Urteil des OLG Brandenburg vom 19.07.2007

OLG Brandenburg: widerklage, anspruch auf rechtliches gehör, geschäftsführung ohne auftrag, kabel, zustand, minderwert, herausgabe, ausführung, elektriker, mitverschulden

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 U 171/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 4 Nr 3 VOB B, § 823 Abs 1 BGB

Mängelhaftung beim VOB-Bauvertrag: Vergütungsanspruch des

Unternehmers nach Vertragsaufhebung wegen Nichtstellung

einer Sicherheit; Mitverschulden des Bauherren bei fehlerhafter

Bauüberwachung des Bauleiters sowie wegen Verstoßes eines

Nachunternehmers gegen die Prüfungs- und Hinweispflicht;

Werkmangel als Eigentumsverletzung

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 19. Juli 2007 verkündete Urteil der 2. Kammer

für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 32 O 84/03, wird verworfen,

soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Herausgabe der

Bauhandwerkersicherungsbürgschaft der …bank Nr. 197.0013 vom 27. Januar 2004

richtet.

Im Übrigen wird auf die Berufung der Klägerin das vorbezeichnete Urteil teilweise

abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 2.157,86 € nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. November 2004 zu

zahlen sowie die Bauhandwerkersicherungsbürgschaft der …bank Nr. 197.0013 vom 27.

Januar 2004 an die Beklagte herauszugeben.

Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den weiteren aus der

Mängelbeseitigung entstehenden Schaden zu ersetzen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Berufung der Beklagten werden

zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 23 % und die

Beklagte 77 % zu tragen. Die Kosten des vor dem erkennenden Senat zu dem Az.: 12 U

22/04 geführten Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. Von den Kosten des

Berufungsverfahrens zum Az.: 12 U 171/07 haben die Klägerin 29 % und die Beklagte 71

% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 14.000,00 €

abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe

leistet. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %

des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren

Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin macht restlichen Werklohn aus einem VOB-Bauvertrag über die Lieferung

und Montage von Fenstern, Balkontüren, Außentüren, Innen- und Außenfensterbänken

sowie Rolllädenanlagen für das Bauvorhaben Wohn- und Geschäftshaus „U.“ auf U.

geltend. Nachdem die Klägerin ihre Leistungen infolge der Nichtgestellung einer

Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB eingestellt hat, streiten die Parteien darüber, ob

der Klägerin infolge verschiedener von der Beklagten gerügter Mängel noch eine

Werklohnforderung zusteht. Darüber hinaus begehrt die Beklagte im Wege der

Widerklage einen die Schlussrechnungsforderung der Klägerin übersteigenden

Kostenerstattungs- bzw. Schadensersatzanspruch sowie die Herausgabe der von ihr als

Sicherheit nach § 648 a BGB geleisteten Bankbürgschaft.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1

Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Das Landgericht hat mit am 29.01.2004 verkündetem

Urteil der Klage zunächst in voller Höhe stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten

hat der erkennende Senat mit dem am 10.06.2004 zum Az.: 12 U 22/04 verkündeten

Urteil das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung

und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und auf die

Widerklage die Klägerin zur Zahlung von 14.918,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2004 sowie zur Herausgabe der

Bauhandwerkersicherungsbürgschaft der …bank vom 27.01.2004 an die Beklagte

verurteilt. Zugleich hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der

Beklagten den weiteren aus der Mängelbeseitigung entstehenden Schaden zu ersetzen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass nach Beweisaufnahme die

Kammer davon überzeugt sei, dass die Mängelbeseitigungskosten die Klageforderung

überstiegen. Die Klägerin habe ihre Werklohnforderung prüffähig abgerechnet. Sie habe

Anspruch auf Bezahlung der von ihr erbrachten Leistungen jedoch nur insoweit, als die

Leistungen mängelfrei erbracht seien. Nach den Feststellungen des Sachverständigen

seien aufgrund der fehlenden Dampfsperre, bezüglich der Ausladung der Fensterbänke,

für die Herstellung ordnungsgemäßer Kabelverbindungen der 44 Alarmspinnen sowie für

die Mängelbeseitigung an den Fenstern im Poolbereich nachgewiesene

Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 33.349,75 € brutto erforderlich. Unter

Berücksichtigung einer Restwerklohnforderung der Klägerin von 18.431,14 € verbleibe

zugunsten der Beklagten noch ein Betrag in der ausgeurteilten Höhe. Die Widerklage

habe auch bezüglich des Herausgabeantrages Erfolg, da für ein Sicherheitsverlangen

mangels noch zu erbringender Vorleistungen der Klägerin kein Raum mehr sei. Wegen

der weiteren Einzelheiten zur Begründung wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe

des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 26.07.2007

zugestellte Urteil (Bl. 1054 GA) mit einem per Telefax am 24.08.2007 beim

Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt

(Bl. 1060 GA) und ihr Rechtsmittel mit einem per Telefax am 26.09.2007 eingegangenen

Schriftsatz begründet (Bl. 1075 ff GA). Die Beklagte hat ebenfalls gegen das ihr zu

Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 03.07.2007 zugestellte

Urteil (Bl. 1043 GA) mit einem per Telefax am 28.08.2007 beim Brandenburgischen

Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 1064 GA) und ihr

Rechtsmittel - nach auf rechtzeitigen Antrag verlängerter Berufungsbegründungsfrist bis

zum 26.10.2007 (Bl. 1073 GA) - mit einem per Telefax am 24.10.2007 eingegangenen

Schriftsatz begründet (Bl. 1092 ff GA).

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr erstinstanzliches Begehren hinsichtlich der

Klageforderung nur noch in eingeschränkter Höhe sowie hinsichtlich der Abweisung der

Widerklage in vollem Umfang weiter. Sie stellt die Mängel hinsichtlich der

Kabelverbindungen der Alarmspinnen sowie der Fenster im Poolbereich unstreitig,

wendet sich jedoch gegen die Höhe der vom Landgericht zuerkannten

Mängelbeseitigungskosten. In diesem Zusammenhang rügt sie, dass das Landgericht

rechtsfehlerhaft den Einwand eines Mitverschuldens nach § 254 BGB übersehen habe.

Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft hinsichtlich der Kabelverbindungen der

Alarmspinnen einen Betrag von 13.090,00 € brutto in Ansatz gebracht, obwohl der

Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt habe, dass die Kosten der

Mängelbeseitigung bei Abnahme der Fenster am 28.02.2003 lediglich 40,00 € netto je

Fenster betragen hätten. Die Beklagte habe die Fenster ohne Knickschutz abgenommen

und ihr Nachfolgegewerk an die Leistungen der Klägerin anschließen lassen. Indem sie

ihre Leistungen ungeprüft übernommen habe, treffe sie ein Mitverschulden, da der

Elektriker als Folgegewerk die bis dahin lose aus Fenstern und Rahmen hängenden Kabel

angeschlossen und auf das richtige Maß eingekürzt habe. Bei einem rechtzeitigen

Hinweis auf den fehlenden Knickschutz sei sie, die Klägerin, bereit und in der Lage

gewesen, diesen Mangel kurzfristig abzustellen. Die über die Höhe der notwendigen

Mängelbeseitigungskosten von 1.320,00 € entstandenen Kosten seien allein von der

Beklagten zu vertreten. Hinsichtlich der Fenster im Poolbereich habe das Landgericht

ebenfalls die überwiegende Mitverantwortung der Beklagten für den Schadens-eintritt

übersehen. Es sei unstreitig, dass der Pool über eine Raumentfeuchtungsanlage verfüge.

Hätte die Beklagte diese Anlage ordnungsgemäß betrieben, wären nach den

Ausführungen des Sachverständigen nur Mängelbeseitigungskosten von 600,00 € netto

angefallen. Soweit das Landgericht bezüglich der Ausladung der Fensterbänke einen

Schadensersatzanspruch angenommen habe, habe der Sachverständige mitgeteilt,

dass die Ausladung der Fensterbänke nicht zu beanstanden sei. Zu verbessern seien

lediglich die seitlichen Anschlüsse zum Wärmedämmverbundsystem, was jedoch ein

anderes Gewerk betreffe. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht bei der

Schadensersatzberechnung die Mehrwertsteuer hinzuaddiert, da die Beklagte zum

Vorsteuerabzug berechtigt sei.

Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil, soweit es ihr günstig ist,

gegenüber der Berufung der Beklagten. Hinsichtlich der von der Beklagten als

mangelhaft gerügten Haustür verweist sie auf die Feststellungen des Sachverständigen,

wonach die Haustür mangelfrei sei und nicht bewiesen sei, dass durch die Haustür

Wasser, Sand und Schnee eindrängen oder die Merkmale der Beanspruchungsklasse A

nicht erfüllt seien. Hinsichtlich der Rollläden wiederholt und vertieft die Klägerin ihren

Vortrag, dass ein von ihr zu vertretender Mangel nicht vorliege und mittlerweile alle

Rollläden repariert worden seien. Die geltend gemachten Kosten seien

unverhältnismäßig, zudem lägen weitere Ausfälle seit November 2006 nicht mehr vor.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 19.07.2007, Az.: 32 O 84/03,

teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.936,14 € nebst Zinsen in

Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.07.2003 zu

zahlen sowie die Widerklage abzuweisen;

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 19.07.2007 dahingehend

abzuändern, dass die Klägerin im Wege der Widerklage verurteilt wird, an sie weitere

30.605,83 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB

seit dem 26.01.2004 zu zahlen;

die Klägerin zu verurteilen, an sie 14.918,61 € nebst Zinsen in Höhe von 8

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 26.01.2004 zu zahlen;

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung, dass das Landgericht zu den von ihr als

mangelhaft gerügten Rollläden und den Eingangstüren sowie den geltend gemachten

Gegenansprüchen hinsichtlich der Durchführung von 7 Notreparaturen keine

Ausführungen gemacht habe und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt

habe. Hinsichtlich der Hauseingangstüren habe sie erstinstanzlich gerügt, dass Sand,

Regen und im Winter Schnee in das Haus geweht würden. Der Sachverständige habe

diesen Mangel festgestellt. Aufgrund der exponierten Lage des Hauses sei für die

Haustür die Beanspruchungsgruppe A erforderlich, tatsächlich habe die Klägerin jedoch

Türen der geringeren Beanspruchungsgruppe 0 eingebaut. Für den Austausch der

undichten Haustüren fielen Kosten in Höhe von 2.330,00 € pro Tür netto an. Hinsichtlich

der gerügten Mängel an den Rollläden der Außenfenster habe der Sachverständige

Ausführungsfehler festgestellt. Die einzige Möglichkeit der Mangelbeseitigung bestehe in

einem kompletten Austausch der Rollläden, wofür nach dem Angebot der Fa. D.

23.397,00 € netto anfielen. Für die von ihr durchgeführten Notreparaturen an den

Rollläden sei ein weiterer Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 2.548,83 € gegeben.

Die Klägerin habe sich geweigert, Reparaturen selbst auszuführen. Darüber hinaus habe

die Klägerin auch die Kosten für eine Fensterreparatur der O. GbR gemäß der Rechnung

vom 27.11.2003 in Höhe von 344,83 € zu tragen.

Im Übrigen verteidigt die Beklagte das Urteil gegen die Berufung der Klägerin. Sie ist der

Auffassung, ein Mitverschulden liege nicht vor. Hinsichtlich der Poolfenster habe die

Klägerin Bedenken anmelden müssen. Die Klägerin habe ihrer Darlegungslast, dass die

Entfeuchtungsanlage nicht betrieben worden sei, nicht genügt. Die Entfeuchtungsanlage

sei durchgängig für eine konstante Luftfeuchtigkeit von 52 % in Betrieb gewesen und

darüber hinaus regelmäßig gewartet worden.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 08.05.2008 (Bl. 1157 ff GA)

durch Einholung einer ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme des

Sachverständigen Dipl.-Ing. S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf

das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 06.10.2008 Bezug genommen.

