Urteil des OLG Brandenburg vom 13.08.1999
OLG Brandenburg: pos, vergütung, wohnung, installation, schalter, abrechnung, baustelle, bestandteil, abrede, gemeinsame begehung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 4.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 208/98
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 2 Nr 6 VOB B, § 8 Nr 3 VOB B
VOB-Vertrag: Vorzeitige Kündigung des Pauschalpreisvertrages;
Prüfbarkeit der Schlussrechnung
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts
Potsdam vom 19.11.1998 über die bereits mit Teilurteil des Senats vom 13.08.1999
erfolgte Abänderung hinaus wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 27.756,68 € nebst 11,5 % Zinsen seit
dem 03.10.1999 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich des Bauvorhabens „V.straße/R.straße"
abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben der Kläger zu 44 % und die
Beklagte zu 56 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 48 % und die Beklagte zu 52 %
zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren
Betrages, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
Der Kläger nimmt die Beklagte auf restliche Vergütung für Werkleistungen in Anspruch,
die er als Subunternehmer der Beklagten erbracht hat.
Gegenstand des Rechtsstreits waren zunächst zwei Bauvorhaben: zum einen das
Bauvorhaben "…-Markt …" und zum anderen das Bauvorhaben "V.straße … /R.straße "
in B..
Über die Ansprüche in Bezug auf das Bauvorhaben "…-Markt …" hat der Senat bereits
mit Teilurteil vom 13.08.1999 entschieden. Das Urteil ist rechtskräftig. Zu entscheiden
ist deshalb in der Sache nur noch über die Ansprüche des Klägers hinsichtlich des
Bauvorhabens "V.straße/R.straße". Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Mit Bauvertrag vom 12.03.1997 beauftragte die Beklagte den Kläger mit der
Durchführung von Elektroarbeiten für das Bauvorhaben Wohn- und Geschäftshaus
V.straße/R.straße in B. zu einem Pauschalpreis von netto 156.640,- DM. Grundlage des
Vertrages war u.a. die VOB/B. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf
die Anlage K 13 a zur Klageschrift sowie auf die Seiten 24 und 25 der Baubeschreibung
(Anlage BE 1) Bezug genommen.
Im Verlauf der Durchführung der Arbeiten wurden verschiedene Planänderungen
vorgenommen. U.a. wurden statt der ursprünglich vorgesehenen vier Ladeneinheiten
nur drei und statt der ursprünglich vorgesehenen 40 Wohnungen eine 41. Wohnung
eingerichtet.
Beginnend jedenfalls mit dem 18.09.1997 (Anlage B 10) rügte die Beklagte unter
Fristsetzung bis zum 25.09.1997 gegenüber dem Kläger verschiedene Mängel und
drohte dem Kläger für den erfolglosen Fristablauf eine Ersatzvornahme an. Mit Schreiben
vom 27.10.1997 (Anlage B 11) forderte sie den Kläger erneut auf, die bereits mit dem
Schreiben vom 18.09.1997 gerügten Mängel diesmal bis zum 29.10.1997 zu beseitigen,
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Schreiben vom 18.09.1997 gerügten Mängel diesmal bis zum 29.10.1997 zu beseitigen,
wobei sie in der Betreffzeile auf eine "Kündigungsandrohung VOB/B § 8/3" und "VOB/B §
5/3" hinwies. Mit Schreiben vom 30.10.1997 (Anlage B 12) forderte die Beklagte den
Kläger erneut zur Beseitigung von Mängeln auf und kündigte an, die Mängel ab dem
03.11.1997 im Wege der Ersatzvornahme zu beseitigen.
Mit Schreiben vom 06.11.1997 sprach sie sodann die fristlose Kündigung des
Bauvertrages aus und verwies den Kläger und seine Mitarbeiter von der Baustelle.
Unmittelbar anschließend stellte die Beklagte die Elektroarbeiten selbst – teils durch
eigene Mitarbeiter, teils durch von ihr beauftragte Drittunternehmen - fertig bzw.
beseitigte die (angeblichen) Mängel der Leistungen des Klägers.
Am 10.11.1997 führten die Parteien eine gemeinsame Begehung des Bauvorhabens zur
Feststellung von Mängeln bzw. vom Kläger noch nicht durchgeführter Arbeiten durch. Ob
es sich bei dieser Begehung um eine Abnahme der Arbeiten des Klägers handelt, ist
zwischen den Parteien streitig.
Der Kläger hat die Beklagte zunächst auf der Grundlage einer Schlussrechnung vom
10.02.1998 (Anlage K 16) auf Zahlung von insgesamt 211.950,57 DM (brutto) in
Anspruch genommen und dabei die den ursprünglich vereinbarten Pauschalpreis
übersteigende Vergütung im Rahmen einer "Nachkalkulation" vom 20.11.1997 mit
Nachträgen in einem Umfang von insgesamt 27.317,84 DM (netto) begründet. Er hat
behauptet, die Beklagte habe ihm im Zuge der Durchführung der Arbeiten insgesamt 12
Nachtragsaufträge erteilt. Wegen der Einzelheiten der Nachträge wird auf die Darstellung
in der Klageschrift (Bl. 14 bis Bl. 25 d. A.) Bezug genommen. Im Übrigen hat der Kläger
behauptet, er habe die in Rechnung gestellten Arbeiten in Bezug auf den Hauptauftrag
vollständig und mangelfrei erbracht.
Unter Abzug des unstreitig von der Beklagten gezahlten Betrages von 72.036,28 DM
sowie der vereinbarten Anteile für Baustrom, Bauwesenversicherung und
Bauschuttbeseitigung hat der Kläger in Bezug auf das Bauvorhaben V.straße/R.straße
beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 114.216,71 DM zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, weitere 21.195,06 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer
unbedingten, unwiderruflichen, unbefristeten und selbstschuldnerischen
Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen,
3. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger 11,5 % Zinsen aus 137.709,88 DM
seit dem 20.02.1998 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, die Schlussrechnung des Klägers sei nicht prüffähig; auch
sei die Werkleistung nicht abgenommen. Die vom Kläger geltend gemachten Nachträge
seien überwiegend bereits Gegenstand der auf den ursprünglichen Pauschalpreisvertrag
zu erbringenden Leistungen. Teilweise fehle es an einer Auftragserteilung und an der
Ausführung der abgerechneten Leistungen. Die Vergütung für die als Nachtrag 11.
geltend gemachte provisorische Installation sei – was unstreitig geblieben ist – an den
Kläger überwiesen worden. Im Übrigen hätten die von den Mitarbeitern der Beklagten
durchgeführten Restarbeiten und Mangelbeseitigungsarbeiten zu einem Aufwand
geführt, durch den die noch offenen Ansprüche des Klägers aus dem Pauschalvertrag
vollständig abgegolten würden.
Das Landgericht hat die Klage, soweit sie das Bauvorhaben V.straße/R.straße betraf, mit
Urteil vom 19.11.1998 abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Forderung sei
nicht fällig, da die Schlussrechnung vom 10.02.1998 nicht prüffähig im Sinne des § 14
VOB/B sei. Der Kläger habe selbst vorgetragen, dass die Nachträge in einem
Gesamtvolumen von 37.317,84 DM (richtig: 27.317,84 DM) nicht gesondert ausgewiesen
seien, sondern sich auf die einzelnen Positionen des Hauptauftrages verteilten.
Hierdurch werde dem Auftragnehmer die Möglichkeit genommen, bereits anhand der
Rechnung den Umfang der Nachträge zu erkennen und zu überprüfen.
Gegen dieses Urteil, das ihm am 25.11.1998 zugestellt worden ist, hat der Kläger am
14.12.1998 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am
01.03.1999 begründet.
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In Bezug auf das Bauvorhaben V.straße/R.straße hat der Kläger seine Berufung auf
zunächst auf eine neue Schlussrechnung vom 10.02.1998 gestützt. Nach Hinweis des
Senats im Termin vom 23.06.1999 hat der Kläger sodann die Schlussrechnung vom
27.07.1999 erstellt, die er nunmehr zur Grundlage seiner Klageforderung macht. Mit
dieser Schlussrechnung macht der Kläger auf der Grundlage eines anhand seiner
Aufzeichnungen und der Pläne erstellten Aufmaßes sowie der von ihm kalkulierten
Einheitspreise unter Abzug der sich daraus ergebenden Differenz zu dem vereinbarten
Pauschalpreis und des Wertes der nicht erbrachten Leistungen für die im Rahmen des
Pauschalpreisvertrages erbrachten Leistungen eine Vergütung von insgesamt
150.087,97 DM (netto) geltend. Zuzüglich einer Vergütung für insgesamt 14 vom Kläger
zunächst behauptete Nachtragsaufträge und abzüglich vereinbarter
Kostenbeteiligungen, eines Sicherheitseinbehalts von 10 % der Abrechnungssumme und
der – unstreitig – gezahlten Abschläge von 62.640,- DM berechnet der Kläger seine noch
ausstehende Restforderung in der Schlussrechnung vom 27.07.1999 auf 90.734,60 DM
(netto) = 104.344,79 DM (brutto). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als
Anlage zum Schriftsatz vom 28.08.1999 zur Akte gereichte Schlussrechnung nebst
Aufmaßunterlagen (gelber Ordner) Bezug genommen. Im Verlauf des
Berufungsverfahrens hat der Kläger hinsichtlich des 4. Nachtrages unstreitig gestellt,
dass die Parteien sich auf eine pauschale Vergütung von 4.000,- DM geeinigt hätten.
Hinsichtlich des 13. Nachtrages hat er unstreitig gestellt, dass die Beklagte diesen
anerkannt und auch bereits bezahlt hat.
Der Kläger hat in Bezug auf das Bauvorhaben V.straße/R.straße zunächst beantragt, die
Beklagte unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen,
124.456,66 DM, davon 104.344,79 DM nebst 11,5 % Zinsen seit dem 20.02.1998 sowie
weitere 20.111,87 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer unbedingten, unbefristeten,
unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bankbürgschaft zu zahlen. Mit Schriftsatz vom
17.06.1999 hat der Kläger seine Berufung in einem Umfang von 12.311,33 DM im
Hinblick auf eine von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung, die von der Beklagten
getragene Kosten für den Einsatz von Leiharbeitern zur Durchführung der Arbeiten des
Klägers betraf, zurückgenommen. Nachdem die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist, hat
der Kläger seinen Antrag in Bezug auf die Zug- um Zug Verurteilung geändert.
Er beantragt nunmehr,
die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu verurteilen, für das
Bauvorhaben V.straße R. Straße in B. insgesamt 112.145,33 DM (entspricht 57.339 €)
nebst 11,5 % Zinsen seit dem 20.02.1998 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, die Klage sei auch auf der Grundlage der Schlussrechnung
vom 27.07.1999 nicht schlüssig, da der Kläger verschiedene Leistungen des
Pauschalpreisvertrages, etwa die geschuldete Antennenanlage in den Wohnungen und
den Ladeneinheiten mit einem Wert von 3.680,- DM und die gemäß den
Ausschreibungsunterlagen zu einem Preis von 120,- DM vereinbarten 42 Leuchten für
Balkone, Wintergärten und Treppenhäuser, anstelle derer der Kläger nur Leuchten mit
einem geringeren Preis eingebaut habe (Differenz insgesamt 4.583,48 DM), nicht
mitkalkuliert habe. Tatsächlich stehe dem Kläger für die in der Schlussrechnung
abgerechneten Leistungen nur eine Vergütung von insgesamt 108.043,67 DM (brutto)
zu. Die Beklagte bezieht sich insoweit (zuletzt) auf die mit Schriftsatz vom 11.04.2000
als Anlage BE 8 vorgelegte Rechnungsprüfung zur Schlussrechnung des Klägers, in der
sie – teilweise durch nachfolgenden Vortrag ergänzt – zu jeder einzelnen Position der
Schlussrechnung dargestellt hat, in welchem Umfang sie die Leistungserbringung durch
den Kläger bzw. deren Mangelfreiheit bestreitet. Die Beklagte behauptet, im Rahmen der
Begehung vom 10.11.1997 sei zwischen den Parteien vereinbart worden, dass die
Beklagte die Durchführung der Rest- und Mangelbeseitigungsarbeiten selbst übernimmt;
eine andere Lösung sei aufgrund des Zeitdruckes gar nicht möglich gewesen.
Sie macht geltend, ihr seien aufgrund der Mangelhaftigkeit und Nichtfertigstellung der
Leistungen des Klägers Kosten in Höhe von 82.112,96 DM entstanden (Berechnung:
Anlage BE 7), von denen nach ihrer Berechnung ein Betrag in Höhe von 6.361,14 DM
Mehrkosten seien, die als Schadensersatzforderung zu Aufrechnung gestellt würden.
Darüber hinaus erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit Kosten für
Malerarbeiten des Malermeisters D. T., die aufgrund der Nachbesserungs- und
Fertigstellungsarbeiten für Ausbesserungsarbeiten entstanden sein sollen, sowie für
durch die Fa. U. durchgeführte Wandanstrich- und Aufräumarbeiten sowie für Arbeiten
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durch die Fa. U. durchgeführte Wandanstrich- und Aufräumarbeiten sowie für Arbeiten
zur Herstellung eines zweiten Zählerraumes.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des
Sachverständigen P.. Wegen des Ergebnisses der Begutachtung wird auf die schriftlichen
Gutachten vom 06.04.2004 und vom 12.05.2005 sowie auf die mündlichen
Erläuterungen des Sachverständigen in den Terminen vom 27.10.2004 (Bl. 737 ff. d. A.)
und vom 07.12.2005 (Bl. 887 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Senat hat darüber hinaus
Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D. W. (Bl. 519/520 d. A.), P. B. (Bl. 520
d. A.), N. P. (Bl. 520 bis Bl. 522 d. A.), S. M. (Bl. 522/523 d. A.), G. Be. (Bl. 524 bis 526 d.
A.; Bl. 930/931 sowie Bl. 935/936 da), P. S. (Bl. 526/527 da.), U. Bo. (Bl. 527 bis 529 da.
sowie Bl. 931 da.), S. T. (Bl. 529 bis 533 da., 934/935 sowie Bl. 936 bis 938 da), U. Pi. (Bl.
533/534 da.), J. F. (Bl. 932/933 da.) und O. E. (Bl. 933/934 da.).
Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur teilweise Erfolg.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte für die von ihm bei dem Bauvorhaben
V.straße/R.straße erbrachten Leistungen ein Restwerklohnanspruch in Höhe von
27.756,68 € zu.
1. Die Parteien haben unstreitig am 12.03.1997 einen Werkvertrag im Sinne des § 631
BGB über die Durchführung von Elektroarbeiten für das Bauvorhaben V.straße /R.straße
in B. geschlossen und diesem Vertrag - ebenfalls unstreitig – u.a. die VOB/B zu Grunde
gelegt.
2. Der Kläger hat bis zu der von der Beklagten mit Schreiben vom 06.11.1997
ausgesprochenen Kündigung – das ist ebenfalls unstreitig – auch Werkleistungen zur
Erfüllung dieses Vertrages erbracht. Streitig ist zwischen den Parteien nur, welchen
Umfang die vom Kläger erbrachten Leistungen hatten, bzw. ob und in welchem Umfang
die Leistungen mangelhaft waren sowie, ob dem Kläger über Ansprüche aufgrund des
ursprünglichen Pauschalpreisvertrages hinaus weitere Ansprüche aufgrund von
Nachtragsaufträgen zustehen.
3. Soweit dem Kläger – was im Folgenden noch zu erörtern ist – danach Ansprüche für
die von ihm allein geltend gemachten erbrachten Leistungen zustehen, sind diese
Ansprüche auch fällig.
a) Es kann zunächst dahinstehen, ob die Beklagte die erbrachten Leistungen im Rahmen
der nach der Kündigung vom 06.11.1997 erfolgten gemeinsamen Begehung vom
10.11.1997 abgenommen hat. Nach Kündigung eines Bauvertrages wird die Vergütung
auch ohne Abnahme fällig (vgl. nur: BGH NJW 1987, 382).
b) Der Kläger hat – jedenfalls mit der Schlussrechnung vom 27.07.1999 – auch eine
gemessen an den Anforderungen des § 14 VOB/B hinreichend prüffähige
Schlussrechnung vorgelegt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung
kein Selbstzweck. Entscheidend ist allein, ob dem Kontroll- und Informationsinteresse
des Auftraggebers im konkreten Fall genügt ist. Davon ist hier jedoch schon deshalb
auszugehen, weil die Beklagte die Schlussrechnung des Klägers vom 27.07.1999 mit
Rechnungsprüfung vom 16.12.1999 hinsichtlich jeder einzelnen
Schlussrechnungsposition geprüft und sich damit in der Lage gezeigt hat, die aus ihrer
Sicht bestehenden Unrichtigkeiten geltend zu machen. Dem steht nicht entgegen, dass
die Beklagte bei einer Reihe von Schlussrechnungspositionen angemerkt hat, sie könne
einen Einbauort für die jeweiligen Materialien nicht feststellen oder nachvollziehen. Dass
dieser Einwand ergänzende Erläuterungen des Klägers zu den betreffenden Positionen
erforderlich gemacht hat, steht der Prüfbarkeit der Schlussrechnung als solcher und
damit der Fälligkeit seiner Vergütungsforderung nicht entgegen, sondern betrifft die
Frage der inhaltlichen Richtigkeit.
Der Kläger hat mit der Schlussrechnung vom 27.07.1999, soweit sie den ursprünglichen
Auftrag betrifft, auch den Anforderungen an die Darlegung des Vergütungsanspruches
nach einem vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag genügt. Er hat nunmehr
hinreichend zwischen den erbrachten Leistungen und den – nach seiner Darstellung nur
hinsichtlich der aus dem Begehungsprotokoll vom 10.11.1997 abzuleitenden - nicht
erbrachten Leistungen abgegrenzt.
Er hat die jeweiligen Leistungen auch vertragsbezogen bewertet. Zwar lässt sich die
Schlussrechnung des Klägers vom 27.07.1999 schon wegen des unterschiedlichen
Aufbaus nur schwer mit der von ihm zunächst vorgelegten, mit dem 04.03.1997
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Aufbaus nur schwer mit der von ihm zunächst vorgelegten, mit dem 04.03.1997
datierten Kalkulation vergleichen. Eine hinreichende vertragsbezogene Bewertung der
Leistungen ergibt sich jedoch aus der Schlussrechnung vom 27.07.1999 als solcher.
