gegenüber keinerlei Rechte mehr zustehen.
Im März 1998 trat ein nicht näher bezeichneter Untervermittler einer für die H. Gruppe
tätigen Im. GmbH mit dem Angebot zur Vermittlung einer vermieteten und zu
sanierenden Immobilie zum Zwecke der Steuerersparnis und der Altersvorsorge an die
Kläger heran.
Die Kläger unterzeichneten am 22.04.1998 einen Besuchsbericht über die Vermittlung
einer vermieteten Eigentumswohnung in W., Straße … 18 (Anlage D3, 504 GA), die
einseitigen Risikohinweise bei Nutzung durch Vermietung (D2, 503 GA), eine
Vereinbarung über eine Mietenverwaltung mit einer H. GmbH (vgl. Anlage A4, 199 GA
=D4, 506 GA), eine Selbstauskunft (D1, 502 GA) sowie einen Darlehensantrag an die
Beklagte zu 1), gerichtet auf ein Vorausdarlehen über 187.000 DM mit zwei
nachgeschalteten Bausparverträgen über 94.000 und 93.000 DM zur Finanzierung ihrer
Anlage (A3, 197 GA). Den Abschluss eines Immobilienvermittlungsvertrages mit der I.
GmbH und eines Darlehensvermittlungsvertrages mit der B. GmbH bestätigten die
Kläger in einem Besuchsprotokoll vom 19.05.1998 (vgl. Anlage D7, 507 GA).
Am 28.04.1998 errichteten sie vor dem Notar …, B. ein einheitliches notarielles Angebot
an eine R. Immobilien GmbH als Verkäuferin und an eine H.-Bau GmbH als
Generalunternehmerin zum Abschluss eines Kaufvertrages über eine näher bezeichnete
Eigentumswohnung in W., Straße … und eines Werkvertrages zur Durchführung von
Sanierungsarbeiten in dieser Wohnung (vgl. A5, 201 GA). Der Kaufpreis für die etwa
59,24 m² große Wohnung betrug 87.083 DM, der Werklohn für die Sanierungsarbeiten
59.240 DM.
Nachdem Verkäuferin und Generalunternehmerin ihr Angebot am 20.05.1998 notariell
angenommen hatten (vgl. Anlage A6, 217 GA), unterzeichneten die Kläger am
25.05.1998 den streitgegenständlichen Darlehensvertrag über ein Vorausdarlehen von
187.000 DM mit einem Disagio von 18.700 DM (vgl. A7, 220 GA =D8, 508 GA). Der
anfängliche effektive Jahreszins betrug bei einer Zinsbindung von 10 Jahren 6,88%. Als
Kreditsicherheit war eine Grundschuldeintragung zu Gunsten der Erstbeklagten über
187.000 DM vereinbart. Mit Schreiben vom 05.08.2003 ließen die Kläger das
Vorausdarlehen durch ihren nunmehrigen Prozessbevollmächtigten unter Hinweis auf § 1
HwiG widerrufen. Mit Schreiben vom 10.09.2003 ließen sie Schadensersatzansprüche
geltend machen.
Die Kläger haben geltend gemacht, die Beklagten hätten ihnen gegenüber wegen
vielfältiger Verletzungen ihrer Aufklärungspflichten auf Schadensersatz zu haften.
Hilfsweise haben sie sich auf einen Rückabwicklungsanspruch aus § 3 HwiG gestützt,
sowie eine Neuberechnung des Darlehns beansprucht.
Die Beklagten haben sich gegen das Bestehen von Aufklärungspflichten gegenüber den
Klägern sowie gegen deren Verletzung gewandt. Die Voraussetzungen eines
Widerrufsrechts nach dem Haustürwiderrufsgesetz lägen nicht vor. Schließlich haben die
Beklagten die Verjährungseinrede erhoben.
Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen
der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist,
zurückgewiesen. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatz der Kläger wegen eines
Aufklärungsverschuldens der Beklagten seien nicht hinreichend dargelegt, ein
Widerrufsrecht der Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz bestehe nicht und ihnen
stünde kein Einwendungsdurchgriff zu.
Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgen die Kläger ihr erstinstanzliches
Klagevorbringen uneingeschränkt weiter. Sie beanstanden Rechts- und Verfahrensfehler
des Landgerichts und wiederholen, vertiefen und ergänzen im Hinblick auf neuere
höchstrichterliche Rechtsprechung ihr Vorbringen.
Sie beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 07.06.2006 - 8 O
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1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie die Zinsen des
Vorausdarlehens in Höhe von 42.209,08 € nebst 5% Zinsen über den Basisdiskontsatz
der Europäischen Zentralbank seit dem 11.10.2003 zu zahlen;
2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, sie - die Kläger - von den
Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsverpflichtungen aus ihrem
Vorausdarlehensvertrag vom 12./25.05.1998, Konto-Nummer: 5... mit der Beklagten zu
2) freizustellen;
3. festzustellen, dass aus dem unter Ziffer 2 bezeichneten
Vorausdarlehensvertrag keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der
Beklagten zu 2) ihnen gegenüber bestehen;
jeweils Zug um Zug gegen Auflassung eines Miteigentumsanteils von
10,707/1000 an dem Grundstück Gemarkung W., Flur 5, Flurstück 155/1, Gebäude und
Freiflächen, zur Größe von insgesamt 8389 m² verbunden mit dem Sondereigentum an
der Wohnung im 1. Obergeschoss mit einem Kellerraum, Aufteilungsplan Nummer 61,
eingetragen im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts W. Blatt 881 an die
Beklagtengesamtschuldner sowie die Bewilligung der Eintragung im Grundbuch;
4. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme des
Übereignungsangebotes seit dem 11.10.2003 in Verzug befinden;
5. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, das Bausparguthaben nebst Zinsen aus dem
Bausparvertrag Nr. 5... abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden
Betrag an sie zu zahlen;
6. festzustellen, dass die Beklagten ihnen gesamtschuldnerisch den gesamten
Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die durch die Abwicklung des
Darlehensvertrages und Übereignung der unter Ziffer 3 bezeichneten
Eigentumswohnung entstehen;
7. hilfsweise gegenüber den Anträgen zu Ziffern 1, 2, 3, 4 und 6
a) die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 60.434,75 € nebst
5% Zinsen über dem Basisdiskontsatz der Europäischen Zentralbank seit
Rechtshängigkeit zu bezahlen;
b) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, eine Neuberechnung des effektiven
Jahreszinses des Darlehensvertrages vom 12./25.05.1998, Konto-Nummer 5... auf der
Grundlage des gesetzlichen Zinssatzes vorzunehmen und den sich aus der
Neuberechnung zu ihrem Gunsten ergebenden Betrag an sie zu zahlen.