Die Akten des Landgerichts Frankfurt (Oder) 32 OH 4/04 lagen vor und waren

Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

1. Die Berufung der Klägerin ist nur zum Teil zulässig. Für die Zulässigkeit der Berufung

ist gem. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO erforderlich, dass die Berufungsbegründung

erkennen lässt, aus welchen Umständen sich eine Rechtsverletzung und deren

Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben soll. Der Berufungskläger muss

sich mithin mit dem angefochtenen Urteil inhaltlich auseinander setzen. Bei mehreren

mit der Klage geltend gemachten prozessualen Ansprüchen muss sich die

Berufungsbegründung in hinreichend bestimmter Weise auf alle Teile des Urteils

erstrecken, hinsichtlich derer eine Abänderung beantragt wird. Soweit eine solche

Begründung fehlt, ist die Berufung unzulässig (vgl. BGH NJW-RR 2000, 1015;

Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 520 Rn. 27). Diesen Anforderungen genügt die

Berufungsbegründung der Klägerin nur teilweise, worauf sie in der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat am 10.04.2008 auch hingewiesen wurde. Sie verfolgt zwar

mit der Berufung die vollständige Abweisung der Widerklage. Die Berufungsbegründung

greift jedoch nicht die im Rahmen der Widerklage erfolgte Verurteilung der Klägerin zur

Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der …bank in ausreichendem Maße an. Der

geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der Bankbürgschaft stellt einen von den

mit der Widerklage im Übrigen geltend gemachten Schadensersatz- bzw.

Kostenerstattungsansprüchen verschiedenen eigenständigen Anspruch dar, den das

Landgericht auch mit der eigenständigen Begründung zuerkannt hat, dass nach

Aufhebung des Vertrages mit Ablauf der in dem Schreiben der Klägerin vom 27.05.2003

gesetzten Frist für ein Sicherheitsverlangen kein Raum mehr sei, so dass die Klägerin die

Bürgschaft unabhängig davon herauszugeben habe, ob der Klägerin noch ein

Werklohnanspruch zusteht oder in welchem Umfang ihre Leistungen mangelhaft sind.

Mit dieser Begründung setzt sich die Klägerin in der Berufungsbegründung nicht weiter

auseinander, so dass die Berufung mangels Vorliegens einer ordnungsgemäßen

Berufungsbegründung gem. § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO teilweise unzulässig ist, soweit sie

sich gegen die Verurteilung zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde wendet.

Im Übrigen ist die Berufung der Klägerin zulässig. Auch die Berufung der Beklagten ist

zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff ZPO eingelegt und

begründet worden. Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass die

Beklagte in zweiter Instanz mit der Widerklage teilweise Schadenspositionen geltend

macht, die in erster Instanz noch nicht Gegenstand des Widerklageantrages waren.

Ausreichend ist, dass der in der ersten Instanz erhobene Klageanspruch in zweiter

Instanz zumindest teilweise weiterverfolgt wird (vgl. BGH NJW 2003, 2172, 2173 m.w.N.).

Dies ist hier der Fall, da die von der Beklagten in zweiter Instanz mit der Widerklage

geltend gemachten Kosten gemäß den Rechnungen der Fa. D. vom 05.08.2003,

07.10.2003 und 29.12.2003 sowie gemäß der Rechnung der O. GbR vom 27.11.2003 in

Höhe von insgesamt 1.738,83 € netto bereits gem. Ziffer 6 des Schriftsatzes vom

26.01.2004 Gegenstand der Widerklageforderung in erster Instanz gewesen sind und die

Beklagte ihre Widerklageforderung jedenfalls in diesem Umfang weiterverfolgt.

2. In der Sache hat die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg, während die Berufung der

Beklagten unbegründet ist.

Der Klägerin steht ein restlicher Werklohnanspruch aus § 648 a Abs. 5 S. 1 i.V.m. §§ 643

S. 2, 645 Abs. 1 BGB nicht zu, da nach dem Ergebnis der vom Landgericht

durchgeführten sowie der ergänzenden Beweisaufnahme durch den Senat feststeht,

dass die Leistungen der Klägerin mangelhaft waren und die festgestellten Mängel einen

Beseitigungsaufwand erfordern, der über den von der Klägerin im Rahmen des

Berufungsverfahrens noch geltend gemachten Werklohnforderung liegt (dazu

nachfolgend unter a). Der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte

Schadensersatzanspruch besteht aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B nur in der aus dem

Urteilstenor ersichtlichen Höhe (dazu unter b).

a) Die Voraussetzungen für das Sicherheitsverlangen der Klägerin nach § 648 a Abs. 1

BGB lagen vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in dem

Senatsurteil vom 10.06.2004, dort S. 7 f, Bezug genommen. Mit Ablauf der im Schreiben

vom 27.05.2003 von der Klägerin gesetzten Nachfrist gilt der zwischen den Parteien

abgeschlossene Werkvertrag ohne Ausspruch einer Kündigung als aufgehoben (§ 648 a

Abs. 5 S. 1 i.V.m. § 643 S. 2 BGB). Die Klägerin hat somit Anspruch auf Vergütung nur

für die von ihr tatsächlich erbrachten Leistungen, soweit diese mängelfrei sind. Soweit

Mängel vorliegen, ist der Vergütungsanspruch um die infolge eines Mangels

entstandenen Minderwerte zu kürzen, d. h. in der Regel um diejenigen Kosten, die

notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen (vgl. BGH NZBau 2004, 261, 263;

BGH NJW 2004, 1525, 1527).

aa) Die Höhe der von der Klägerin in diesem Rechtsstreit noch geltend gemachten

Werklohnforderung von 18.431,14 € ist zwischen den Parteien in der Berufung nicht mehr

im Streit, nachdem die Beklagte die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts

mit der Berufung nicht angegriffen hat. Die Klägerin hat ihre Forderung prüfbar

abgerechnet; die in dem Senatsurteil vom 10.06.2004 geäußerten Bedenken hinsichtlich

der Pos. 46 hat sie mit ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 10.08.2004 ausgeräumt.

