Urteil des OLG Brandenburg vom 25.06.2008

OLG Brandenburg: arglistige täuschung, treu und glauben, vermittler, culpa in contrahendo, unrichtigkeit, eigentumswohnung, bedingter vorsatz, negative feststellungsklage, abrechnung, nummer

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 3.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 U 108/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1 HTürGG, § 3 HTürGG, § 195

BGB, § 199 Abs 1 Nr 2 BGB, §

249 S 1 BGB

Finanzierter Immobilienerwerb: Ansprüche gegen

Finanzierungsinstitute wegen institutionalisierten

Zusammenwirkens bei evidenter Unrichtigkeit der Angaben des

Vermittlers zu erwartbaren Mietpoolausschüttungen

Tenor

Auf die Berufung der Kläger und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Berufung

wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 07.06.2006 - 8 O 211/05 - abgeändert

und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, die Kläger von den Darlehensrückzahlungs- und

Zinszahlungsverpflichtungen aus ihrem Vorausdarlehensvertrag vom 12./25.05.1998,

Konto-Nummer: 5... mit der Beklagten zu 2) freizustellen;

2. es wird festgestellt, dass aus dem vorbezeichneten Vorausdarlehensvertrag keine

Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der Beklagten zu 2) gegenüber

den Klägern bestehen;

jeweils Zug um Zug gegen Auflassung eines Miteigentumsanteils von 10,707/1000 an

dem Grundstück Gemarkung W., Flur 5, Flurstück 155/1, Gebäude und Freiflächen, zur

Größe von insgesamt 8389 m² verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im

1. Obergeschoss mit einem Kellerraum, Aufteilungsplan Nummer 61, eingetragen im

Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts W. Blatt 881 an die Beklagten als Mitgläubiger

sowie die Bewilligung der Eintragung im Grundbuch.

3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, das Bausparguthaben der Kläger nebst Zinsen aus

dem Bausparvertrag Nr. 5... abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden

Betrag an die Kläger zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten den Klägern gesamtschuldnerisch den

gesamten Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die durch die Abwicklung des

Darlehensvertrages und Übereignung der unter Ziffer 2 bezeichneten

Eigentumswohnung entstehen.

5. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger tragen diese zu 27%,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu 68% und die Erstbeklagte zu weiteren 5%. Von

den außergerichtlichen Kosten der Erstbeklagten tragen diese 73% und die Kläger 27%.

Von den außergerichtlichen Kosten der Zweitbeklagten tragen diese 68% und die Kläger

32%.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung aus

dem Tenor zu 5.) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils

gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages

leistet. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung der Kläger aus dem Tenor zu 1.) gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von 96.000 € und die Vollstreckung aus dem Tenor zu 3.)

gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000 € abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor

Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leisten.

7. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Kläger verlangen, im Hauptvorbringen gestützt auf Schadensersatz, die

Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, den ihnen die Beklagte zu 2) zur Finanzierung

des Kaufpreises und der Sanierung einer vermieteten Eigentumswohnung in W., Straße

… 10 - 21, als Vorausdarlehen gewährt hat, und das mit Bausparsummen aus zwei

Bausparverträgen mit der Beklagten zu 1) getilgt werden soll. Hilfsweise beantragen sie

unter anderem die Feststellung, dass sie keine weiteren Zahlungen an die Beklagte zu

1) aus dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag zu leisten haben und der

Beklagten zu 1) hieraus ihnen gegenüber keinerlei Rechte mehr zustehen.

Im März 1998 trat ein nicht näher bezeichneter Untervermittler einer für die H. Gruppe

tätigen Im. GmbH mit dem Angebot zur Vermittlung einer vermieteten und zu

sanierenden Immobilie zum Zwecke der Steuerersparnis und der Altersvorsorge an die

Kläger heran.

Die Kläger unterzeichneten am 22.04.1998 einen Besuchsbericht über die Vermittlung

einer vermieteten Eigentumswohnung in W., Straße … 18 (Anlage D3, 504 GA), die

einseitigen Risikohinweise bei Nutzung durch Vermietung (D2, 503 GA), eine

Vereinbarung über eine Mietenverwaltung mit einer H. GmbH (vgl. Anlage A4, 199 GA

=D4, 506 GA), eine Selbstauskunft (D1, 502 GA) sowie einen Darlehensantrag an die

Beklagte zu 1), gerichtet auf ein Vorausdarlehen über 187.000 DM mit zwei

nachgeschalteten Bausparverträgen über 94.000 und 93.000 DM zur Finanzierung ihrer

Anlage (A3, 197 GA). Den Abschluss eines Immobilienvermittlungsvertrages mit der I.

GmbH und eines Darlehensvermittlungsvertrages mit der B. GmbH bestätigten die

Kläger in einem Besuchsprotokoll vom 19.05.1998 (vgl. Anlage D7, 507 GA).

Am 28.04.1998 errichteten sie vor dem Notar …, B. ein einheitliches notarielles Angebot

an eine R. Immobilien GmbH als Verkäuferin und an eine H.-Bau GmbH als

Generalunternehmerin zum Abschluss eines Kaufvertrages über eine näher bezeichnete

Eigentumswohnung in W., Straße … und eines Werkvertrages zur Durchführung von

Sanierungsarbeiten in dieser Wohnung (vgl. A5, 201 GA). Der Kaufpreis für die etwa

59,24 m² große Wohnung betrug 87.083 DM, der Werklohn für die Sanierungsarbeiten

59.240 DM.

Nachdem Verkäuferin und Generalunternehmerin ihr Angebot am 20.05.1998 notariell

angenommen hatten (vgl. Anlage A6, 217 GA), unterzeichneten die Kläger am

25.05.1998 den streitgegenständlichen Darlehensvertrag über ein Vorausdarlehen von

187.000 DM mit einem Disagio von 18.700 DM (vgl. A7, 220 GA =D8, 508 GA). Der

anfängliche effektive Jahreszins betrug bei einer Zinsbindung von 10 Jahren 6,88%. Als

Kreditsicherheit war eine Grundschuldeintragung zu Gunsten der Erstbeklagten über

187.000 DM vereinbart. Mit Schreiben vom 05.08.2003 ließen die Kläger das

Vorausdarlehen durch ihren nunmehrigen Prozessbevollmächtigten unter Hinweis auf § 1

HwiG widerrufen. Mit Schreiben vom 10.09.2003 ließen sie Schadensersatzansprüche

geltend machen.

Die Kläger haben geltend gemacht, die Beklagten hätten ihnen gegenüber wegen

vielfältiger Verletzungen ihrer Aufklärungspflichten auf Schadensersatz zu haften.

Hilfsweise haben sie sich auf einen Rückabwicklungsanspruch aus § 3 HwiG gestützt,

sowie eine Neuberechnung des Darlehns beansprucht.