Diese ist so zu verstehen, dass der Kläger zunächst die gesamten nach seiner
Auffassung in Bezug auf die Pauschalpreisvereinbarung zu erbringenden Leistungen
nach Einheitspreisen bewertet hat und dabei zu einem Gesamtwert von 160.730,71 DM
(netto) gelangt ist. Von diesem hat er sodann die Differenz zu dem mit 156.640,- DM
vereinbarten Pauschalpreis, d.h. einen Betrag von 4.090,71 DM, und anschließend für die
nach seiner Auffassung für die nicht ausgeführten Restarbeiten erforderlichen
Leistungen – bewertet nach den Angaben gemäß Beleg Nr. 99017 (Bl. 154) – einen
Betrag von 6.552,03 DM in Abzug gebracht. Diese Art der Abrechnung eines vorzeitig
gekündigten Pauschalpreisvertrages mag zwar nicht generell als ausreichend betrachtet
werden können; sie rechtfertigt sich jedoch im vorliegenden Fall dadurch, dass auf der
Grundlage des Vortrages des Klägers sowohl die Bewertungsdifferenz zum Pauschalpreis
als auch der Anteil der nicht erbrachten Leistungen im Verhältnis zum Gesamtwert der
Leistungen nur relativ gering ist (Urteil des BGH vom 04.05.2000, VII ZR 53/99), so dass
zum Einen – wie bereits ausgeführt – eine Prüfung durch die fachkundige Beklagte
möglich war und sich zum Anderen Bewertungsverschiebungen im Verhältnis zwischen
den erbrachten und den nicht erbrachten Leistungen zu Lasten der Beklagten daraus
kaum ergeben können. Die Art und Weise der Abrechnung des Klägers hat jedoch zur
Konsequenz, dass er in Bezug auf die in seine Abrechnung eingestellten Mengenansätze
eine Vergütung für erbrachte Leistungen nur in dem Umfang verlangen kann, in dem die
jeweiligen Leistungsmengen, soweit sie streitig sind, tatsächlich festgestellt werden
können.
Der Abrechnung des Klägers als solcher steht auch weder unter dem Gesichtspunkt der
Prüfbarkeit der Schlussrechnung noch unter dem Gesichtspunkt der Plausibilität der
kalkulatorischen Bewertungsansätze entgegen, dass er – wie die Beklagte meint - nicht
sämtliche Leistungen, die Gegenstand des Pauschalpreisvertrages gewesen seien, in
seine Kalkulation einbezogen hat. Hat der Unternehmer seine Leistung nicht in seinen
Pauschalpreis einkalkuliert, etwa weil er irrtümlich der Auffassung ist, sie sei nicht – bzw.
jedenfalls nicht schon aufgrund des ursprünglichen Vertrages – geschuldet, scheitert die
Prüfbarkeit seiner Schlussrechnung nicht daran, dass er keine Nachkalkulation vornimmt
(BGH Urteil vom 13.05.2004, VII ZR 424/02). Dies bedeutet jedoch – entgegen der
Auffassung des Klägers - nicht, dass die nicht kalkulierten, d.h. im vorliegenden Fall nicht
im Rahmen der den Pauschalpreis betreffenden Leistungen Teil der Schlussrechnung in
Ansatz gebrachten, aber nach dem ursprünglichen Vertrag vom 12.03.1997
geschuldeten Leistungen bei der Bewertung der dem Kläger zustehenden Vergütung für
die erbrachten Leistungen nicht zu berücksichtigen sind. Der Umstand, dass der Kläger –
wie er selbst meint – im Umfang der nicht in die Schlussrechnung eingestellten, aber im
Rahmen des Pauschalpreisvertrages geschuldeten Leistungen vor der Vereinbarung des
Pauschalpreises nicht auskömmlich kalkuliert haben mag, führt vielmehr dazu, dass er
sich – methodisch entsprechend dem von der Beklagten vertretenen Vorgehen – in
Höhe des Wertanteils der nicht in seine Schlussrechnung eingestellten, aber im Rahmen
des Pauschalpreises geschuldeten Leistungen einen entsprechenden Abzug gefallen
lassen muss, der – soweit die Bewertung streitig ist - der Schätzung gemäß § 287 ZPO
zugänglich ist (BGH a.a.O.). In welchem Umfang danach im Einzelnen ein Abzug für nicht
in die Schlussrechnung des Klägers eingestellte, aber im Rahmen des Pauschalpreises
geschuldete Leistungen gerechtfertigt ist, wird an späterer Stelle zu erörtern sein.
4. Der Kläger kann für die bis zur Kündigung vom 06.11.1997 erbrachten Leistungen eine
Vergütung von insgesamt 27.756,68 € (= 54.287,34 DM) verlangen.
a) Für die im Hinblick auf den ursprünglichen Pauschalpreisvertrag erbrachten
Leistungen ist in die Berechnung der Gesamtrestwerklohnvergütung ein Betrag in Höhe
von 118.504,71 DM einzustellen.
aa) Grundsätzlich gilt insoweit, dass für die Berechnung des Vergütungsanspruch -
entsprechend den Ausführungen unter 3 b) - nach den in der Schlussrechnung vom
27.07.1999 angegebenen Bewertungsansätzen alle Leistungen in Ansatz zu bringen
sind, die die Beklagte im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung vom 16.12.1999 als erbracht
akzeptiert hat oder deren Erbringung durch den Kläger nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats feststeht. Ein Vergütungsanspruch ist
auch für diejenigen vom Kläger erbrachten Leistungen zu berücksichtigen, die die
Beklagte nur deshalb nicht anerkennen will, weil diese – wie sie (die Beklagte) behauptet
- mangelhaft waren. Die (angebliche) Mangelhaftigkeit der Leistungen des Klägers steht
der Entstehung der Vergütungspflicht als solcher nicht entgegen; insoweit könnte die
Beklagte nur Gegenrechte geltend machen, wenn und soweit die Voraussetzungen der
hier allein in Betracht kommenden §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 Abs. 2 oder 13 VOB/B vorliegen,
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hier allein in Betracht kommenden §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 Abs. 2 oder 13 VOB/B vorliegen,
was an späterer Stelle auszuführen sein wird.
Soweit die Erbringung der Leistungen überhaupt oder ihre Erbringung durch den Kläger
streitig ist, liegt die Beweislast auf Seiten des Klägers, wobei allerdings zu
berücksichtigen ist, dass das Beweismaß nur demjenigen einer hinreichenden Grundlage
für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO entsprechen muss (BGH Urteil vom 12.02.2003,
Az.: X ZR 62/01).
bb) Im Einzelnen gilt für den Vergütungsanspruch danach Folgendes, wobei sich die
Bezeichnungen für die jeweiligen Leistungspositionen an denjenigen der
Rechnungsprüfung der Beklagten vom 16.12.1999 (Anlage BE 8) orientieren:
(1) Für die unter dem Oberpunkt "Messeinrichtungen/Verteiler inkl.
Einbauten/Potentialausgleich" (Pos. 1.1 bis 1.154) in Rechnung gestellten Leistungen ist
ein Vergütungsanspruch in Höhe von 19.217,31 DM in Ansatz zu bringen.
Dies gilt in Höhe eines Betrages von 7.983,28 DM bereits deshalb, weil die Beklagte
diesem Betrag entsprechende Leistungen des Klägers in ihrer Schlussrechnungsprüfung
akzeptiert hat.
Ein weiterer Betrag von 5.659,53 DM ist für die Leistungen zu den Pos. 1.1, 1.5 und 1.7
zu berücksichtigen. Insoweit hat die Beklagte lediglich die Mangelhaftigkeit der
Leistungen des Klägers geltend gemacht. Dies gilt auch in Bezug auf die Pos. 1.1, bei
der die Beklagte rügt, der Kläger habe – was als solches unstreitig ist – nicht geeichte
und damit zur Verrechnung nicht zugelassene Zähler montiert. Es bedarf keiner
Entscheidung darüber, ob tatsächlich geeichte Zähler geschuldet waren. Selbst wenn
dies der Fall wäre, wäre die Leistung des Klägers lediglich mangelhaft, da ein nicht
geeichter Zähler gegenüber einem geeichten Zähler keine aliud-Leistung, sondern
lediglich eine Schlechtleistung ist.
Eine weitere Vergütung in Höhe von 550,61 DM ist für die Leistungen zu den Pos. 1.17
bis 1.37 in Ansatz zu bringen. Der Sachverständige P. hat dazu in seinem Gutachten
vom 06.04.2004 im Hinblick auf seine Erfahrungen als Sachverständiger überzeugend
ausgeführt, das insoweit in Rechnung gestellte Sicherungszubehör sei entgegen der
Behauptung der Beklagten nicht im Preis der Zähleranlagen enthalten und werde
zusätzlich berechnet. Dem ist die Beklagte nach Vorlage des Gutachtens auch nicht
mehr entgegengetreten.
Bewiesen hat der Kläger auch, dass er die zu den Pos. 1.53 bis 1.81 in Rechnung
gestellten Leistungen in einem Wert von insgesamt 2.402,94 DM erbracht, d.h. den
Leerschrank zu Pos. 1.1 auch bestückt hat und in diesem Zusammenhang auch die zur
Pos. 1.128 in Rechnung gestellten 5 Endklammern Phönix im Wert von zusätzlichen 16,-
DM eingebaut worden sind. Dies ergibt sich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen
M., der bekundet hat, er habe die in den Rechnungspositionen genannten Schalter und
weiteren Materialien selbst angebracht und "alles was machbar war, an Leitungen
aufgeklemmt". Der Glaubhaftigkeit dieser Aussage steht auch nicht die Aussage des
Zeugen T. entgegen, er habe das von der Beklagten als Anlage Seite 3 unten zur Anlage
BE 8 zur Akte gereichte Foto von der Haustechnikverteilung, das auch aus der Sicht des
Zeugen M. den Zustand vor dem Bestücken des Zählerschrankes zeigt, erst gefertigt,
nachdem der Kläger und seine Mitarbeiter die Baustelle verlassen hatten. Zwar hat der
Zeuge T. diese Bekundung auch auf Vorhalt der Aussage des Zeugen M. aufrecht
erhalten und sogar dahin bekräftigt, dass er ausschließen könne, das Foto vor der
Verweisung der Fa. Fr. von der Baustelle gefertigt zu haben. Diese Aussage ist
gleichwohl weniger glaubhaft als diejenige des Zeugen M., wenn man bedenkt, dass es –
wie der Zeuge T. selbst bekundet hat – im Zusammenhang mit der Verweisung des Fa.
Fr. von der Baustelle "so viel Bambule" gab. Vor diesem Hintergrund scheint es – wie der
Zeuge M. bekundet hat - durchaus plausibel, dass der Zeuge T. – auch wenn er dies
selbst anders in Erinnerung haben mag - das Foto von dem Zählerschrank im Hinblick
auf die Kündigung vom 06.11.1997 zu einem Zeitpunkt fertigte, bevor der Zeuge M.,
"kurz bevor wir von der Baustelle verwiesen wurden", noch die Klemmarbeiten an dem
Zählerschrank fertig gestellt hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge M. nicht
glaubwürdig sein könnte, bestehen nicht. Solche ergeben sich insbesondere nicht
daraus, dass der Zeuge M.. im Jahr 1997 beim Kläger beschäftigt war. Gegen aus dieser
Nähebeziehung herzuleitende Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Zeugen
spricht nicht zuletzt, dass der Zeuge keinesfalls sämtliche in sein Wissen gestellte
Behauptungen des Klägers bestätigt, sondern etwa für die Pos. 1.120 bis 1.126
bekundet hat, mit den entsprechenden Leistungen sei er nicht befasst gewesen.
Der Kläger hat auch zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass er die Materialien zu
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Der Kläger hat auch zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass er die Materialien zu
den Pos. 1.106 bis 1.118 sowie zur Pos. 1.130 im Rahmen der Baustromversorgung
sowie die Kabelbinder zu Pos. 1.136 in einem Wert von insgesamt 2.604,95 DM verwandt
hat.
Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen Be. im Termin vom 24.03.2006, der
insoweit glaubhaft bestätigt hat, dass die Materialien zu den Pos. 1.106 bis 1.118 im
Rahmen der Baustromversorgung, nämlich im Rahmen der vom Kläger bzw. dessen
Subunternehmerin gestellten Beleuchtung in den Treppenhäusern und teilweise in den
Kellern, verwandt worden sind. Der insoweit gegenbeweislich von der Beklagten
benannte Zeuge T. konnte zu dieser Verwendung keine Angaben machen. Dass die
Beklagte – wie der Zeuge T. bekundet hat – den Kläger weder mit der
Hauptbaustromversorgung, was unstreitig ist, noch mit der Verwendung der zur Pos.
1.106 bis 1.118 genannten Materialien beauftragt hat, ist unerheblich. Die fehlende
Beauftragung ändert nichts daran, dass die Verwendung der Materialien erforderlich war,
damit der Kläger die nach dem Vertrag vom 12.03.1997 geschuldeten Leistungen zu
erbringen konnte, und die Kosten für die – wie der Zeuge Be. ebenfalls glaubhaft
bekundet hat – allenfalls teilweise weiter zu verwendenden Materialien in die Kalkulation
des Pauschalpreises eingeflossen sind.
Der Zeuge Be. hat auch glaubhaft bestätigt, dass der Kläger die zur Pos. 1.136
abgerechneten Kabelbinder angebracht hat. Die Glaubhaftigkeit dieser Aussage des
Zeugen Be. wird weder durch die von der Beklagten vorgelegten Bautagesberichte vom
17., 18. und 19.11.1997 (Anlage B 15; Bl. 672 bis 675) noch durch die Aussagen der
Zeugen F., E. und T. entkräftet. Zwar haben die zuletzt genannten Zeugen bestätigt,
dass Kabelbinder auch durch die Mitarbeiter der Beklagten verwandt worden sind,
nachdem der Kläger und seine Mitarbeiter von der Baustelle verwiesen worden waren.
Dies erfolgte jedoch nach der Darstellung aller drei gegenbeweislich vernommenen
Zeugen vor allem deshalb, weil die vom Kläger verlegten Kabel wegen (angeblich)
fehlender Trennung zwischen Starkstrom- und Schwachstromkabeln bzw. weil sie lose
waren teilweise wieder demontiert wurden, also zum Zwecke der Mangelbeseitigung.
Dass der Kläger keine Kabelbinder angebracht hat, haben dagegen auch die Zeugen F.,
E. und T. nicht bekundet, sondern – so die Zeugen F. und E. – lediglich, dass "nicht viel"
bzw. "kaum" Kabelbindermaterial vorhanden gewesen sei. Daraus kann jedoch nicht
geschlossen werden, dass der Kläger die von ihm in Rechnung gestellten Kabelbinder
nicht oder auch nur nicht in der angegebenen Anzahl verwandt hätte.
Für die restlichen unter dem Oberpunkt Messeinrichtungen/Verteiler inkl.
Einbauten/Potentialausgleich (Pos. 1.1 bis 1.154) abgerechneten Leistungen kann der
Kläger dagegen keine Vergütung verlangen.
In Bezug auf die Pos. 1.83 hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom
08.10.2003 (Bl. 529) sowie für die Pos. 1.39 bis 1.51, die Leistungen in den für den
Sachverständigen bei der Erstellung seines Gutachtens vom 06.04.2004 nicht
zugänglichen Gewerberäumen betreffen, in der mündlichen Verhandlung vom
07.12.2005 (Bl. 889) erklärt, dass er diese Position nicht mehr gelten mache bzw. auf
weitere örtliche Feststellungen verzichte.
Im Übrigen hat der Kläger nicht bewiesen, dass er die abgerechneten Leistungen
erbracht hat. Es handelt sich sämtlich um Leistungen, bei denen die Parteien nicht
darüber streiten, wer von ihnen diese erbracht hat, sondern darüber, ob die Leistungen
überhaupt vorhanden sind bzw. – dies gilt allerdings nur für die Pos. 1.9 und 1.11 – ob sie
bereits Bestandteil der Zähleranlage als solcher und deshalb mit der Vergütung zu Pos.
1.1 abgegolten sind. Der Sachverständige hat die Behauptungen des Klägers nicht
bestätigt. Dies ergibt sich für die Pos. 1.3 (hier betreffend eine zweite, von der Beklagten
nicht anerkannte Hauptverteilung), 1.9, 1.11, 1.13 sowohl aus dem Hauptgutachten des
Sachverständigen vom 06.04.2004 als auch aus dem die Einwendungen des Klägers
berücksichtigenden Ergänzungsgutachten vom 12.04.2005, für die Pos. 1.86 bis 1.98,
1.104 und 1.148 bis. 1.154 aus dem Ergänzungsgutachten vom 12.04.2005. In Bezug
auf die Pos. 1.15, 1.100 und 1.102 hat der Sachverständige in dem Hauptgutachten vom
06.04.2004 die von der Beklagten vorgenommenen Mengenkürzungen bestätigt. Gegen
diese Feststellungen hat der Kläger nach Vorlage des Ergänzungsgutachtens auch keine
Einwendungen mehr erhoben.
(2) Für die unter dem Oberpunkt "Leerverrohrung" (Pos. 2.1 bis 2.28) in Rechnung
gestellten Leistungen ist von einem Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt
15.111,08 DM auszugehen.
Dies gilt in Höhe eines Betrages von 14.385,48 DM bereits deshalb, weil die Beklagte
diesem Betrag entsprechende Leistungen des Klägers in ihrer Schlussrechnungsprüfung
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diesem Betrag entsprechende Leistungen des Klägers in ihrer Schlussrechnungsprüfung
akzeptiert hat.
In Bezug auf die Pos. 2.1 und 2.3, die eine Vergütung in Höhe von insgesamt 270,80 DM
betreffen, hat der Kläger die behauptete Leistungserbringung durch die Aussagen der
Zeugen Be. und Bo. bewiesen. Beide Zeugen haben glaubhaft bestätigt, dass die
Mitarbeiter der vom Kläger beauftragten Fa. Sch. die in den Rechnungspositionen
bezeichneten Deckendosen – der Zeuge Be. auch hinsichtlich der Anzahl - eingebaut
hätte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen T.. Dieser hat
zwar bekundet, dass bei dem Einbau der Deckendosen die Decken durchgebohrt worden
sein sollen. Daraus könnte aber allenfalls folgen, dass der von Seiten des Klägers
erfolgte Einbau mangelhaft war, was aus den bereits dargestellten Gründen für die
Entstehung des Vergütungsanspruches unerheblich ist. Gegen die Glaubwürdigkeit der
Zeugen bestehen keine Bedenken.