Bedenken gegen die Ermittlung der Schlussrechnungssumme sind seitens der

Beklagten nicht substanziiert vorgebracht worden. Da zwischen den Parteien ein

Abrechnungsverhältnis besteht und seitens der Beklagten keine Nachbesserung mehr

verlangt wird, bedarf es einer Abnahme der Werkleistungen der Klägerin als

Fälligkeitsvoraussetzung nicht.

bb) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin infolge der

Mangelhaftigkeit der Werkleistung ein Vergütungsanspruch nicht mehr zusteht. Nach

dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Senates aufgrund

der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-

Ing. S. in seinem Gutachten vom 11.04.2005 sowie den Ergänzungsgutachten vom

21.12.2006 und vom 06.10.2008 fest, dass die Werkleistung der Klägerin Mängel

aufweist, deren Beseitigung einen Kostenaufwand erfordert, der über den von der

Klägerin noch zu beanspruchenden Betrag von 18.431,14 € hinausgeht, so dass eine

Forderung zugunsten der Klägerin nicht mehr verbleibt.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

(1) Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin liegt nach den Feststellungen des

gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. S. darin, dass die Kabel der Alarmspinnen an

sämtlichen Fenstern ungeschützt und unkontrolliert geführt werden, so dass im

geschlossenen Zustand das Kabel zerquetscht bzw. zerknickt wird, da entgegen den

Vorgaben des Verbandes der Schadenversicherer die Verkabelung nicht mit den

erforderlichen Gummi- oder Kunststoffdurchführungen gegen Beschädigungen durch

Öffnen und Schließen der Fenster geschützt ist (S. 11 sowie S. 71 f d. Gutachtens vom

11.04.2005). Die mangelhafte Kabelführung wird von der Klägerin im Berufungsverfahren

nicht mehr in Abrede gestellt. Dieser Mangel ist vom Landgericht zu Recht mit einem

Minderwert von 11.000,00 € netto gemäß den Feststellungen des Sachverständigen in

seinem Ergänzungsgutachten vom 21.12.2006 bewertet worden. Der Sachverständige

hat die Kosten zur Beseitigung dieses Mangels im jetzigen Zustand mit 250,00 € je

Fensterflügel ermittelt, woraus sich bei insgesamt 44 betroffenen Fensterflügeln ein

Gesamtbetrag von 11.000,00 € netto ergibt. Dies hat der Sachverständige

nachvollziehbar damit begründet, dass die benötigte Kabellänge von mindestens 19 cm

im derzeitigen Zustand nicht mehr vorliegt, nachdem durch Folgegewerke die bis dahin

lose aus den Rahmen hängenden Kabel abgeschnitten wurden, so dass zur

Mängelbeseitigung zunächst eine fachgerechte Verlängerung der gekürzten Kabel

erforderlich ist, wofür der von dem Sachverständigen ermittelte zusätzliche Aufwand

notwendig ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist für den erforderlichen

Mängelbeseitigungsaufwand nicht der Zustand zum Zeitpunkt der Teilabnahme der

Holzfenster am 28.02.2003 zugrunde zu legen. Mit ihrem Einwand, die Beklagte treffe

ein Mitverschulden, indem sie die Fenster trotz der deutlich sichtbaren Kabelübergänge

abgenommen habe, während bei einer Abnahmeverweigerung unter Hinweis auf den

fehlenden Knickschutz sie - die Klägerin - bereit und in der Lage gewesen wäre die

Mängel zu den von dem Sachverständigen ermittelten geringeren Kosten zu beseitigen,

kann die Klägerin nicht mehr gehört werden. Die Klägerin hat in dem vorliegenden

Rechtsstreit eine Verantwortlichkeit für diesen Mangel stets bestritten mit der

Begründung, die Kabelführung sei wie vertraglich geschuldet ausgeführt worden (vgl.

Schriftsatz vom 03.01.2006, Bl. 829 GA). Es ist daher nichts dafür ersichtlich, dass die

Klägerin bei einer entsprechenden Rüge der Beklagten tatsächlich den Mangel zu dem

damals noch möglichen geringeren Kostenaufwand beseitigt hätte, vielmehr ist davon

auszugehen, dass sie wie während der gesamten ersten Instanz des Rechtsstreits ihre

Verantwortlichkeit für den Mangel zurückgewiesen und eine Mängelbeseitigung

verweigert hätte. Unter diesen Umständen ist die Berufung darauf, die Beklagte hätte

die mangelhafte Ausführung sofort bemerken müssen, so dass es nicht zu ihren (der

Klägerin) Lasten gehen könne, wenn nunmehr aufgrund der Tatsache, dass der Elektriker

als Folgegewerk die Kabel angeschlossen und auf das richtige Maß eingekürzt hat,

höhere Kosten zur Beseitigung des Mangels erforderlich werden, als treuwidrig

anzusehen.

Auch die Anrechnung eines Mitverschuldens kommt nicht in Betracht. Selbst wenn der

für die Beklagte tätige Bauleiter D. seinerzeit die mangelhafte Ausführung der Kabel

hätte erkennen können, führt dies nicht dazu, dass sich die Beklagte eine fehlerhafte

Überwachung der Arbeiten durch den Bauleiter als eigenes Mitverschulden anrechnen

lassen müsste. Hinsichtlich der reinen Überwachung ist der Architekt oder Bauleiter nicht

Erfüllungsgehilfe des Bauherrn im Verhältnis zum Bauunternehmer, da er mit der

Bauüberwachung eine eigene Pflicht gegenüber dem Bauherrn erfüllt, nicht jedoch eine

dem Bauherrn gegenüber dem Unternehmer obliegende Mitwirkungspflicht (vgl.

Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1983). Nichts anderes folgt aus der von

der Klägerin zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.05.2003 (BauR

2003, 1213 ff). Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung entschieden, dass den

Auftraggeber, der selbst auf dem Gewerk seines Auftragnehmers aufbaut und weitere

Bauleistungen erbringt, eine Sorgfaltspflicht trifft, das Gewerk des Vorunternehmers auf

Fehler zu überprüfen. So liegt der Fall hier jedoch nicht, da hier nicht die Beklagte weitere

Arbeiten ausgeführt hat, die auf die mangelhaften Kabelverlegearbeiten aufbauen.

Vielmehr hat der Elektriker als Folgegewerk auf die von der Klägerin abgeschlossenen

Leistungen aufgebaut. Selbst wenn der Elektriker möglicherweise hierbei gegen eine

bestehende Prüfungs- und Hinweispflicht aus § 4 Nr. 3 VOB/B verstoßen haben sollte,

führt dies nicht zur Anrechnung eines Mitverschuldens zulasten der Beklagten, da der

Elektriker als Nachunternehmer ebenso wenig wie der bauleitende Architekt mit der ihm

gegenüber der Beklagten obliegenden Prüfungs- und Hinweispflicht eine Pflicht der

Beklagten gegenüber der Klägerin erfüllt.

Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf einen Verlust

des Nacherfüllungsanspruches nach § 640 Abs. 2 BGB berufen. Da es im vorliegenden

Stadium nur noch um die Ermittlungen des durch die Mangelhaftigkeit des Werkes der

Klägerin verursachten Minderwertes ihrer Leistungen geht, kommt es nicht darauf an, ob

die Beklagte die Mangelhaftigkeit der Leistungen hätte erkennen können oder müssen.

Vielmehr geht es lediglich darum, ob die Leistungen der Klägerin mangelfrei sind. Soweit

die Klägerin schließlich mit Schriftsatz vom 26.06.2008 die von dem Sachverständigen

ermittelten Mängelbeseitigungskosten unter Vorlage zweiter Angebote der Fa. H.

Elektroanlagen vom 29.05.2008 und der Fa. Elektro G. vom 05.06.2008 in Frage stellt, ist

dieser neue Sachvortrag in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu

berücksichtigen. Zwar sind die entsprechenden Angebote erst nach Schluss der

mündlichen Verhandlung erster Instanz eingeholt worden. Es ist jedoch kein Grund dafür

ersichtlich, warum der entsprechende Sachvortrag nicht bereits in erster Instanz erfolgt

ist, verbunden mit einem entsprechenden Vorhalt gegenüber dem Sachverständigen.

Da das Gutachten des Sachverständigen hinsichtlich der Höhe der

Mängelbeseitigungskosten bereits vom 21.12.2006 datiert, bestand für die Klägerin in

erster Instanz hinreichend Zeit, innerhalb der ihr gem. § 411 Abs. 4 ZPO eingeräumten

Stellungnahmefrist entsprechende Angebote einzuholen und den Sachverständigen

hierzu Stellung nehmen zu lassen.

Zutreffend ist in diesem Zusammenhang allerdings der Einwand der Klägerin, dass bei

der Ermittlung des Minderwertes lediglich die Nettobeträge zu berücksichtigen sind, da

die Beklagte zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Die Beklagte ist dem entsprechenden

Vortrag der Klägerin nicht entgegengetreten, sondern berechnet die von ihr mit der

Widerklage geltend gemachten Schadensersatzansprüche ebenfalls mit den jeweiligen

Nettobeträgen.

(2) Die mangelhafte Ausführung der Fenster im Poolbereich ist mit einem weiteren

Minderwert von 600,00 € netto zu berücksichtigen.

Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin liegt vor. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S. hat

eine gestörte Bedienung sowie eine fehlerhafte Verglasung dadurch, dass entgegen der

Richtlinien des Glaserhandwerkes die Glashalteleisten raumseitig angebracht worden

sind, bemängelt. Dieser Mangel ist in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien

ebenfalls nicht mehr im Streit. Die Klägerin wendet sich zu Recht dagegen, dass das

Landgericht für die Mängelbeseitigung einen Betrag von netto 13.950,00 € in Ansatz

gebracht hat. Der Sachverständige hat zwar ausgeführt, dass zum heutigen Zeitpunkt

ein grober Kostenaufwand in dieser Höhe erforderlich werden wird (S. 10 des

Ergänzungsgutachtens vom 21.12.2006). Der Sachverständige hat jedoch weiter

ausgeführt, dass für den Fall, dass eine ständige kontrollierte Luftfeuchte unter ca. 50 %

über eine funktionssichere Entfeuchtungsanlage eingehalten wird, die Glashalteleisten

auch auf der Raumseite angebracht werden können, so dass in diesem Fall gemäß den

Angaben des Sachverständigen lediglich ein Aufwand in Höhe von 600,00 € netto

angesetzt werden kann. Daraus folgt, dass die von der Klägerin eingebauten Fenster

grundsätzlich unter der Bedingung, dass eine ständige Luftfeuchtigkeit von ca. 50 %

herrscht, durchaus für den Poolbereich geeignet sind, so dass der Schluss nahe liegt,

dass das Auftreten der Mängel letztlich darauf zurückzuführen ist, dass derartige

Bedingungen nicht geherrscht haben. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen. Der

Sachverständige hat auf S. 11 seines Ergänzungsgutachtens ausgeführt, dass die

Mängelbeseitigungskosten mit 600,00 € zu bemessen sind, wenn der Poolbereich mit

einer Entfeuchtungsanlage betrieben worden wäre bzw. betrieben wird. Die Beklagte, die

für die Höhe der Mängelbeseitigungskosten darlegungs- und beweispflichtig ist, trägt

jedoch selbst vor, dass die Entfeuchtungsanlage von ihr ständig betrieben wurde und für

eine konstante Luftfeuchtigkeit von 52 % gesorgt hat (vgl. Bl. 952, 1128 GA). Daraus

folgt, dass sich die Beklagte an dem von dem Sachverständigen ermittelten niedrigen