8. hilfsweise das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 07.06.2006 - 8 O 211/05 -
aufzuheben und an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Hilfsweise, für den Fall einer durchgreifenden Verjährungseinrede gegenüber
ihren Schadensersatzforderungen, stellen die Kläger nur die Anträge 2, 3 und 5, davon
die beiden ersten unbedingt.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
Der Senat hat durch Beschluss vom 01.10.2007 Zeugenbeweis angeordnet (vgl. 2148
GA IX) und durch Zwischenurteil vom 27.02.2008 die Aussageverweigerung des
benannten Zeugen für rechtmäßig erklärt (vgl. Blatt 2449 GA X).Wegen der weiteren
Einzelheiten des zweit-instanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die
im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie auf seine Terminsprotokolle.
II.
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.
1. Die Kläger haben gegen die Erstbeklagte einen Anspruch auf Freistellung von ihren
Zahlungsverpflichtungen betreffend das Vorausdarlehen vom 12./25.05.1998 mit der
Zweitbeklagten, Kontonummer 5..., als Schadensersatz wegen schuldhafter
Aufklärungspflichtverletzung (cic). Eine Aufklärungspflicht der Bank kann nach ständiger
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Aufklärungspflichtverletzung (cic). Eine Aufklärungspflicht der Bank kann nach ständiger
Rechtsprechung des BGH bei Kreditgeschäften ausnahmsweise gegeben sein, wenn sie
für sie selbst erkennbar in Bezug auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens
gegenüber dem Darlehensnehmer einen konkreten Wissensvorsprung hat. Positiv
erkannt haben muss sie diesen Wissensvorsprung nicht (BGH WM 2004, 1221, 1225;
BGHZ 161, 15, 20 = WM 2005, 127, 129; BGH, Urt. v. 19.9.2006 - XI ZR 204/04 = BGHZ
169, 109, juris Tz. 17).
a) Täuscht ein Vertreiber einen Kreditnehmer arglistig durch evident unrichtige Angaben
über ein Anlageobjekt, so wird widerleglich vermutet, die finanzierende Bank habe die
arglistige Täuschung gekannt, wenn sie mit dem Täuschenden in institutionalisierter Art
und Weise zusammengearbeitet und dieser auch das Finanzierungsangebot unterbreitet
hat (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51ff).
Nach diesen Grundsätzen hatte die Erstbeklagte für sie selbst erkennbar in Bezug auf
eine arglistige Täuschung der Kläger über den zu finanzierenden Immobilienerwerb einen
konkreten Wissensvorsprung. Die Vermutungsvoraussetzungen liegen vor. Die
Vermutung haben die Beklagten nicht widerlegt.
aa) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Täuschenden ist dann
auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich
aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der
arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04
= BGHZ 168, 1, juris Tz. 55).
(1) Der Vermittler hat den Klägern gegenüber im Besuchsbericht am 22.04.1998 die
derzeitige Höhe der zur Zinstilgung erwirtschafteten Mietpoolausschüttung für die 59,24
m² große Wohnung objektiv grob falsch mit 485 DM monatlich, entsprechend 8,19
DM/m² angegeben (vgl. Anlage D3, 504 GA). Ein entsprechender Mietpool hat weder im
Jahre 1998 noch in den Folgejahren diese oder eine vergleichbare Ausschüttung
erwirtschaftet. Tatsächlich erwirtschaftet wurden nach einer Mieteinnahmebescheinigung
der W. Gmbh vom 08.06.2001 für eine Wohnung von 74,75 m² in einem der vier die
mietpoolzugehörigen Wohnungen beherbergenden Häusern bei einer Nettomiete von
518,76 DM ein Jahresüberschuss für den Eigentümer von 3930,26 DM, wie die Kläger mit
Schriftsatz vom 05.11.2007 näher ausgeführt haben (vgl. Anschreiben der W. GmbH
vom 08.06.2001 mit Einnahme-Überschuss-Rechnung, Anlage 1/3 zum Klägerschriftsatz
vom 05.11.2007). Dies entspricht einem ausschüttungsfähigen Überschuss von 4,38
DM/m² monatlich. Nach einer Mietpoolabrechnung der W. Gmbh vom 22.01.2001
erzielten die Kläger für 2000 mit ihrer 59,24 m² großen Wohnung ein Mietpoolergebnis
von 3009,19 DM (vgl. Anlage ¼ zum Klägerschriftsatz vom 12.02.2007). Dies entspricht
einem ausschüttungsfähigen Überschuss von 4,23 DM /m² monatlich. Gegenüber den
tatsächlich erwirtschafteten Ausschüttungen sind die Angaben zu den angeblich
erwirtschaftbaren Ausschüttungen für das Jahr 1999 damit um 87% überhöht [= (8,19 –
4,38)/4,38], und für 2000 um 93%.
Für das Jahr 1999 geht der Senat dabei zugunsten der Beklagten von einem Überschuss
von 4,38 DM/m² aus. Dass für das Jahr 1999 noch keine regulären
Mietpoolabrechnungen erstellt wurden, ergibt sich hinreichend sicher aus der Erstellung
der eingereichten Einnahmen-Überschuss-Rechnung durch die W. Gmbh und deren
Übersendung am 08.06.2001. Beides wäre bei Erstellung und Übersendung von
Mietpoolbescheinigungen durch die H., wie sie dem Senat aus anderen Verfahren
bekannt sind, entbehrlich gewesen. Dafür, dass ausschüttungsfähige Mieterträge der
Kläger in 1998 oder 1999 wesentlich über denen aus dem Jahr 2000 gelegen hätten, ist
angesichts der Bestandsaufnahme, die die W. GmbH nach ihrem 1. Lagebericht zum
31.12.2000 per 10.08.2000 durchgeführt hat, nichts ersichtlich. Danach war die
Mieterstruktur geprägt durch einen starken Wohnungswechsel und eine Neuvermietung
von 13,83% bei einem Vermietungsstand von 91,5%. Um die Vermietung der
freiwerdenden Wohnungen zu erreichen, musste das optische Erscheinungsbild der
Wohnungen verbessert werden. Auch war eine intensive Betreuung der Mieter vor Ort
erforderlich (vergleiche Anlage 1/4 zum Klägerschriftsatz von 12.02.2007).
