Urteil des OLG Brandenburg vom 19.07.2007, 12 U 171/07

Entschieden
19.07.2007
Schlagworte
Widerklage, Anspruch auf rechtliches gehör, Geschäftsführung ohne auftrag, Kabel, Zustand, Minderwert, Herausgabe, Ausführung, Elektriker, Mitverschulden
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Quelle:

Normen: § 4 Nr 3 VOB B, § 823 Abs 1 BGB

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 28.05.2009

Aktenzeichen: 12 U 171/07

Dokumenttyp: Urteil

Mängelhaftung beim VOB-Bauvertrag: Vergütungsanspruch des

Unternehmers nach Vertragsaufhebung wegen Nichtstellung einer Sicherheit; Mitverschulden des Bauherren bei fehlerhafter Bauüberwachung des Bauleiters sowie wegen Verstoßes eines

Nachunternehmers gegen die Prüfungs- und Hinweispflicht; Werkmangel als Eigentumsverletzung

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 19. Juli 2007 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 32 O 84/03, wird verworfen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Herausgabe der Bauhandwerkersicherungsbürgschaft der …bank Nr. 197.0013 vom 27. Januar 2004 richtet.

Im Übrigen wird auf die Berufung der Klägerin das vorbezeichnete Urteil teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 2.157,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. November 2004 zu zahlen sowie die Bauhandwerkersicherungsbürgschaft der …bank Nr. 197.0013 vom 27. Januar 2004 an die Beklagte herauszugeben.

Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den weiteren aus der Mängelbeseitigung entstehenden Schaden zu ersetzen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 23 % und die Beklagte 77 % zu tragen. Die Kosten des vor dem erkennenden Senat zu dem Az.: 12 U 22/04 geführten Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens zum Az.: 12 U 171/07 haben die Klägerin 29 % und die Beklagte 71 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 14.000,00 abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin macht restlichen Werklohn aus einem VOB-Bauvertrag über die Lieferung und Montage von Fenstern, Balkontüren, Außentüren, Innen- und Außenfensterbänken sowie Rolllädenanlagen für das Bauvorhaben Wohn- und Geschäftshaus „U.“ auf U.

sowie Rolllädenanlagen für das Bauvorhaben Wohn- und Geschäftshaus „U.“ auf U. geltend. Nachdem die Klägerin ihre Leistungen infolge der Nichtgestellung einer Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB eingestellt hat, streiten die Parteien darüber, ob der Klägerin infolge verschiedener von der Beklagten gerügter Mängel noch eine Werklohnforderung zusteht. Darüber hinaus begehrt die Beklagte im Wege der Widerklage einen die Schlussrechnungsforderung der Klägerin übersteigenden Kostenerstattungs- bzw. Schadensersatzanspruch sowie die Herausgabe der von ihr als Sicherheit nach § 648 a BGB geleisteten Bankbürgschaft.

2Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Das Landgericht hat mit am 29.01.2004 verkündetem Urteil der Klage zunächst in voller Höhe stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat der erkennende Senat mit dem am 10.06.2004 zum Az.: 12 U 22/04 verkündeten Urteil das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

3Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und auf die Widerklage die Klägerin zur Zahlung von 14.918,61 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2004 sowie zur Herausgabe der Bauhandwerkersicherungsbürgschaft der …bank vom 27.01.2004 an die Beklagte verurteilt. Zugleich hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den weiteren aus der Mängelbeseitigung entstehenden Schaden zu ersetzen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass nach Beweisaufnahme die Kammer davon überzeugt sei, dass die Mängelbeseitigungskosten die Klageforderung überstiegen. Die Klägerin habe ihre Werklohnforderung prüffähig abgerechnet. Sie habe Anspruch auf Bezahlung der von ihr erbrachten Leistungen jedoch nur insoweit, als die Leistungen mängelfrei erbracht seien. Nach den Feststellungen des Sachverständigen seien aufgrund der fehlenden Dampfsperre, bezüglich der Ausladung der Fensterbänke, für die Herstellung ordnungsgemäßer Kabelverbindungen der 44 Alarmspinnen sowie für die Mängelbeseitigung an den Fenstern im Poolbereich nachgewiesene Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 33.349,75 brutto erforderlich. Unter Berücksichtigung einer Restwerklohnforderung der Klägerin von 18.431,14 verbleibe zugunsten der Beklagten noch ein Betrag in der ausgeurteilten Höhe. Die Widerklage habe auch bezüglich des Herausgabeantrages Erfolg, da für ein Sicherheitsverlangen mangels noch zu erbringender Vorleistungen der Klägerin kein Raum mehr sei. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Begründung wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

4Die Klägerin hat gegen das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 26.07.2007 zugestellte Urteil (Bl. 1054 GA) mit einem per Telefax am 24.08.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 1060 GA) und ihr Rechtsmittel mit einem per Telefax am 26.09.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl. 1075 ff GA). Die Beklagte hat ebenfalls gegen das ihr zu Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 03.07.2007 zugestellte Urteil (Bl. 1043 GA) mit einem per Telefax am 28.08.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 1064 GA) und ihr Rechtsmittel - nach auf rechtzeitigen Antrag verlängerter Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.10.2007 (Bl. 1073 GA) - mit einem per Telefax am 24.10.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl. 1092 ff GA).

5Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr erstinstanzliches Begehren hinsichtlich der Klageforderung nur noch in eingeschränkter Höhe sowie hinsichtlich der Abweisung der Widerklage in vollem Umfang weiter. Sie stellt die Mängel hinsichtlich der Kabelverbindungen der Alarmspinnen sowie der Fenster im Poolbereich unstreitig, wendet sich jedoch gegen die Höhe der vom Landgericht zuerkannten Mängelbeseitigungskosten. In diesem Zusammenhang rügt sie, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft den Einwand eines Mitverschuldens nach § 254 BGB übersehen habe. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft hinsichtlich der Kabelverbindungen der Alarmspinnen einen Betrag von 13.090,00 brutto in Ansatz gebracht, obwohl der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt habe, dass die Kosten der Mängelbeseitigung bei Abnahme der Fenster am 28.02.2003 lediglich 40,00 netto je Fenster betragen hätten. Die Beklagte habe die Fenster ohne Knickschutz abgenommen und ihr Nachfolgegewerk an die Leistungen der Klägerin anschließen lassen. Indem sie ihre Leistungen ungeprüft übernommen habe, treffe sie ein Mitverschulden, da der Elektriker als Folgegewerk die bis dahin lose aus Fenstern und Rahmen hängenden Kabel angeschlossen und auf das richtige Maß eingekürzt habe. Bei einem rechtzeitigen Hinweis auf den fehlenden Knickschutz sei sie, die Klägerin, bereit und in der Lage gewesen, diesen Mangel kurzfristig abzustellen. Die über die Höhe der notwendigen Mängelbeseitigungskosten von 1.320,00 entstandenen Kosten seien allein von der

Mängelbeseitigungskosten von 1.320,00 entstandenen Kosten seien allein von der Beklagten zu vertreten. Hinsichtlich der Fenster im Poolbereich habe das Landgericht ebenfalls die überwiegende Mitverantwortung der Beklagten für den Schadens-eintritt übersehen. Es sei unstreitig, dass der Pool über eine Raumentfeuchtungsanlage verfüge. Hätte die Beklagte diese Anlage ordnungsgemäß betrieben, wären nach den Ausführungen des Sachverständigen nur Mängelbeseitigungskosten von 600,00 netto angefallen. Soweit das Landgericht bezüglich der Ausladung der Fensterbänke einen Schadensersatzanspruch angenommen habe, habe der Sachverständige mitgeteilt, dass die Ausladung der Fensterbänke nicht zu beanstanden sei. Zu verbessern seien lediglich die seitlichen Anschlüsse zum Wärmedämmverbundsystem, was jedoch ein anderes Gewerk betreffe. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht bei der Schadensersatzberechnung die Mehrwertsteuer hinzuaddiert, da die Beklagte zum Vorsteuerabzug berechtigt sei.

6Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil, soweit es ihr günstig ist, gegenüber der Berufung der Beklagten. Hinsichtlich der von der Beklagten als mangelhaft gerügten Haustür verweist sie auf die Feststellungen des Sachverständigen, wonach die Haustür mangelfrei sei und nicht bewiesen sei, dass durch die Haustür Wasser, Sand und Schnee eindrängen oder die Merkmale der Beanspruchungsklasse A nicht erfüllt seien. Hinsichtlich der Rollläden wiederholt und vertieft die Klägerin ihren Vortrag, dass ein von ihr zu vertretender Mangel nicht vorliege und mittlerweile alle Rollläden repariert worden seien. Die geltend gemachten Kosten seien unverhältnismäßig, zudem lägen weitere Ausfälle seit November 2006 nicht mehr vor.

7Die Klägerin beantragt sinngemäß,

8das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 19.07.2007, Az.: 32 O 84/03, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.936,14 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.07.2003 zu zahlen sowie die Widerklage abzuweisen;

9die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

10 Die Beklagte beantragt,

11das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 19.07.2007 dahingehend abzuändern, dass die Klägerin im Wege der Widerklage verurteilt wird, an sie weitere 30.605,83 zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 26.01.2004 zu zahlen;

12die Klägerin zu verurteilen, an sie 14.918,61 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 26.01.2004 zu zahlen;

13die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

14 Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung, dass das Landgericht zu den von ihr als mangelhaft gerügten Rollläden und den Eingangstüren sowie den geltend gemachten Gegenansprüchen hinsichtlich der Durchführung von 7 Notreparaturen keine Ausführungen gemacht habe und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Hinsichtlich der Hauseingangstüren habe sie erstinstanzlich gerügt, dass Sand, Regen und im Winter Schnee in das Haus geweht würden. Der Sachverständige habe diesen Mangel festgestellt. Aufgrund der exponierten Lage des Hauses sei für die Haustür die Beanspruchungsgruppe A erforderlich, tatsächlich habe die Klägerin jedoch Türen der geringeren Beanspruchungsgruppe 0 eingebaut. Für den Austausch der undichten Haustüren fielen Kosten in Höhe von 2.330,00 pro Tür netto an. Hinsichtlich der gerügten Mängel an den Rollläden der Außenfenster habe der Sachverständige Ausführungsfehler festgestellt. Die einzige Möglichkeit der Mangelbeseitigung bestehe in einem kompletten Austausch der Rollläden, wofür nach dem Angebot der Fa. D. 23.397,00 netto anfielen. Für die von ihr durchgeführten Notreparaturen an den Rollläden sei ein weiterer Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 2.548,83 gegeben. Die Klägerin habe sich geweigert, Reparaturen selbst auszuführen. Darüber hinaus habe die Klägerin auch die Kosten für eine Fensterreparatur der O. GbR gemäß der Rechnung vom 27.11.2003 in Höhe von 344,83 zu tragen.

15 Im Übrigen verteidigt die Beklagte das Urteil gegen die Berufung der Klägerin. Sie ist der Auffassung, ein Mitverschulden liege nicht vor. Hinsichtlich der Poolfenster habe die Klägerin Bedenken anmelden müssen. Die Klägerin habe ihrer Darlegungslast, dass die Entfeuchtungsanlage nicht betrieben worden sei, nicht genügt. Die Entfeuchtungsanlage sei durchgängig für eine konstante Luftfeuchtigkeit von 52 % in Betrieb gewesen und darüber hinaus regelmäßig gewartet worden.