Betrag fest halten lassen muss. Soweit die Ausführungen des Sachverständigen

möglicherweise dahingehend zu verstehen sind, dass es zur Mängelbeseitigung

ausreicht, die geschädigten Glashalteleisen auszutauschen und eine fachgerechte

Abdichtung zwischen der Glashalteleiste und dem Rahmen herzustellen, sofern eine

konstante Luftfeuchte von unter 50 % eingehalten wird, was die Äußerungen des

Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines ersten Gutachtens

nahe legen (Bl. 851 GA), ist die Beklagte bereits im Rahmen der

Schadensminderungspflicht gehalten, für die Mängelbeseitigung die kostengünstigere

Alternative zu wählen. Dahinstehen kann, ob darüber hinaus möglicherweise - wie der

Sachverständige sowohl bei der Beantwortung der Frage 1 in seinem schriftlichen

Gutachten vom 11.04.2005 als auch im Rahmen der mündlichen Erläuterung des

Gutachtens ausgeführt hat - hinsichtlich der Konstruktion und des Einbaus der Fenster

und Rollläden im Poolbereich primär ein Planungsfehler vorliegt, den sich die Beklagte im

Rahmen eines Mitverschuldens zurechnen lassen müsste, da sich die Klägerin den

Betrag von 600,00 € in der Berufungsinstanz anrechnen lässt.

(3) Die Vergütung der Klägerin ist ferner um den Betrag von 575,00 € netto wegen der

fehlenden Dampfsperre zu kürzen. Die Klägerin ist diesen vom Sachverständigen

ermittelten Mangel und den für die Beseitigung angesetzten Kosten (S. 58 des

Gutachtens vom 11.04.2005) ausdrücklich nicht entgegengetreten.

(4) Schließlich ist wegen der mangelhaft ausgeführten Rollläden ein weiterer Betrag in

Höhe von 7.020,00 € von der Vergütungsforderung der Klägerin in Abzug zu bringen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass der Einbau der Rollläden

mangelhaft erfolgt ist. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 11.04.2005

festgestellt, dass hinsichtlich der Rollläden ein Ausführungsfehler vorliegt, indem eine

nicht ausreichende Befestigung der Welle vorhanden ist, die zu Funktionsstörungen

führt. Im Rahmen der Ortsbesichtigung hat der Sachverständige festgestellt, dass der

Rollladenpanzer in der Führung lediglich über einen Freiraum von ca. 1 mm verfügt, der

bei einer Verkantung eines Einzelprofils zu einer erhöhten Reibung und damit bei einer

Bedienung über die elektromechanisch angetriebene Welle zu einer Überbelastung bis

hin zu einem Totalausfall führen kann. Das Versagen der Bedienbarkeit der Rollläden ist

durch das Herausziehen einer Anpressfeder verursacht worden, was darauf

zurückzuführen ist, dass die Bohrung für kraftschlüssige Schraubenbefestigung nicht

ausgeführt worden ist (S. 6 des Gutachtens vom 21.12.2006). Damit liegt nach der

eindeutigen Äußerung des Sachverständigen kein Bedienungsfehler, sondern ein

Ausführungsfehler vor. Zwar hat der Sachverständige die weitere von der Klägerin

vorgetragene Schadensursache, wonach die Funktionsstörungen darauf zurückzuführen

seien, dass die Rollläden im abgeklebten Zustand durch andere Gewerke beschädigt

worden seien, nicht ausdrücklich ausgeschlossen, jedoch zugleich darauf hingewiesen,

dass dies lediglich Rollläden betreffen kann, die in der Bauphase geschädigt worden sind.

Diese Möglichkeit kann jedoch ausgeschlossen werden, da die aufgetretenen

Funktionsstörungen erst lange nach Ende der Bauphase erstmals aufgetreten sind. Im

Übrigen würde auch diese Schadensursache nicht zu einer Freizeichnung der Klägerin

von ihrer Haftung führen, da die Klägerin nicht konkret vorgetragen hat, wann sie wem

gegenüber einen entsprechenden eindeutigen Hinweis erteilt hat, dass die Rollläden im

abgeklebten Zustand nicht benutzt werden dürften.

Zum Behebung dieser Mängel sind nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten

Beweisaufnahme Kosten in Höhe von 7.020,00 € netto erforderlich. Nach dem

ergänzenden Gutachten des Sachverständigen S. vom 06.10.2008 steht nicht fest, dass

- wie von der Beklagten behauptet - ein Komplettaustausch der Rollläden erforderlich ist,

so dass die von der Beklagten geltend gemachten Kosten in Höhe von 23.397,00 €

gemäß dem Angebot der Fa. D. vom 27.05.2005 zur Mängelbeseitigung nicht

erforderlich sind. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist ein kompletter

Austausch sämtlicher Rollläden nicht erforderlich, vielmehr lassen sich die Mängel durch

fachgerechte Überarbeitung und Instandsetzung der vorhandenen Rollläden beheben,

wobei im Einzelnen auf die Ausführungen auf S. 4 f des ergänzenden Gutachtens

verwiesen wird. Den hierfür erforderlichen Kostenaufwand hat der Sachverständige mit

mindestens 7.020,00 € netto geschätzt. Einwendungen gegen die von dem

Sachverständigen ermittelte Höhe der Mängelbeseitigungskosten sind von keiner der

Parteien erhoben worden. Soweit der Sachverständige bei der Ermittlung der Höhe der

zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten Nebenarbeiten wie Maurer- und

Putzarbeiten, Malerarbeiten, Aufstellen von Gerüsten u. ä. nicht mit aufgeführt hat,

bedarf dies an dieser Stelle keiner weiteren Klärung, da ein Vergütungsanspruch der

Klägerin bereits unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen zugrunde gelegten

Kosten von 7.020,00 € netto nicht mehr verbleibt.

Dem Antrag der Klägerin auf Ladung des Sachverständigen zur Erläuterung des

Ergänzungsgutachtens vom 06.10.2008 war nicht nachzukommen. Der Senat verkennt

nicht, dass grundsätzlich der Sachverständige auf Antrag einer Partei zum Termin zu

laden ist, da die Partei zur Gewährung des rechtlichen Gehörs nach §§ 397, 402 ZPO

einen Anspruch darauf hat, dass sie dem Sachverständigen die Fragen, die sie zur

Aufklärung der Sache für erforderlich hält, zur mündlichen Beantwortung vorlegen kann.