(2) Der für die von der H.-Gruppe vermittelte Immobilie eingeschaltete Vermittler hat die
Kläger arglistig getäuscht. Hierzu genügt bedingter Vorsatz, der bereits bei Angaben ins
Blaue hinein zu bejahen sein kann. Arglistig kann auch derjenige täuschen, dem
entgegen der offensichtlichen Erwartung des Erklärungsempfängers die zur
sachgemäßen Beurteilung des Erklärungsgegenstandes erforderliche Kenntnis fehlt und
der dies verschweigt. Nicht einmal der gute Glaube an die Richtigkeit des Erklärten
schließt in einem solchen Falle Arglist aus (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.1980 - IV a ZR
1/80; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 123, Rn. 11 m.w.N.). Die Angaben zu den
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1/80; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 123, Rn. 11 m.w.N.). Die Angaben zu den
erwartbaren Mietpoolausschüttungen sind für den Erwerber von besonderer Bedeutung,
denn der Beitritt zu einem Mietpool beeinflusst die Ertragserwartung des Erwerbers in
hohem Maße (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2006 - V ZR 66/06 = WM 2007, 174, juris Tz.
22) und ohne verlässliche Angaben hierzu kann ein Anleger seinen monatlichen
Eigenaufwand, ein Kernstück seiner Willensbildung zum Anlageentschluss (vergleiche
BGH, Urteil vom 31.10.2003 - V ZR 423/02 = BGHZ 156, 371, Juris Tz. 12), nicht einmal
annähernd schätzen.
Der Vermittler hat seine Angaben im Besuchsbericht vom 22.04.1998 offensichtlich
ohne die zur sachgemäßen Beurteilung erforderliche Kenntnis gemacht. Die
Vertriebsgesellschaft hat nach einem offenbar von ihr verwendeten Objektmerkblatt für
den Erwerber (vgl. Anlage 1/3 zum Klägerschriftsatz vom 02.02.2007) bei einer
kalkulierten Nettokaltmiete nach Modernisierung von 8,9 DM/m² mit lediglich 70 Pfennig
an Abzügen gerechnet, also mit nur 8 %. Diese Angabe waren, wie die von den Klägern
vorgelegten Abrechnungen für die ersten Jahre klar belegen, wegen Vernachlässigung
erheblicher Kostenfaktoren immobilienbetriebswirtschaftlich augenscheinlich haltlos,
ohne dass der Vermittler das Fehlen einer immobilienbetriebswirtschaftlich zuverlässigen
Erkenntnisgrundlage offen gelegt hätte. So hat etwa der vom Senat in der Parallelsache
(3 U 45/06) beauftragte Gerichtssachverständige Dr. C. K. im Rahmen eines
Verkehrswertgutachtens für eine gleichfalls diesem Mietpool zugehörige Wohnung
entsprechend den Forderungen der WertV mit Bewirtschaftungskosten von 35,07 %
kalkuliert (vgl. Gutachten vom 04.06.2007, S. 15, Anlage 1/10 zum Klägerschriftsatz vom
05.11.2007); ein mietpoolbedingter Minderertrag betrage regelmäßig 10 bis 30 % bei
einer gut funktionierenden Anlage, wobei ihm auch Fälle mit wesentlich höheren
Ertragsminderungen bekannt waren (vgl. Gutachten S. 20).
(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht auf die mit den Mietern tatsächlich
vereinbarten Mieten abzustellen oder auf die daraus abgeleiteten Einkünfte des
Mietpools, womöglich noch vor Steuern oder Rücklagenbildung, sondern auf den vom
Mietpool erwirtschaftbaren Ausschüttungsbetrag, also auf die Differenz zwischen
Einnahmen und Ausgaben. Die Beklagten unterlassen bei ihrer Betrachtung entgegen
höchstrichterlicher Rechtsprechung die Berücksichtigung anfallender Kosten (vergleiche
BGH, Urteil vom 12.06.2007 - XI ZR 112/05 = juris Tz. 28). Dieser Rechtsprechung
schließt sich der Senat an. Soll ein Käufer, der eine Immobilie zur Kapitalanlage erwirbt,
die erzielbare Miete konzeptionsgemäß einem Mietpool zuführen, so tritt hinsichtlich der
Rentabilität und hinsichtlich der Finanzierbarkeit der Anlage an die Stelle der erzielbaren
Miete die erzielbare Ausschüttung des Pools. In einem solchen Fall müssen die Angaben
eines Vermittlers zur Höhe der erzielbaren Ausschüttungen in gleicher Weise zutreffen,
wie Angaben zu einer erzielbaren Miete. Die erzielbare Ausschüttung ermittelt sich aus
den Mieterträgen, vermindert um die im Mietpool anfallenden Kosten, Steuern,
Beiträgen/Gebühren und Rückstellungen.
Insbesondere mussten, wie die Beklagten verkennen, die Kläger bei der Gestaltung des
hier zu beurteilenden Besuchsberichts vom 22.04.1998 (Anlage D3, 504 GA) zwingend
davon ausgehen, dass das Mietpoolergebnis nicht um ein Mehr von Verwaltungskosten
und höhere Instandhaltungsrücklagen geschmälert werden würde, als sie selbst dem
Mietpool zu dessen Entlastung aus mietpoolfreiem eigenen Vermögen zuzuführen
hatten; namentlich musste sich das Ausschüttungsergebnis des Mietpools sodann in der
für die Vorauszahlung angegebenen Höhe bewegen. Den für ihre Finanzierung
maßgeblichen Aufwand vor Tilgungsleistung errechnete der Vermittler den Klägern
nämlich wie folgt:
Die Kläger hatten damit zur Ermittlung ihres monatlichen Eigenaufwands auf der
Ausgabenseite 826 DM und 105 DM zu kalkulieren und den letztgenannten Betrag dem
Mietpool zu dessen Entlastung aus mietpoolfreien Quellen, nämlich gesondert und extra
zuzuführen (vgl. Ziffer 4 S. 2 der Vereinbarung über die Mietenverwaltung vom
22.04.1998 sowie die dazugehörige Einziehungsermächtigung; Anlage D4, 505 GA). Auf
der Einnahmeseite sollten und mussten sie 485 DM ansetzen und zwar als das an die
Erstbeklagte auszukehrende Ausschüttungsergebnis des Mietpools, also ungeschmälert
durch weitere Kosten für Verwaltung und Rücklagen.