16 Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 08.05.2008 (Bl. 1157 ff GA) durch Einholung einer ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen Dipl.-Ing. S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 06.10.2008 Bezug genommen.

17 Die Akten des Landgerichts Frankfurt (Oder) 32 OH 4/04 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

18 1. Die Berufung der Klägerin ist nur zum Teil zulässig. Für die Zulässigkeit der Berufung ist gem. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO erforderlich, dass die Berufungsbegründung erkennen lässt, aus welchen Umständen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben soll. Der Berufungskläger muss sich mithin mit dem angefochtenen Urteil inhaltlich auseinander setzen. Bei mehreren mit der Klage geltend gemachten prozessualen Ansprüchen muss sich die Berufungsbegründung in hinreichend bestimmter Weise auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Abänderung beantragt wird. Soweit eine solche Begründung fehlt, ist die Berufung unzulässig (vgl. BGH NJW-RR 2000, 1015; Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 520 Rn. 27). Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Klägerin nur teilweise, worauf sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 10.04.2008 auch hingewiesen wurde. Sie verfolgt zwar mit der Berufung die vollständige Abweisung der Widerklage. Die Berufungsbegründung greift jedoch nicht die im Rahmen der Widerklage erfolgte Verurteilung der Klägerin zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der …bank in ausreichendem Maße an. Der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der Bankbürgschaft stellt einen von den mit der Widerklage im Übrigen geltend gemachten Schadensersatz- bzw. Kostenerstattungsansprüchen verschiedenen eigenständigen Anspruch dar, den das Landgericht auch mit der eigenständigen Begründung zuerkannt hat, dass nach Aufhebung des Vertrages mit Ablauf der in dem Schreiben der Klägerin vom 27.05.2003 gesetzten Frist für ein Sicherheitsverlangen kein Raum mehr sei, so dass die Klägerin die Bürgschaft unabhängig davon herauszugeben habe, ob der Klägerin noch ein Werklohnanspruch zusteht oder in welchem Umfang ihre Leistungen mangelhaft sind. Mit dieser Begründung setzt sich die Klägerin in der Berufungsbegründung nicht weiter auseinander, so dass die Berufung mangels Vorliegens einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung gem. § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO teilweise unzulässig ist, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde wendet.

19 Im Übrigen ist die Berufung der Klägerin zulässig. Auch die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff ZPO eingelegt und begründet worden. Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass die Beklagte in zweiter Instanz mit der Widerklage teilweise Schadenspositionen geltend macht, die in erster Instanz noch nicht Gegenstand des Widerklageantrages waren. Ausreichend ist, dass der in der ersten Instanz erhobene Klageanspruch in zweiter Instanz zumindest teilweise weiterverfolgt wird (vgl. BGH NJW 2003, 2172, 2173 m.w.N.). Dies ist hier der Fall, da die von der Beklagten in zweiter Instanz mit der Widerklage geltend gemachten Kosten gemäß den Rechnungen der Fa. D. vom 05.08.2003, 07.10.2003 und 29.12.2003 sowie gemäß der Rechnung der O. GbR vom 27.11.2003 in Höhe von insgesamt 1.738,83 netto bereits gem. Ziffer 6 des Schriftsatzes vom 26.01.2004 Gegenstand der Widerklageforderung in erster Instanz gewesen sind und die Beklagte ihre Widerklageforderung jedenfalls in diesem Umfang weiterverfolgt.

20 2. In der Sache hat die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg, während die Berufung der Beklagten unbegründet ist.

21 Der Klägerin steht ein restlicher Werklohnanspruch aus § 648 a Abs. 5 S. 1 i.V.m. §§ 643 S. 2, 645 Abs. 1 BGB nicht zu, da nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten sowie der ergänzenden Beweisaufnahme durch den Senat feststeht, dass die Leistungen der Klägerin mangelhaft waren und die festgestellten Mängel einen Beseitigungsaufwand erfordern, der über den von der Klägerin im Rahmen des Berufungsverfahrens noch geltend gemachten Werklohnforderung liegt (dazu nachfolgend unter a). Der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B nur in der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Höhe (dazu unter b).

22 a) Die Voraussetzungen für das Sicherheitsverlangen der Klägerin nach § 648 a Abs. 1 BGB lagen vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in dem Senatsurteil vom 10.06.2004, dort S. 7 f, Bezug genommen. Mit Ablauf der im Schreiben

Senatsurteil vom 10.06.2004, dort S. 7 f, Bezug genommen. Mit Ablauf der im Schreiben vom 27.05.2003 von der Klägerin gesetzten Nachfrist gilt der zwischen den Parteien abgeschlossene Werkvertrag ohne Ausspruch einer Kündigung als aufgehoben 648 a Abs. 5 S. 1 i.V.m. § 643 S. 2 BGB). Die Klägerin hat somit Anspruch auf Vergütung nur für die von ihr tatsächlich erbrachten Leistungen, soweit diese mängelfrei sind. Soweit Mängel vorliegen, ist der Vergütungsanspruch um die infolge eines Mangels entstandenen Minderwerte zu kürzen, d. h. in der Regel um diejenigen Kosten, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen (vgl. BGH NZBau 2004, 261, 263; BGH NJW 2004, 1525, 1527).

23 aa) Die Höhe der von der Klägerin in diesem Rechtsstreit noch geltend gemachten Werklohnforderung von 18.431,14 ist zwischen den Parteien in der Berufung nicht mehr im Streit, nachdem die Beklagte die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts mit der Berufung nicht angegriffen hat. Die Klägerin hat ihre Forderung prüfbar abgerechnet; die in dem Senatsurteil vom 10.06.2004 geäußerten Bedenken hinsichtlich der Pos. 46 hat sie mit ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 10.08.2004 ausgeräumt. Bedenken gegen die Ermittlung der Schlussrechnungssumme sind seitens der Beklagten nicht substanziiert vorgebracht worden. Da zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis besteht und seitens der Beklagten keine Nachbesserung mehr verlangt wird, bedarf es einer Abnahme der Werkleistungen der Klägerin als Fälligkeitsvoraussetzung nicht.