Der Kläger hat auch zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass ihm – auf der
Grundlage seiner Bewertungsansätze - für die Positionen 2.18, 2.20, 2.22 – hier
allerdings in der Menge gekürzt -, 2.24 und 2.26 eine Vergütung in Höhe von insgesamt
553,20 DM, d.h. zusätzlich zu dem von der Beklagten akzeptierten Betrag in Höhe von
454,80 DM, zusteht.
Dies ergibt sich für die Pos. 2.18, 2.20, 2.22 und 2.26 bereits aus dem Hauptgutachten
des Sachverständigen vom 06.04.2004. Dieser hat – auch wenn ihm tatsächliche
Feststellung nicht möglich waren, weil sich die jeweiligen Leistungen unter Putz bzw. im
Beton befinden – nachvollziehbar im Wege einer Schätzung anhand der Anzahl der
Wohnungen auf die jeweilige Leistung als solche und die benötigte Menge geschlossen.
Dagegen hat die Beklagte in der Folgezeit auch keine Einwendungen mehr erhoben. In
Bezug auf die vom Kläger zur Pos. 2.24 in Rechnung gestellten 150 Stck "Gegenlager
Kaiser 1210 – 12" hat der Sachverständige zwar zunächst in seinem Hauptgutachten
vom 06.04.2004 eine Verwendung (wie die Beklagte in ihrer Schlussrechnungsprüfung)
mangels Kompatibilität mit dem System Spelsberg in Abrede gestellt, diese Auffassung
jedoch auf die Einwendung des Klägers, er habe für die Gegenlager lediglich eine falsche
Bezeichnung gewählt, in seinem Ergänzungsgutachten dahin korrigiert, dass die
Montage von Gegenlagern als solche technisch erforderlich sei. Zwar hat der
Sachverständige insoweit die vom Kläger angegebene Stückzahl mangels
Feststellbarkeit nicht bestätigt. Gegen die Stückzahl hat die Beklagte jedoch keine
Einwendungen erhoben.
(3) Für die unter dem Oberpunkt "Keller/Flur/Allgemeininstallation" (Pos. 3.1 bis 3.123) in
Rechnung gestellten Leistungen ist von einer Vergütung in Höhe von insgesamt
20.037,57 DM auszugehen.
Dies gilt in Höhe eines Betrages von 15.956,98 DM bereits deshalb, weil die Beklagte
diesem Betrag entsprechende Leistungen des Klägers in ihrer Schlussrechnungsprüfung
akzeptiert hat.
In Bezug auf die Pos. 3.21, 3.23, 3.33, 3.37, 3.56, 3.58, 3.70 und 3.72 steht dem Kläger
eine weitere Vergütung in Höhe von 538,79 DM zu. Dies ergibt sich für die Pos. 3.21,
3.23, 3.33 und 3.37 daraus, dass der Sachverständige – wie er in seinem Gutachten vom
06.04.2004 dargelegt hat – die entsprechenden Leistungen, in Bezug auf die Pos. 3.33
und 3.37 auch in der vom Kläger in Rechnung gestellten Anzahl, vor Ort vorgefunden
hat; die Beklagte macht nicht geltend, dass jemand anderes als der Kläger die
Leistungen erbracht hat. Für die zu Pos. 3.56 in Rechnung gestellten Klemmschellen hat
der Sachverständige – ebenfalls in seinem Gutachten vom 06.04.2004 - festgestellt,
dass diese im Rahmen der Kellerinstallation verwandt worden sind. Zu den Pos. 3.70 und
3.72 hat der Sachverständige sogar Leistungen in größerer als der vom Kläger
abgerechneten Menge festgestellt. Diese Mehrmenge ist dem Kläger allerdings aufgrund
der Pauschalpreisvereinbarung nicht zu vergüten; insoweit ist er an die Ansätze im
Rahmen seiner Kalkulation gebunden. Zu Pos. 3.58 hat der Sachverständige zwar die
vom Kläger in Rechnung gestellte Menge von 30 Stück Iso-Muffe NG 16 nicht bestätigt,
auf die Ausführungen des Klägers im Termin am 07.12.2004, die Muffen seien zum
Zusammenstecken der unter Pos. 3.48 abgerechneten Rohre verwandt worden, jedoch
überzeugend ausgeführt, bei der von ihm festgestellten Rohrlänge von insgesamt 38 m
benötige man (maximal) 15 Muffen. Dass der Kläger nicht diese maximale Anzahl
verbaut hat, hat die Beklagte nachfolgend nicht vorgetragen.
Ein weiterer Betrag in Höhe von insgesamt 2.343,- DM ist für die Pos. 3.90, 3.92, 3.94,
3.96., 3.98 und 3.100 begründet. In Bezug auf die letztgenannten 5 Positionen hat der
Kläger den ihm obliegenden Beweis aus den bereits zu der ebenfalls Kabelbinder
betreffenden Position 1.136 ausgeführten Gründen durch die Aussage des Zeugen Be.
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betreffenden Position 1.136 ausgeführten Gründen durch die Aussage des Zeugen Be.
zur Überzeugung des Senats geführt. Entsprechendes gilt aber auch für die zur Pos.
3.90 in Rechnung gestellten Kabelbinder, für die die Beklagte nicht einmal behauptet
hat, sie habe die entsprechende Leistung selbst ausgeführt. Soweit die Beklagte
hinsichtlich dieser Position die Bewertungsansätze des Klägers als nicht nachvollziehbar
gerügt hat, ist dies aus den bereits ausgeführten Gründen unerheblich. Soweit die
Beklagte hinsichtlich der Pos. 3.90 geltend macht, die Kabelbinder seien nicht auffindbar
gewesen, kann auf der Grundlage der Aussage des Zeugen T., der bekundet hat, dass in
der Rechnungsprüfung der Beklagten auch solche Leistungen als nicht erbracht
aufgeführt worden seien, die tatsächlich lediglich mangelhaft gewesen und deshalb
ausgewechselt worden seien, angesichts der Aussagen der Zeugen zu den übrigen
Kabelbindern nur davon ausgegangen werden, dass der Einwand der Beklagten auch bei
den unter Pos. 3.90 abgerechneten Kabelbindern nur die Mangelhaftigkeit betrifft und
deshalb für die Entstehung des Vergütungsanspruches des Klägers unbeachtlich ist.
Auch in Bezug auf die Pos. 3.1, 3.4 und 3.6 ist der vom Kläger geltend gemachte
Anspruch in Höhe von insgesamt 995,- DM begründet. Dies ergibt sich aus der Aussage
des Zeugen Be., der die Behauptung des Klägers, die zweiteiligen Schalterdosen und
auch die Kabelabzweigkästen seien angebracht worden, bestätigt hat. Für die
Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Be. spricht insoweit hinsichtlich der
Schalterdosen schon der Umstand, dass diese – was unstreitig ist – in die Wand
eingelassen sind. Eine nachträgliche Anbringung der Beklagten ist deshalb bereits
technisch kaum vorstellbar. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Zeuge T.
bekundet hat, auch zu Beginn der Installationsarbeiten seien Mitarbeiter der Beklagten
auf der Baustelle gewesen, die Arbeiten verrichtet hätten. Dazu, dass diese gerade die
Schalterdosen gesetzt haben könnten, konnte der Zeuge T. nichts sagen. Die Aussage
des Zeugen Be. ist auch hinsichtlich der Kabelabzweigkästen nicht zuletzt deshalb
glaubhaft, weil er von sich aus ausgeführt hat, dass in den Buchten für Mieterkeller
Kabelabzweigkästen nicht gesetzt waren, während der Zeuge T. zu der Frage, wann die
Beklagte die – unstreitig vorhandenen, in der Rechnungsprüfung der Beklagten nur
hinsichtlich der Menge in Abrede gestellten – Kabelabzweigkästen gesetzt haben soll,
keine Angaben gemacht hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die von ihm
geschuldete Leistungen unvollständig erbracht oder mehr als die dazu erforderliche und
kalkulierte Menge abgerechnet hätte, sind nicht ersichtlich.
Aufgrund der Aussage des Zeugen Be. hat der Kläger auch zur Überzeugung des Senats
bewiesen, dass er die zur Pos. 3.41 mit einem Betrag von 52,92 DM in Rechnung
gestellten 6 m Installationskanäle montiert hat. Die entsprechende Aussage des Zeugen
Be. ist glaubhaft; insbesondere hat der Zeuge Be. anschaulich geschildert, dass er sich
an die Montage dieser Kanäle wegen der infolge der geringen Montagehöhen im Keller
unangenehmen Arbeit noch erinnern konnte. Die gegenteilige Aussage des Zeugen E.,
der bekundet hat, Kabelkanäle im Keller-/Flur-/Allgemeinbereich seien vom Kläger
"definitiv" nicht montiert gewesen, steht der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen
Be. nicht entgegen. Zum einen hat der Zeuge E. selbst zunächst ausgesagt, die
Beklagte, als deren Obermonteur der Zeuge tätig war, habe Kanäle ergänzt und
gerichtet. Zum anderen wird die Aussage des Zeugen Be. auch durch die Aussagen der
Zeugen F. und T. bestätigt, die jeweils bekundet haben, Kabelkanäle seien grundsätzlich,
jedenfalls teilweise vorhanden gewesen, hätten jedoch wegen der schlechten Ausführung
komplett demontiert werden müssen. Dies erklärt durchaus plausibel, dass in den von
den Beklagten vorgelegten Bautagesberichten die Montage von Kabelkanälen durch
Mitarbeiter der Beklagten aufgeführt wird, steht jedoch der Entstehung des
Vergütungsanspruches für den Kläger nicht entgegen, sondern könnte – wie ausgeführt
– allenfalls Gegenansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt von
Gewährleistungsrechten zur Folge haben.
Dass ihm – auf der Grundlage seiner Bewertungsansätze - die Vergütung für die zu Pos.
3.83 in Höhe von 106,98 DM zusteht, hat der Kläger durch die glaubhafte Aussage des
Zeugen B. bewiesen. Zwar ist der Beklagten insoweit zuzugestehen, dass die Angabe
des Klägers in der Schlussrechnung "Menge: 3.00" für Schrauben zu einem Einheitspreis
von 35,66 DM irritiert. Insoweit hat der Kläger jedoch in der mündlichen Verhandlung
vom 08.10.2003 klargestellt, dass es sich bei der Mengenangabe um
Verpackungseinheiten von je 50 Schrauben gehandelt habe. Diese von der Beklagten
bestrittene Behauptung hat der Zeuge B. glaubhaft bestätigt. Dass der Kläger für die
Anbringung der Trassen keine "Trassenschrauben" verwandt habe, ergibt sich aber auch
aus dem Vortrag der Beklagten nicht.
Schließlich hat der Kläger aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen Be. auch
bewiesen, dass er zur Pos. 3.25 über die insoweit von der Beklagten zugestandene
Anzahl von Steckdosen AP hinaus weitere 5 Steckdosen mit einem Wert von insgesamt
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Anzahl von Steckdosen AP hinaus weitere 5 Steckdosen mit einem Wert von insgesamt
43,90 DM verwandt hat. Auch insoweit hat der Zeuge Be. die Behauptung des Klägers
sowohl zur Verwendung im Rahmen der Baustromversorgung als solcher bestätigt als
auch nachvollziehbar erläutert, dass eine Wiederverwendung in der Regel nicht möglich
ist. Die Bekundung des Zeugen T., der zu der Verwendung als solcher auch insoweit
nichts sagen konnte, die Baustromversorgung sei nicht Gegenstand des dem Kläger
erteilten Auftrages gewesen, ist – aus den bereits zu Pos. 1.106 bis 1.118 und 1.130
erläuterten Gründen – unerheblich.
Weitere Ansprüche des Klägers wegen der unter dem Oberpunkt
Keller/Flur/Allgemeinbereich abgerechneten Leistungen sind dagegen nicht begründet.
Dies gilt in Bezug auf die Pos. 3.9, 3.28, 3.39, 3.44 bis 3.50, 3.75 und 3.77, weil der
Sachverständige – wie sich aus seinem Gutachten vom 06.04.2004 ergibt - die unter
diesen Positionen abgerechneten Leistungen nicht – teilweise jedenfalls nicht in einer
größeren als der von der Beklagten zugestandenen Menge – feststellen konnte bzw. zu
Pos. 3.9 überzeugend – und ohne dass der Kläger dem nachfolgend widersprochen hätte
- ausgeführt hat, die Reihenlüsterklemmen gehörten zur werkseitigen Ausrüstung der
Verteilungen.
Eine Vergütung für die zu den Pos. 3.54, 3.62, 3.67, 3.81, 3.105, 3.115 und 3.117 kann
dem Kläger – hinsichtlich der beiden letztgenannten Positionen über die von der
Beklagten akzeptierte Menge hinaus – nicht zugesprochen werden, weil er insoweit
teilweise (Pos. 3.81, 3.105, 3.115 und 3.117) schon im Termin am 17.07.2003, im
Übrigen im Termin am 07.12.2005 im Hinblick auf die anderenfalls gegebene
Notwendigkeit zusätzlicher örtlicher Feststellungen verzichtet hat. Die Vergütung für die
unter Pos. 3.105 in Rechnung gestellten Montagebänder kann dem Kläger nicht allein
deshalb zuerkannt werden, weil der Sachverständige im Termin am 17.07.2003
grundsätzlich bestätigt hat, dass derartige Bänder als Hilfsmittel verwendet werden,
damit ein Kabel bei Nachfolgegewerken nicht verrutscht. Daraus allein kann nicht
geschlossen werden, dass der Kläger die abgerechneten Bänder auch tatsächlich
eingesetzt hat. Soweit die Beklagte in Bezug auf die Pos. 3.115 und 3.117 zusätzlich die
Preisbildung des Klägers in Frage gestellt hat, ist dies – wie bereits ausgeführt –
unbeachtlich.
Dem Kläger steht auch keine Vergütung für die zu den Pos. 3.121 und 3.123 in
Rechnung gestellten Leistungen zu. In Bezug auf die zu Pos. 3.121 abgerechneten
Signaldeckel ist der Kläger dem Vortrag der Beklagten, es handele sich um Deckel, die
zum Schutz der Installation während der Bauphase angebracht, sodann jedoch wieder
entfernt und wieder verwendet würden, nicht entgegen getreten. Kosten für diese
üblicherweise im Rahmen von Gemeinkosten in eine Kalkulation eines Pauschalpreises
eingehenden Leistungen können – auch wenn der Kläger sie im vorliegenden Fall in
vollem Umfang in seine Kalkulation eingestellt haben mag – bei vorzeitiger Beendigung
des Pauschalpreisvertrages nicht als erbrachte Leistungen abgerechnet werden, da sie
dem Kläger bei Wiederverwendbarkeit tatsächlich nicht entstanden sind. In Bezug auf die
zu Pos. 3.123 in Rechnung gestellten Leistungen für Messung und Protokolle hat der
Kläger zwar durch die Aussage des Zeugen P. zur Überzeugung des Senats bewiesen,
dass der Zeuge in den letzten drei Tagen der Tätigkeit vor der Verweisung des Klägers
und seiner Mitarbeiter von der Baustelle Messungen durchgeführt und die vom Kläger
zur Akte gereichten Prüfprotokolle betreffend die Mehrzahl der Wohnungen erstellt hat.
Eine vollständige Prüfung – und damit eine vollständig erbrachte Leistung, auf die allein
sich die kalkulierte Vergütung zu Pos. 3.123 beziehen kann – lag jedoch nicht vor, da
auch der Kläger nicht in Abrede gestellt hat, dass zumindest für fünf der 41 Wohnungen
und für die auch nach dem Vortrag des Klägers jedenfalls im Keller nicht fertig gestellten
Installationen im übrigen keine Messungen erfolgt und entsprechend auch keine
Prüfprotokolle erstellt worden sind. Für die danach – unabhängig von den weiteren
zwischen den Parteien streitigen Fragen, ob eine ordnungsgemäße Prüfung bereits mit
Baustrom oder erst nach Anschluss an das allgemeine Stromnetz erfolgen konnte, ob
ein Anschluss an das allgemeine Netz zum Zeitpunkt der Prüfung schon erfolgt war und
ob eine (zu vergütende) Prüfung die Abnahme durch die BE. voraussetzte – vom Kläger
allenfalls erbrachte Teilleistung kann ihm aber auch keine Teilvergütung zuerkannt
werden, da eine Bewertung der Teilleistung – auch im Wege einer Schätzung gemäß §
287 ZPO mangels Bewertungsgrundlagen nicht möglich ist.
(4) Für die unter dem Oberpunkt "Beleuchtungsanlage" (Pos. 4.1 bis 4.23) in Rechnung
gestellten Leistungen ist eine Vergütung in Höhe von insgesamt 2.391,94 DM in Ansatz
zu bringen.
Dies gilt in Höhe eines Betrages von 1.795,17 DM bereits deshalb, weil die Beklagte
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Dies gilt in Höhe eines Betrages von 1.795,17 DM bereits deshalb, weil die Beklagte
diesem Betrag entsprechende Leistungen des Klägers in ihrer Schlussrechnungsprüfung
akzeptiert hat.
Eine weitere Vergütung in Höhe von 183,51 DM ist für die Leistungen zu den Pos. 4.12
und 4.23 gerechtfertigt. Der Sachverständige hat – wie in seinem Gutachten vom
06.04.2004 dargelegt – das Vorhandensein von insgesamt 7
Feuchtraumwannenleuchten 1 x 58 W in den Technikräumen (und damit 3 mehr als von
der Beklagten zu Pos. 4.12 zugestanden) sowie insgesamt 22 L-Lampen 18 W/25 (und
damit 4 mehr als von der Beklagten zu Pos. 4.23 zugestanden) örtlich festgestellt. In
Bezug auf diese Leuchten hat die Beklagte auch nicht geltend gemacht, dass sie (oder
ihr Subunternehmen) und nicht der Kläger diese Leuchten angebracht habe.