Davon abgesehen sollte im Übrigen die H. „aus den Mieterträgen“ konzeptionsgemäß
an die Erstbeklagte den im Besuchsbericht genannten Betrag, hier also 485 DM
monatlich überweisen (vgl. Bericht der Wollert-Elmendorff Deutsche Industrie-Treuhand
GmbH an das frühere Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen - nunmehr
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GmbH an das frühere Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen - nunmehr
Bundesanstalt für die Finanzdienstleistungsaufsicht - über die Prüfung gemäß § 44 Abs.
1 S. 2 KWG vom 27.11.2001, Anlage 4.2 Nr. 11; fortan: Bericht vom 27.11.2001 oder
BaFin), und auf dieser Grundlage ermittelte die Erstbeklagte gegenüber ihren
Darlehensnehmern deren nach Abzug der „Miete“ verbleibende Eigenbelastung (vgl.
BaFin Anlage 4.2 Nr. 12). Die Vollständigkeitserklärung zur Prüfung nach § 44 Abs. 1 S. 2
KWG hat die Erstbeklagte gegenüber der Prüfungsgesellschaft am 29.11.2001
abgegeben (vgl. BaFin Anlage 3/1-3), und die Richtigkeit der Feststellungen und
Ergebnisse im Bericht vom 27.11.2001, auf den sich beide Parteiseiten bezogen haben,
hat sie auch nicht in Zweifel gezogen.
Anders als nunmehr in ihrem prozessualen Vorbringen ging die Erstbeklagte
vorprozessual selbst ohne weiteres davon aus, dass es sich bei den ihr aus den
Mieterträgen mitgeteilten und überwiesenen Beträgen um die für die Erwerber
maßgeblichen Mietausschüttungen gehandelt habe (vgl. Memo des Leiters
Darlehensabteilung Nord, Herrn G. E. vom 21.10.1998 an Herrn A., BaFin Anlage 4.2 Nr.
14). Dort heißt es unter anderem: „Mir scheinen in einigen Objekten erhebliche
Probleme bei den Vermietungen zu bestehen. Die Differenz zwischen ursprünglich
’versprochenen Mieten‘ und heute realisierten Mieten scheint auseinander zu klaffen."
Auch soweit die Beklagten in diesem Verfahren etwa die Abrechnung vom 22.02.2001 für
das Jahr 2000 dahin angreifen, dass die separaten Zahlungen der Eigentümer auf der
Einnahmeseite nicht dargestellt seien, folgt hieraus nichts anderes. Ohne Entlastung
durch seine Mitglieder hätte der Mietpool jedenfalls 380 DM monatlich für die Kläger
ausschütten müssen (485 DM - 105 DM), also umgerechnet 6,41 DM/m². Gegenüber
den tatsächlich erwirtschafteten Ausschüttungen wären die Angaben zu den dann ohne
Entlastung durch die Mitglieder angeblich erwirtschaftbaren Ausschüttungen für das Jahr
1999 noch immer um 46% überhöht [= (6,41 – 4,38)/4,38], und für 2000 um 52%.
bb) Die Erstbeklagte hat mit der Vermittlerin der finanzierten Anlage, der I. GmbH (vgl.
Besuchsprotokoll vom 19.05.1998, D7, 507 GA), und der Vermittlerin des
Darlehensvertrages, der B. GmbH, die beide zur so genannten H. Gruppe zählten,
institutionalisiert zusammengearbeitet. Für die Annahme eines institutionalisierten
Zusammenwirkens ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von
ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige
Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer
Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages, konkreter Vertriebsabsprachen oder
eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien
ergeben, etwa daraus, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten
Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank
unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder dass der Verkäufer
oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von
Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt
haben(BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 53).
Am 13.10.1988 schlossen H. & B. mit der Erstbeklagten einen Agenturvertrag bezüglich
der Vermittlung von Bausparverträgen, aus wettbewerbsrechtlichen Gründen zunächst
für eine Übergangszeit von circa einem Jahr ausgestellt auf Herrn R. P.. Im August 1989
wurde er auf die H. & B. GmbH in D. und zum 01.03.1994 auf die B. übertragen
(Stellungnahme der PwC Deutsche Revision zu den haftungsrechtlichen Risiken des von
den Vertriebsorganisationen H. & B. sowie Jugendsparberatung vermittelten
Kreditgeschäfts, Tz. 15; BaFin 18).
Es bestanden konkrete Vertriebsabsprachen und ein gemeinsames Vertriebskonzept.
Bevor die Wohnungen eines Objekts von H. & B. in den Vertrieb genommen wurden,
wurden zunächst die Finanzierungsgrundlagen, insbesondere die maximale
Beleihungshöhe je m² Wohnfläche, mit der Erstbeklagten vereinbart. Zu diesem Zweck
reichte H. & B. Mieterlisten, Aufteilungspläne und weitere Objektunterlagen ein. Auf
dieser Grundlage erstellte die Kreditabteilung eine einheitliche Wertermittlung, die für
alle Wohnungen des jeweiligen Objekts Gültigkeit hatte (BaFin 44). Zu den Aufgaben der
für H. & B. tätigen Vermittler gehörte sodann auch die Beschaffung der für die
Finanzierung erforderlichen Bonitätsunterlagen (Selbstauskunft, Lohnnachweise,
Steuererklärungen etc.). Der Kreditantrag und die so genannte Liquiditätsaufstellung
wurden von den Vermittlern auf der Grundlage der Bonitätsunterlagen des
Kreditnehmers erstellt (BaFin 34). H. & B. leitete dann die Darlehensanträge und die
Bonitätsunterlagen an die Erstbeklagte zur Genehmigung weiter (BaFin 35), die
ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer
Mieteinnahmegesellschaft der H.-Gruppe abhängig machte, wie hier.