24 bb) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin infolge der Mangelhaftigkeit der Werkleistung ein Vergütungsanspruch nicht mehr zusteht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Senates aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.- Ing. S. in seinem Gutachten vom 11.04.2005 sowie den Ergänzungsgutachten vom 21.12.2006 und vom 06.10.2008 fest, dass die Werkleistung der Klägerin Mängel aufweist, deren Beseitigung einen Kostenaufwand erfordert, der über den von der Klägerin noch zu beanspruchenden Betrag von 18.431,14 hinausgeht, so dass eine Forderung zugunsten der Klägerin nicht mehr verbleibt.

25 Im Einzelnen gilt Folgendes:

26 (1) Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin liegt nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. S. darin, dass die Kabel der Alarmspinnen an sämtlichen Fenstern ungeschützt und unkontrolliert geführt werden, so dass im geschlossenen Zustand das Kabel zerquetscht bzw. zerknickt wird, da entgegen den Vorgaben des Verbandes der Schadenversicherer die Verkabelung nicht mit den erforderlichen Gummi- oder Kunststoffdurchführungen gegen Beschädigungen durch Öffnen und Schließen der Fenster geschützt ist (S. 11 sowie S. 71 f d. Gutachtens vom 11.04.2005). Die mangelhafte Kabelführung wird von der Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr in Abrede gestellt. Dieser Mangel ist vom Landgericht zu Recht mit einem Minderwert von 11.000,00 netto gemäß den Feststellungen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 21.12.2006 bewertet worden. Der Sachverständige hat die Kosten zur Beseitigung dieses Mangels im jetzigen Zustand mit 250,00 je Fensterflügel ermittelt, woraus sich bei insgesamt 44 betroffenen Fensterflügeln ein Gesamtbetrag von 11.000,00 netto ergibt. Dies hat der Sachverständige nachvollziehbar damit begründet, dass die benötigte Kabellänge von mindestens 19 cm im derzeitigen Zustand nicht mehr vorliegt, nachdem durch Folgegewerke die bis dahin lose aus den Rahmen hängenden Kabel abgeschnitten wurden, so dass zur Mängelbeseitigung zunächst eine fachgerechte Verlängerung der gekürzten Kabel erforderlich ist, wofür der von dem Sachverständigen ermittelte zusätzliche Aufwand notwendig ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist für den erforderlichen Mängelbeseitigungsaufwand nicht der Zustand zum Zeitpunkt der Teilabnahme der Holzfenster am 28.02.2003 zugrunde zu legen. Mit ihrem Einwand, die Beklagte treffe ein Mitverschulden, indem sie die Fenster trotz der deutlich sichtbaren Kabelübergänge abgenommen habe, während bei einer Abnahmeverweigerung unter Hinweis auf den fehlenden Knickschutz sie - die Klägerin - bereit und in der Lage gewesen wäre die Mängel zu den von dem Sachverständigen ermittelten geringeren Kosten zu beseitigen, kann die Klägerin nicht mehr gehört werden. Die Klägerin hat in dem vorliegenden Rechtsstreit eine Verantwortlichkeit für diesen Mangel stets bestritten mit der Begründung, die Kabelführung sei wie vertraglich geschuldet ausgeführt worden (vgl. Schriftsatz vom 03.01.2006, Bl. 829 GA). Es ist daher nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin bei einer entsprechenden Rüge der Beklagten tatsächlich den Mangel zu dem damals noch möglichen geringeren Kostenaufwand beseitigt hätte, vielmehr ist davon auszugehen, dass sie wie während der gesamten ersten Instanz des Rechtsstreits ihre Verantwortlichkeit für den Mangel zurückgewiesen und eine Mängelbeseitigung verweigert hätte. Unter diesen Umständen ist die Berufung darauf, die Beklagte hätte

verweigert hätte. Unter diesen Umständen ist die Berufung darauf, die Beklagte hätte die mangelhafte Ausführung sofort bemerken müssen, so dass es nicht zu ihren (der Klägerin) Lasten gehen könne, wenn nunmehr aufgrund der Tatsache, dass der Elektriker als Folgegewerk die Kabel angeschlossen und auf das richtige Maß eingekürzt hat, höhere Kosten zur Beseitigung des Mangels erforderlich werden, als treuwidrig anzusehen.

27 Auch die Anrechnung eines Mitverschuldens kommt nicht in Betracht. Selbst wenn der für die Beklagte tätige Bauleiter D. seinerzeit die mangelhafte Ausführung der Kabel hätte erkennen können, führt dies nicht dazu, dass sich die Beklagte eine fehlerhafte Überwachung der Arbeiten durch den Bauleiter als eigenes Mitverschulden anrechnen lassen müsste. Hinsichtlich der reinen Überwachung ist der Architekt oder Bauleiter nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn im Verhältnis zum Bauunternehmer, da er mit der Bauüberwachung eine eigene Pflicht gegenüber dem Bauherrn erfüllt, nicht jedoch eine dem Bauherrn gegenüber dem Unternehmer obliegende Mitwirkungspflicht (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1983). Nichts anderes folgt aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.05.2003 (BauR 2003, 1213 ff). Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung entschieden, dass den Auftraggeber, der selbst auf dem Gewerk seines Auftragnehmers aufbaut und weitere Bauleistungen erbringt, eine Sorgfaltspflicht trifft, das Gewerk des Vorunternehmers auf Fehler zu überprüfen. So liegt der Fall hier jedoch nicht, da hier nicht die Beklagte weitere Arbeiten ausgeführt hat, die auf die mangelhaften Kabelverlegearbeiten aufbauen. Vielmehr hat der Elektriker als Folgegewerk auf die von der Klägerin abgeschlossenen Leistungen aufgebaut. Selbst wenn der Elektriker möglicherweise hierbei gegen eine bestehende Prüfungs- und Hinweispflicht aus § 4 Nr. 3 VOB/B verstoßen haben sollte, führt dies nicht zur Anrechnung eines Mitverschuldens zulasten der Beklagten, da der Elektriker als Nachunternehmer ebenso wenig wie der bauleitende Architekt mit der ihm gegenüber der Beklagten obliegenden Prüfungs- und Hinweispflicht eine Pflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin erfüllt.