Die Beklagten haben sich gegen das Bestehen von Aufklärungspflichten gegenüber den

Klägern sowie gegen deren Verletzung gewandt. Die Voraussetzungen eines

Widerrufsrechts nach dem Haustürwiderrufsgesetz lägen nicht vor. Schließlich haben die

Beklagten die Verjährungseinrede erhoben.

Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen

der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist,

zurückgewiesen. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatz der Kläger wegen eines

Aufklärungsverschuldens der Beklagten seien nicht hinreichend dargelegt, ein

Widerrufsrecht der Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz bestehe nicht und ihnen

stünde kein Einwendungsdurchgriff zu.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgen die Kläger ihr erstinstanzliches

Klagevorbringen uneingeschränkt weiter. Sie beanstanden Rechts- und Verfahrensfehler

des Landgerichts und wiederholen, vertiefen und ergänzen im Hinblick auf neuere

höchstrichterliche Rechtsprechung ihr Vorbringen.

Sie beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 07.06.2006 - 8 O

211/05 -

1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie die Zinsen des

Vorausdarlehens in Höhe von 42.209,08 € nebst 5% Zinsen über den Basisdiskontsatz

der Europäischen Zentralbank seit dem 11.10.2003 zu zahlen;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, sie - die Kläger - von den

Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsverpflichtungen aus ihrem

Vorausdarlehensvertrag vom 12./25.05.1998, Konto-Nummer: 5... mit der Beklagten zu

2) freizustellen;

3. festzustellen, dass aus dem unter Ziffer 2 bezeichneten

Vorausdarlehensvertrag keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der

Beklagten zu 2) ihnen gegenüber bestehen;

jeweils Zug um Zug gegen Auflassung eines Miteigentumsanteils von

10,707/1000 an dem Grundstück Gemarkung W., Flur 5, Flurstück 155/1, Gebäude und

Freiflächen, zur Größe von insgesamt 8389 m² verbunden mit dem Sondereigentum an

der Wohnung im 1. Obergeschoss mit einem Kellerraum, Aufteilungsplan Nummer 61,

eingetragen im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts W. Blatt 881 an die

Beklagtengesamtschuldner sowie die Bewilligung der Eintragung im Grundbuch;

4. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme des

Übereignungsangebotes seit dem 11.10.2003 in Verzug befinden;

5. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, das Bausparguthaben nebst Zinsen aus dem

Bausparvertrag Nr. 5... abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden

Betrag an sie zu zahlen;

6. festzustellen, dass die Beklagten ihnen gesamtschuldnerisch den gesamten

Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die durch die Abwicklung des

Darlehensvertrages und Übereignung der unter Ziffer 3 bezeichneten

Eigentumswohnung entstehen;

7. hilfsweise gegenüber den Anträgen zu Ziffern 1, 2, 3, 4 und 6

a) die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 60.434,75 € nebst

5% Zinsen über dem Basisdiskontsatz der Europäischen Zentralbank seit

Rechtshängigkeit zu bezahlen;

b) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, eine Neuberechnung des effektiven

Jahreszinses des Darlehensvertrages vom 12./25.05.1998, Konto-Nummer 5... auf der

Grundlage des gesetzlichen Zinssatzes vorzunehmen und den sich aus der

Neuberechnung zu ihrem Gunsten ergebenden Betrag an sie zu zahlen.

8. hilfsweise das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 07.06.2006 - 8 O 211/05 -

aufzuheben und an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Hilfsweise, für den Fall einer durchgreifenden Verjährungseinrede gegenüber

ihren Schadensersatzforderungen, stellen die Kläger nur die Anträge 2, 3 und 5, davon

die beiden ersten unbedingt.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Der Senat hat durch Beschluss vom 01.10.2007 Zeugenbeweis angeordnet (vgl. 2148

GA IX) und durch Zwischenurteil vom 27.02.2008 die Aussageverweigerung des

benannten Zeugen für rechtmäßig erklärt (vgl. Blatt 2449 GA X).Wegen der weiteren

Einzelheiten des zweit-instanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die

im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie auf seine Terminsprotokolle.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

1. Die Kläger haben gegen die Erstbeklagte einen Anspruch auf Freistellung von ihren

Zahlungsverpflichtungen betreffend das Vorausdarlehen vom 12./25.05.1998 mit der

Zweitbeklagten, Kontonummer 5..., als Schadensersatz wegen schuldhafter

Aufklärungspflichtverletzung (cic). Eine Aufklärungspflicht der Bank kann nach ständiger

Rechtsprechung des BGH bei Kreditgeschäften ausnahmsweise gegeben sein, wenn sie

für sie selbst erkennbar in Bezug auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens

gegenüber dem Darlehensnehmer einen konkreten Wissensvorsprung hat. Positiv

erkannt haben muss sie diesen Wissensvorsprung nicht (BGH WM 2004, 1221, 1225;

BGHZ 161, 15, 20 = WM 2005, 127, 129; BGH, Urt. v. 19.9.2006 - XI ZR 204/04 = BGHZ

169, 109, juris Tz. 17).

a) Täuscht ein Vertreiber einen Kreditnehmer arglistig durch evident unrichtige Angaben

über ein Anlageobjekt, so wird widerleglich vermutet, die finanzierende Bank habe die

arglistige Täuschung gekannt, wenn sie mit dem Täuschenden in institutionalisierter Art

und Weise zusammengearbeitet und dieser auch das Finanzierungsangebot unterbreitet

hat (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51ff).

Nach diesen Grundsätzen hatte die Erstbeklagte für sie selbst erkennbar in Bezug auf

eine arglistige Täuschung der Kläger über den zu finanzierenden Immobilienerwerb einen

konkreten Wissensvorsprung. Die Vermutungsvoraussetzungen liegen vor. Die

Vermutung haben die Beklagten nicht widerlegt.

aa) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Täuschenden ist dann

auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich

aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der

arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04

= BGHZ 168, 1, juris Tz. 55).