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Die Vermittler haben überdies ein Formular der Erstbeklagten von dieser unbeanstandet
benutzt (vergleiche Darlehensantrag und Vollmacht zum Abschluss von
Bausparverträgen, Anlage A3, 197 GA). Der Darlehensantrag führt im Briefkopf neben
der Erstbeklagten zugleich die zur H.-Gruppe gehörende B. Beratungs- und
Vermittlungsgesellschaft für Baufinanzierung mbH auf, mit der die Kläger einen
Darlehensvermittlungsvertrag für die vermietete Eigentumswohnung abgeschlossen
haben (vergleiche Anlage A2, 196 GA). Ferner haben H. & B. der Erstbeklagten
wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen der hiesigen Verkäuferin in W.,
Straße …, vermittelt und zwar mit einer finanzierten Wohnfläche von 4980 m² und einer
Finanzierungssumme von über 15 Millionen DM (vergleiche BaFin Tabelle 4.2. Nr. 5).
cc) Dass die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten
wurde, ist dann anzunehmen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative
des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank zur Finanzierung seines
Erwerbsgeschäfts sucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers
oder Fondsinitiators dem Interessenten im Zusammenhang mit den Anlage- oder
Verkaufsunterlagen, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen
Finanzierungsvermittler, einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das
sich zuvor dem Verkäufer oder dem Fondsinitiator gegenüber zur Finanzierung bereit
erklärt hatte (BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 54).
(1) Der über die Im. GmbH für die H.-Gruppe tätige Vermittler, dem die konzeptionelle
Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannte sie den Klägern als
finanzierende Institute und legte ihnen das Darlehensantragsformular der Erstbeklagten
zur Unterschrift vor. Die Vorlage eines an die Erstbeklagte gerichteten
Darlehensantrages im Zusammenhang mit einem nachgeschalteten Bauspardarlehen
ist urkundlich belegt (vgl. Anl. A3, 197 GA). Dass entgegen den Klägerdarstellungen,
namentlich entgegen den Darstellungen im Bericht vom 27.11.2001 (BaFin 59) zum
typischen Geschäftsablauf dem von der Erstbeklagten als Vertreterin der Zweitbeklagten
abgegebenen Darlehensvertragsangebot vom 25.05.1998 (vgl. D8, 508 GA) kein von H.
& B. übermittelter Darlehensantrag der Kläger vorausging, haben die Beklagten nicht
geltend gemacht. Dass den Klägern die Finanzierung durch den eingeschalteten
Strukturvertrieb angeboten wurde, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern
der Beklagten gehabt oder dort von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten, ist
unstreitig.
(2) Die vorab erklärte konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Erstbeklagten ist
nicht wirksam bestritten und ergibt sich überdies auch aus den Angaben des Zeugen A.
vor dem Landgericht Bochum im Termin am 30.01.2007 zum Verfahren 1 O 643/04,
Terminsprotokoll S. 6 (Anlage 12 zum Schriftsatz der Kläger vom 07.02.2007).
Gegenüber dem Landgericht Bochum hat der Zeuge bekundet, seit circa 1988 Mitglied
im Vorstand der Erstbeklagten gewesen zu sein und das Kreditgeschäft in Europa
betreut zu haben. Er habe die Entscheidung, „ob finanziert würde oder nicht“, für
entsprechende Objekte getroffen, die ihm durch Mitarbeiter der Firma H. & B. zum
Vertrieb bestimmt vorgestellt worden seien, und hierbei gewusst, welcher Kaufpreis mit
den Erwerbern vereinbart werden sollte. Die streitgegenständliche Anlage in W. ist ein
entsprechendes Objekt, das H. & B. an Erwerber vertrieben und bei dem die Beklagten
die mit den Erwerbern vereinbarten Kaufpreise finanziert haben.
Für eine bereits vorab gebildete konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft spricht neben
dem Umfang der finanzierten Wohnflächen und des Finanzierungsvolumens auch der
Umstand, dass die aktenersichtlichen Vertriebsunterlagen wie etwa die Nennung der
Erstbeklagten als finanzierende Bank im Besuchsbericht oder als Empfängerin des
Kapitaldienstes in der Vereinbarung über die Mietenverwaltung gerade auf den von der
Erstbeklagten zur Auszahlungsvoraussetzung erhobenen Beitritt zur
Mieteinnahmegemeinschaft zugeschnitten waren.
Die vorab erklärte Finanzierungsbereitschaft der Erstbeklagten ergibt sich weiterhin aus
den Angaben im Bericht vom 27.11.2001. Bevor die Wohnungen eines Objektes von H. &
B. in den Vertrieb genommen wurden, wurden zunächst die Finanzierungsgrundlagen,
insbesondere die maximalen Beleihungswerte je m² Wohnfläche mit der Erstbeklagten
vereinbart (BaFin 44). Herr A. genehmigte als Vorstandsmitglied der Erstbeklagten
hierbei Entscheidungsnotizen und diese hatten den Charakter eines
Grundsatzbeschlusses, auf den im Rahmen der Kreditbearbeitung der einzelnen
Erwerberfinanzierungen dieses Objekts Bezug genommen wurde; gesonderte
Wertermittlungen wurden insoweit nicht mehr vorgenommen (BaFin 47, 59).
b) Bereits in der Vergangenheit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung, auch wenn
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b) Bereits in der Vergangenheit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung, auch wenn
eine Bank im allgemeinen nicht verpflichtet ist, sich einen Wissensvorsprung erst zu
verschaffen, die bloße Erkennbarkeit von Tatsachen einer positiven Kenntnis
gleichgestellt, wenn sich die für den Kreditnehmer bedeutsamen Tatsachen einem
zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalles aufdrängen
mussten; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen
Tatsachen zu verschließen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.1992 - XI ZR 301/90 = WM
1992, 602, juris Tz. 4; BGH, Urteil vom 07.04.1992 - XI ZR 200/91 = WM 1992, 977, juris
Tz. 14). So liegt es hier.
Dass die Vermittler von H. & B. den Kreditnehmern der Erstbeklagten gegenüber
Aussagen über die Mietpoolausschüttungen machten, war bekannt (vgl. Memo des
Leiters Darlehensabteilung Nord, Herrn G. E. vom 21.10.1998 an Herrn A., BaFin Anlage
4.2 Nr. 14, zu den ursprünglich „versprochenen Mieten“). Nach dem Schreiben der
Erstbeklagten vom 25.05.1998 an H. & B. wurden die in den Mietpoolvereinbarungen
genannten Mieten und Mieterträge bei Verkaufsgesprächen dem Kunden suggeriert
(vergleiche 1564 GA). Außerdem hätte es fern gelegen, anzunehmen, die
Mietpoolausschüttungen, die sich die Erstbeklagte konzeptionsgemäß direkt zur
teilweisen Bedienung des Kapitaldienstes für das Vorausdarlehen überweisen ließ, und
die damit aus Anlegersicht zentraler Teil ihres Anlageentschlusses sein mussten, seien
bei den Anlegergesprächen unerörtert geblieben.