Für die zu Pos. 4.6 und 4.14 in Rechnung gestellten Leuchten ist über die von der
Beklagten zugestandene hinaus eine weitere Vergütung in Höhe von insgesamt 413,26
DM zu berücksichtigen. Dies ergibt sich aus der auch insoweit glaubhaften Aussage des
Zeugen Be., der bekundet hat, der Kläger habe sämtliche Leuchten, die angebracht
werden sollten, auch tatsächlich angebracht. Zwar konnte der Zeuge Be. sich an die
genaue Anzahl der vom Kläger bzw. dessen Subunternehmerin angebrachten Leuchten
nicht mehr erinnern. Dass von Seiten des Klägers den genannten Positionsangaben
entsprechende Leuchten angebracht worden sind, wird jedoch auch durch die Aussagen
der Zeugen E. und T. bestätigt, ohne dass sich diesen Aussagen ein Anhaltspunkt dafür
entnehmen lässt, dass dies nicht in der geschuldeten Anzahl geschehen sei. Die Zeugen
E. und T. haben vielmehr lediglich bekundet, die Leuchten seien nur " aufgestrapst " bzw.
"noch nicht angeschlossen" gewesen. Dies bedeutet jedoch allenfalls, dass die vom
Kläger erbrachte Leistung – was wie bereits ausgeführt, für die Entstehung des
Vergütungsanspruches unerheblich ist - möglicherweise nicht mangelfrei war. Etwas
anderes ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen F.. Zwar hat dieser
zunächst bekundet, die Leuchten seien, als "wir ankamen" (d.h. die Beklagte nach
Verweisung des Klägers von der Baustelle), zwar auf der Baustelle, in einem Kellerraum
eingeschlossen vorhanden, jedoch noch nicht montiert gewesen. Diese Aussage hat der
Zeuge jedoch später dahin relativiert, dass er weder angeben könne, welche oder wie
viele Leuchten in der bekundeten Weise eingeschlossen gewesen seien, noch bei einer
Montage von Leuchten dabei gewesen sei und deshalb auch nichts dazu sagen könne,
wie viele der Leuchten bereits eingebaut gewesen seien.
Nicht bewiesen hat der Kläger demgegenüber, dass er auch die zu Pos. 4.1, 4.8 und 4.17
in Rechnung gestellten Leistungen erbracht hat. Zwar hat der Zeuge Be. auch insoweit
bekundet, dass alles, was erforderlich gewesen sei, auch eingebaut worden sei.
Hinsichtlich der unter den Pos. 4.1 und 4.8 abgerechneten insgesamt 3
Dämmerungsschalter konnte er allerdings schon die Behauptung des Klägers, über die
nach dem Gutachten des Sachverständigen vom 06.04.2004 (heute) vorhandenen 2
Dämmerungsschalter hinaus sei ein weiterer Schalter bei der Baustromversorgung
verwandt worden, nicht bestätigen. Darüber hinaus stehen der Aussage des Zeugen Be.
zur Anbringung von Dämmerungsschaltern bzw. Leuchten mit Dämmerungsschalter
jedoch die insoweit mindestens ebenso glaubhaften Aussagen der Zeugen F., E. und T.
entgegen, die sämtlich bekundet haben, dass Dämmerungsschalter bzw. Leuchten mit
Dämmerungsschalter von Seiten des Klägers nicht montiert worden seien.
Auf nicht mehr oder nur durch eine weitere Klärung vor Ort mögliche Feststellungen zu
den unter Pos. 4.19 und 4.21 in Rechnung gestellten Leistungen hat der Kläger in den
Terminen vom 17.07.2003 bzw. 07.12.2005 verzichtet.
(5) Für die unter dem Oberpunkt "Klingel- und Türsprechanlage" (Pos. 5.1 bis 5.18) in
Rechnung gestellten Leistungen ist von einer Vergütung in Höhe von insgesamt
2.732,36 DM auszugehen.
Dies gilt in Höhe eines Betrages von 1.100,- DM bereits deshalb, weil die Beklagte
diesem Betrag entsprechende Leistungen des Klägers in ihrer Schlussrechnungsprüfung
akzeptiert hat.
Dem Kläger steht – auf der Grundlage seiner Bewertungsansätze - auch die zu den Pos.
5.4 bis 5.16 in Rechnung gestellte Vergütung in Höhe von insgesamt 1.632,36 DM zu.
Zwar ist insoweit unstreitig, dass die vom Kläger insoweit erbrachte Leistung nur darin
bestand, dass er die jeweiligen Materialien geliefert hat; der Einbau ist nicht durch den
Kläger, sondern durch die Beklagte erfolgt. Dass der Kläger die Montageleistungen
insoweit nicht erbracht hat, hat er jedoch im Rahmen seiner Schlussrechnung vom
27.07.1999 in der Weise berücksichtigt, dass er diese Leistungen im Rahmen der
Aufstellung der nicht erbrachten Leistungen (Beleg Nr. 99017 – Titel 01) bewertet und
mit insgesamt 1.053,- DM in Abzug gebracht hat.
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Eine Vergütung für die unter Pos. 5.18 in Rechnung gestellten Programmierarbeiten
kann der Kläger dagegen nicht verlangen. Da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen,
insbesondere auch vom Kläger nicht vorgetragen worden sind, dass eine
Programmierung bereits erfolgen konnte, bevor die einzelnen Elemente der Klingel- und
Türsprechanlage installiert waren, ist davon auszugehen, dass diese Leistung vom
Kläger nicht erbracht worden sein kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Leistung
von den Abzügen gemäß Beleg Nr. 99017 erfasst ist.
(6) Für die in den einzelnen Wohnungen erbrachten Leistungen ist eine Vergütung in
Höhe von insgesamt 70.794,19 DM zugrunde zu legen.
Dabei gilt für die unzweifelhaft zum ursprünglichen Pauschalpreisvertrag gehörenden
Wohnungen (d.h. ohne die 41. Wohnung) Folgendes, wobei die Darstellung aus
Praktikabilitätsgründen nicht geordnet nach den einzelnen Wohnungen, sondern in
Zusammenfassung der für die Wohnungen jeweils identischen Leistungspositionen –
ausgehend von den zur Wohnung Nr. 1 in der Schlussrechnungsprüfung der Beklagten
verwandten Nummerierung - erfolgt :
Pos. 6.1:
In Bezug auf die zu den Pos. 6.1, 7.1 … bis 47.1 in Rechnung gestellten Starkstromkabel
ist der Vergütungsanspruch des Klägers für die erbrachten Leistungen nach dessen
Preisansätzen insgesamt mit 8.884,84 DM zu bemessen.
Dabei ist zunächst aufgrund der überzeugenden, auf der methodisch allein in Betracht
kommenden Grundlage einer Rekonstruktion anhand der Baupläne und Strangschemen
getroffenen und zu den Pos. 3.13 bis 3.15, 3.19 und 3.20 festgehaltenen Feststellungen
des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 06.04.2004 davon auszugehen, dass
der Kläger insgesamt, d.h. für sämtliche Bereiche des Bauvorhabens einschließlich der
als Nachträge abgerechneten Bereiche, Leitungen in folgenden Mengen verbaut hat:
Daraus folgt, dass auf die über die von der Beklagten zum Rechnungsoberpunkt Keller-
/Flur-/Allgemeinbereich anerkannten Mengen hinaus auf die Wohnungen folgende
Mengen entfallen:
Unter Abzug der auf die vom Kläger als Nachtrag geltend gemachten und damit
gesondert zu beurteilenden Leistungen von 64 m Starkstromerdkabel NYY-J 4 x 25 in
Bezug auf die 41. Wohnung entfallen damit auf die Übrigen Wohnungen insgesamt
folgende Mengen und folgende Wertansätze für die Vergütung:
Pos. 6.3 und 6.5:
Für die vom Kläger in Bezug auf alle 40 Wohnungen in Rechnung gestellten
Haubenverteiler und die Türen für diese Haubenverteiler (Pos. 6.3 und 6.5 sowie die
entsprechenden Rechnungspositionen für die anderen Wohnungen) ist zugunsten des
Klägers eine Vergütung in Höhe von insgesamt 3.177,20 DM in Ansatz zu bringen.
Dies gilt für eine Vergütung von 20,- DM pro Wohnung (= insgesamt 800,- DM) bereits
deshalb, weil die Beklagte die Anbringung der Unterteile der Haubenverteiler in allen
Wohnungen im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung bestätigt hat.
Der Kläger hat durch die Aussagen der Zeugen Be. und B. aber zur Überzeugung des
Senats bewiesen, dass er auch die weiteren mit den Haubenverteilern in
Zusammenhang stehenden Leistungen erbracht hat, die mit zusätzlichen 42,53 DM
(Pos. 6.3), 16,90 DM (Pos. 6.5) pro Wohnung, also insgesamt 59,43 DM x 40 = 2.377,20
DM, zu bewerten sind. Der Zeuge Be. hat glaubhaft, u.a. gestützt auf ein Protokoll über
den Grad der Fertigstellung, bekundet, dass die Verteilung in den Wohnungen zu 100 %
durch die als Subunternehmerin des Klägers tätig gewordene Fa. Sch. fertig gestellt
worden ist, d.h. auch die Haubenverteiler vollständig eingebaut waren. Diese Aussage
des Zeugen Be. wird durch diejenige des Zeugen B. zumindest insoweit bestätigt, als
dieser bekundet hat, die Haubenverteiler als solche würden – bei separater Lieferung der
Tür - komplett gebrauchsfähig angeliefert. Dass Einzelteile der Verteiler oder auch nur
die Türen und Abdeckstreifen uneingebaut auf der Baustelle herumgelegen hätten, wird
aber auch von der Beklagten nicht behauptet. Die Glaubhaftigkeit der Aussagen der
Zeugen Be. und B. wird auch nicht durch die Aussage des Zeugen T. entkräftet. Dieser
hat zwar bekundet, dass die Haubenverteiler in etlichen Wohnungen nicht vollständig
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hat zwar bekundet, dass die Haubenverteiler in etlichen Wohnungen nicht vollständig
gewesen seien, teilweise nur die Wandplatte montiert, teilweise die Verteiler "kaputt"
gewesen seien. Nimmt man hinzu, dass der Zeuge T. allgemein zu den Einwendungen
der Beklagten in der von ihm erstellten Schlussrechnungsprüfung ausgesagt hat, dass
auch solche Leistungen als nicht erbracht gerügt worden seien, die die Beklagte wegen
Mangelhaftigkeit durch Demontage der Seitens des Klägers erbrachten und erneute
Erstellung durch eigene Mitarbeiter oder Dritte ersetzt hat, ist es durchaus nicht nur
möglich, sondern sogar nahe liegend, dass die von Seiten des Klägers erbrachten
Leistungen im Zusammenhang mit den Haubenverteilern allenfalls mangelhaft waren,
was – wie ausgeführt – der Entstehung des Vergütungsanspruches als solcher jedoch
nicht entgegensteht.
Pos. 6.7
Leitungsschutzschalter (Pos. 6.7 und entsprechende Pos. in den anderen Wohnungen)
hat der Kläger in einer Anzahl von insgesamt 274 Stück in einem – gemessen an seinen
Vergütungsansätzen – Wert von 4.874,75 DM eingebaut. Diese Anzahl hat die Beklagte
im Rahmen ihrer Schlussrechnungsprüfung zugestanden. Soweit die Beklagte die vom
Kläger in Rechnung gestellte Anzahl von Leitungsschutzschaltern bestritten hat – dies
betrifft nur insgesamt 11 Schalter in den Wohnungen 23 (Pos. 43.6), 39 (Pos. 44.7) und
40 (45.7) – hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht geführt.
Pos. 6.8
Für den Einbau von Fehlerstromschutzschaltern 2pol. 25/0.03 (Pos. 6.8) kann der Kläger
keine Vergütung verlangen. Insoweit ist unstreitig, dass die entsprechenden Schalter
zunächst eingebaut, von der Beklagten jedoch wieder ausgebaut und dem Kläger
zurückgegeben worden sind.
Pos. 6.10
Für die zu Pos. 6.10 und entsprechende Positionen betreffend die übrigen Wohnungen
erbrachte Montage von je einem Hauptschalter 3pol.63 A ergibt sich eine Vergütung des
Klägers in Höhe von insgesamt 40 x 30.35 DM = 1.214,- DM. Diese Leistung hat die
Beklagte in ihrer Schlussrechnungsprüfung für alle 40 Wohnungen akzeptiert.
Pos. 6.11
Eine Vergütung für Anschlussklemmen AS/25 /SN (Pos. 6.11 und entsprechende
Positionen in den übrigen Wohnungen) kann der Kläger nicht verlangen. Wie der
Sachverständige in seinem Gutachten vom 06.04.2004 dargelegt hat, konnte die
Behauptung des Klägers, die Klemmen befänden sich in den Hauptverteilern der
Wohnungen mit 4 x 25 mm² Zuleitung nicht überprüft werden, da die Wohnungen nicht
zugänglich waren. Auf weitere Feststellungen vor Ort hat der Kläger verzichtet.
Pos. 6.13
Eine weitere Vergütung in Höhe von 160,80 DM (40 x 4,02 DM) ist für den Kläger in
Bezug auf die Pos. 6.13 und vergleichbare Pos. in den übrigen Wohnungen in Ansatz zu
bringen. Das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten mit der Begründung, zwei einzelne
Reihenlüsterklemmen seien in den Wohnungen nicht vorgefunden worden, ist nicht
erheblich, zumal die Beklagte diese zwei einzelnen Reihenlüsterklemmen in Bezug auf
die Wohnung Nr. 3 (Pos. 8.13) und die Wohnung Nr. 5 (Pos. 13.13) im Rahmen ihrer
Rechnungsprüfung anerkannt hat.
Pos. 6.15 und 6.17:
Für die Anbringung von je einer D02–Sicherung 25 A gl und einer D02 Schraubkappe m.
Prüfloch (Pos. 6.15 und 6.17 und entsprechende Positionen in den anderen Wohnungen)
ist eine Vergütung von insgesamt 40 x (1,57 + 1,77 DM) = 133,60 DM in Ansatz zu
bringen. Dies gilt für die entsprechenden Leistungen in der Wohnung Nr. 16 (Pos. 30.15
und 30.17) bereits deshalb, weil die Beklagte hier die Leistungserbringung durch den
Kläger anerkannt hat. Für die übrigen Wohnungen ergibt sich dies aus den glaubhaften
Bekundungen der Zeugen P. und Be. sowie der Stellungnahme des Sachverständigen im
Termin am 17.07.2003 zu dem von der Beklagten zum Beleg ihres Bestreitens vorlegten
Foto (Anlage S. 15 der Anlage BE 8). Der Zeuge Be. hat glaubhaft bekundet, dass "wir",
d.h. die Fa. Sch. als Subunternehmerin des Klägers, die Rohverteilung in den Wohnungen
noch durchgeführt habe. Diese Aussage wird durch die ebenfalls glaubhafte Aussage des
Zeugen P. bestätigt, der bekundet hat, dass er die von ihm durchgeführten Messungen
nicht hätte vornehmen können, wenn die Sicherung für den Herdstromkreis nicht
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nicht hätte vornehmen können, wenn die Sicherung für den Herdstromkreis nicht
vorhanden gewesen wäre. Zwar kann sich diese Aussage des Zeugen P. nur auf 35 der
Wohnungen beziehen, da der Zeuge unstreitig in fünf Wohnungen keine Messungen
durchgeführt hat. Dies steht jedoch der Überzeugung des Senats, dass der Kläger – wie
vom Zeugen Be. bekundet - auch in den restlichen fünf Wohnungen die entsprechenden
Leistungen erbracht hat, ebenso wenig entgegen wie die Aussage des Zeugen T.. Dieser
hat nämlich die Tatsache, dass der Kläger die Sicherungen nebst Schraubkappe nicht
eingebaut habe, daraus hergeleitet, dass er auf dem erwähnten Foto eine Sicherung für
den Herdstromkreis nicht erkennen könne. Dieser Schluss wird jedoch durch die
überzeugende gegenteilige Aussage des Sachverständigen im Termin vom 17.07.2003
widerlegt.
Selbst wenn man die Beweisführung des Klägers nicht als ausreichend ansehen wollte,
wäre der Ansatz als erbrachte Leistung im Rahmen der Berechnung der dem Kläger
zustehenden Vergütung jedoch gleichwohl gerechtfertigt, wenn man umgekehrt zu
Lasten des Klägers berücksichtigt, dass dieser selbst im Rahmen der Aufstellung der
nicht erbrachten Leistungen für möglicherweise – einer abschließenden Klärung bedarf
diese Frage im Hinblick auf ihren geringen Wert nicht – fehlende D02 Sicherungen und
D02 Schraubkappen einen Abzugsbetrag von insgesamt (d.h. einschließlich
entsprechender Leistungen in den Unterverteilungen außerhalb der Wohnungen)
immerhin 362,88 DM in Ansatz gebracht hat.
Pos. 6.19:
Für die Montage von Fernschaltern 230 V/1 Schließer (Pos. 6.19 und entsprechende
Positionen in anderen Wohnungen) - für 30 Wohnungen hat der Kläger die Montage des
Fernschalters gar nicht abgerechnet - ist für den Kläger eine Vergütung in Höhe von
insgesamt 21,90 x 15 = 328,50 DM zugrunde zu legen. Dies ergibt sich für die
Wohnungen Nr. 1 (Pos. 6.19), Nr. 4 (Pos. 9.19), Nr. 24 (Pos. 10.18) und Nr. 17 (Pos.
34.19) bereits daraus, dass die Beklagte insoweit die Vergütungspflicht im Rahmen ihrer
Schlussrechnungsprüfung akzeptiert hat. Dies ist zwar für die entsprechende, als solche
von der Beklagten nicht bestrittene Leistungserbringung durch den Kläger in den
weiteren 11 Wohnungen nicht der Fall. Mit der insoweit von der Beklagten angeführten
Begründung, die Installation der Fernschalter sei nur aufgrund einer fehlerhaften
Verlegung von drei- statt fünfadrigen Leitungen erforderlich geworden, beruft sie sich
jedoch auf eine Mangelhaftigkeit der Leistung des Klägers, die der Vergütungspflicht als
solcher – wie bereits ausgeführt – nicht entgegensteht.
Pos. 6.20
H07V-K6 gnge PVC Aderleitungen (Pos. 6.20 und entsprechende Positionen in anderen
Wohnungen) hat der Kläger in einer Menge von insgesamt 299 m, d.h. nach seinem
Preisansatz von 1,70 DM in einem Wert von insgesamt 508,30 DM, verlegt. Dies
entspricht der von der Beklagten im Rahmen ihrer Schlussrechnungsprüfung
akzeptierten Menge. Bestritten, d.h. von 10 m auf 6 m gekürzt, hat die Beklagte die
Leistungserbringung durch den Kläger lediglich für die 27. Wohnung (Pos. 17.20).