(1) Der Vermittler hat den Klägern gegenüber im Besuchsbericht am 22.04.1998 die

derzeitige Höhe der zur Zinstilgung erwirtschafteten Mietpoolausschüttung für die 59,24

m² große Wohnung objektiv grob falsch mit 485 DM monatlich, entsprechend 8,19

DM/m² angegeben (vgl. Anlage D3, 504 GA). Ein entsprechender Mietpool hat weder im

Jahre 1998 noch in den Folgejahren diese oder eine vergleichbare Ausschüttung

erwirtschaftet. Tatsächlich erwirtschaftet wurden nach einer Mieteinnahmebescheinigung

der W. Gmbh vom 08.06.2001 für eine Wohnung von 74,75 m² in einem der vier die

mietpoolzugehörigen Wohnungen beherbergenden Häusern bei einer Nettomiete von

518,76 DM ein Jahresüberschuss für den Eigentümer von 3930,26 DM, wie die Kläger mit

Schriftsatz vom 05.11.2007 näher ausgeführt haben (vgl. Anschreiben der W. GmbH

vom 08.06.2001 mit Einnahme-Überschuss-Rechnung, Anlage 1/3 zum Klägerschriftsatz

vom 05.11.2007). Dies entspricht einem ausschüttungsfähigen Überschuss von 4,38

DM/m² monatlich. Nach einer Mietpoolabrechnung der W. Gmbh vom 22.01.2001

erzielten die Kläger für 2000 mit ihrer 59,24 m² großen Wohnung ein Mietpoolergebnis

von 3009,19 DM (vgl. Anlage ¼ zum Klägerschriftsatz vom 12.02.2007). Dies entspricht

einem ausschüttungsfähigen Überschuss von 4,23 DM /m² monatlich. Gegenüber den

tatsächlich erwirtschafteten Ausschüttungen sind die Angaben zu den angeblich

erwirtschaftbaren Ausschüttungen für das Jahr 1999 damit um 87% überhöht [= (8,19 –

4,38)/4,38], und für 2000 um 93%.

Für das Jahr 1999 geht der Senat dabei zugunsten der Beklagten von einem Überschuss

von 4,38 DM/m² aus. Dass für das Jahr 1999 noch keine regulären

Mietpoolabrechnungen erstellt wurden, ergibt sich hinreichend sicher aus der Erstellung

der eingereichten Einnahmen-Überschuss-Rechnung durch die W. Gmbh und deren

Übersendung am 08.06.2001. Beides wäre bei Erstellung und Übersendung von

Mietpoolbescheinigungen durch die H., wie sie dem Senat aus anderen Verfahren

bekannt sind, entbehrlich gewesen. Dafür, dass ausschüttungsfähige Mieterträge der

Kläger in 1998 oder 1999 wesentlich über denen aus dem Jahr 2000 gelegen hätten, ist

angesichts der Bestandsaufnahme, die die W. GmbH nach ihrem 1. Lagebericht zum

31.12.2000 per 10.08.2000 durchgeführt hat, nichts ersichtlich. Danach war die

Mieterstruktur geprägt durch einen starken Wohnungswechsel und eine Neuvermietung

von 13,83% bei einem Vermietungsstand von 91,5%. Um die Vermietung der

freiwerdenden Wohnungen zu erreichen, musste das optische Erscheinungsbild der

Wohnungen verbessert werden. Auch war eine intensive Betreuung der Mieter vor Ort

erforderlich (vergleiche Anlage 1/4 zum Klägerschriftsatz von 12.02.2007).

(2) Der für die von der H.-Gruppe vermittelte Immobilie eingeschaltete Vermittler hat die

Kläger arglistig getäuscht. Hierzu genügt bedingter Vorsatz, der bereits bei Angaben ins

Blaue hinein zu bejahen sein kann. Arglistig kann auch derjenige täuschen, dem

entgegen der offensichtlichen Erwartung des Erklärungsempfängers die zur

sachgemäßen Beurteilung des Erklärungsgegenstandes erforderliche Kenntnis fehlt und

der dies verschweigt. Nicht einmal der gute Glaube an die Richtigkeit des Erklärten

schließt in einem solchen Falle Arglist aus (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.1980 - IV a ZR

1/80; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 123, Rn. 11 m.w.N.). Die Angaben zu den

erwartbaren Mietpoolausschüttungen sind für den Erwerber von besonderer Bedeutung,

denn der Beitritt zu einem Mietpool beeinflusst die Ertragserwartung des Erwerbers in

hohem Maße (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2006 - V ZR 66/06 = WM 2007, 174, juris Tz.

22) und ohne verlässliche Angaben hierzu kann ein Anleger seinen monatlichen

Eigenaufwand, ein Kernstück seiner Willensbildung zum Anlageentschluss (vergleiche

BGH, Urteil vom 31.10.2003 - V ZR 423/02 = BGHZ 156, 371, Juris Tz. 12), nicht einmal

annähernd schätzen.

Der Vermittler hat seine Angaben im Besuchsbericht vom 22.04.1998 offensichtlich

ohne die zur sachgemäßen Beurteilung erforderliche Kenntnis gemacht. Die

Vertriebsgesellschaft hat nach einem offenbar von ihr verwendeten Objektmerkblatt für

den Erwerber (vgl. Anlage 1/3 zum Klägerschriftsatz vom 02.02.2007) bei einer

kalkulierten Nettokaltmiete nach Modernisierung von 8,9 DM/m² mit lediglich 70 Pfennig

an Abzügen gerechnet, also mit nur 8 %. Diese Angabe waren, wie die von den Klägern

vorgelegten Abrechnungen für die ersten Jahre klar belegen, wegen Vernachlässigung

erheblicher Kostenfaktoren immobilienbetriebswirtschaftlich augenscheinlich haltlos,

ohne dass der Vermittler das Fehlen einer immobilienbetriebswirtschaftlich zuverlässigen

Erkenntnisgrundlage offen gelegt hätte. So hat etwa der vom Senat in der Parallelsache

(3 U 45/06) beauftragte Gerichtssachverständige Dr. C. K. im Rahmen eines

Verkehrswertgutachtens für eine gleichfalls diesem Mietpool zugehörige Wohnung

entsprechend den Forderungen der WertV mit Bewirtschaftungskosten von 35,07 %

kalkuliert (vgl. Gutachten vom 04.06.2007, S. 15, Anlage 1/10 zum Klägerschriftsatz vom

05.11.2007); ein mietpoolbedingter Minderertrag betrage regelmäßig 10 bis 30 % bei

einer gut funktionierenden Anlage, wobei ihm auch Fälle mit wesentlich höheren

Ertragsminderungen bekannt waren (vgl. Gutachten S. 20).

(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht auf die mit den Mietern tatsächlich

vereinbarten Mieten abzustellen oder auf die daraus abgeleiteten Einkünfte des

Mietpools, womöglich noch vor Steuern oder Rücklagenbildung, sondern auf den vom

Mietpool erwirtschaftbaren Ausschüttungsbetrag, also auf die Differenz zwischen

Einnahmen und Ausgaben. Die Beklagten unterlassen bei ihrer Betrachtung entgegen

höchstrichterlicher Rechtsprechung die Berücksichtigung anfallender Kosten (vergleiche

BGH, Urteil vom 12.06.2007 - XI ZR 112/05 = juris Tz. 28). Dieser Rechtsprechung

schließt sich der Senat an. Soll ein Käufer, der eine Immobilie zur Kapitalanlage erwirbt,

die erzielbare Miete konzeptionsgemäß einem Mietpool zuführen, so tritt hinsichtlich der

Rentabilität und hinsichtlich der Finanzierbarkeit der Anlage an die Stelle der erzielbaren

Miete die erzielbare Ausschüttung des Pools. In einem solchen Fall müssen die Angaben

eines Vermittlers zur Höhe der erzielbaren Ausschüttungen in gleicher Weise zutreffen,

wie Angaben zu einer erzielbaren Miete. Die erzielbare Ausschüttung ermittelt sich aus

den Mieterträgen, vermindert um die im Mietpool anfallenden Kosten, Steuern,

Beiträgen/Gebühren und Rückstellungen.