Voraussetzung ist jedoch, dass die Partei, die den Antrag auf Ladung des

Sachverständigen stellt, angibt, in welcher Richtung sie durch entscheidungserhebliche

Fragen eine weitere Aufklärung herbeizuführen wünscht (vgl. BGH VersR 2007, 1697

m.w.N.). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit dem Stellungnahmeschriftsatz vom

17.11.2008 keine konkreten Ergänzungsfragen an den Sachverständigen formuliert,

sondern lediglich die Ladung des Sachverständigen zur Erörterung seines Gutachtens

beantragt. Aus den weiteren Ausführungen in dem Schriftsatz vom 17.11.2008 wird

jedoch deutlich, dass die Klägerin hinsichtlich des konkreten Ergänzungsgutachtens vom

06.10.2008 keinen Erläuterungsbedarf an den Sachverständigen hat, sondern weiterhin

ihre Verantwortlichkeit für den Mangel dem Grunde nach infrage stellt, weil sie der

Auffassung ist, ein Mangel liege nicht vor. Die in diesem Zusammenhang aufgetretenen

Fragen und Einwendungen der Klägerin sind jedoch bereits in erster Instanz durch das

eingeholte Ergänzungsgutachten sowie die Erläuterungen des Gutachtens durch den

Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung hinreichend geklärt worden. Im

Rahmen dieser mündlichen Erläuterung hat der Sachverständige auch ausdrücklich

klargestellt, dass er nicht das zur Ausführung gekommene System grundsätzlich als

mangelhaft ansieht, sondern lediglich den vorhandenen zu geringen Freiraum in der

Führungsnut (Bl. 850 GA). Die Voraussetzungen für die Einholung eines weiteren

Gutachtens nach § 412 Abs. 1 ZPO liegen daher nicht vor.

Somit ergibt sich folgende Abrechnung:

Da nach alledem die Mängelbeseitigungskosten den noch verbleibenden

Werklohnanspruch der Klägerin übersteigen, ist die Klage zu Recht abgewiesen worden.

b) Die zulässige Widerklage ist lediglich in Höhe eines Betrages von 2.157,86 € aus § 13

Nr. 7 Abs. 2 VOB/B begründet. In diesem Umfang hat die Berufung der Klägerin Erfolg,

während die Berufung der Beklagten unbegründet ist.

aa) Hinsichtlich der mangelhaften Ausführung der Rollläden steht der Beklagten ein die

Werklohnforderung der Klägerin überschießender restlicher Schadensersatzanspruch in

Höhe von 763,86 € zu. Eine weitere Fristsetzung zur Beseitigung der von dem

Sachverständigen festgestellten Mängel an den Rollläden war im Streitfall entbehrlich, da

die Klägerin nach Ablauf der in dem Schreiben vom 27.05.2003 gesetzten Nachfrist

infolge der Aufhebung des Vertragsverhältnisses ihr Nachbesserungsrecht verloren hat

und die Klägerin zudem auf wiederholte vorherige Mängelanzeigen und Aufforderungen

zur Mängelbeseitigung nicht in angemessener Frist reagiert hat, so dass ein besonderes

Interesse der Beklagten an einer sofortigen Mängelbeseitigung zu bejahen ist.

Hinsichtlich der geltend gemachten Schadenshöhe hat die Beklagte nach dem Ergebnis

der Beweisaufnahme nicht bewiesen, dass für die Mängelbeseitigung ein Betrag von

23.397,00 € netto erforderlich werden wird. Insoweit wird auf die vorstehenden

Ausführungen unter 2 a) bb) (4) verwiesen. Da im Rahmen des geltend gemachten

Schadensersatzanspruches nur der feststehende Schaden ausgeurteilt werden kann

und zum derzeitigen Zeitpunkt noch nicht endgültig feststeht, ob und in welchem

Umfang die von dem Sachverständigen in seinem Gutachten vom 06.10.2008 unter

Position B aufgeführten weiteren Kosten in Höhe von 2.000,00 € sowie Nebenkosten, die

von dem Sachverständigen bei der Kostenermittlung noch nicht berücksichtigt worden

sind, tatsächlich anfallen werden, kann zum jetzigen Zeitpunkt lediglich von einem

feststehenden Schaden in der von dem Sachverständigen unter der Position A zugrunde

gelegten Höhe von 7.020,00 € netto ausgegangen werden.

Darüber hinaus kann die Beklagte mit Erfolg die Kosten der durchgeführten

Ersatzvornahme in Form der Notreparaturen gemäß der Rechnungen der Fa. D. vom

05.08.2003, 07.10.2003 und 29.12.2003 in Höhe von 1.394,00 € gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2

VOB/B ersetzt verlangen. Auch insoweit bedurfte es einer angemessenen Fristsetzung

vor Durchführung der Ersatzvornahme aufgrund des zu bejahenden besonderen

Interesses der Beklagten an einer sofortigen Mangelbeseitigung nicht, da die Klägerin

einerseits die Durchführung der Reparaturen verweigerte und andererseits den

Mitarbeitern der Beklagten nicht zumutbar war, tagelang bei abgedunkelten Rollläden zu

arbeiten.

bb) Weitergehende Schadensersatzansprüche der Beklagten bestehen nicht.

Ein von der Klägerin zu vertretender Mangel hinsichtlich der Ausladung der Fensterbänke

liegt nicht vor. Der Sachverständige S. hat festgestellt, dass die Ausladung der

Fensterbänke nicht zu beanstanden ist, sondern Mängel lediglich hinsichtlich der

seitlichen Anschlüsse zum Wärmedämmverbundsystem vorliegen. Es handelt sich dabei

nach den Feststellungen des Sachverständigen um einen Ausführungsfehler im Gewerk

des Wärmedämmverbundsystems (S. 7 des Gutachtens vom 11.04.2005 sowie Bl. 852

GA). Die Ausführungen des Wärmedämmverbundsystems gehörten jedoch nicht zum

Leistungsumfang der Klägerin, so dass ein von der Klägerin zu vertretender Mangel nicht

vorliegt. Die Beklagte ist der entsprechenden Rüge der Klägerin mit ihrer

Berufungserwiderung auch nicht konkret entgegengetreten.