28 Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf einen Verlust des Nacherfüllungsanspruches nach § 640 Abs. 2 BGB berufen. Da es im vorliegenden Stadium nur noch um die Ermittlungen des durch die Mangelhaftigkeit des Werkes der Klägerin verursachten Minderwertes ihrer Leistungen geht, kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die Mangelhaftigkeit der Leistungen hätte erkennen können oder müssen. Vielmehr geht es lediglich darum, ob die Leistungen der Klägerin mangelfrei sind. Soweit die Klägerin schließlich mit Schriftsatz vom 26.06.2008 die von dem Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten unter Vorlage zweiter Angebote der Fa. H. Elektroanlagen vom 29.05.2008 und der Fa. Elektro G. vom 05.06.2008 in Frage stellt, ist dieser neue Sachvortrag in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Zwar sind die entsprechenden Angebote erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingeholt worden. Es ist jedoch kein Grund dafür ersichtlich, warum der entsprechende Sachvortrag nicht bereits in erster Instanz erfolgt ist, verbunden mit einem entsprechenden Vorhalt gegenüber dem Sachverständigen. Da das Gutachten des Sachverständigen hinsichtlich der Höhe der Mängelbeseitigungskosten bereits vom 21.12.2006 datiert, bestand für die Klägerin in erster Instanz hinreichend Zeit, innerhalb der ihr gem. § 411 Abs. 4 ZPO eingeräumten Stellungnahmefrist entsprechende Angebote einzuholen und den Sachverständigen hierzu Stellung nehmen zu lassen.

29 Zutreffend ist in diesem Zusammenhang allerdings der Einwand der Klägerin, dass bei der Ermittlung des Minderwertes lediglich die Nettobeträge zu berücksichtigen sind, da die Beklagte zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Die Beklagte ist dem entsprechenden Vortrag der Klägerin nicht entgegengetreten, sondern berechnet die von ihr mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzansprüche ebenfalls mit den jeweiligen Nettobeträgen.

30 (2) Die mangelhafte Ausführung der Fenster im Poolbereich ist mit einem weiteren Minderwert von 600,00 netto zu berücksichtigen.

31 Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin liegt vor. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S. hat eine gestörte Bedienung sowie eine fehlerhafte Verglasung dadurch, dass entgegen der Richtlinien des Glaserhandwerkes die Glashalteleisten raumseitig angebracht worden sind, bemängelt. Dieser Mangel ist in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien ebenfalls nicht mehr im Streit. Die Klägerin wendet sich zu Recht dagegen, dass das Landgericht für die Mängelbeseitigung einen Betrag von netto 13.950,00 in Ansatz gebracht hat. Der Sachverständige hat zwar ausgeführt, dass zum heutigen Zeitpunkt ein grober Kostenaufwand in dieser Höhe erforderlich werden wird (S. 10 des Ergänzungsgutachtens vom 21.12.2006). Der Sachverständige hat jedoch weiter

Ergänzungsgutachtens vom 21.12.2006). Der Sachverständige hat jedoch weiter ausgeführt, dass für den Fall, dass eine ständige kontrollierte Luftfeuchte unter ca. 50 % über eine funktionssichere Entfeuchtungsanlage eingehalten wird, die Glashalteleisten auch auf der Raumseite angebracht werden können, so dass in diesem Fall gemäß den Angaben des Sachverständigen lediglich ein Aufwand in Höhe von 600,00 netto angesetzt werden kann. Daraus folgt, dass die von der Klägerin eingebauten Fenster grundsätzlich unter der Bedingung, dass eine ständige Luftfeuchtigkeit von ca. 50 % herrscht, durchaus für den Poolbereich geeignet sind, so dass der Schluss nahe liegt, dass das Auftreten der Mängel letztlich darauf zurückzuführen ist, dass derartige Bedingungen nicht geherrscht haben. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen. Der Sachverständige hat auf S. 11 seines Ergänzungsgutachtens ausgeführt, dass die Mängelbeseitigungskosten mit 600,00 zu bemessen sind, wenn der Poolbereich mit einer Entfeuchtungsanlage betrieben worden wäre bzw. betrieben wird. Die Beklagte, die für die Höhe der Mängelbeseitigungskosten darlegungs- und beweispflichtig ist, trägt jedoch selbst vor, dass die Entfeuchtungsanlage von ihr ständig betrieben wurde und für eine konstante Luftfeuchtigkeit von 52 % gesorgt hat (vgl. Bl. 952, 1128 GA). Daraus folgt, dass sich die Beklagte an dem von dem Sachverständigen ermittelten niedrigen Betrag fest halten lassen muss. Soweit die Ausführungen des Sachverständigen möglicherweise dahingehend zu verstehen sind, dass es zur Mängelbeseitigung ausreicht, die geschädigten Glashalteleisen auszutauschen und eine fachgerechte Abdichtung zwischen der Glashalteleiste und dem Rahmen herzustellen, sofern eine konstante Luftfeuchte von unter 50 % eingehalten wird, was die Äußerungen des Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines ersten Gutachtens nahe legen (Bl. 851 GA), ist die Beklagte bereits im Rahmen der Schadensminderungspflicht gehalten, für die Mängelbeseitigung die kostengünstigere Alternative zu wählen. Dahinstehen kann, ob darüber hinaus möglicherweise - wie der Sachverständige sowohl bei der Beantwortung der Frage 1 in seinem schriftlichen Gutachten vom 11.04.2005 als auch im Rahmen der mündlichen Erläuterung des Gutachtens ausgeführt hat - hinsichtlich der Konstruktion und des Einbaus der Fenster und Rollläden im Poolbereich primär ein Planungsfehler vorliegt, den sich die Beklagte im Rahmen eines Mitverschuldens zurechnen lassen müsste, da sich die Klägerin den Betrag von 600,00 in der Berufungsinstanz anrechnen lässt.