Insbesondere mussten, wie die Beklagten verkennen, die Kläger bei der Gestaltung des

hier zu beurteilenden Besuchsberichts vom 22.04.1998 (Anlage D3, 504 GA) zwingend

davon ausgehen, dass das Mietpoolergebnis nicht um ein Mehr von Verwaltungskosten

und höhere Instandhaltungsrücklagen geschmälert werden würde, als sie selbst dem

Mietpool zu dessen Entlastung aus mietpoolfreiem eigenen Vermögen zuzuführen

hatten; namentlich musste sich das Ausschüttungsergebnis des Mietpools sodann in der

für die Vorauszahlung angegebenen Höhe bewegen. Den für ihre Finanzierung

maßgeblichen Aufwand vor Tilgungsleistung errechnete der Vermittler den Klägern

nämlich wie folgt:

Die Kläger hatten damit zur Ermittlung ihres monatlichen Eigenaufwands auf der

Ausgabenseite 826 DM und 105 DM zu kalkulieren und den letztgenannten Betrag dem

Mietpool zu dessen Entlastung aus mietpoolfreien Quellen, nämlich gesondert und extra

zuzuführen (vgl. Ziffer 4 S. 2 der Vereinbarung über die Mietenverwaltung vom

22.04.1998 sowie die dazugehörige Einziehungsermächtigung; Anlage D4, 505 GA). Auf

der Einnahmeseite sollten und mussten sie 485 DM ansetzen und zwar als das an die

Erstbeklagte auszukehrende Ausschüttungsergebnis des Mietpools, also ungeschmälert

durch weitere Kosten für Verwaltung und Rücklagen.

Davon abgesehen sollte im Übrigen die H. „aus den Mieterträgen“ konzeptionsgemäß

an die Erstbeklagte den im Besuchsbericht genannten Betrag, hier also 485 DM

monatlich überweisen (vgl. Bericht der Wollert-Elmendorff Deutsche Industrie-Treuhand

GmbH an das frühere Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen - nunmehr

Bundesanstalt für die Finanzdienstleistungsaufsicht - über die Prüfung gemäß § 44 Abs.

1 S. 2 KWG vom 27.11.2001, Anlage 4.2 Nr. 11; fortan: Bericht vom 27.11.2001 oder

BaFin), und auf dieser Grundlage ermittelte die Erstbeklagte gegenüber ihren

Darlehensnehmern deren nach Abzug der „Miete“ verbleibende Eigenbelastung (vgl.

BaFin Anlage 4.2 Nr. 12). Die Vollständigkeitserklärung zur Prüfung nach § 44 Abs. 1 S. 2

KWG hat die Erstbeklagte gegenüber der Prüfungsgesellschaft am 29.11.2001

abgegeben (vgl. BaFin Anlage 3/1-3), und die Richtigkeit der Feststellungen und

Ergebnisse im Bericht vom 27.11.2001, auf den sich beide Parteiseiten bezogen haben,

hat sie auch nicht in Zweifel gezogen.

Anders als nunmehr in ihrem prozessualen Vorbringen ging die Erstbeklagte

vorprozessual selbst ohne weiteres davon aus, dass es sich bei den ihr aus den

Mieterträgen mitgeteilten und überwiesenen Beträgen um die für die Erwerber

maßgeblichen Mietausschüttungen gehandelt habe (vgl. Memo des Leiters

Darlehensabteilung Nord, Herrn G. E. vom 21.10.1998 an Herrn A., BaFin Anlage 4.2 Nr.

14). Dort heißt es unter anderem: „Mir scheinen in einigen Objekten erhebliche

Probleme bei den Vermietungen zu bestehen. Die Differenz zwischen ursprünglich

’versprochenen Mieten‘ und heute realisierten Mieten scheint auseinander zu klaffen."

Auch soweit die Beklagten in diesem Verfahren etwa die Abrechnung vom 22.02.2001 für

das Jahr 2000 dahin angreifen, dass die separaten Zahlungen der Eigentümer auf der

Einnahmeseite nicht dargestellt seien, folgt hieraus nichts anderes. Ohne Entlastung

durch seine Mitglieder hätte der Mietpool jedenfalls 380 DM monatlich für die Kläger

ausschütten müssen (485 DM - 105 DM), also umgerechnet 6,41 DM/m². Gegenüber

den tatsächlich erwirtschafteten Ausschüttungen wären die Angaben zu den dann ohne

Entlastung durch die Mitglieder angeblich erwirtschaftbaren Ausschüttungen für das Jahr

1999 noch immer um 46% überhöht [= (6,41 – 4,38)/4,38], und für 2000 um 52%.

bb) Die Erstbeklagte hat mit der Vermittlerin der finanzierten Anlage, der I. GmbH (vgl.

Besuchsprotokoll vom 19.05.1998, D7, 507 GA), und der Vermittlerin des

Darlehensvertrages, der B. GmbH, die beide zur so genannten H. Gruppe zählten,

institutionalisiert zusammengearbeitet. Für die Annahme eines institutionalisierten

Zusammenwirkens ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von

ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige

Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer

Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages, konkreter Vertriebsabsprachen oder

eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien

ergeben, etwa daraus, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten

Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank

unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder dass der Verkäufer

oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von

Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt

haben(BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 53).

Am 13.10.1988 schlossen H. & B. mit der Erstbeklagten einen Agenturvertrag bezüglich

der Vermittlung von Bausparverträgen, aus wettbewerbsrechtlichen Gründen zunächst

für eine Übergangszeit von circa einem Jahr ausgestellt auf Herrn R. P.. Im August 1989

wurde er auf die H. & B. GmbH in D. und zum 01.03.1994 auf die B. übertragen

(Stellungnahme der PwC Deutsche Revision zu den haftungsrechtlichen Risiken des von

den Vertriebsorganisationen H. & B. sowie Jugendsparberatung vermittelten

Kreditgeschäfts, Tz. 15; BaFin 18).

Es bestanden konkrete Vertriebsabsprachen und ein gemeinsames Vertriebskonzept.