Auch hinsichtlich der von der Beklagten als undicht gerügten Hauseingangstüren liegt

ein Mangel nicht vor. Der Sachverständige hat im Termin zur Erörterung des schriftlichen

Gutachtens erklärt, dass ein Mangel nicht vorliege, da die Dichte bei verriegeltem

Zustand gegeben ist (Bl. 853 GA). Auf den weiteren Hinweis- und Beweisbeschluss des

Landgerichts hat der Sachverständige nochmals vor Ort die streitgegenständlichen

Haustüren bei winterlichen Wetterverhältnissen in Augenschein genommen und dabei

keinen eindringenden Schnee feststellen können, so dass bereits nicht feststeht, dass

es zu einem Eindringen von Schnee, Regen oder Wind kommt. Der Sachverständige hat

auch im Übrigen keine Mängel hinsichtlich der Tür bei seiner Nachbegutachtung

festgestellt. Soweit zwischen den Parteien streitig ist, inwieweit die von der Klägerin

eingebauten Türen die Anforderungen der Beanspruchungsgruppe A erfüllen, kann dies

letztlich dahinstehen, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedenfalls nicht

ersichtlich ist, dass sich die Türen nicht für die gewöhnliche Verwendung eignen oder

eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich ist und die

der Besteller nach Art des Werkes nicht erwarten kann, § 633 Abs. 2 BGB, § 13 Nr. 1

VOB/B.

Ein weitergehender Kostenerstattungsanspruch der Beklagten betreffend die

Rechnungen der Fa. D. vom 08.08.2005 und vom 24.10.2005 über insgesamt 810,00 €

besteht nicht. Der Beklagten sind in diesem Zusammenhang nach ihrem eigenen

Vorbringen keine Kosten entstanden, da die Rechnungen von der Bauherrin, der C.

GmbH, bezahlt worden sind. Die Beklagte könnte daher allenfalls einen entsprechenden

Freistellungsanspruch geltend machen für den Fall, dass sie von der Bauherrin auf Ersatz

der ihr entstandenen Kosten in Anspruch genommen wird. Es kann dahinstehen, ob im

Streitfall sich ein solcher Freistellungsanspruch gem. § 250 S. 2 BGB in einen

Zahlungsanspruch umgewandelt hat. Einen solchen Anspruch aus eigenem Recht

verfolgt die Beklagte hier gerade nicht, sondern geht aus abgetretenem Recht der C.

GmbH gemäß der Abtretungsvereinbarung vom 10.10.2007 (Bl. 1115 GA) vor, macht

also einen anderen Streitgegenstand geltend. Der C. GmbH als Zedentin stehen jedoch

gegenüber der Klägerin keine Ansprüche zu. Vertragliche Ansprüche scheiden mangels

Vorliegens eines Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Zedentin aus. Die

Voraussetzungen eines allein in Betracht kommenden Schadensersatzanspruches aus §

823 Abs. 1 BGB sind nicht substanziiert dargetan. Die mangelhafte Werkleistung als

solche stellt noch keine Eigentumsverletzung i.S. des § 823 Abs. 1 BGB dar. Erforderlich

ist vielmehr, dass auf Sachen eingewirkt wird, die nicht in das auszuführende Werk

einbezogen waren, der geltend gemachte Schaden also nicht stoffgleich mit dem der

Sache von Anfang an anhaftenden Mangelunwert ist (vgl. BGH BauR 2005, 705;

Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1840; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts 3.

Aufl. 6. Teil Rn. 16). Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht deshalb grundsätzlich

nicht, soweit - wie hier - mit dem Schadensersatzanspruch allein die Kosten für die

Beseitigung des Mangels der in Auftrag gegebenen Bauleistung geltend gemacht

werden. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 683, 677, 670 BGB

kommen ebenfalls nicht in Betracht, da die im Verhältnis zwischen Zedentin und

Beklagter bestehenden Gewährleistungsansprüche insoweit eine abschließende

Regelung darstellen.

Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für eine Fensterreparatur gemäß der Rechnung der

O. GbR vom 27.11.2003 über 344,83 € netto ist ebenfalls nicht gegeben, da die Beklagte

diesbezüglich einen Mangel nicht hinreichend konkret dargetan hat. Die Vorlage einer

Rechnung, aus der sich zudem der konkrete behobene Mangel nicht ergibt, ersetzt den

konkreten Sachvortrag hinsichtlich des aufgetretenen Mangels nicht.

Soweit die Parteien in erster Instanz darüber hinaus darüber gestritten haben, dass die

Hauseingangstüren aufgrund der geänderten Verglasung nicht über Alarmspinnen

verfügen, hat die Beklagte ausdrücklich erklärt, dass dieser Mangel von ihr in der

Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt wird.

cc) Der Zinsanspruch ist in der austenorierten Höhe aus §§ 288 Abs. 1 S. 1, 291 BGB

begründet. Ein vor der erstmaligen Rechtshängigkeit der Widerklage durch

Antragstellung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04.11.2004 liegender

Verzugseintritt der Klägerin ist nicht dargelegt. Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2

BGB liegen nicht vor, da die Beklagte keine Entgeltforderung begehrt, sondern

Schadensersatz für durchgeführte bzw. noch durchzuführende

Mängelbeseitigungsarbeiten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des

Berufungsverfahrens 12 U 22/04 waren gem. § 97 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen,

da die Klägerin in dem Umfang, in dem der Rechtsstreit seinerzeit vor dem Senat

anhängig war, unterlegen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711

S. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Im

Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat

dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht,

kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO),

noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543

Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird gem. § 3 ZPO i.V.m. §§ 45 Abs. 1,

47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 61.460,58 € festgesetzt.

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