32 (3) Die Vergütung der Klägerin ist ferner um den Betrag von 575,00 netto wegen der fehlenden Dampfsperre zu kürzen. Die Klägerin ist diesen vom Sachverständigen ermittelten Mangel und den für die Beseitigung angesetzten Kosten (S. 58 des Gutachtens vom 11.04.2005) ausdrücklich nicht entgegengetreten.

33 (4) Schließlich ist wegen der mangelhaft ausgeführten Rollläden ein weiterer Betrag in Höhe von 7.020,00 von der Vergütungsforderung der Klägerin in Abzug zu bringen.

34 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass der Einbau der Rollläden mangelhaft erfolgt ist. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 11.04.2005 festgestellt, dass hinsichtlich der Rollläden ein Ausführungsfehler vorliegt, indem eine nicht ausreichende Befestigung der Welle vorhanden ist, die zu Funktionsstörungen führt. Im Rahmen der Ortsbesichtigung hat der Sachverständige festgestellt, dass der Rollladenpanzer in der Führung lediglich über einen Freiraum von ca. 1 mm verfügt, der bei einer Verkantung eines Einzelprofils zu einer erhöhten Reibung und damit bei einer Bedienung über die elektromechanisch angetriebene Welle zu einer Überbelastung bis hin zu einem Totalausfall führen kann. Das Versagen der Bedienbarkeit der Rollläden ist durch das Herausziehen einer Anpressfeder verursacht worden, was darauf zurückzuführen ist, dass die Bohrung für kraftschlüssige Schraubenbefestigung nicht ausgeführt worden ist (S. 6 des Gutachtens vom 21.12.2006). Damit liegt nach der eindeutigen Äußerung des Sachverständigen kein Bedienungsfehler, sondern ein Ausführungsfehler vor. Zwar hat der Sachverständige die weitere von der Klägerin vorgetragene Schadensursache, wonach die Funktionsstörungen darauf zurückzuführen seien, dass die Rollläden im abgeklebten Zustand durch andere Gewerke beschädigt worden seien, nicht ausdrücklich ausgeschlossen, jedoch zugleich darauf hingewiesen, dass dies lediglich Rollläden betreffen kann, die in der Bauphase geschädigt worden sind. Diese Möglichkeit kann jedoch ausgeschlossen werden, da die aufgetretenen Funktionsstörungen erst lange nach Ende der Bauphase erstmals aufgetreten sind. Im Übrigen würde auch diese Schadensursache nicht zu einer Freizeichnung der Klägerin von ihrer Haftung führen, da die Klägerin nicht konkret vorgetragen hat, wann sie wem gegenüber einen entsprechenden eindeutigen Hinweis erteilt hat, dass die Rollläden im abgeklebten Zustand nicht benutzt werden dürften.

35 Zum Behebung dieser Mängel sind nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme Kosten in Höhe von 7.020,00 netto erforderlich. Nach dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen S. vom 06.10.2008 steht nicht fest, dass

ergänzenden Gutachten des Sachverständigen S. vom 06.10.2008 steht nicht fest, dass - wie von der Beklagten behauptet - ein Komplettaustausch der Rollläden erforderlich ist, so dass die von der Beklagten geltend gemachten Kosten in Höhe von 23.397,00 gemäß dem Angebot der Fa. D. vom 27.05.2005 zur Mängelbeseitigung nicht erforderlich sind. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist ein kompletter Austausch sämtlicher Rollläden nicht erforderlich, vielmehr lassen sich die Mängel durch fachgerechte Überarbeitung und Instandsetzung der vorhandenen Rollläden beheben, wobei im Einzelnen auf die Ausführungen auf S. 4 f des ergänzenden Gutachtens verwiesen wird. Den hierfür erforderlichen Kostenaufwand hat der Sachverständige mit mindestens 7.020,00 netto geschätzt. Einwendungen gegen die von dem Sachverständigen ermittelte Höhe der Mängelbeseitigungskosten sind von keiner der Parteien erhoben worden. Soweit der Sachverständige bei der Ermittlung der Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten Nebenarbeiten wie Maurer- und Putzarbeiten, Malerarbeiten, Aufstellen von Gerüsten u. ä. nicht mit aufgeführt hat, bedarf dies an dieser Stelle keiner weiteren Klärung, da ein Vergütungsanspruch der Klägerin bereits unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen zugrunde gelegten Kosten von 7.020,00 netto nicht mehr verbleibt.