Bevor die Wohnungen eines Objekts von H. & B. in den Vertrieb genommen wurden,

wurden zunächst die Finanzierungsgrundlagen, insbesondere die maximale

Beleihungshöhe je m² Wohnfläche, mit der Erstbeklagten vereinbart. Zu diesem Zweck

reichte H. & B. Mieterlisten, Aufteilungspläne und weitere Objektunterlagen ein. Auf

dieser Grundlage erstellte die Kreditabteilung eine einheitliche Wertermittlung, die für

alle Wohnungen des jeweiligen Objekts Gültigkeit hatte (BaFin 44). Zu den Aufgaben der

für H. & B. tätigen Vermittler gehörte sodann auch die Beschaffung der für die

Finanzierung erforderlichen Bonitätsunterlagen (Selbstauskunft, Lohnnachweise,

Steuererklärungen etc.). Der Kreditantrag und die so genannte Liquiditätsaufstellung

wurden von den Vermittlern auf der Grundlage der Bonitätsunterlagen des

Kreditnehmers erstellt (BaFin 34). H. & B. leitete dann die Darlehensanträge und die

Bonitätsunterlagen an die Erstbeklagte zur Genehmigung weiter (BaFin 35), die

ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer

Mieteinnahmegesellschaft der H.-Gruppe abhängig machte, wie hier.

Die Vermittler haben überdies ein Formular der Erstbeklagten von dieser unbeanstandet

benutzt (vergleiche Darlehensantrag und Vollmacht zum Abschluss von

Bausparverträgen, Anlage A3, 197 GA). Der Darlehensantrag führt im Briefkopf neben

der Erstbeklagten zugleich die zur H.-Gruppe gehörende B. Beratungs- und

Vermittlungsgesellschaft für Baufinanzierung mbH auf, mit der die Kläger einen

Darlehensvermittlungsvertrag für die vermietete Eigentumswohnung abgeschlossen

haben (vergleiche Anlage A2, 196 GA). Ferner haben H. & B. der Erstbeklagten

wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen der hiesigen Verkäuferin in W.,

Straße …, vermittelt und zwar mit einer finanzierten Wohnfläche von 4980 m² und einer

Finanzierungssumme von über 15 Millionen DM (vergleiche BaFin Tabelle 4.2. Nr. 5).

cc) Dass die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten

wurde, ist dann anzunehmen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative

des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank zur Finanzierung seines

Erwerbsgeschäfts sucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers

oder Fondsinitiators dem Interessenten im Zusammenhang mit den Anlage- oder

Verkaufsunterlagen, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen

Finanzierungsvermittler, einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das

sich zuvor dem Verkäufer oder dem Fondsinitiator gegenüber zur Finanzierung bereit

erklärt hatte (BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 54).

(1) Der über die Im. GmbH für die H.-Gruppe tätige Vermittler, dem die konzeptionelle

Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannte sie den Klägern als

finanzierende Institute und legte ihnen das Darlehensantragsformular der Erstbeklagten

zur Unterschrift vor. Die Vorlage eines an die Erstbeklagte gerichteten

Darlehensantrages im Zusammenhang mit einem nachgeschalteten Bauspardarlehen

ist urkundlich belegt (vgl. Anl. A3, 197 GA). Dass entgegen den Klägerdarstellungen,

namentlich entgegen den Darstellungen im Bericht vom 27.11.2001 (BaFin 59) zum

typischen Geschäftsablauf dem von der Erstbeklagten als Vertreterin der Zweitbeklagten

abgegebenen Darlehensvertragsangebot vom 25.05.1998 (vgl. D8, 508 GA) kein von H.

& B. übermittelter Darlehensantrag der Kläger vorausging, haben die Beklagten nicht

geltend gemacht. Dass den Klägern die Finanzierung durch den eingeschalteten

Strukturvertrieb angeboten wurde, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern

der Beklagten gehabt oder dort von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten, ist

unstreitig.

(2) Die vorab erklärte konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Erstbeklagten ist

nicht wirksam bestritten und ergibt sich überdies auch aus den Angaben des Zeugen A.

vor dem Landgericht Bochum im Termin am 30.01.2007 zum Verfahren 1 O 643/04,

Terminsprotokoll S. 6 (Anlage 12 zum Schriftsatz der Kläger vom 07.02.2007).

Gegenüber dem Landgericht Bochum hat der Zeuge bekundet, seit circa 1988 Mitglied

im Vorstand der Erstbeklagten gewesen zu sein und das Kreditgeschäft in Europa

betreut zu haben. Er habe die Entscheidung, „ob finanziert würde oder nicht“, für

entsprechende Objekte getroffen, die ihm durch Mitarbeiter der Firma H. & B. zum

Vertrieb bestimmt vorgestellt worden seien, und hierbei gewusst, welcher Kaufpreis mit

den Erwerbern vereinbart werden sollte. Die streitgegenständliche Anlage in W. ist ein

entsprechendes Objekt, das H. & B. an Erwerber vertrieben und bei dem die Beklagten

die mit den Erwerbern vereinbarten Kaufpreise finanziert haben.

Für eine bereits vorab gebildete konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft spricht neben

dem Umfang der finanzierten Wohnflächen und des Finanzierungsvolumens auch der

Umstand, dass die aktenersichtlichen Vertriebsunterlagen wie etwa die Nennung der

Erstbeklagten als finanzierende Bank im Besuchsbericht oder als Empfängerin des

Kapitaldienstes in der Vereinbarung über die Mietenverwaltung gerade auf den von der

Erstbeklagten zur Auszahlungsvoraussetzung erhobenen Beitritt zur

Mieteinnahmegemeinschaft zugeschnitten waren.

Die vorab erklärte Finanzierungsbereitschaft der Erstbeklagten ergibt sich weiterhin aus

den Angaben im Bericht vom 27.11.2001. Bevor die Wohnungen eines Objektes von H. &

B. in den Vertrieb genommen wurden, wurden zunächst die Finanzierungsgrundlagen,

insbesondere die maximalen Beleihungswerte je m² Wohnfläche mit der Erstbeklagten

vereinbart (BaFin 44). Herr A. genehmigte als Vorstandsmitglied der Erstbeklagten

hierbei Entscheidungsnotizen und diese hatten den Charakter eines

Grundsatzbeschlusses, auf den im Rahmen der Kreditbearbeitung der einzelnen

Erwerberfinanzierungen dieses Objekts Bezug genommen wurde; gesonderte

Wertermittlungen wurden insoweit nicht mehr vorgenommen (BaFin 47, 59).

b) Bereits in der Vergangenheit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung, auch wenn

eine Bank im allgemeinen nicht verpflichtet ist, sich einen Wissensvorsprung erst zu

verschaffen, die bloße Erkennbarkeit von Tatsachen einer positiven Kenntnis

gleichgestellt, wenn sich die für den Kreditnehmer bedeutsamen Tatsachen einem

zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalles aufdrängen

mussten; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen

Tatsachen zu verschließen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.1992 - XI ZR 301/90 = WM

1992, 602, juris Tz. 4; BGH, Urteil vom 07.04.1992 - XI ZR 200/91 = WM 1992, 977, juris

Tz. 14). So liegt es hier.