Insoweit hat der Kläger die von ihm behauptete Leistungsmenge nicht bewiesen;
Feststellungen sind dazu nicht getroffen worden.
Pos. 6.21
Auch für die Montage einer Phasenschiene isol. 1pol kann der Kläger eine Vergütung nur
in Bezug auf diejenigen Wohnungen verlangen, für die die Beklagte die
Leistungserbringung im Rahmen ihrer Schlussrechnungsprüfung anerkannt hat. Dies gilt
jedoch nur für die Wohnungen Nr. 1 (Pos. 6.21), Nr. 2, (Pos. 7.20), Nr. 3 (Pos. 8.21), Nr. 4
(Pos. 9.21), Nr. 24 (Pos. 10.20), Nr. 25 (Pos. 11.19) und Nr. 13 (Pos. 27.22), was einem
Ansatz für die Vergütung in Höhe von insgesamt 7 x 11,- DM = 77,- DM entspricht. Zwar
hat die Beklagte die Leistungserbringung in den übrigen Wohnungen nur mit der
Begründung in Abrede gestellt, die Massenermittlung habe eine andere Menge ergeben.
Allerdings ergibt sich auch aus der eigenen Kalkulation des Klägers, dass er
Phasenschienen - anders als in Rechnung gestellt – für sämtliche Wohnungen kalkuliert
hat, da er die Stückzahl in der Kalkulation nur mit insgesamt 22 Stck angesetzt hat.
Pos. 6.22:
Für Abdeckstreifen ws ZA3 Striebel (Pos. 6.22 und entsprechende Positionen in den
anderen Wohnungen) ist zugunsten des Klägers eine Vergütung in Höhe von insgesamt
209,56 DM (52 x 4,30 DM) in Ansatz zu bringen. Der Kläger hat die entsprechenden
Leistungen in allen Wohnungen erbracht. Dies steht für die Wohnungen Nr. 3 (Pos. 8.22),
Nr. 24 (Pos. 10.21), Nr. 25 (Pos. 11.20) und Nr. 13 (Pos. 27.23) bereits aufgrund des
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Nr. 24 (Pos. 10.21), Nr. 25 (Pos. 11.20) und Nr. 13 (Pos. 27.23) bereits aufgrund des
entsprechenden Anerkenntnisses durch die Beklagte im Rahmen ihrer
Schlussrechnungsprüfung fest. Für die übrigen Wohnungen hat der Kläger die
Leistungserbringung aus den bereits zu den Pos. 6.3 und 6.5 ausgeführten Gründen zur
Überzeugung des Senats bewiesen. Danach hat der Kläger insgesamt 52 – in einigen
der Wohnungen nicht nur einen, sondern zwei - Abdeckstreifen angebracht.
Pos. 6.24:
Der Kläger hat auch bewiesen, dass er in den Wohnungen insgesamt mindestens die von
ihm mit der Schlussrechnung in Rechnung gestellten 5.566 m NYM-J 3 x 1,5 mm²
Mantelleitung verbaut hat, für die deshalb insgesamt 9.740,50 DM (5.566 x 1,75 DM)
anzusetzen sind. Der Sachverständige ist im Wege der auch insoweit methodisch einzig
möglichen Rekonstruktion anhand der Baupläne und Strangschemen für sämtliche
Wohnungen zu größeren Mengen gelangt als der Kläger sie in seine Abrechnung
eingestellt hat. Die insoweit tatsächlich angefallenen Mehrmengen gehen jedoch zu
Lasten des Klägers, zumal er auch in seine Kalkulation nur 5.985 m – und damit nur
unwesentlich mehr als tatsächlich abgerechnet – eingestellt hat.
Pos. 6.26
NYM J 3 x 2,5 mm² Mantelleitungen hat der Kläger in einem abrechnungsfähigen Umfang
von 625 m, d.h. mit einem Wert von 625 x 2,22 DM = 1.387,50 DM, verbaut. Auch hier
hat die Rekonstruktion durch den Sachverständigen zu dem Ergebnis geführt, dass für
die Mehrzahl der Wohnungen Leitungen in größerer Menge benötigt wurden als sie vom
Kläger in der Schlussrechnung abgerechnet worden sind. Auch insoweit kann der Kläger
jedoch eine Vergütung nur für die von ihm in Rechnung gestellten Mengen verlangen.
Etwas anderes gilt nur für die Leitungen in den Wohnungen Nr. 2, Nr. 3, Nr. 6, Nr. 7, Nr.
10, Nr. 11, Nr. 14, Nr. 15, Nr. 18, Nr. 19 und Nr. 22. Hier hat die Rekonstruktion durch
den Sachverständigen eine geringere – nämlich 18 m statt der vom Kläger
abgerechneten 21 m – als vom Kläger abgerechnete Menge ergeben. Insoweit kann der
Kläger deshalb grundsätzlich nur die auf der Grundlage der Begutachtung durch den
Sachverständigen festgestellte Menge vergütet erhalten. In Bezug auf die Wohnungen
Nr. 6 (Pos. 14.26), Nr. 19 (Pos. 36.26) und Nr. 22 (Pos. 42.27) muss sich die Beklagte
jedoch daran festhalten lassen, dass sie die vom Kläger abgerechneten 21 m pro
Wohnung anerkannt hat.
Pos. 6.27
Für NYM-J 3 x 4 mm² Mantelleitungen ist von einer Menge von 536 m und damit einer
Vergütung in Höhe von insgesamt 2.020,72 DM (536 x 3,77 DM) auszugehen. Dies
ergibt sich für die in Bezug auf die Wohnungen Nr. 2, Nr. 3, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 11, Nr. 14,
Nr. 15, Nr. 18, Nr. 19, Nr. 22, Nr. 27, Nr. 36, Nr. 39 und Nr. 40, weil die Beklagte hier zwar
teilweise weniger als die vom Kläger in Rechnung gestellte Menge, aber mehr als die
nach dem Gutachten des Sachverständigen rekonstruierte Menge im Rahmen ihrer
Schlussrechnungsprüfung anerkannt hat. Für die Wohnungen Nr. 1, Nr. 29 Nr. 25 Nr. 28,
Nr. 31, Nr. 34, Nr. 37, Nr. 5, Nr. 9, Nr. 13, Nr. 17 und Nr. 21 A sind dagegen nur die vom
Kläger in Rechnung gestellten Mengen in Ansatz zu bringen, die hier jeweils unter den
vom Sachverständigen rekonstruierten liegen. Für die übrigen Wohnungen, d.h. die
Wohnungen Nr. 10, Nr. 24, Nr. 26, Nr. 32, Nr. 35, Nr. 38, Nr. 30 und Nr. 33 sind die vom
Sachverständigen rekonstruierten Mengen zu Grunde zu legen, die hier jeweils geringer
als die vom Kläger berechneten sind.
Pos. 6.28
NYM-J 5 x 1,5 mm² Mantelleitungen sind in einer Menge von insgesamt 1.419 m d.h.
nach den Preisansätzen des Klägers mit insgesamt 3.334,65 DM (1.419 x 2,35 DM), in
die Berechnung einzustellen. Dies entspricht der von der Beklagten im Rahmen ihrer
Schlussrechnungsprüfung anerkannten Menge. Diese liegt zwar mit Ausnahme der
Wohnungen Nr. 4, Nr. 14, Nr. 16, Nr. 21 A, Nr. 25, Nr. 31, Nr. 33, Nr. 37 Nr. 39, Nr. 40, für
die die Beklagte allerdings jeweils die vom Kläger berechneten Mengen anerkannt hat,
unter den vom Kläger berechneten, aber jeweils über den vom Sachverständigen
rekonstruierten Mengen.
Pos. 6.30
Für vom Kläger verlegte Koaxialkabel ist eine Menge von insgesamt 1.562 m und damit
eine Vergütung von insgesamt 4.029,96 DM (1.562 x 2,58 DM) in Ansatz zu bringen.
Dies ergibt sich für die Wohnungen Nr. 1, Nr. 29, Nr. 7, Nr. 11, Nr. 15, Nr. 4, Nr. 8, Nr. 12,
Nr. 16, Nr. 20, Nr. 23, Nr. 5, Nr. 9, Nr. 13 und Nr. 17, weil der Kläger hier eine geringere
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Nr. 16, Nr. 20, Nr. 23, Nr. 5, Nr. 9, Nr. 13 und Nr. 17, weil der Kläger hier eine geringere
oder allenfalls gleichgroße Menge in Rechnung gestellt hat wie diejenige, die der
Sachverständige im Wege der Rekonstruktion festgestellt hat. Für die Wohnungen Nr. 10,
Nr. 28, Nr. 34, Nr. 37, Nr. 35, Nr. 38, Nr. 30, Nr. 33 und Nr. 36 gilt es, weil hier die
Beklagte in ihrer Rechnungsprüfung eine größere als die vom Sachverständigen
rekonstruierte Menge anerkannt hat. Im Übrigen sind die vom Sachverständigen
rekonstruierten Mengen anzusetzen.
Pos. 6.32 und 6.34
Für die Schalterdosen und Abzweigschalterdosen sind in die Berechnung der Vergütung
für alle Wohnungen die vom Kläger abgerechneten Mengen einzustellen, d.h. insgesamt
1.169 Dosen für die Pos. 6.32 und 517 Dosen für die Pos. 6.34 und entsprechende
Positionen in den anderen Wohnungen, was zu einer Vergütung von insgesamt 6.616,50
DM (1.169 x 3,63 DM = 4.243,47 DM + 517 x 4,59 DM = 2.373,03 DM) führt. Der
Sachverständige hat insoweit im Wege der Rekonstruktion für sämtliche Wohnungen -
mit Ausnahme der Wohnungen Nr. 8, Nr. 11 und Nr. 22 und hier auch nur für der Pos.
6.34 entsprechende Leistungen - das Erfordernis größerer als der vom Kläger in
Rechnung gestellten Mengen ermittelt (Gutachten vom 06.04.2004). Die Beklagte rügt
hier offenbar auch – zumindest im Wesentlichen -, dass die jeweiligen Dosen zum Teil
nicht ordnungsgemäß angebracht worden seien, was – wie ausgeführt – für die
Begründung des Vergütungsanspruches als solchem unerheblich ist. Für die Wohnung
Nr. 8 ist nicht die vom Kläger abgerechnete Anzahl von 14 Abzweigschalterdosen,
sondern die von der Beklagten im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung anerkannte von 13
Dosen anzusetzen. Für die Wohnung Nr. 11 hat die Beklagte die vom Kläger
abgerechnete Anzahl von 14 Dosen anerkannt. Für die Wohnung Nr. 22 sind nach dem
Ergebnis der Ermittlung des Sachverständigen 12 Dosen anzusetzen.
Pos. 6.36
Für die unter der Pos. 6.36 und entsprechende Positionen für die anderen Wohnungen
abgerechneten Abzweigschalterdosen Spelsberg kann zu Gunsten des Klägers nur in der
Höhe eine Vergütung verlangt werden, in der die Beklagte die Leistungen anerkannt hat;
die Parteien haben sich im Termin vom 17.07.2003 darauf verständigt, dass insoweit
keine Feststellungen getroffen werden. Dies ist jedoch für die Mehrzahl der Wohnungen
der Fall; eine Ausnahme gilt insoweit nur für die Wohnungen Nr. 1 bis Nr. 4 sowie für die
Wohnung Nr. 12. Für die übrigen Wohnungen ist von einer Menge von insgesamt 125
Abzweigschalterdosen Spelsberg und damit von einem Wertansatz von insgesamt
573,75 DM (125 x 4,59 DM) auszugehen.
Pos. 6.38
Für die Montage von Aus- und Wechselschaltern kann zugunsten des Klägers - mit
Ausnahme der in der Wohnung Nr. 1 eingebauten Schalter, für die die Beklagte eine
Anzahl von 6 Schaltern akzeptiert und damit mehr als die vom Sachverständigen
rekonstruierten 5 Schalter und der in die Wohnung Nr. 8 eingebauten Schalter, für die
die in dem Prüfprotokoll zum Verteiler Nr. 465 ersichtliche Anzahl von 4 Schaltern mit
derjenigen übereinstimmt, auf die die Beklagte im Gegensatz zum Sachverständigen die
vom Kläger berechnete Anzahl gekürzt hat - eine Vergütung in Ansatz gebracht werden,
die der vom Sachverständigen rekonstruierten Anzahl der Schalter in den jeweiligen
Wohnungen entspricht. In dieser Anzahl kann der dem Kläger obliegende Beweis aber als
geführt erachtet werden, da die Beklagte hier nicht gerügt hat, dass der Kläger weniger
als die in den jeweiligen Wohnungen erforderlichen Aus- und Wechselschalter angebracht
hat; sie hat auch nicht vorgetragen, dass sie selbst oder Dritte fehlende Schalter
angebracht hätten. Für die teilweise vom Kläger abgerechnete höhere Anzahl von Aus-
und Wechselschaltern kann sich der Kläger auch nicht auf die von ihm vorgelegten
Prüfprotokolle stützen, da die Angaben in diesen Protokollen ebenfalls nicht mit der von
ihm abgerechneten Anzahl übereinstimmen. Danach ergibt sich eine Anzahl von
insgesamt 299 Aus- und Wechselschaltern und damit ein Vergütungsansatz von 2.093,-
DM (299 x 7,- DM).
Pos. 6.40
Für die Installation von einpoligen Tastern ist von einer Menge von insgesamt 30 Tastern
und entsprechend von einer Vergütung in Höhe von 315,- DM (45 x 7,- DM) auszugehen.
Diese Leistung hat der Kläger von vornherein nur in Bezug auf 16 der 40 Wohnungen
abgerechnet (Wohnungen Nr. 1, Nr. 4, Nr. 24, Nr. 26; Nr. 8, Nr. 27, Nr. 29, Nr. 9, Nr. 12,
Nr. 30; Nr. 13, Nr. 17, Nr. 2, Nr. 21 A, Nr. 23 und Nr. 39). Eine Menge von 30 Tastern hat
die Beklagte im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung ohnehin anerkannt. Für die weiteren 15
Taster hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis durch die vorgelegten Prüfprotokolle
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Taster hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis durch die vorgelegten Prüfprotokolle
geführt, die die jeweils vom Kläger abgerechnete Menge an Tastern ausweisen. Der
Senat ist – wie bereits ausgeführt – aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen P.
davon überzeugt, dass dieser die in den Prüfprotokollen dokumentierten Messungen
durchgeführt und die Ergebnisse in die vom Kläger vorgelegten Protokolle übertragen
hat. Dies reicht - auch wenn man eventuelle Fehler des Zeugen bei der von ihm
geschilderten nachträglichen Übertragung seiner Messergebnisse in die vorgelegten
Protokollformulare berücksichtigt – jedenfalls als Grundlage für eine Schätzung gemäß §
287 ZPO aus.
Pos. 6.41
Für Serienschalter ist zugunsten des Klägers eine Menge von insgesamt 86 Schaltern
und damit eine Vergütung von 907,30 DM (86 x 10,55 DM) in die Berechnung
einzustellen. Diese Menge ergibt sich für die Wohnungen, für die der Kläger keine
Prüfprotokolle vorgelegt hat (Wohnungen Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 6) daraus, dass
die Beklagte für jede dieser Wohnungen den Einbau von 2 Serienschaltern im Rahmen
ihrer Rechnungsprüfung anerkannt hat. Im Übrigen ist – aus den bereits ausgeführten
Gründen - diejenige Anzahl zugrunde zu legen, die sich aus den Prüfprotokollen ergibt,
soweit nicht der Kläger – dies betrifft die Wohnungen Nr. 8 und Nr. 13 - weniger als diese
Menge in seine Schlussrechnung eingestellt hat.
Pos. 6.42
Für „Wippen Aus-/Wechsel“ ist von insgesamt 349 Wippen und damit von einer
Vergütung in Höhe von insgesamt 1.116,80 DM (349 x 3,20 DM) auszugehen. Für diese
nicht aus den Prüfprotokollen ersichtliche Leistung sind die Mengen zugrunde zu legen,
deren Erforderlichkeit der Sachverständige im Wege der Rekonstruktion festgestellt hat,
soweit nicht die Beklagte – dies betrifft die Wohnungen Nr. 21 A, Nr. 24 und Nr. 33 – im
Rahmen ihrer Rechnungsprüfung eine größere als die vom Sachverständigen
rekonstruierte Menge anerkannt hat. Die vom Sachverständigen rekonstruierten
Mengen liegen im Übrigen jeweils unter den vom Kläger in die Schlussrechnung
eingestellten Mengen oder sind mit diesen deckungsgleich.
Pos. 6.44
Für „Wippen Serie“ ist die vom Kläger in Rechnung gestellt Menge von insgesamt 93
Wippen in Ansatz zu bringen, da diese Menge für alle Wohnungen mindestens derjenigen
entspricht, die nach der Rekonstruktion des Sachverständigen erforderlich war, wobei der
Kläger für die Mehrzahl der Wohnungen sogar weniger in Ansatz gebracht hat. Für den
Vergütungsansatz ist hier zu berücksichtigen, dass der Kläger für drei Wohnungen
(Wohnung Nr. 23, Nr. 39 und Nr. 40) und damit für anzurechnende 8 Wippen nur „Wippen
Kontrolle“ mit einem Einheitspreis von 3,46 DM berechnet hat. Insgesamt ist damit eine
Vergütung von 439,93 DM (85 x 4,85 DM + 8 x 3,46 DM) in Ansatz zu bringen.
Pos. 6.46
Ebenfalls auf der Grundlage der vom Sachverständigen rekonstruierten Mengen unter
Berücksichtigung vom Kläger selbst in Ansatz gebrachter geringerer Mengen (Wohnung
Nr. 1, Nr. 3, Nr. 5, Nr. 7, Nr. 21 A, Nr. 29, Nr. 39 und Nr. 40) einerseits und von der
Beklagten anerkannter höherer Mengen (Wohnung Nr. 19 und Nr. 34) andererseits sind
„Steckdosen UP“ im Rahmen der Berechnung zu berücksichtigen. Danach ergibt sich
eine Anzahl von insgesamt 1.122 Stück und ein Vergütungsansatz von 6.316,86 DM
(1.122 x 5,63 DM).