Die greifbare Möglichkeit, dass diese Angaben zulasten der Anleger unrichtig waren,
musste sich aufdrängen. Dass H. & B. die Mietpoolausschüttungen
immobilienbetriebswirtschaftlich unseriös und riskant kalkulierten, war bekannt oder
hätte bekannt sein müssen, da schon seit Jahren vermehrt Schieflagen bei zahlreichen
H.-verwalteten Mietpools aufgetreten waren, weil die H. mehr ausschüttete, als
tatsächlich eingenommen wurde (vergleiche BaFin 43) und die Erstbeklagte deshalb in
zwei Tranchen am 27. März. und 21. April 1995 und in einem Einzelfall am 4. Juni 1997
insgesamt 26 Vorausdarlehen als so genannte Mietpooldarlehen über einen
Zusagebetrag von ursprünglich 4,6 Millionen DM herausgelegt hat (BaFin 64). Außerdem
hat das ressortzuständige Vorstandsmitglied der Erstbeklagten, Herr A.., bereits 1994
die Konsequenz einer Kontrolle der ausschüttungsfähigen Mietpoolergebnisse gezogen
oder ziehen müssen. In einem Vorstandsrundlauf vom 15.08.1994 führt er im Hinblick
darauf, dass sich etwa aus Reparaturen bei Mieterwechsel schon früher bei einzelnen
Mietpools erhebliche Verbindlichkeiten gebildet hatten, aus: „Wir müssen uns einmal
detailliert das System der Abrechnung der Mietpools ansehen.“ (vgl. Anlage 4.2 Nr. 48
BaFin). Nach dem Bericht vom 27.11.2001 hätte die Erstbeklagte spätestens im
Zusammenhang mit der Vergabe der Mietpooldarlehen Ende März 1995 untersuchen
müssen, ob die vorgesehenen Mietpoolausschüttungen tatsächlich erzielbar waren
(BaFin 43).
Unterlässt die Erstbeklagte als Bank oder Bausparkasse bei dieser Sachlage die
Einholung verlässlicher Nachweise der Mieterträge, wie dies der Bericht vom 27.11.2001
festgestellt und im Hinblick auf den Umfang der Finanzierungen und der spezifischen
Risiken der Beleihungsobjekte (gebrauchte Renditeimmobilien) als nicht vertretbar
bewertet hat (vgl. BaFin 4, 52), so verschließt sie bewusst ihre Augen vor solchen
Tatsachen, die für den Kreditnehmer bedeutsam sind.
c) Drängt sich damit auf, die Erstbeklagte habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und
der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen, so ist es ihre Sache, diese
tatsächliche Vermutung zu widerlegen, d.h. darzulegen und zu beweisen, dass ihr die
grobe Unrichtigkeit der Angaben über die Mietpoolausschüttung weder bekannt (vgl.
BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51, 52) noch
erkennbar war. Mit dem BGH, der seine Rechtsprechung zum Bestehen von
Aufklärungspflichten zur Effektuierung des Verbraucherschutzes ergänzt hat, ist auch in
den Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens auf die Erkennbarkeit eines
objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden
Kapitalanlage abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1,
juris Tz. 61; BGH, Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 192/04, juris Tz. 36).
Diesen Beweis haben die Beklagten nicht geführt.
aa) Die Vermutung der Kenntnis ist erst widerlegt, wenn die Unkenntnis all derjenigen
Personen feststeht, deren Kenntnisstand sich die Beklagte zurechnen lassen muss.
Zurechnen lassen muss sich die Erstbeklagte als Bank oder Bausparkasse die Kenntnis
ihres Vorstandes und der sachbearbeitenden Mitarbeiter. Für die Erstbeklagte
maßgeblich und verantwortlich mit Fragen der Finanzierung der durch H. & B.
vertriebenen mietpoolrefinanzierten Eigentumswohnungen befasst war im hier
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vertriebenen mietpoolrefinanzierten Eigentumswohnungen befasst war im hier
streitgegenständlichen Zeitraum das von ihr als Zeuge benannte Vorstandsmitglied A..
Der Zeuge A. war nicht zu vernehmen, da ihm ein umfassendes
Aussageverweigerungsrecht zustand, wie der Senat in seinem Zwischenurteil vom
27.02.2008 festgestellt hat (vgl. 2449 GA X), auf das er zur Vermeidung von
Wiederholungen wegen der Einzelheiten verweist.
Von der Vernehmung der von den Beklagten zur Widerlegung ihrer vermuteten Kenntnis
benannten weiteren Zeugen hat der Senat abgesehen. Auf die eigene Unkenntnis dieser
Zeugen kommt es nicht an, da die Vermutung der Kenntnis erst widerlegt ist, wenn
feststeht, dass keine Person Kenntnis hatte, deren Kenntnis sich die Beklagten
zurechnen lassen müssen.
bb) Das für die Erstbeklagte ressortzuständige Vorstandsmitglied A. war nach der oben
dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung nach Treu und Glauben nicht
berechtigt, seine Augen vor Tatsachen, die für die Kreditnehmer bedeutsam waren, zu
verschließen, musste sie also offen halten, mithin die ihm zu Gebote stehenden
Erkenntnismittel benutzen. Dass er dies getan hätte und gleichwohl, trotz Ausschöpfung
der ihm zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten, die evidente Unrichtigkeit der
Angaben zur Höhe der Mietpoolausschüttung für ihn unerkennbar gewesen wäre, haben
die Beklagten schon nicht erwiderungsfähig dargetan und liegt fern.
Herr A. hat, wie oben erörtert, bereits in einem Vorstandsrundlauf vom 15.08.1994 im
Hinblick darauf, dass sich etwa aus Reparaturen bei Mieterwechsel schon früher bei
einzelnen Mietpools erhebliche Verbindlichkeiten gebildet hatten, ausgeführt: „Wir
müssen uns einmal detailliert das System der Abrechnung der Mietpools ansehen.“ (vgl.
Anlage 4.2 Nr. 48 BaFin). Dass er oder die Erstbeklagte dies für den Mietpool W., Straße
… getan und dies zu einer verifizierbaren Feststellung der Unbedenklichkeit der
Ausschüttungskalkulation geführt hätte, haben die Beklagten schon nicht
einlassungsfähig dargelegt.