Dass die Vermittler von H. & B. den Kreditnehmern der Erstbeklagten gegenüber

Aussagen über die Mietpoolausschüttungen machten, war bekannt (vgl. Memo des

Leiters Darlehensabteilung Nord, Herrn G. E. vom 21.10.1998 an Herrn A., BaFin Anlage

4.2 Nr. 14, zu den ursprünglich „versprochenen Mieten“). Nach dem Schreiben der

Erstbeklagten vom 25.05.1998 an H. & B. wurden die in den Mietpoolvereinbarungen

genannten Mieten und Mieterträge bei Verkaufsgesprächen dem Kunden suggeriert

(vergleiche 1564 GA). Außerdem hätte es fern gelegen, anzunehmen, die

Mietpoolausschüttungen, die sich die Erstbeklagte konzeptionsgemäß direkt zur

teilweisen Bedienung des Kapitaldienstes für das Vorausdarlehen überweisen ließ, und

die damit aus Anlegersicht zentraler Teil ihres Anlageentschlusses sein mussten, seien

bei den Anlegergesprächen unerörtert geblieben.

Die greifbare Möglichkeit, dass diese Angaben zulasten der Anleger unrichtig waren,

musste sich aufdrängen. Dass H. & B. die Mietpoolausschüttungen

immobilienbetriebswirtschaftlich unseriös und riskant kalkulierten, war bekannt oder

hätte bekannt sein müssen, da schon seit Jahren vermehrt Schieflagen bei zahlreichen

H.-verwalteten Mietpools aufgetreten waren, weil die H. mehr ausschüttete, als

tatsächlich eingenommen wurde (vergleiche BaFin 43) und die Erstbeklagte deshalb in

zwei Tranchen am 27. März. und 21. April 1995 und in einem Einzelfall am 4. Juni 1997

insgesamt 26 Vorausdarlehen als so genannte Mietpooldarlehen über einen

Zusagebetrag von ursprünglich 4,6 Millionen DM herausgelegt hat (BaFin 64). Außerdem

hat das ressortzuständige Vorstandsmitglied der Erstbeklagten, Herr A.., bereits 1994

die Konsequenz einer Kontrolle der ausschüttungsfähigen Mietpoolergebnisse gezogen

oder ziehen müssen. In einem Vorstandsrundlauf vom 15.08.1994 führt er im Hinblick

darauf, dass sich etwa aus Reparaturen bei Mieterwechsel schon früher bei einzelnen

Mietpools erhebliche Verbindlichkeiten gebildet hatten, aus: „Wir müssen uns einmal

detailliert das System der Abrechnung der Mietpools ansehen.“ (vgl. Anlage 4.2 Nr. 48

BaFin). Nach dem Bericht vom 27.11.2001 hätte die Erstbeklagte spätestens im

Zusammenhang mit der Vergabe der Mietpooldarlehen Ende März 1995 untersuchen

müssen, ob die vorgesehenen Mietpoolausschüttungen tatsächlich erzielbar waren

(BaFin 43).

Unterlässt die Erstbeklagte als Bank oder Bausparkasse bei dieser Sachlage die

Einholung verlässlicher Nachweise der Mieterträge, wie dies der Bericht vom 27.11.2001

festgestellt und im Hinblick auf den Umfang der Finanzierungen und der spezifischen

Risiken der Beleihungsobjekte (gebrauchte Renditeimmobilien) als nicht vertretbar

bewertet hat (vgl. BaFin 4, 52), so verschließt sie bewusst ihre Augen vor solchen

Tatsachen, die für den Kreditnehmer bedeutsam sind.

c) Drängt sich damit auf, die Erstbeklagte habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und

der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen, so ist es ihre Sache, diese

tatsächliche Vermutung zu widerlegen, d.h. darzulegen und zu beweisen, dass ihr die

grobe Unrichtigkeit der Angaben über die Mietpoolausschüttung weder bekannt (vgl.

BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51, 52) noch

erkennbar war. Mit dem BGH, der seine Rechtsprechung zum Bestehen von

Aufklärungspflichten zur Effektuierung des Verbraucherschutzes ergänzt hat, ist auch in

den Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens auf die Erkennbarkeit eines

objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden

Kapitalanlage abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1,

juris Tz. 61; BGH, Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 192/04, juris Tz. 36).

Diesen Beweis haben die Beklagten nicht geführt.

aa) Die Vermutung der Kenntnis ist erst widerlegt, wenn die Unkenntnis all derjenigen

Personen feststeht, deren Kenntnisstand sich die Beklagte zurechnen lassen muss.

Zurechnen lassen muss sich die Erstbeklagte als Bank oder Bausparkasse die Kenntnis

ihres Vorstandes und der sachbearbeitenden Mitarbeiter. Für die Erstbeklagte

maßgeblich und verantwortlich mit Fragen der Finanzierung der durch H. & B.

vertriebenen mietpoolrefinanzierten Eigentumswohnungen befasst war im hier

streitgegenständlichen Zeitraum das von ihr als Zeuge benannte Vorstandsmitglied A..

Der Zeuge A. war nicht zu vernehmen, da ihm ein umfassendes

Aussageverweigerungsrecht zustand, wie der Senat in seinem Zwischenurteil vom

27.02.2008 festgestellt hat (vgl. 2449 GA X), auf das er zur Vermeidung von

Wiederholungen wegen der Einzelheiten verweist.

Von der Vernehmung der von den Beklagten zur Widerlegung ihrer vermuteten Kenntnis

benannten weiteren Zeugen hat der Senat abgesehen. Auf die eigene Unkenntnis dieser

Zeugen kommt es nicht an, da die Vermutung der Kenntnis erst widerlegt ist, wenn

feststeht, dass keine Person Kenntnis hatte, deren Kenntnis sich die Beklagten

zurechnen lassen müssen.

bb) Das für die Erstbeklagte ressortzuständige Vorstandsmitglied A. war nach der oben

dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung nach Treu und Glauben nicht

berechtigt, seine Augen vor Tatsachen, die für die Kreditnehmer bedeutsam waren, zu

verschließen, musste sie also offen halten, mithin die ihm zu Gebote stehenden

Erkenntnismittel benutzen. Dass er dies getan hätte und gleichwohl, trotz Ausschöpfung

der ihm zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten, die evidente Unrichtigkeit der

Angaben zur Höhe der Mietpoolausschüttung für ihn unerkennbar gewesen wäre, haben

die Beklagten schon nicht erwiderungsfähig dargetan und liegt fern.