Pos. 6.47
Für SAT-Zentralplatten, deren Verlegung die Beklagte in sämtlichen Wohnungen in
Abrede gestellt hat, ist auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen von
einer Anzahl von 32 Stück und damit von einer Vergütung von insgesamt 128,64 DM (32
x 4,02 DM) auszugehen. Für die übrigen 8 Wohnungen hat der Sachverständige insoweit
keine Feststellungen getroffen.
Pos. 6.50, 6.52, 6.54
Auch in Bezug auf die vom Kläger verbauten Rahmen (einfach, zweifach und dreifach) ist
für die Vergütung des Klägers die Menge zugrunde zu legen, die der Sachverständige
rekonstruiert hat, soweit nicht der Kläger selbst nur eine geringere Menge in die
Schlussrechnung eingestellt oder die Beklagte eine höhere Menge im Rahmen ihrer
Rechnungsprüfung anerkannt hat. Danach ist für die Pos. 6.50 „Rahmen einfach“
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Rechnungsprüfung anerkannt hat. Danach ist für die Pos. 6.50 „Rahmen einfach“
durchgehend von den vom Kläger in Rechnung gestellten Mengen – insgesamt 790
Rahmen - auszugehen, weil hier der Sachverständige für alle Wohnungen eine größere
Anzahl rekonstruiert hat, so dass sich eine Vergütung von insgesamt 2.125,10 DM (790
x 2,69 DM) ergibt. Für die Pos. 6.52 „Rahmen zweifach“ sind die vom Sachverständigen
rekonstruierten Mengen in Ansatz zu bringen, soweit nicht der Kläger (Wohnung Nr. 7,
Nr. 11, Nr. 14 und Nr. 44) geringere Mengen in Ansatz gebracht hat. Dies ergibt eine
Menge von insgesamt 218 Rahmen und einen Vergütungsansatz in Höhe von 837,12 DM
(218 x 3,84 DM). Für die Pos. 6.54 ist ebenfalls von den Feststellungen des
Sachverständigen – diese betreffen allerdings nicht Wohnungen Nr. 4, Nr. 8, Nr. 16, Nr.
20, und Nr. 23 – auszugehen, wobei für die Wohnungen Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 6, Nr. 8,
Nr. 12, Nr. 17 und Nr. 30 die von der Beklagten anerkannten Mengen anzusetzen sein.
Insgesamt ergibt sich eine Menge von 42 Rahmen und damit eine Vergütung von 243,60
DM (42 x 5,80 DM).
Pos. 6.56
Die Installation je einer Herdanschlussdose hat die Beklagte für 38 der 40 Wohnungen
anerkannt und lediglich für die Wohnungen Nr. 10 und Nr. 30 in Abrede gestellt. Für
letztere ergibt sich die Leistungserbringung durch den Kläger jedoch aus den für diese
Wohnungen vorgelegten Prüfprotokollen (Wohnung Nr. 30 Verteiler Nr. 452; Wohnung Nr.
10 Verteiler Nr. 475). 40 Herdanschlussdosen entsprechen einer Vergütung von
insgesamt 388,- DM (40 x 9,70 DM).
Pos. 6.57
Eine Vergütung für die Montage von Installationskanälen bzw. LF-Kanälen kann nur in
dem Umfang in Ansatz gebracht werden, in dem die Beklagte diese Leistung im Rahmen
ihrer Rechnungsprüfung anerkannt hat; im Übrigen hätte es weiterer Feststellungen vor
Ort bedurft, auf die der Kläger ausdrücklich verzichtet hat. Anerkannt hat die Beklagte
die Installation von je zwei LF-Kanälen für 26 der 40 Wohnungen, mit der Folge, dass für
den Kläger eine Vergütung in Höhe von insgesamt 1.031,16 DM (52 x 19,83 DM) in
Ansatz zu bringen ist.
Pos. 6.59 und 6.65
Für FBY 13 KU Rohr flexibel ist eine Menge von insgesamt 807 m und eine Vergütung von
insgesamt 2.396,79 DM (807 x 2,97 DM) zu berücksichtigen. In Bezug auf diese Pos.
haben sich die Parteien bereits am 18.07.2003 darauf verständigt, dass keine
Feststellungen getroffen werden sollen, so dass nur die Mengen zugrunde zu legen sind,
die die Beklagte im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung anerkannt hat. Entsprechendes gilt
für vom Kläger in die Rechnung gestellte Schlagdübel (Pos. 6.65). Diese hat die Beklagte
mit der in Rechnung gestellten Anzahl von je 6 Dübeln für die Wohnungen Nr. 3, Nr. 4,
Nr. 17, Nr. 26, Nr. 27, Nr. 29 und Nr. 40, d.h. insgesamt in einer Anzahl von 42 Stück,
anerkannt, so dass sich eine Vergütung von 36,96 DM (42 x 0,88 DM) ergibt.
Pos. 6.61 und 6.63
Als Anzahl der benötigten Dosenklemmen 3x1,0-2,5 mm² und 5x1,0-2,5 mm² ist jeweils
die vom Sachverständigen geschätzte Menge zugrunde zu legen, soweit nicht die
Beklagte im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung eine größere Menge akzeptiert oder der
Kläger selbst eine geringere Menge in die Rechnung eingestellt hat. Der Sachverständige
hat die Einwendung des Klägers gegen die im Gutachten vom 06.04.2004 geschätzte
Menge im Rahmen des Ergänzungsgutachtens vom 12.04.2005 plausibel unter Hinweis
auf die Berücksichtigung von Schalterabzweigdosen im Rahmen seiner Schätzung
widerlegt. Zugrunde zu legen ist deshalb für die Position 6.61 eine Menge von insgesamt
898 Dosenklemmen und eine Vergütung von insgesamt 628,60 DM (898 x 0,70 DM) und
für die Pos. 6.63 eine Menge von insgesamt 282 Dosenklemmen und eine Vergütung
von 214,32 DM (282 x 0,76 DM).
Pos. 6.67 und 6.69
Für Dübelklemmschellen, deren Verwendung die Beklagte für sämtliche Wohnungen in
Abrede gestellt hat, ist keine Vergütung in Ansatz zu bringen. Die Parteien haben sich
insoweit bereits im Termin vom 17.07.2003 darauf verständigt, dass insoweit keine
Feststellungen zu treffen sind.
Pos. 6.71 und 6.73
In Bezug auf die Verwendung von Putzausgleichsringen hat der Kläger jedenfalls den ihm
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In Bezug auf die Verwendung von Putzausgleichsringen hat der Kläger jedenfalls den ihm
obliegenden Beweis dafür, diese seien verwandt worden, weil der Putz zu dick und
ungleichmäßig aufgetragen worden sei, nicht geführt. Der Sachverständige hat – wie er
in seinem Gutachten vom 06.04.2004 ausgeführt hat - insoweit keine Feststellungen
treffen können. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Vortrag des Klägers im Rahmen
der Abrechnung eines Pauschalpreisvertrages überhaupt relevant sein könnte.
Pos. 6.75, 6.76, 6.77
Eine Vergütung für Schrauben Kaiser in verschiedenen Größen ist nur für die Mengen in
Ansatz zu bringen, die die Beklagte im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung akzeptiert hat.
Auch wenn man die Feststellung des Sachverständigen in seinem Gutachten vom
06.04.2004, wonach die zu Pos. 6.75 in Rechnung gestellten Schrauben nur als Ersatz
benötigt worden sein könnten, da diese üblicherweise bei der Lieferung in den Dosen
oder Ausgleichsringen enthalten seien, nicht als ausschlaggebend erachten kann, da
dies einer getrennten Berechnung des Klägers nicht zwingend entgegensteht und diese
von der Beklagten im Ansatz auch akzeptiert worden ist, sind weitergehende
Feststellungen zur Menge der Schrauben nicht getroffen worden. Diese waren
angesichts des Umstandes, dass sich die Differenz zwischen den vom Kläger
abgerechneten und von der Beklagten anerkannten Mengen für den – letztlich ohnehin
zu schätzenden - Vergütungsanspruch des Klägers nur insgesamt für alle drei Positionen
einen Betrag von 235,65 DM ausmacht, auch entbehrlich. Geht man danach von den
von der Beklagten anerkannten Mengen aus, sind zu Pos. 6.75 und entsprechenden
Positionen für die anderen Wohnungen insgesamt 725 Schrauben und damit eine
Vergütung von 239,25 DM (725 x 0,33 DM), zu Pos. 6.77 und entsprechenden Positionen
in den anderen Wohnungen insgesamt 230 Schrauben und damit eine Vergütung von
96,60 DM (230 x 0,42 DM) und zu Pos. 6.78 und entsprechenden Positionen für die
anderen Wohnungen 510 Schrauben und damit eine Vergütung von 163,20 DM (510 x
0,32 DM) in Ansatz zu bringen.
6.79
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass der Kläger bzw.
die von ihm beauftragte Fa. Sch. Deckenhaken nur in den Wohnungen und in der Menge
angebracht hat, die die Beklagte im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung anerkannt hat, so
dass der Kläger insgesamt nur für 146 Deckenhaken eine Vergütung von 325,58 DM
(146 x 2,23 DM) verlangen kann. Für die von ihm in die Schlussrechnung eingestellten
größeren Mengen hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht geführt. Der Zeuge
Be. hat insoweit im Rahmen seiner Vernehmung am 24.03.2006 lediglich bekundet, dass
ein Standarddecken-Auslass immer auch einen Deckenhaken beinhalte. Selbst wenn
man diese Aussage trotz der Einschränkung, dass in den Bädern absprachegemäß keine
Deckenhaken angebracht werden sollten, überhaupt dahin verstehen könnte, dass
seitens des Klägers jedenfalls alle erforderlichen Deckenhaken angebracht worden sein,
steht dieser Aussage doch die jedenfalls ebenso glaubhafte Aussage des Zeugen T.
entgegen, dass er selbst bei einer Kontrolle der „Masse der Wohnungen“ festgestellt
habe, dass nicht überall Deckenhaken angebracht gewesen seien. Bei der Anbringung
von Deckenhaken stellt sich auch nicht das Problem, dass der Wert der Angaben des
Zeugen T. vor dem Hintergrund seiner Bekundung vom 08.10.2003 zu relativieren wäre,
weil danach auch solche Leistungen als nicht vorhanden festgehalten worden sind, die
tatsächlich nur mangelhaft waren; ein Deckenhaken kann nur vorhanden oder nicht
vorhanden sein.
Pos. 6.81
Leuchtenklemmen 2,5 mm² sind in einer Anzahl von insgesamt 418 mit einer Vergütung
von insgesamt 309,32 DM (418 x 0,74 DM) in die Berechnung einzustellen. Auch insoweit
ist von den im Wege der Rekonstruktion ermittelten Feststellungen des
Sachverständigen auszugehen, für die Wohnungen Nr. 4, Nr. 8, Nr. 15, Nr. 16, Nr. 19, Nr.
20, Nr. 23, Nr. 25, Nr. 36 und Nr. 39 jedoch die von der Beklagten akzeptieren höheren
Mengen zugrunde zu legen.
Pos. 6.83 und 6.85
Gipskartondübel (Pos. 6.83 und entsprechende Positionen in anderen Wohnungen) sind
in einer Anzahl von insgesamt 316 Stück und damit mit einer Vergütung von insgesamt
262,28 DM (316 x 0,83 DM) und Schrauben 4,5 x 35 (Pos. 6.85 und entsprechende
Positionen in den anderen Wohnungen) in einer Anzahl von 484 und mit einer Vergütung
von insgesamt 401,72 DM (484 x 0,83 DM) in Ansatz zu bringen. Nach den
Feststellungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 06.04.2004 sind je vier
Dübel und vier Schrauben pro Wohnung – wie er in der mündlichen Verhandlung vom
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Dübel und vier Schrauben pro Wohnung – wie er in der mündlichen Verhandlung vom
07.12.2005 erläutert hat – für die Befestigung der Verteilung zum Einsatz gebracht
worden. Weitere 6 Dübel und 12 Schrauben hat der Kläger nach den Ausführungen des
Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 12.04.2005 und seiner
Erläuterung vom 07.12.2005 benötigt, soweit er in den Wohnungen je zwei
Installationskanäle (Pos. 6.57) verlegt hat. Legt man insoweit zugrunde, dass die
Beklagte zu Pos. 6.57 für insgesamt 26 Wohnungen die Installation von je zwei Kanälen
anerkannt hat, ergibt sich daraus eine zusätzliche Anzahl von insgesamt 156 Dübeln (52
x 3) und von 312 Schrauben (52 x 6). Schließlich sind zugunsten des Klägers 12 weitere
Schrauben anzusetzen, weil die Beklagte im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung in den
Wohnungen Nr. 19, Nr. 33, Nr. 34 und Nr. 35 mehr als die danach vom
Sachverständigen geschätzten 10 Schrauben in Wohnungen mit Kanälen akzeptiert hat.
Pos. 6.87
Entsprechendes gilt für die mit insgesamt 339 Stück und einer Vergütung von 122,04
DM (339 x 0,36 DM) in Ansatz zu bringenden Zebradübel. Auch insoweit beruht die vom
Sachverständigen in seinem Gutachten vom 06.04.2004 geschätzte Anzahl von je vier
Dübeln pro Wohnung – wie er im Termin am 07.12.2005 erläutert hat - darauf, dass
diese zur Befestigung der Verteilung benötigt wurden. Zusätzliche Zebradübel sind nach
den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom
12.04.2005 und der Erläuterung im Termin am 07.12.2005 in der Anzahl zum Einsatz
gekommen, in der der Kläger Deckenhaken angebracht hat und damit – wie zu Pos. 6.79
ausgeführt – in einer Anzahl von insgesamt 146 Stück. Auch hier wirkt sich jedoch
korrigierend aus, dass die Beklagte für die Wohnungen Nr. 12, Nr. 17, Nr. 19, Nr. 32, Nr.
33, Nr. 34 und Nr. 35 eine größere Anzahl von Zebradübeln akzeptiert hat bzw. für die
Wohnungen Nr. 20 und 23, dass der Kläger eine geringere Anzahl abgerechnet hat.
6.89
Für den in den Wohnungen verbrauchten Gips ist eine Vergütung von insgesamt 272,51
DM zugrunde zulegen. Dabei geht der Senat im Rahmen der Schätzung davon aus, dass
sich der Preisansatz des Klägers von 1,19 DM sowohl in den Abrechnungen für die
einzelnen Wohnungen als auch in der Abrechnung zu der den Allgemeinbereich
betreffenden – und hier von der Beklagten anerkannten - Position 3.120 auf 1 kg Gips
bezieht. Die Abrechnung von 11 kg Gips unter der Pos. 3.120 kann deshalb angesichts
der vom Sachverständigen in seinem Gutachten vom 06.04.2004 geschätzten Menge
von insgesamt ca. 500 kg für das gesamte Bauvorhaben den Gips für die Wohnungen
nicht mit umfassen. Dies hat zur Folge, dass zugunsten des Klägers jedenfalls die in
dem Gutachten des Sachverständigen vom 06.04.2004 für die jeweiligen Wohnungen
veranschlagte Menge, die insgesamt 229 kg ausmacht, in Ansatz zu bringen ist.
6.91
Schließlich ist für die Verwendung von Fixpin auf der Grundlage der Schätzung des
Sachverständigen in seinem Gutachten vom 06.04.2004 eine Menge von 10 Stück pro
Wohnung und damit eine Vergütung von insgesamt 148,- DM (40 x 10 x 0,37 DM) in
Ansatz zu bringen.
16.41
Für die Montage von Kreuzschaltern kann der Kläger nur den Ansatz einer Vergütung
von 50,36 DM für insgesamt 4 Schalter verlangen. Dies gilt für je einen Schalter in der
Wohnung Nr. 40, da die Beklagte die Leistung hier im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung
anerkannt hat. Für weitere drei Schalter, nämlich in den Wohnungen Nr. 16, Nr. 33 und
Nr. 36, hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis durch die entsprechenden
Prüfprotokolle erbracht, in denen jeweils ein Kreuzschalter handschriftlich vermerkt ist.
Entsprechendes gilt allerdings – auch in Bezug auf die Prüfprotokolle – nicht für
Kreuzschalter in den Wohnungen Nr. 8, Nr. 30, Nr. 35 und Nr. 38; insoweit ist der Kläger
deshalb beweisfällig geblieben.
14.48
Für die Installation von BUS- Wohntelefonen Ritto ist die vom Kläger geltend gemachte
Vergütung in Bezug auf alle 33 Wohnungen, in denen er diese Leistung erbracht haben
will, in Ansatz zu bringen und mit insgesamt 1.912,02 DM (33 x 57,94 DM) zu
veranschlagen. Dass der Kläger die Telefone geliefert und die Fa. Sch. diese Telefone –
jedenfalls im Wesentlichen - auch montiert hat, steht aufgrund der Aussagen des
Zeugen Be. und T., die hierzu beide am 08.10.2003 vernommen worden sind, zur
Überzeugung des Senats fest. Der Zeuge Be. hat glaubhaft bekundet, dass die Fa. Sch.
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Überzeugung des Senats fest. Der Zeuge Be. hat glaubhaft bekundet, dass die Fa. Sch.
die Wohntelefone noch, d.h. kurz vor der Beendigung ihrer Tätigkeit, eingebaut hatte.
Etwas anderes ergibt sich letztlich auch nicht aus der Aussage des Zeugen T. und der
von ihm vorgelegten Übergabebestätigung vom 06.11.1997. Der Zeuge T. hat auf
Vorhalt des Begehungsprotokolls vom 10.11.1997 jedenfalls bestätigt, dass die
Unterkonstruktion der Telefone – zumindest teilweise, teilweise allerdings nicht bündig –
installiert gewesen sei; daraus folgt jedoch lediglich, dass die Leistung aus Sicht der
Beklagten teilweise Mängel aufwies und teilweise noch nicht beendet war. Aus der
Übergabebestätigung vom 06.11.1997 lässt sich ebenfalls nur herleiten, dass die
Montage in Bezug auf die Hörer, die Tasten- und Sprechmodule noch nicht vollständig
beendet war. Diesen Umstand, dass nämlich Arbeitsleistungen in Bezug auf die Telefone
in den Wohnungen noch zu erbringen waren, hat der Kläger jedoch durch den Abzug für
nicht erbrachte Leistungen entsprechend dem Beleg Nr. 99017 bei seiner Abrechnung
berücksichtigt.