Ein Verzicht auf die Einholung verlässlicher Nachweise der Mieterträge durch die
Erstbeklagte, den der Bericht vom 27.11.2001 festgestellt und im Hinblick auf den
Umfang der Finanzierungen und der spezifischen Risiken der Beleihungsobjekte
(gebrauchte Renditeimmobilien) als nicht vertretbar bewertet hat (vgl. BaFin 4, 52),
begründet erst Recht keine Unerkennbarkeit.
d) Die Schadensersatzpflicht der Erstbeklagten umfasst das geltend gemachte
Freistellungsbegehren der Kläger. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der
Naturalrestitution (§ 249 S. 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte
Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung,
welche die Beklagten hier nicht widerlegen konnten, davon auszugehen, dass die Kläger
bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen
Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den
Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das
Vorausdarlehen bei der Zweitbeklagten und die beiden Bausparverträge bei der
Erstbeklagten abgeschlossen hätten (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 =
BGHZ 161, 1, juris Tz. 61).
e) Die Schadensersatzansprüche der Kläger sind nicht verjährt (§ 214 BGB). Für den
nach altem Recht in 30jähriger Regelfrist (vgl Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. § 195, Rn.
10) verjährenden und am 01.01.2002 noch unverjährten Schadensersatzanspruch aus
culpa in contrahendo gilt ab diesem Datum die dreijährige Regelverjährungsfrist, § 195
BGB; Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. § 195, Rn. 4).
Ihr Beginn ist im hier zu beurteilenden Überleitungsfall nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1
EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB zu
berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2007 - XI ZR 44/06 = BGHZ 171, 1), also ab dem
Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger Kenntnis derjenigen Umstände über schädigendes
Ereignis und Schädiger hat, die ihm ermöglichen, eine hinreichend aussichtsreiche, wenn
auch nicht risikolose Klage zu erheben (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. § 199, Rn.
27 m.w.N.).
Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung begründen nicht die Falschangaben
Dritter, sondern erst die Erkennbarkeit von Falschangaben Dritter durch eine Bank einen
diese zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung. Dass die Kläger, die, wie sie
einräumen, die Beklagten durch Anwaltsschreiben vom 10.09.2003 zum Schadensersatz
auffordern ließen, vor diesem Datum Kenntnis von Umständen gehabt hätten, aufgrund
derer sich ihnen, den Beklagten, die Kenntnis der Unrichtigkeit der Angaben über die
Mietpoolausschüttung und die Kenntnis einer arglistigen Täuschung durch die Vermittler
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Mietpoolausschüttung und die Kenntnis einer arglistigen Täuschung durch die Vermittler
hätte aufdrängen müssen, haben die für den Beginn der Verjährungsfrist darlegungs-
und beweisbelasteten Beklagten schon nicht einlassungsfähig ausgeführt und auch nicht
unter Beweis gestellt. Die an beide Beklagte jeweils am 26.09.2005 zugestellte Klage
(331/332 GA) hat eine frühestens mit Ablauf des Jahres des Anspruchsschreibens
beginnende Verjährung gehemmt, § 204 I Nr. 1 BGB. Ein Ende der Hemmung (§ 204
Abs. 2 BGB) ist nicht geltend gemacht und nicht ersichtlich.
2. Das Fehlen von Rückzahlungsansprüchen der Zweitbeklagten gegen die Kläger folgt
aus dem dolo-agit-Einwand (§ 242 BGB), dem die Zweitbeklagte ausgesetzt ist. Auch sie
hat die Kläger so zu stellen, wie diese ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung
stünden, denn auch sie hatte in Bezug auf eine arglistige Täuschung der Kläger über den
von ihr finanzierten Immobilienerwerb einen konkreten Wissensvorsprung. Ihr wird das
Wissen der Erstbeklagten, durch die sie sich bei Abschluss des
Vorausdarlehensvertrages vom 12./25.05.1998 hat vertreten lassen, zugerechnet, § 166
BGB.
Der vollstreckungsbeschränkende Zug-um-Zug-Vorbehalt entsprach der Antragstellung
der Kläger.
3. Der Schadensersatzanspruch der Kläger erfasst nach den obigen Ausführungen auch
die beantragte Abrechnung und Abwicklung des Bausparvertrages Nr. 5..., der im
übrigen gemäß § 9 der allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge der Erstbeklagten
ohnedies problemlos kündbar wäre und der hier aus den dargestellten Gründen keinen
Rückzahlungsanspruch aus einem bestehenden Vorausdarlehen sichert.
4. Der Antrag auf Feststellung der gesamtschuldnerischen Haftung beider Beklagten für
künftige Schäden und Kosten ist zulässig (§ 256 ZPO) und begründet. Die Höhe der sich
für die Kläger aus der Rückabwicklung des Vorausdarlehensvertrages und der
Übereignung der Eigentumswohnung ergebenden Vermögenseinbußen ist derzeit noch
nicht endgültig bezifferbar. Beide Beklagten haften als Gesamtschuldner nach § 421
BGB.
5. Der Antrag auf Zahlung angeblich geleisteter Zinsen ist zurückzuweisen. Die Kläger
haben, wie im Termin erörtert, die Höhe ihrer Schadensersatzforderung nicht einmal
ansatzweise nachvollziehbar oder auch nur schätzbar (§ 287 ZPO) dargetan.
Die Summe der von ihnen behaupteten 77 monatlichen Zahlungen in der Zeit vom
12.05.1998 bis Oktober 2004 liegt oberhalb dessen, was sie nach eigenem Vorbringen in
dieser Zeit als Zinsen für das Vorausdarlehn und an monatlichen Sparraten für den
ersten Bausparvertrag schuldeten (vergleiche Anlage A7, Blatt 221 GA). Die Beklagten
sind dem Klägervorbringen überdies entgegengetreten (471 GA II) und die Kläger sind für
die Zahlungen in behaupteter Höhe beweisfällig geblieben.
Zudem ergebe die Einnahmen-Überschuss-Rechnung für 1999 und die
Mietpoolabrechnung für 2000 jeweils positive Mieterträge. Das Gleiche gilt für spätere
Zeiträume. Insoweit handelt es sich um einen schadensmindernden Vorteilsausgleich.