Herr A. hat, wie oben erörtert, bereits in einem Vorstandsrundlauf vom 15.08.1994 im

Hinblick darauf, dass sich etwa aus Reparaturen bei Mieterwechsel schon früher bei

einzelnen Mietpools erhebliche Verbindlichkeiten gebildet hatten, ausgeführt: „Wir

müssen uns einmal detailliert das System der Abrechnung der Mietpools ansehen.“ (vgl.

Anlage 4.2 Nr. 48 BaFin). Dass er oder die Erstbeklagte dies für den Mietpool W., Straße

… getan und dies zu einer verifizierbaren Feststellung der Unbedenklichkeit der

Ausschüttungskalkulation geführt hätte, haben die Beklagten schon nicht

einlassungsfähig dargelegt.

Ein Verzicht auf die Einholung verlässlicher Nachweise der Mieterträge durch die

Erstbeklagte, den der Bericht vom 27.11.2001 festgestellt und im Hinblick auf den

Umfang der Finanzierungen und der spezifischen Risiken der Beleihungsobjekte

(gebrauchte Renditeimmobilien) als nicht vertretbar bewertet hat (vgl. BaFin 4, 52),

begründet erst Recht keine Unerkennbarkeit.

d) Die Schadensersatzpflicht der Erstbeklagten umfasst das geltend gemachte

Freistellungsbegehren der Kläger. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der

Naturalrestitution (§ 249 S. 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte

Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung,

welche die Beklagten hier nicht widerlegen konnten, davon auszugehen, dass die Kläger

bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen

Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den

Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das

Vorausdarlehen bei der Zweitbeklagten und die beiden Bausparverträge bei der

Erstbeklagten abgeschlossen hätten (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 =

BGHZ 161, 1, juris Tz. 61).

e) Die Schadensersatzansprüche der Kläger sind nicht verjährt (§ 214 BGB). Für den

nach altem Recht in 30jähriger Regelfrist (vgl Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. § 195, Rn.

10) verjährenden und am 01.01.2002 noch unverjährten Schadensersatzanspruch aus

culpa in contrahendo gilt ab diesem Datum die dreijährige Regelverjährungsfrist, § 195

BGB; Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. § 195, Rn. 4).

Ihr Beginn ist im hier zu beurteilenden Überleitungsfall nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1

EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB zu

berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2007 - XI ZR 44/06 = BGHZ 171, 1), also ab dem

Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger Kenntnis derjenigen Umstände über schädigendes

Ereignis und Schädiger hat, die ihm ermöglichen, eine hinreichend aussichtsreiche, wenn

auch nicht risikolose Klage zu erheben (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. § 199, Rn.

27 m.w.N.).

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung begründen nicht die Falschangaben

Dritter, sondern erst die Erkennbarkeit von Falschangaben Dritter durch eine Bank einen

diese zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung. Dass die Kläger, die, wie sie

einräumen, die Beklagten durch Anwaltsschreiben vom 10.09.2003 zum Schadensersatz

auffordern ließen, vor diesem Datum Kenntnis von Umständen gehabt hätten, aufgrund

derer sich ihnen, den Beklagten, die Kenntnis der Unrichtigkeit der Angaben über die

Mietpoolausschüttung und die Kenntnis einer arglistigen Täuschung durch die Vermittler

hätte aufdrängen müssen, haben die für den Beginn der Verjährungsfrist darlegungs-

und beweisbelasteten Beklagten schon nicht einlassungsfähig ausgeführt und auch nicht

unter Beweis gestellt. Die an beide Beklagte jeweils am 26.09.2005 zugestellte Klage

(331/332 GA) hat eine frühestens mit Ablauf des Jahres des Anspruchsschreibens

beginnende Verjährung gehemmt, § 204 I Nr. 1 BGB. Ein Ende der Hemmung (§ 204

Abs. 2 BGB) ist nicht geltend gemacht und nicht ersichtlich.

2. Das Fehlen von Rückzahlungsansprüchen der Zweitbeklagten gegen die Kläger folgt

aus dem dolo-agit-Einwand (§ 242 BGB), dem die Zweitbeklagte ausgesetzt ist. Auch sie

hat die Kläger so zu stellen, wie diese ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung

stünden, denn auch sie hatte in Bezug auf eine arglistige Täuschung der Kläger über den

von ihr finanzierten Immobilienerwerb einen konkreten Wissensvorsprung. Ihr wird das

Wissen der Erstbeklagten, durch die sie sich bei Abschluss des

Vorausdarlehensvertrages vom 12./25.05.1998 hat vertreten lassen, zugerechnet, § 166

BGB.

Der vollstreckungsbeschränkende Zug-um-Zug-Vorbehalt entsprach der Antragstellung

der Kläger.

3. Der Schadensersatzanspruch der Kläger erfasst nach den obigen Ausführungen auch

die beantragte Abrechnung und Abwicklung des Bausparvertrages Nr. 5..., der im

übrigen gemäß § 9 der allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge der Erstbeklagten

ohnedies problemlos kündbar wäre und der hier aus den dargestellten Gründen keinen

Rückzahlungsanspruch aus einem bestehenden Vorausdarlehen sichert.

4. Der Antrag auf Feststellung der gesamtschuldnerischen Haftung beider Beklagten für

künftige Schäden und Kosten ist zulässig (§ 256 ZPO) und begründet. Die Höhe der sich

für die Kläger aus der Rückabwicklung des Vorausdarlehensvertrages und der

Übereignung der Eigentumswohnung ergebenden Vermögenseinbußen ist derzeit noch

nicht endgültig bezifferbar. Beide Beklagten haften als Gesamtschuldner nach § 421

BGB.

5. Der Antrag auf Zahlung angeblich geleisteter Zinsen ist zurückzuweisen. Die Kläger

haben, wie im Termin erörtert, die Höhe ihrer Schadensersatzforderung nicht einmal

ansatzweise nachvollziehbar oder auch nur schätzbar (§ 287 ZPO) dargetan.

Die Summe der von ihnen behaupteten 77 monatlichen Zahlungen in der Zeit vom

12.05.1998 bis Oktober 2004 liegt oberhalb dessen, was sie nach eigenem Vorbringen in

dieser Zeit als Zinsen für das Vorausdarlehn und an monatlichen Sparraten für den

ersten Bausparvertrag schuldeten (vergleiche Anlage A7, Blatt 221 GA). Die Beklagten

sind dem Klägervorbringen überdies entgegengetreten (471 GA II) und die Kläger sind für

die Zahlungen in behaupteter Höhe beweisfällig geblieben.

Zudem ergebe die Einnahmen-Überschuss-Rechnung für 1999 und die

Mietpoolabrechnung für 2000 jeweils positive Mieterträge. Das Gleiche gilt für spätere

Zeiträume. Insoweit handelt es sich um einen schadensmindernden Vorteilsausgleich.