36 Dem Antrag der Klägerin auf Ladung des Sachverständigen zur Erläuterung des Ergänzungsgutachtens vom 06.10.2008 war nicht nachzukommen. Der Senat verkennt nicht, dass grundsätzlich der Sachverständige auf Antrag einer Partei zum Termin zu laden ist, da die Partei zur Gewährung des rechtlichen Gehörs nach §§ 397, 402 ZPO einen Anspruch darauf hat, dass sie dem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich hält, zur mündlichen Beantwortung vorlegen kann. Voraussetzung ist jedoch, dass die Partei, die den Antrag auf Ladung des Sachverständigen stellt, angibt, in welcher Richtung sie durch entscheidungserhebliche Fragen eine weitere Aufklärung herbeizuführen wünscht (vgl. BGH VersR 2007, 1697 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit dem Stellungnahmeschriftsatz vom 17.11.2008 keine konkreten Ergänzungsfragen an den Sachverständigen formuliert, sondern lediglich die Ladung des Sachverständigen zur Erörterung seines Gutachtens beantragt. Aus den weiteren Ausführungen in dem Schriftsatz vom 17.11.2008 wird jedoch deutlich, dass die Klägerin hinsichtlich des konkreten Ergänzungsgutachtens vom 06.10.2008 keinen Erläuterungsbedarf an den Sachverständigen hat, sondern weiterhin ihre Verantwortlichkeit für den Mangel dem Grunde nach infrage stellt, weil sie der Auffassung ist, ein Mangel liege nicht vor. Die in diesem Zusammenhang aufgetretenen Fragen und Einwendungen der Klägerin sind jedoch bereits in erster Instanz durch das eingeholte Ergänzungsgutachten sowie die Erläuterungen des Gutachtens durch den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung hinreichend geklärt worden. Im Rahmen dieser mündlichen Erläuterung hat der Sachverständige auch ausdrücklich klargestellt, dass er nicht das zur Ausführung gekommene System grundsätzlich als mangelhaft ansieht, sondern lediglich den vorhandenen zu geringen Freiraum in der Führungsnut (Bl. 850 GA). Die Voraussetzungen für die Einholung eines weiteren Gutachtens nach § 412 Abs. 1 ZPO liegen daher nicht vor.

37 Somit ergibt sich folgende Abrechnung:

38

39 Da nach alledem die Mängelbeseitigungskosten den noch verbleibenden Werklohnanspruch der Klägerin übersteigen, ist die Klage zu Recht abgewiesen worden.

40 b) Die zulässige Widerklage ist lediglich in Höhe eines Betrages von 2.157,86 aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B begründet. In diesem Umfang hat die Berufung der Klägerin Erfolg, während die Berufung der Beklagten unbegründet ist.

41 aa) Hinsichtlich der mangelhaften Ausführung der Rollläden steht der Beklagten ein die Werklohnforderung der Klägerin überschießender restlicher Schadensersatzanspruch in Höhe von 763,86 zu. Eine weitere Fristsetzung zur Beseitigung der von dem Sachverständigen festgestellten Mängel an den Rollläden war im Streitfall entbehrlich, da die Klägerin nach Ablauf der in dem Schreiben vom 27.05.2003 gesetzten Nachfrist infolge der Aufhebung des Vertragsverhältnisses ihr Nachbesserungsrecht verloren hat und die Klägerin zudem auf wiederholte vorherige Mängelanzeigen und Aufforderungen zur Mängelbeseitigung nicht in angemessener Frist reagiert hat, so dass ein besonderes Interesse der Beklagten an einer sofortigen Mängelbeseitigung zu bejahen ist.

42 Hinsichtlich der geltend gemachten Schadenshöhe hat die Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen, dass für die Mängelbeseitigung ein Betrag von 23.397,00 netto erforderlich werden wird. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen unter 2 a) bb) (4) verwiesen. Da im Rahmen des geltend gemachten

Ausführungen unter 2 a) bb) (4) verwiesen. Da im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches nur der feststehende Schaden ausgeurteilt werden kann und zum derzeitigen Zeitpunkt noch nicht endgültig feststeht, ob und in welchem Umfang die von dem Sachverständigen in seinem Gutachten vom 06.10.2008 unter Position B aufgeführten weiteren Kosten in Höhe von 2.000,00 sowie Nebenkosten, die von dem Sachverständigen bei der Kostenermittlung noch nicht berücksichtigt worden sind, tatsächlich anfallen werden, kann zum jetzigen Zeitpunkt lediglich von einem feststehenden Schaden in der von dem Sachverständigen unter der Position A zugrunde gelegten Höhe von 7.020,00 netto ausgegangen werden.

43 Darüber hinaus kann die Beklagte mit Erfolg die Kosten der durchgeführten Ersatzvornahme in Form der Notreparaturen gemäß der Rechnungen der Fa. D. vom 05.08.2003, 07.10.2003 und 29.12.2003 in Höhe von 1.394,00 gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ersetzt verlangen. Auch insoweit bedurfte es einer angemessenen Fristsetzung vor Durchführung der Ersatzvornahme aufgrund des zu bejahenden besonderen Interesses der Beklagten an einer sofortigen Mangelbeseitigung nicht, da die Klägerin einerseits die Durchführung der Reparaturen verweigerte und andererseits den Mitarbeitern der Beklagten nicht zumutbar war, tagelang bei abgedunkelten Rollläden zu arbeiten.

44 bb) Weitergehende Schadensersatzansprüche der Beklagten bestehen nicht.

45 Ein von der Klägerin zu vertretender Mangel hinsichtlich der Ausladung der Fensterbänke liegt nicht vor. Der Sachverständige S. hat festgestellt, dass die Ausladung der Fensterbänke nicht zu beanstanden ist, sondern Mängel lediglich hinsichtlich der seitlichen Anschlüsse zum Wärmedämmverbundsystem vorliegen. Es handelt sich dabei nach den Feststellungen des Sachverständigen um einen Ausführungsfehler im Gewerk des Wärmedämmverbundsystems (S. 7 des Gutachtens vom 11.04.2005 sowie Bl. 852 GA). Die Ausführungen des Wärmedämmverbundsystems gehörten jedoch nicht zum Leistungsumfang der Klägerin, so dass ein von der Klägerin zu vertretender Mangel nicht vorliegt. Die Beklagte ist der entsprechenden Rüge der Klägerin mit ihrer Berufungserwiderung auch nicht konkret entgegengetreten.