Die Kläger trifft für die von ihnen unstreitig erlangten Steuervorteile, auf die es ihnen bei
Abschluss des Darlehensvertrages und bei Vornahme des Immobilienerwerbes nach
eigenem Vorbringen in besonderem Maße ankam und die sie gerade anstrebten unter
dem Gesichtspunkt eines Vorteilsausgleichs eine sekundäre Darlegungslast. Erlangte
Steuervorteile sind als Vorteilsausgleich grundsätzlich schadensmindernd anzurechnen,
soweit sie, wie von den Beklagten bereits in der Klageerwiderung (vgl. 473 GA II) geltend
gemacht, den Klägern als Geschädigten verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2004 - XI
ZR 255/03 = BGHZ 161, 15). Dass oder inwieweit steuermindernde Umstände,
namentlich negative Einkünfte aus vergangenen Veranlagungszeiträumen rückwirkend
entfallen und dieser Wegfall zu einer den Steuervorteil neutralisierenden
Nachversteuerung führen könnten (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 11.10.2001 - III ZR
288/00 = NJW 2002, 888), lässt sich nicht feststellen. Die Bestandskraft der insofern
maßgeblichen Veranlagungsbescheide lässt sich nicht hinreichend beurteilen, da die
insoweit zumindest sekundär darlegungsbelasteten Kläger (vgl. BGH, Urteil vom
24.04.2007 - XI ZR 340/05 = WM 2007, 1257, juris Tz. 28) keinerlei
Einkommensteuerbescheide vorgelegt haben.
6. Der Antrag auf Feststellung eines Annahmeverzuges, der aus
vollstreckungsrechtlicher Zweckmäßigkeit ohne Angabe eines Verzugsbeginns bezogen
auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zulässig ist (vgl. RG, JW 1909, 463
Nr. 23; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 = WM 1987, 1496 1498; BGH,
Urteil vom 31.05.2000 - XII ZR 41/98 = NJW 2000, 2663), bleibt in der Sache ohne Erfolg.
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Ein Annahmeverzug der Beklagten (§§ 293, 298 BGB) liegt nicht vor, denn die dazu
erforderliche Leistungsbereitschaft der Kläger, namentlich ihre Beschränkung auf die
ihnen gebührende Gegenleistung im Rahmen der letztgenannten Bestimmung, lässt
sich nicht feststellen. Der Schuldner ist leistungsbereit, wenn er seine Leistung
erfüllungstauglich anbietet. Eine Verknüpfung der Leistungshandlung mit zusätzlichen,
also nicht vertragsgemäßen Bedingungen ist nur erfüllungstauglich, wenn sich der
Gläubiger darauf einlässt, denn sie entspricht nicht der vom Schuldner zu erbringenden
Leistung und kann daher vom Gläubiger ohne Rechtsnachteile zurückgewiesen werden
(BGH, Urteil vom 10.10.1984 - VIII ZR 244/83 = NJW 1985, 336, 367). Bietet der
Schuldner die Erfüllung lediglich unter nicht vertragsgerechten Bedingungen und
Vorbehalten an, gerät der Gläubiger durch die Ablehnung des Angebots nicht in
Annahmeverzug (vgl. BGH, Beschluss vom 08.11.1994 - XI ZR 85/94 = ZIP 1994, 1839).
Bei Zug-um-Zug-Leistungen (§ 298 BGB) muss der Schuldner die ihm gebührende
Gegenleistung verlangen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 298 Rn. 2).
Das ist hier nicht der Fall. Die Kläger haben den Beklagten die Rückübereignung nach
eigenem Vorbringen nur Zug um Zug gegen Freistellung und Zahlung ihrer hier geltend
gemachten Schadensersatzforderungen angeboten. Die Beklagten haben sich hierauf
unstreitig zu keinem Zeitpunkt eingelassen und die Kläger waren - auch am Schluss der
mündlichen Verhandlung - nicht hinreichend leistungsbereit. Der von ihnen geltend
gemachte Zahlungsvorbehalt steht ihnen, wie erörtert, mangels nachvollziehbar
bezifferter Forderungshöhe nicht zu.
7. Über die Hilfsanträge ist nicht zu entscheiden. Die Kläger haben sie für den Fall
gestellt, dass sich kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei
Vertragsabschluss feststellen lässt. Diese Bedingung ist nicht eingetreten. Davon
abgesehen bleibt bei den hier zuerkannten Schadensersatzansprüchen auch kein Raum
für die Annahme eines auf der Grundlage einer vieljährigen Finanzierungsdauer
errechneten Finanzierungsschadens (vgl. Blatt 51 ff. GA) oder für
Rückabwicklungsansprüche nach § 3 HwiG.
8. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 100, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung,
da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht
entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten
Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst-
oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Die Feststellungen des Senates,
namentlich zu der hier zu beurteilenden evidenten Unrichtigkeit und arglistigen
Täuschung sowie zur verjährungsrelevanten Kenntnis, beruhen auf einer Würdigung der
Umstände des Einzelfalles. Soweit die Beklagten auf verbraucherungünstige
obergerichtliche Urteile nach Bekanntwerden der Entscheidung des BGH vom
16.05.2006 - XI ZR 6/04 - verweisen, nach denen in den dortigen Verfahren arglistige
Täuschungen oder evidente Unrichtigkeiten der Angaben in Besuchsberichten nicht,
nicht rechtzeitig oder nicht nachvollziehbar dargestellt waren, ergibt sich hieraus nichts
anderes.
Der Gebührenstreitwert wird auf 154.307,40 € festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus
den Werten für den bezifferten Zahlungsantrag über 42.209,08 €, für die negative
Feststellungsklage betreffend das Vorausdarlehen Nr. 5... über 187.000 DM = 95.611,58
€, für den Rückabwicklungsanspruch betreffend das Bausparguthaben der Kläger aus
dem Bausparvertrag Nr. 5..., den der Senat auf der Grundlage der unwidersprochenen
Klägerangaben mit 6925,65 € schätzt und aus dem Wert für den positiven
Feststellungsantrag zur gesamtschuldnerischen Schadensersatzhaftung beider
Beklagten, den der Senat gleichfalls in Anlehnung an die unwidersprochene
Klägerschätzung mit 9561,16 € ansetzt.
Die Anträge zu 2 und zu 3 betreffen das gleiche wirtschaftliche Interesse. Der Zug-um-
Zug-Vorbehalt ist streitwertneutral. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges
hat nur vollstreckungsrechtliche Bedeutung und wirkt hier nicht streitwerterhöhend. Die
Hilfsanträge waren nicht zu bescheiden und bleiben bei der Festsetzung des
Gebührenstreitwertes unberücksichtigt.
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