Zwischenergebnis: Insgesamt ist danach ausgehend von seinen Preisansätzen für die
vom Kläger erbrachten Leistungen in Bezug auf den Pauschalpreisvertrag folgende
Vergütung in die Berechnung einzustellen:
cc) Von diesem Betrag ist – wie bereits unter 3 b) ausgeführt – derjenige Betrag in
Abzug zu bringen, mit dem sich eine Fehlkalkulation des Klägers auswirkt, da ein Verlust,
mit dem der Unternehmer kalkuliert hat, auch entsprechend bei der Abrechnung
erbrachter Leistungen zu berücksichtigen ist (vgl. nur Kniffka/Koeble, Kompendium des
Baurechts, 2. Auflage, Rn. 19). Ergeben sich keine anderen Anhaltspunkte, kann der
Verlust gleichmäßig auf alle Leistungspositionen verteilt werden.
aaa) Dementsprechend ist es zulässig, aber auch in vollem Umfang auf den Wert der
tatsächlich erbrachten Leistungen anzurechnen, dass der Kläger im Rahmen seiner – wie
ausgeführt – letztlich einer Kombination aus Abrechnung und Kalkulation
gleichstehenden Schlussrechnung von dem nach Einheitspreisen ermittelten Wert der
insgesamt zu erbringenden Leistungen im Hinblick auf die von ihm selbst zugestandene
Fehlkalkulation einen Betrag von 4.090,71 DM in Abzug gebracht hat. Dieser Betrag ist
deshalb auch von dem Wert der tatsächlich erbrachten Leistungen in Abzug zu bringen.
bbb) Darüber hinaus ist unter dem Gesichtspunkt der Berücksichtigung einer Kalkulation
mit Verlust ein weiterer Betrag in Höhe von 1.137,- DM in Bezug auf die Installation von
Breitbandkabel-/Telefonanschlüssen in den Gewerbeeinheiten in Abzug zu bringen. Diese
Leistung kann der Kläger nicht – wie tatsächlich geschehen – als Nachtragsleistung
geltend machen. Sie gehörte vielmehr, wie sich eindeutig aus Ziff. 5.6 „Elektroanlage“
(Überschrift „Ausstattung der Wohnungen“ - Anlage BE 1, S. 25) der Baubeschreibung
ergibt, zu den Leistungen, die der Kläger bereits im Rahmen der
Pauschalpreisvereinbarung erbringen musste. Auch wenn sich die Überschrift dieses
Teils der Leistungsbeschreibung auf die Wohnungen bezieht, betrifft die Regelung in
Absatz 6 doch ausdrücklich einen BK-Anschluss „je Wohnung/Gewerbe“, d.h. auch die
Gewerberäume.
ccc) Ein weiterer Abzug unter dem Gesichtspunkt einer Kalkulation mit Verlust ist
dagegen – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht vorzunehmen. Für die
Annahme weiterer Fehlkalkulationen fehlt es an einem hinreichenden Vortrag der
insoweit darlegungspflichtigen Beklagten.
(1) Soweit die Beklagte mit Schriftsätzen vom 07.10.1999 (Bl. 294) und 11.04.2000 (Bl.
336) geltend gemacht hat, der Kläger habe die Breitbandkabel- und Antennenanlage
auch für die Wohnungen mit einem Gesamtwert (einschließlich Gewerbe) von 3.680,- DM
nicht in seine Kalkulation/Abrechnung einbezogen, ist dies nicht nachvollziehbar. Die
insoweit vom Kläger ausweislich des Nachtrages zu erbringenden konkreten Leistungen
in Form der Verlegung von „Koaxialkabel“, „FBY 13 KU Rohr flexibel“ und
„Dosenklemmen“ hat der Kläger für jede der Wohnungen unter Pos. 6.30, 6.59 und
6.61/6.63 und entsprechende Positionen für die übrigen Wohnungen in seine Berechnung
eingestellt.
(2) In Bezug auf die Leuchten in allgemein zugänglichen Bereichen wie z.B.
Treppenhäusern trifft es zwar zu, dass die zur Vertragsgrundlage gemachte
Baubeschreibung Leuchten nach Wahl des Architekten mit einem Leuchtenpreis von ca.
120,- DM vorsah. Allein daraus, dass der Kläger im Rahmen seiner Schlussrechnung vom
27.07.1999 Leuchten mit einem geringeren Preisansatz einstellte, lässt sich jedoch nicht
darauf schließen, dass der Kläger insoweit mit Verlust kalkuliert hat. Entsprachen die
Leuchten gleichwohl der Art und Qualität nach denjenigen, die in der Baubeschreibung
vorgesehen waren, kann der geringere Preisansatz auch lediglich bedeuten, dass der
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vorgesehen waren, kann der geringere Preisansatz auch lediglich bedeuten, dass der
Kläger diese zu einem günstigeren als in der Baubeschreibung vorgesehenen Preis
beziehen konnte.
(3) Soweit die Beklagte zunächst mit Schriftsatz vom 07.10.1999 weitere Leistungen,
nämlich NYY-J 4 x 35 Kabel sowie Bewegungsmelder und eine Hausalarmanlage, als vom
Kläger nicht kalkuliert bezeichnet hatte, ist sie darauf später – insbesondere schon im
Schriftsatz vom 11.04.2000 – selbst nicht mehr zurückgekommen.
(4) Es sind auch keine weiteren Abzüge in Bezug auf Leistungen zu machen, die der
Kläger als Nachträge in Rechnung gestellt hat, für die die Beklagte jedoch behauptet hat,
sie seien bereits Gegenstand des Pauschalpreisvertrages gewesen.
(a) Entgegen der Auffassung der Beklagten waren die vom Kläger als 1. Nachtrag
abgerechneten beheizten Dacheinläufe, bzw. genauer die Zuleitungen zu den beheizten
Dacheinläufen, nicht bereits Bestandteil des Pauschalpreisvertrages. Unter Ziff. 2 letzter
Anstrich des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages (Anlage K 13) waren
Zuleitungen lediglich für „div. Rohrbegleitheizungen“ als Bestandteil des
Pauschalpreisvertrages vorgesehen. Diese Regelungen musste der Kläger nicht dahin
verstehen, dass damit auch Zuleitungen zu beheizten Dacheinläufen gemeint waren.
Wie der Sachverständige P. im Termin am 07.12.2005 überzeugend ausgeführt hat,
besteht zwischen einer Rohrbegleitheizung, d.h. einer Heizung, die entlang eines Rohres
angebracht ist, und einem beheizten Dacheinlauf, d.h. einer Heizung, die insbesondere
bei Flachdächern den Rohreinlauf (Gulli) beheizt, ein erheblicher Unterschied. Dies macht
insbesondere auch den Unterschied hinsichtlich der vom Kläger zu erbringenden
Leistung deutlich: Auch wenn man berücksichtigt, dass der Kläger sowohl für die
Rohrbegleitheizungen als auch für die beheizten Dacheinläufe gleichermaßen nur die
Zuleitungen legen musste, ist gerade für einen beheizten Dacheinlauf, für den – wie sich
aus der Aussage des Zeugen Bo. am 24.03.2006 ergibt – Leitungen vom Keller bis zum
Dach gezogen werden müssen, der Aufwand besonders hoch.
(b) Auch bei der Installation von zwei Hauptschaltern für die Doppelparkanlage, die der
Kläger als 5. Nachtrag in Rechnung gestellt hat, handelt es sich – entgegen der
Auffassung der Beklagten – nicht bereits um einen Bestandteil des
Pauschalpreisvertrages. Ausweislich der Regelung in Ziff. 2 des Bauvertrages sollte der
Kläger für insgesamt 12 vorgesehene Doppelparker nur die Zuleitungen installieren.
Auch insoweit ist unerheblich, dass der Zeuge T. – wie er im Termin am 24.03.2006
bekundet hat - die getroffene Vereinbarung dahin verstanden hat, dass sie auch die
Installation der Hauptschalter umfasst hat. Für die Auslegung der Vereinbarung gemäß
§§ 133, 157 BGB ist der Empfängerhorizont des Klägers entscheidend. Dieser durfte
jedoch die Regelung in Ziff. 2 des Bauvertrages wörtlich nehmen und deshalb dahin
verstehen, dass damit nur die Zuleitung als solche gemeint war.
(c) In Bezug auf die vom Kläger als Nachtrag 8 abgerechneten Tasterleitungen für die
RWA-Anlage ergibt sich zwar aus der Baubeschreibung (Anlage BE 1; S. 24), dass die
RWA-Anlage Bestandteil des Pauschalpreisvertrages war. Dies rechtfertigt jedoch keinen
Abzug von der unter bb) berechneten Vergütung, weil der Sachverständige diesen
Umstand im Rahmen der vom Kläger berechneten Vergütung in Bezug auf die Pos. 3.21
und 3.23 berücksichtigt hat; letztlich ist hier bei der Berechnung lediglich eine vom
Kläger kalkulierte Leistung betragsmäßig durch die nicht kalkulierte Leistung hinsichtlich
der RWA-Anlage ersetzt worden.
(d) Entsprechendes wie zu (c) ausgeführt, gilt auch, soweit die Beklagte in Bezug auf die
vom Kläger als Nachträge 3., 6. und 7. geltend gemachten Leistungen in Bezug auf die
Lüfter behauptet hat, diese seien bereits Bestandteil des Pauschalpreisvertrages
gewesen.
Im Übrigen bezieht sich der Streit der Parteien hinsichtlich der Nachträge nicht darauf,
dass diese bereits Bestandteil des ursprünglichen Pauschalpreisvertrages gewesen
seien.
ddd) Weitere Anhaltspunkte für eine im Rahmen der Schätzung der Höhe des
Vergütungsanspruches des Klägers gemäß § 287 ZPO zu berücksichtigende
Fehlkalkulation ergeben sich schließlich auch nicht daraus, dass der Sachverständige im
Rahmen seiner Rekonstruktion der vorhandenen, d.h. vom Kläger grundsätzlich auch
tatsächlich auf den Pauschalpreisvertrag zu erbringenden, Leistungen für einzelne
Positionen zu größeren Mengen gelangt ist, als sie vom Kläger in seine Berechnung
eingestellt worden sind. Diese mögliche Fehlkalkulation des Klägers für einzelne
Positionen wird dadurch ausgeglichen, dass der Kläger – wie unter bb) ausführlich
erläutert - für andere Positionen erheblich größere Mengen als vom Sachverständigen
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erläutert - für andere Positionen erheblich größere Mengen als vom Sachverständigen
rekonstruiert in die Berechnung eingestellt hat, er jedoch – soweit sie nicht von der
Beklagten anerkannt worden sind, für diese Positionen nur die geringere vom
Sachverständigen rekonstruierte Menge vergütet erhält.
dd) Schließlich ist – entsprechend der Berechnungsweise des Klägers – der Betrag von
6.552,03 DM in Abzug zu bringen, den der Kläger selbst für die nicht erbrachten
Leistungen veranschlagt hat. Dieser Abzug ist auch bei der hier unter bb)
vorgenommenen Berechnung der tatsächlich festzustellenden erbrachten Leistungen
vorzunehmen, da in diese Berechnung auch diejenigen Leistungen des Klägers, die er
nach seinem eigenen Vortrag – entsprechend dem Ergebnis des Begehungsprotokolls
vom 10.11.1997 – nicht vollständig erbracht hat, mit dem vollen Vergütungsansatz
eingestellt worden sind (beispielhaft sei hier nur die Installation der BUS-Telefone
genannt).
Zwischenergebnis: Insgesamt sind danach in Bezug auf den Pauschalpreisvertrag
Abzüge in Höhe von 11.779,74 DM zu machen mit der Folge, dass dem Kläger in Bezug
auf den Pauschalpreisvertrag eine Vergütung in Höhe von 118.504,71 DM zusteht.
b) Für Nachträge steht dem Kläger eine zusätzliche Vergütung in Höhe von insgesamt
6.529,- DM zu.
aa) Ein Anspruch in Höhe von 1.903,- DM ist in Bezug auf die Zuleitungen zu den
beheizten Dacheinläufen begründet.
Dieser Anspruch ergibt sich zwar nicht aus § 2 Nr. 6 VOB/B, da der Kläger weder eine
Vereinbarung über eine entsprechende Nachtragsleistung bewiesen, noch zu den
Voraussetzungen des § 2 Nr. 6 VOB/B als solchen vorgetragen hat. In Bezug auf eine
Vereinbarung im Sinne der Erteilung eines Nachtragsauftrages steht den Aussagen der
Zeugen Be. und Bo. im Termin vom 24.03.2006 die nicht jedenfalls nicht weniger
glaubhafte Aussage des Zeugen T. entgegen. Alle Zeugen haben gleichermaßen
unkonkret eine Beauftragung durch den Zeugen T. bestätigt wie in Abrede gestellt,
wobei jedoch gegen eine Beauftragung als Nachtragsleistung durch den Zeugen T.
immerhin spricht, dass dieser – wie die Beklagte – davon ausgegangen ist, dass die
Leistung bereits Bestandteil des Pauschalpreisvertrages war.
Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Anspruch des Klägers jedenfalls gemäß § 2 Nr.
8 Abs. 3 VOB/B in Verbindung mit §§ 677, 683, 670 BGB begründet ist. Dass die
Leistung, d.h. die Verlegung der Zuleitungen zu den beheizten Dacheinläufen, dem
Interesse und dem mindestens mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach, ergibt
sich bereits daraus, dass diese die Leistung sogar als vom Pauschalpreisvertrag umfasst
ansah. Die Beklagte hat auch nicht in Abrede gestellt, dass der Kläger die Leistung
erbracht hat. Schließlich ist auch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die vom
Kläger in Rechnung gestellte Vergütung nicht dem dafür erforderlichen Aufwand im Sinne
des § 670 BGB entspricht.
bb) Dem Kläger steht auch ein Anspruch auf Vergütung für die als Nachtrag 2 in
Rechnung gestellten Leistungen wegen zerstörter Leitungen in Höhe von 312,- DM zu.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aufgrund der Aussagen der Zeugen Be.
und T. im Termin am 24.03.2006 fest, dass der Zeuge T. dem Zeugen Be., der insoweit
auf der Baustelle nicht nur als Mitarbeiter der Fa. Sch., sondern auch für den Kläger
Ansprechpartner der Beklagten war, die Anweisung erteilt hat, die durch einen Klempner
bei Kernbohrungen zerstörten Leitungen zu reparieren. Diese Anweisung, die als solche
von beiden Zeugen übereinstimmend geschildert worden ist, konnte der Zeuge Be.
jedoch nur als nachträgliche Beauftragung mit der Reparaturleistung verstehen, selbst
wenn der Zeuge T. – wie er bekundet hat – geäußert haben mag, der Kläger solle erst
einmal seine Leistung in Ordnung bringen. Ein Anhaltspunkt dafür, dass die vom Kläger
in Rechnung gestellte Vergütung über der üblichen Vergütung im Sinne des § 632 BGB
liegt, ist nicht ersichtlich.
Etwas anderes könnte allenfalls gelten, wenn tatsächlich – wie die Beklagte meint – der
Kläger bzw. ihm zurechenbar die Fa. Sch. für die Zerstörung der Leitungen verantwortlich
oder zumindest mitverantwortlich gewesen wäre und der Beklagten deshalb ihrerseits in
Höhe der Reparaturkosten gegen den Kläger ein Gegenanspruch aus PVV zustünde. Für
die Annahme einer entsprechenden Pflichtverletzung des Klägers in Form eines nicht
hinreichenden Schutzes der bereits verlegten Leitungen reicht jedoch der Vortrag der
Beklagten nicht aus. Allein daraus, dass - wie der Zeuge T. bekundet hat - zum
Zeitpunkt der Verlegung der Leitungen seitens des Klägers die Steigschächte, bei denen
durch Nachfolgegewerke Bohrungen durch die Decke erfolgen würden, bereits
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durch Nachfolgegewerke Bohrungen durch die Decke erfolgen würden, bereits
festgestanden haben, lässt sich eine derartige Pflichtverletzung im Sinne einer
mangelhaften Leistung des Klägers als Mitursache für die konkrete eingetretene
Zerstörung nicht herleiten.
cc) Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch für die als Nachtrag 3 – gleiches gilt auch für
den Nachtrag 7 - in Rechnung gestellten Leistungen für die Installation zusätzlicher
Lüfteranschlüsse in den Küchen und das Herstellen nachträglicher Lüfteranschlüsse
steht dem Kläger dagegen nicht zu.
Zum einen war die Erstellung von Lüftungen in Bädern, Duschen, Küchen und Teeküchen
ausweislich der Baubeschreibung (Anlage BE 1, S. 24) bereits Bestandteil des
ursprünglichen Pauschalpreisvertrages. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die
Pläne, aus denen sich ergab, wo die Lüfter zu installieren waren, - wie der Zeuge Be. am
24.03.2006 in Übereinstimmung mit den Feststellungen des Sachverständigen im
Termin am 27.10.2004 bekundet hat – erst im Verlaufe des Bauvorhabens vorgelegt
worden sind. Zum anderen sind die die Lüfter betreffenden Leistungen des Kläger
insgesamt entsprechend der tatsächlich vorhandenen Anzahl, d.h. einschließlich aller
zusätzlichen und nachträglich hergestellten Anschlüsse, bereits in die insoweit – auf der
Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen vom 06.04.2004 – erstellte
Berechnung der Menge der Mantelleitungen einbezogen worden. Dies ergibt sich aus
den Ausführungen des Sachverständigen im Termin am 27.10.2004 und ist von den
Parteien auch entsprechend akzeptiert worden.
dd) Für den Nachtrag 4 „Installation Gewerbe 1“ ist zugunsten des Klägers ein
zusätzlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 4.000,- DM (netto) begründet. Insoweit
hat der Kläger den Vortrag der Beklagten, die Parteien hätten sich für die insoweit
unstreitig aufgrund einer nachträglichen Planungsänderung zu erbringenden
zusätzlichen Leistungen auf einen Pauschalbetrag geeinigt, mit Schriftsatz vom
26.07.2004 (Bl. 714) unstreitig gestellt.
ee) Dem Kläger steht auch der mit dem Nachtrag 5 geltend gemachte Anspruch für die
Installation von zwei Hauptschaltern für die Doppelparker in Höhe von 314,- DM zu.