Die Kläger trifft für die von ihnen unstreitig erlangten Steuervorteile, auf die es ihnen bei

Abschluss des Darlehensvertrages und bei Vornahme des Immobilienerwerbes nach

eigenem Vorbringen in besonderem Maße ankam und die sie gerade anstrebten unter

dem Gesichtspunkt eines Vorteilsausgleichs eine sekundäre Darlegungslast. Erlangte

Steuervorteile sind als Vorteilsausgleich grundsätzlich schadensmindernd anzurechnen,

soweit sie, wie von den Beklagten bereits in der Klageerwiderung (vgl. 473 GA II) geltend

gemacht, den Klägern als Geschädigten verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2004 - XI

ZR 255/03 = BGHZ 161, 15). Dass oder inwieweit steuermindernde Umstände,

namentlich negative Einkünfte aus vergangenen Veranlagungszeiträumen rückwirkend

entfallen und dieser Wegfall zu einer den Steuervorteil neutralisierenden

Nachversteuerung führen könnten (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 11.10.2001 - III ZR

288/00 = NJW 2002, 888), lässt sich nicht feststellen. Die Bestandskraft der insofern

maßgeblichen Veranlagungsbescheide lässt sich nicht hinreichend beurteilen, da die

insoweit zumindest sekundär darlegungsbelasteten Kläger (vgl. BGH, Urteil vom

24.04.2007 - XI ZR 340/05 = WM 2007, 1257, juris Tz. 28) keinerlei

Einkommensteuerbescheide vorgelegt haben.

6. Der Antrag auf Feststellung eines Annahmeverzuges, der aus

vollstreckungsrechtlicher Zweckmäßigkeit ohne Angabe eines Verzugsbeginns bezogen

auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zulässig ist (vgl. RG, JW 1909, 463

Nr. 23; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 = WM 1987, 1496 1498; BGH,

Urteil vom 31.05.2000 - XII ZR 41/98 = NJW 2000, 2663), bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Ein Annahmeverzug der Beklagten (§§ 293, 298 BGB) liegt nicht vor, denn die dazu

erforderliche Leistungsbereitschaft der Kläger, namentlich ihre Beschränkung auf die

ihnen gebührende Gegenleistung im Rahmen der letztgenannten Bestimmung, lässt

sich nicht feststellen. Der Schuldner ist leistungsbereit, wenn er seine Leistung

erfüllungstauglich anbietet. Eine Verknüpfung der Leistungshandlung mit zusätzlichen,

also nicht vertragsgemäßen Bedingungen ist nur erfüllungstauglich, wenn sich der

Gläubiger darauf einlässt, denn sie entspricht nicht der vom Schuldner zu erbringenden

Leistung und kann daher vom Gläubiger ohne Rechtsnachteile zurückgewiesen werden

(BGH, Urteil vom 10.10.1984 - VIII ZR 244/83 = NJW 1985, 336, 367). Bietet der

Schuldner die Erfüllung lediglich unter nicht vertragsgerechten Bedingungen und

Vorbehalten an, gerät der Gläubiger durch die Ablehnung des Angebots nicht in

Annahmeverzug (vgl. BGH, Beschluss vom 08.11.1994 - XI ZR 85/94 = ZIP 1994, 1839).

Bei Zug-um-Zug-Leistungen (§ 298 BGB) muss der Schuldner die ihm gebührende

Gegenleistung verlangen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 298 Rn. 2).

Das ist hier nicht der Fall. Die Kläger haben den Beklagten die Rückübereignung nach

eigenem Vorbringen nur Zug um Zug gegen Freistellung und Zahlung ihrer hier geltend

gemachten Schadensersatzforderungen angeboten. Die Beklagten haben sich hierauf

unstreitig zu keinem Zeitpunkt eingelassen und die Kläger waren - auch am Schluss der

mündlichen Verhandlung - nicht hinreichend leistungsbereit. Der von ihnen geltend

gemachte Zahlungsvorbehalt steht ihnen, wie erörtert, mangels nachvollziehbar

bezifferter Forderungshöhe nicht zu.

7. Über die Hilfsanträge ist nicht zu entscheiden. Die Kläger haben sie für den Fall

gestellt, dass sich kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei

Vertragsabschluss feststellen lässt. Diese Bedingung ist nicht eingetreten. Davon

abgesehen bleibt bei den hier zuerkannten Schadensersatzansprüchen auch kein Raum

für die Annahme eines auf der Grundlage einer vieljährigen Finanzierungsdauer

errechneten Finanzierungsschadens (vgl. Blatt 51 ff. GA) oder für

Rückabwicklungsansprüche nach § 3 HwiG.

8. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 100, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung,

da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht

entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten

Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst-

oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Die Feststellungen des Senates,

namentlich zu der hier zu beurteilenden evidenten Unrichtigkeit und arglistigen

Täuschung sowie zur verjährungsrelevanten Kenntnis, beruhen auf einer Würdigung der

Umstände des Einzelfalles. Soweit die Beklagten auf verbraucherungünstige

obergerichtliche Urteile nach Bekanntwerden der Entscheidung des BGH vom

16.05.2006 - XI ZR 6/04 - verweisen, nach denen in den dortigen Verfahren arglistige

Täuschungen oder evidente Unrichtigkeiten der Angaben in Besuchsberichten nicht,

nicht rechtzeitig oder nicht nachvollziehbar dargestellt waren, ergibt sich hieraus nichts

anderes.

Der Gebührenstreitwert wird auf 154.307,40 € festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus

den Werten für den bezifferten Zahlungsantrag über 42.209,08 €, für die negative

Feststellungsklage betreffend das Vorausdarlehen Nr. 5... über 187.000 DM = 95.611,58

€, für den Rückabwicklungsanspruch betreffend das Bausparguthaben der Kläger aus

dem Bausparvertrag Nr. 5..., den der Senat auf der Grundlage der unwidersprochenen

Klägerangaben mit 6925,65 € schätzt und aus dem Wert für den positiven

Feststellungsantrag zur gesamtschuldnerischen Schadensersatzhaftung beider

Beklagten, den der Senat gleichfalls in Anlehnung an die unwidersprochene

Klägerschätzung mit 9561,16 € ansetzt.

Die Anträge zu 2 und zu 3 betreffen das gleiche wirtschaftliche Interesse. Der Zug-um-

Zug-Vorbehalt ist streitwertneutral. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges

hat nur vollstreckungsrechtliche Bedeutung und wirkt hier nicht streitwerterhöhend. Die

Hilfsanträge waren nicht zu bescheiden und bleiben bei der Festsetzung des

Gebührenstreitwertes unberücksichtigt.

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