46 Auch hinsichtlich der von der Beklagten als undicht gerügten Hauseingangstüren liegt ein Mangel nicht vor. Der Sachverständige hat im Termin zur Erörterung des schriftlichen Gutachtens erklärt, dass ein Mangel nicht vorliege, da die Dichte bei verriegeltem Zustand gegeben ist (Bl. 853 GA). Auf den weiteren Hinweis- und Beweisbeschluss des Landgerichts hat der Sachverständige nochmals vor Ort die streitgegenständlichen Haustüren bei winterlichen Wetterverhältnissen in Augenschein genommen und dabei keinen eindringenden Schnee feststellen können, so dass bereits nicht feststeht, dass es zu einem Eindringen von Schnee, Regen oder Wind kommt. Der Sachverständige hat auch im Übrigen keine Mängel hinsichtlich der Tür bei seiner Nachbegutachtung festgestellt. Soweit zwischen den Parteien streitig ist, inwieweit die von der Klägerin eingebauten Türen die Anforderungen der Beanspruchungsgruppe A erfüllen, kann dies letztlich dahinstehen, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedenfalls nicht ersichtlich ist, dass sich die Türen nicht für die gewöhnliche Verwendung eignen oder eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich ist und die der Besteller nach Art des Werkes nicht erwarten kann, § 633 Abs. 2 BGB, § 13 Nr. 1 VOB/B.

47 Ein weitergehender Kostenerstattungsanspruch der Beklagten betreffend die Rechnungen der Fa. D. vom 08.08.2005 und vom 24.10.2005 über insgesamt 810,00 besteht nicht. Der Beklagten sind in diesem Zusammenhang nach ihrem eigenen Vorbringen keine Kosten entstanden, da die Rechnungen von der Bauherrin, der C. GmbH, bezahlt worden sind. Die Beklagte könnte daher allenfalls einen entsprechenden Freistellungsanspruch geltend machen für den Fall, dass sie von der Bauherrin auf Ersatz der ihr entstandenen Kosten in Anspruch genommen wird. Es kann dahinstehen, ob im Streitfall sich ein solcher Freistellungsanspruch gem. § 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat. Einen solchen Anspruch aus eigenem Recht verfolgt die Beklagte hier gerade nicht, sondern geht aus abgetretenem Recht der C. GmbH gemäß der Abtretungsvereinbarung vom 10.10.2007 (Bl. 1115 GA) vor, macht also einen anderen Streitgegenstand geltend. Der C. GmbH als Zedentin stehen jedoch gegenüber der Klägerin keine Ansprüche zu. Vertragliche Ansprüche scheiden mangels Vorliegens eines Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Zedentin aus. Die Voraussetzungen eines allein in Betracht kommenden Schadensersatzanspruches aus § 823 Abs. 1 BGB sind nicht substanziiert dargetan. Die mangelhafte Werkleistung als solche stellt noch keine Eigentumsverletzung i.S. des § 823 Abs. 1 BGB dar. Erforderlich ist vielmehr, dass auf Sachen eingewirkt wird, die nicht in das auszuführende Werk einbezogen waren, der geltend gemachte Schaden also nicht stoffgleich mit dem der

einbezogen waren, der geltend gemachte Schaden also nicht stoffgleich mit dem der Sache von Anfang an anhaftenden Mangelunwert ist (vgl. BGH BauR 2005, 705; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1840; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts 3. Aufl. 6. Teil Rn. 16). Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht deshalb grundsätzlich nicht, soweit - wie hier - mit dem Schadensersatzanspruch allein die Kosten für die Beseitigung des Mangels der in Auftrag gegebenen Bauleistung geltend gemacht werden. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 683, 677, 670 BGB kommen ebenfalls nicht in Betracht, da die im Verhältnis zwischen Zedentin und Beklagter bestehenden Gewährleistungsansprüche insoweit eine abschließende Regelung darstellen.

48 Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für eine Fensterreparatur gemäß der Rechnung der O. GbR vom 27.11.2003 über 344,83 netto ist ebenfalls nicht gegeben, da die Beklagte diesbezüglich einen Mangel nicht hinreichend konkret dargetan hat. Die Vorlage einer Rechnung, aus der sich zudem der konkrete behobene Mangel nicht ergibt, ersetzt den konkreten Sachvortrag hinsichtlich des aufgetretenen Mangels nicht.

49 Soweit die Parteien in erster Instanz darüber hinaus darüber gestritten haben, dass die Hauseingangstüren aufgrund der geänderten Verglasung nicht über Alarmspinnen verfügen, hat die Beklagte ausdrücklich erklärt, dass dieser Mangel von ihr in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt wird.

50 cc) Der Zinsanspruch ist in der austenorierten Höhe aus §§ 288 Abs. 1 S. 1, 291 BGB begründet. Ein vor der erstmaligen Rechtshängigkeit der Widerklage durch Antragstellung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04.11.2004 liegender Verzugseintritt der Klägerin ist nicht dargelegt. Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB liegen nicht vor, da die Beklagte keine Entgeltforderung begehrt, sondern Schadensersatz für durchgeführte bzw. noch durchzuführende Mängelbeseitigungsarbeiten.

III.

51 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens 12 U 22/04 waren gem. § 97 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen, da die Klägerin in dem Umfang, in dem der Rechtsstreit seinerzeit vor dem Senat anhängig war, unterlegen ist.

52 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

53 Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

54 Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird gem. § 3 ZPO i.V.m. §§ 45 Abs. 1, 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 61.460,58 festgesetzt.

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Anmerkungen zum Urteil