Ebenso wie in Bezug auf den Anspruch hinsichtlich der beheizten Dacheinläufe hat der
Kläger insoweit zwar eine Auftragserteilung durch den Zeugen T. nicht bewiesen und die
Voraussetzungen des § 2 Nr. 6 VOB/B nicht dargelegt. Auch dieser Anspruch ist jedoch
jedenfalls aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. §§ 677, 683, 670 BGB begründet. Auch
hinsichtlich der Hauptschalter für die Doppelparker ergibt sich bereits daraus, dass die
Beklagte diese Leistung für einen Bestandteil des Pauschalpreisvertrages hielt, dass ihre
Erbringung dem Willen und Interesse der Beklagten entsprach. Die Beklagte hat auch
nicht in Abrede gestellt, dass der Kläger die Leistung tatsächlich erbracht hat und
ebenso wenig, dass die dafür berechnete Vergütung dem erforderlichen Aufwand
entspricht.
ff) Für die mit dem Nachtrag Nr. 6 in Rechnung gestellte Änderung von
Lüfteranschlüssen kann der Kläger keine zusätzliche Vergütung verlangen.
Dies gilt zwar – anders als für die als Nachtrag 3 und Nachtrag 7 abgerechneten
Leistungen im Zusammenhang mit den Lüftern – nicht bereits deshalb, weil auch die
Änderungsleistungen bereits im Rahmen der für den Pauschalpreisvertrag berechneten
Vergütung enthalten wären; die mit dem Nachtrag 6 in Rechnung gestellte Vergütung
bezieht sich vielmehr auf eine Leistung, die der Kläger doppelt erbracht haben will.
Allerdings hat der Kläger – selbst für einen Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B - nicht
bewiesen, dass diese doppelte Leistungserbringung erforderlich gewesen ist. Lagen
nämlich – wie der Zeuge Be. in Übereinstimmung mit den Feststellungen des
Sachverständigen anhand der ursprünglichen Pläne bekundet hat – die konkreten
Stellen, an denen die Lüfter installiert werden sollten, zunächst nicht fest, lässt sich –
auch angesichts der Aussage des Zeugen Be., die Küchenpläne seien erst gekommen,
als die Lüfter bereits installiert gewesen seien – nicht ausschließen, dass die zunächst
durchgeführte Installation quasi „voreilig“ erfolgt ist und die Doppelleistung damit im
eigenen Risikobereich des Klägers lag.
gg) Auch für die Installation der RWA-Anlage (8. Nachtrag) kann der Kläger eine
zusätzliche Vergütung nicht verlangen.
Diese Leistung ist - wie ausgeführt - bereits bei der Vergütung für den
Pauschalpreisvertrag in Bezug auf die Pos. 3.21 und 3.23 berücksichtigt worden. Der
Kläger erleidet dadurch bei der Gesamtberechnung keinen Nachteil, kann die Vergütung
allerdings auch nicht doppelt beanspruchen.
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hh) Für die als 9. Nachtrag in Rechnung gestellte Installation der BK/Telefonanlage in den
Gewerberäumen kann der Kläger – wie bereits zuvor ausgeführt – eine zusätzliche
Vergütung nicht verlangen. Diese Leistung war Bestandteil des Pauschalpreisvertrages,
ist aber unter dem Gesichtspunkt einer Kalkulation mit Verlust nicht zu vergüten,
sondern sogar zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen.
ii) Auch in Bezug auf die angeblich falsche Materiallieferung (10. Nachtrag) steht dem
Kläger eine zusätzliche Vergütung nicht zu.
Der Kläger hat die von ihm behauptete Vereinbarung mit der Beklagten nicht bewiesen.
Der Zeuge Be. hat vielmehr bekundet, er könne nichts dazu sagen, dass ein Kabel für
eine Brandmeldeanlage hätte ausgetauscht werden müssen.
Angesichts dieser Aussage ist auch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass dem Kläger
der geltend gemachte Anspruch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt,
insbesondere aus § 2 Nr. 6 oder § 2 Nr. 8 VOB/B, zustehen könnte.
jj) Einen Anspruch wegen des in die Schlussrechnung noch eingestellten 11. Nachtrages
macht der Kläger nicht mehr geltend; dieser Anspruch ist unstreitig durch Bezahlung
erloschen.
kk) Eine zusätzliche Vergütung ist auch nicht in Bezug auf die Leistungen des Klägers bei
der Ausstattung eines zweiten Hausanschlussraumes (13. Nachtrag) in die Berechnung
einzustellen. Auch diese unstreitig erst aufgrund einer nachträglichen Planungsänderung
erforderliche gewordene Leistung ist – entsprechend den Ausführungen des
Sachverständigen im Termin am 07.12.2004 – als solche bereits bei der auf der
Grundlage der Feststellung des Sachverständigen erfolgten Berechnung der Vergütung
hinsichtlich des Pauschalpreisvertrages berücksichtigt worden.
ll) Dem Kläger steht auch für die Leistungen, die er im Hinblick auf die zusätzliche
Einrichtung einer 41. Wohnung erbracht hat (14. Nachtrag), kein Anspruch auf eine
Vergütung als Nachtragsleistung zu.
Dass die Parteien in Zusammenhang mit der als solcher unstreitigen Planungsänderung
dahingehend, dass statt der zunächst vorgesehenen vierten Gewerbeeinheit eine
zunächst vorgesehene größere Wohnung in zwei kleinere Wohnungen aufgeteilt und
entsprechend vom Kläger komplett installiert werden sollte, auch eine Vereinbarung
dahin getroffen haben, dass die Leistung des Klägers in Bezug auf diese 41 Wohnung
zusätzlich zur Pauschalpreisvergütung mit 3.900,- DM vergütet werden sollte, ist von
keinem der vernommenen Zeugen bestätigt worden. Der Zeuge Be. hat insoweit nur
bekundet, es sei „klar“ gewesen, dass der Kläger für diese Wohnung – wie für alle
Wohnungen - 3.900,- DM erhalten sollte. Konkrete Angaben dazu, wer mit wem unter
welchen Umständen eine entsprechende Vereinbarung getroffen haben sollte, konnte
der Zeuge Be. jedoch nicht machen. Der Zeuge T. hat zu einer Vereinbarung im Hinblick
auf diese Planungsänderung gar keine Angaben gemacht, damit allerdings auch nicht
die Behauptung der Beklagten bestätigt, mit der Vergütung von 4.000,- DM für den 4.
Nachtrag hätten auch die Leistungen des Klägers in Bezug auf die 41. Wohnung
abgegolten sein sollen.
Dem Kläger steht der Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung aber auch nicht aus
anderen Gründen zu. Insbesondere ergibt sich dieser Anspruch auch nicht aus § 2 Nr. 6,
Nr. 7 oder Nr. 8 VOB/B etwa deshalb, weil die Leistungen des Klägers unstreitig aufgrund
einer nachträglichen Planungsänderung erforderlich geworden sind. Dem steht jedenfalls
die glaubhafte Aussage des Zeugen T. entgegen, wonach mit der Planungsänderung
keine zusätzlichen Leistungen verbunden waren. Die Glaubhaftigkeit dieser Aussage
ergibt sich daraus, dass der Kläger zwar nach den Vereinbarungen unter Ziff. 2 des
Bauvertrages in der Ladenetage, d.h. in Bezug auf die Gewerbeeinheiten, nur die
Einspeisung mit Zählerplatz und Unterverteilung vornehmen musste, während in Bezug
auf die Wohnungen eine Komplettinstallation geschuldet war. Dies bedeutet jedoch im
Hinblick auf die Planungsänderung in Form des Wegfalls einer Gewerbeeinheit und der
Trennung von einer Wohnung in zwei kleinere Wohnungen zunächst nur, dass in der
Ladenetage eine Unterverteilung wegfiel und in einer der Wohnetagen eine
Unterverteilung zusätzlich zu installieren war oder – wie der Zeuge T. formuliert hat –
„aus dem Gewerbereich eine Unterverteilung sozusagen nach oben gewandert ist“.
Soweit darüber hinaus die weitere Installation in der Wohnung als solcher anfiel, sind
aber ebenfalls keine zusätzlichen Leistungen des Klägers über die im
Pauschalpreisvertrag bereits vorgesehenen Leistungen hinaus angefallen. Leitungen,
Schalter, Dosen etc. waren nämlich unabhängig davon erforderlich, ob es sich um eine
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Schalter, Dosen etc. waren nämlich unabhängig davon erforderlich, ob es sich um eine
große Wohnung handelte oder um zwei kleine Wohnungen. Dies gilt insbesondere, wenn
man die vom Zeugen T. (insoweit nicht protokollierte) Bekundung berücksichtigt, dass
auch für die zunächst vorgesehene große Wohnung zwei Küchen und zwei Bäder geplant
waren.
mm) Auch ein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung für die in Bezug auf die Tor- und
Ampelanlage abgerechneten Leistungen (15. Nachtrag) steht dem Kläger nicht zu.
Insoweit streiten die Parteien vor allem darüber, ob der Kläger die insoweit in Rechnung
gestellten Leistungen, die er in der mündlichen Verhandlung vom 07.12.2005 i.V.m. mit
den konkreten Angaben im Schriftsatz vom 16.03.2006 dahin konkretisiert hat, dass er
über die geschuldete Zuleitung als solche hinaus Leitungen zu den einzelnen Elementen
der Tor- und Ampelanlage verlegt habe, vor allem darüber, ob der Kläger diese in
Rechnung gestellten Leistungen überhaupt erbracht hat.
Den ihm insoweit obliegenden Beweis hat der Kläger jedoch nicht zur Überzeugung des
Senat erbracht. Zwar hat der Zeuge Be. die Behauptung des Klägers insoweit bestätigt,
als er bekundet hat, dass der Torbauer „praktisch alles an fertige Geräte anschließen“
wollte und deshalb Kabel weiter in den Keller verlegt worden seien. Daraus ergibt sich
allerdings nicht, dass von Seiten des Klägers mehr an Leistung erbracht war, als im
Rahmen der Verpflichtung zur Erstellung der Zuleitung als solcher erfolgen musste,
insbesondere nicht die vom Kläger behauptete Installation der Zuleitung zu den
einzelnen Elementen. Der Zeuge T. hat bekundet, die Zuleitung zu den einzelnen
Elementen der Tor- und Ampelanlage habe der Torbauer durchgeführt.
Zwischenergebnis:
Einschließlich der Ansprüche aufgrund von Nachtragsaufträgen besteht danach für die
Leistungen des Klägers in Bezug auf das Bauvorhaben V.straße/R.straße ein
begründeter Anspruch in Höhe von netto
5. Diesem Anspruch kann die Beklagte keine Gegenansprüche wegen
Fertigstellungsmehrkosten oder Mangelbeseitigungskosten entgegenhalten.
a) Ein aufrechenbarer Anspruch der Beklagten auf Erstattung von
Fertigstellungsmehrkosten, für den hier als Grundlage nur § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B in
Betracht kommt, ist nicht begründet, weil die von der Beklagten ausgesprochenen
Kündigung vom 06.11.1997 rechtlich nicht als Kündigung aus wichtigem Grund gemäß §
8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B, sondern nur als freie Kündigung im Sinne des 3 649 BGB
angesehen werden kann.
Eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B setzt – wobei hier nur die erste Alternative
in Betracht kommt - voraus, dass der Auftragnehmer eine ihm durch den Auftraggeber
unter Androhung der Auftragsentziehung gesetzte angemessene Frist zur
Mängelbeseitigung ungenutzt hat verstreichen lassen (§ 4 Nr. 7 VOB/B).
Den Anforderungen an eine derartige Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Androhung
der Auftragsentziehung werden die von der Beklagten mit Schreiben vom 18.09.1997
(Anlage B 10), vom 27.10.1997 (Anlage B 11) und vom 30.11.1997 (Anlage B 12)
abgegebenen Erklärungen nicht gerecht.
In dem Schreiben vom 18.09.1997 werden zwar unter Fristsetzung bis zum 25.09.1997 6
Mängel der Leistungen des Klägers gerügt, wobei allerdings bereits zweifelhaft ist, ob
diese Mängelrügen im Hinblick auf die Anforderungen des § 4 Nr. 7 VOB/B hinreichend
konkretisiert sind. Jedenfalls fehlt es in diesem Schreiben an einer Androhung der
Auftragsentziehung; die Beklagte droht vielmehr lediglich eine Ersatzvornahme an.
Das Schreiben vom 27.10.1997 nimmt seinerseits hinsichtlich der geltend gemachten
Mängel lediglich auf das Schreiben vom 18.09.1997 Bezug, was schon als solches und
im Übrigen denselben Bedenken unterliegt wie die Mängelrüge vom 18.09.1997. Darüber
hinaus wird auch hier auf die Konsequenz des Verstreichens der nunmehr bis zum
25.09.1997 gesetzten Frist in Form einer Kündigung nur in der Betreffzeile hingewiesen.
Entsprechendes gilt auch für das Schreiben vom 30.10.1997, das ebenfalls die
Konsequenz einer Kündigung nur in der Betreffzeile erwähnt, dann im Text, was im
Widerspruch sowohl zu der Betreffzeile in diesem Schreiben als auch zu einer etwaigen
Kündigungsandrohung in dem Schreiben vom 27.10.1997 steht, als Konsequenz der
Versäumung der Frist bis zum 03.11.1997 aber allein eine „automatische“
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Versäumung der Frist bis zum 03.11.1997 aber allein eine „automatische“
Ersatzvornahme androht.
b) Die Beklagte kann auch nicht die Erstattung von Mängelbeseitigungskosten
verlangen.
aa) Soweit die Beklagte Kosten für die Beseitigung von Mängeln geltend macht, die sie
erst nach der Kündigung der Kündigung vom 06.11.1997 festgestellt hat, scheitert ihr
Anspruch aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B - soweit der Kläger nicht selbst gemäß dem Belegt
Nr. 99017 (Bl. 154) auch Kosten für festgestellte Mangelbeseitigungsleistungen in Abzug
gebracht hat - daran, dass sie dem Kläger nach Ausspruch der Kündigung vom
06.11.1997 keine Gelegenheit gegeben hat, die Mängel selbst zu beseitigen.
Entsprechendes gilt auch für etwaige Ansprüche aus §§ 13 Nr. 5 Abs. 2 oder § 13 Nr. 7
VOB/B, die darüber hinaus eine – hier nicht feststellbare - Abnahme voraussetzen
würden.
Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Behauptung der Beklagten zuträfe,
wonach sich die Parteien am 10.11.1997 darauf geeinigt haben sollen, dass die Beklagte
die Mängel der klägerischen Leistung selbst beseitigt und die entsprechenden Kosten
mit der Restforderung des Klägers verrechnet werden sollen. Den Beweis für diese
Behauptung hat die Beklagte jedoch nicht erbracht. Sie ist weder durch die Aussage des
Zeugen T. noch durch die Aussage des Zeugen Pi. bestätigt worden, die beide im Termin
am 08.10.2003 dazu vernommen worden sind. Zwar hat der Zeuge T. bekundet, dass er
vorgeschlagen habe, dass die Beklagte, die ohnehin bereits seit dem 06.11.1997 mit
eigenen Mitarbeitern an dem Bauvorhaben weitergearbeitet hatte, die Arbeiten zu Ende
führt und die Mängel der klägerischen Leistung beseitigt, weil eine andere Lösung doch
„nichts mehr bringe“. Auch aus der Aussage des Zeugen T. ergibt sich jedoch nicht,
dass der Kläger sich mit dieser Lösung einverstanden erklärt hat. Der Zeuge T. hat
vielmehr sogar ausdrücklich bekundet, dass der Kläger sich auf diesen Vorschlag hin
aufgeregt habe; dies kann allerdings nur bedeuten, dass er gerade nicht damit
einverstanden war. Der Zeuge Pi. hat bereits in Abrede gestellt, dass es in dem Termin
am 10.11.1997 überhaupt um die Frage der Abarbeitung der Mängel gegangen sei.
Nach seiner Darstellung war Gegenstand des Begehungstermins allein die Frage der
Feststellung von Mängeln.
bb) Soweit der Beklagten – unabhängig von den Ausführungen zu aa) – aus § 4 Nr. 7 S. 2
VOB/B ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Kosten für diejenigen Mängel
zustehen könnte, die sie bereits vor der Kündigung vom 06.11.1997 erfolglos gegenüber
dem Kläger gerügt hatte, fehlt es zum einen – wie bereits im Zusammenhang mit der
Berechtigung von Fertigstellungsmehrkosten ausgeführt – an einer hinreichend
konkreten Mängelrüge der Beklagten und darüber hinaus jedenfalls daran, dass die
Mängelbeseitigungskosten, die die Beklagte gestützt auf die Auflistung in der Anlage BE
7 geltend macht, diesen Mängeln nicht zugeordnet werden können, da die Beklagte hier
sämtliche Mangelbeseitigungs- und Fertigstellungsmehrkosten lediglich geordnet nach
Arbeitsleistungen mit Kurzbezeichnungen für die Art der Tätigkeiten einerseits und
Materialkosten andererseits zusammengefasst hat.
Der Zinsanspruch in Höhe von 11, 5 % Zinsen auf die danach begründete Forderung in
Höhe von 27.756,68 € steht dem Kläger aus §§ 291, 286 BGB a.F. zu, allerdings erst seit
dem 03.10.1999. Die Forderung des Klägers ist erst nach Vorlage der Schlussrechnung
des Klägers vom 27.07.1999 fällig geworden, da erst diese Schlussrechnung prüffähig
war – bei der Schlussrechnung vom 10.02.1998 fehlte es – wie das Landgericht zu Recht
ausgeführt hat – jedenfalls an dem Ausweis der Nachträge, bei der Schlussrechnung
vom 22.02.1999 jedenfalls an einer hinreichenden leistungsbezogenen Abgrenzung der
erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen in Bezug auf den Pauschalpreisvertrag.
Fälligkeit der Forderung des Klägers ist danach gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
frühestens zum Zeitpunkt der Prüfung durch die Beklagte – spätestens 2 Monate nach
Zugang der Schlussrechnung vom 27.07.1999 - eingetreten. Der Schriftsatz des Klägers
vom 28.09.1999, mit dem die Schlussrechnung zur Akte gereicht wurde, ist der
Beklagten nach deren unbestrittener Angabe im Schriftsatz vom 02.09.1999 am
30.08.1999 zugegangen, so dass die Fälligkeit der mit der Schlussrechnung geltend
gemachten Forderung am 02.10.1999 eingetreten ist und die Beklagte sich damit infolge
der Rechtshängigkeit seit dem 03.10.1999 in Verzug befand.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Sache weder grundsätzliche
Bedeutung hat, noch die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung oder die Fortbildung des
Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts gebieten (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2
ZPO).
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 107.611,63 €(= 210.470,06 DM
festgesetzt. Im Einzelnen:
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