Urteil des OLG Brandenburg vom 27.08.2009

OLG Brandenburg: anmeldung der forderung, klage auf abgabe einer willenserklärung, klageänderung, bestrittene forderung, kündigung, feststellungsklage, angemessene frist, ex nunc, abnahme, zugang

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 U 198/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 263 ZPO, § 264 ZPO, § 180

Abs 2 InsO, § 8 Nr 3 VOB B, § 13

Nr 5 Abs 2 VOB B

Insolvenzverfahren: Feststellung einer streitigen Forderung

durch Aufnahme eines anhängigen Rechtsstreits bei nicht

identischem Streitgegenstand; Ende der Verjährungshemmung

Tenor

Die Berufung des Beklagten zu 1. gegen das am 27.08.2009 verkündete Teilurteil der 3.

Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 155/03, wird

zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu 1. zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten zu 1. wird nachgelassen, die

Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund

des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor

Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin begehrt die insolvenzrechtliche Feststellung eines vom Beklagten zu 1. als

Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und ehemaligen

Beklagten zu 1., der Grundstücksgesellschaft P… Straße L… und U… B… GbR,

bestrittenen Teils einer Werklohnforderung. Die Klägerin hatte zunächst im Wege der

einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung ihres Anspruchs

auf Einräumung einer Sicherungshypothek wegen einer Werklohnforderung in Höhe von

244.829,97 Euro auf dem im Grundbuch von S…, Amtsgericht Bernau, Bl. 3332, Flur 5,

Flurstück 208, eingetragenen Grundstück P… Straße in S… erwirkt (Landgericht

Frankfurt/Oder, Beschluss vom 27.05.2002, AZ. 18 O 275/02). Mit Klageschrift vom

17.4.2003 hat sie Klage gegen die Insolvenzschuldnerin auf Bewilligung der Eintragung

einer Sicherungshypothek in Höhe von 234.966,13 € (entspricht 459.553,82 DM) auf

dem nämlichen Grundstück erhoben. Die Insolvenzschuldnerin ist mit Versäumnisurteil

im schriftlichen Vorverfahren vom 04.06.2003 antragsgemäß verurteilt worden,

zugunsten der Klägerin die Eintragung einer Sicherheitshypothek in Höhe von

234.966,13 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.05.2003 auf dem

genannten Grundstück unter rangwahrender Ausnutzung der zu Gunsten der Klägerin in

Abteilung 2, laufende Nr. 3 eingetragenen Vormerkung zu bewilligen. Gegen das ihr am

12.06.2003 zugestellte Versäumnisurteil hat die Insolvenzschuldnerin als damalige

Beklagte mit am 27.06.2003 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Einspruch

eingelegt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10.02.2004 hat die

Insolvenzschuldnerin Widerklage erhoben und beantragt, die Klägerin zu verurteilen, die

Löschung der aufgrund der einstweiligen Verfügung vom 27.05.2002 am 09.07.2002

eingetragenen Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer

Bauhandwerkersicherungshypothek zu bewilligen. Den Widerklageanspruch hat die

Klägerin mit Schriftsatz vom 02.03.2004 in Höhe von 9.863,84 Euro anerkannt. Mit der

Gegenseite am 27.04.2004 zugestelltem Schriftsatz hat die Klägerin die Klage erweitert

und die beiden Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin auf Zahlung von 234.966,13 €

nebst Zinsen verklagt. Auf Antrag der Insolvenzschuldnerin hat das Amtsgericht

Frankfurt (Oder) mit Beschluss vom 07.05.2004 das Insolvenzverfahren über deren

Vermögen eröffnet und den Beklagten zu 1. zum Insolvenzverwalter bestellt (Az.: 3.1 IN

78/04). Über das Vermögen der Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin ist jeweils

zwischenzeitlich zu einem nicht näher vorgetragenen Zeitpunkt ebenfalls das

Insolvenzverfahren eröffnet worden (Az. 3.1 IN 77/04 und 3.1.IN 177/04, jeweils

Amtsgericht Frankfurt/Oder). Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 03.06.2004 beim

Beklagten zu 1. eine Werklohnforderung in Höhe von 244.829, 97 € zur Tabelle

angemeldet hat und der Beklagte zu 1. diese mit Schreiben vom 23.10.2006 in Höhe

von 117.054,36 € festgestellt und in Höhe von 127.755,61 € bestritten hat, hat die

Klägerin mit Schriftsatz vom 12.12.2008 den gemäß § 240 ZPO i.V.m. § 93 InsO

unterbrochenen Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1. aufgenommen. Mit Schriftsatz

vom 28.03.2009 hat sie hilfsweise die Feststellung begehrt, dass ihr im

Insolvenzverfahren die Eintragung einer Sicherungshypothek unter rangwahrender

Ausnutzung der zu ihren Gunsten eingetragenen Vormerkung zu bewilligen ist. Nach

teilweiser Klagerücknahme (bezüglich 9.862,94 Euro, die - unstreitig zu Unrecht - in der

Schlussrechnung der Klägerin als Mehrwertsteuer für nicht erbrachte Leistungen

angesetzt worden waren, sowie bezüglich des Hilfsantrags), hat sie im Termin zur

mündlichen Verhandlung am 18.06.2009 noch beantragt festzustellen, dass ihr im

Insolvenzverfahren gegen die Insolvenzschuldnerin aus dem Bauvertrag vom 26.09.2001

eine Insolvenzforderung in Höhe von 117.891,77 € zusteht.

Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin ist bislang nicht

beendet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils

verwiesen.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 27.8.2009 antragsgemäß festgestellt, dass der

Klägerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin neben der

bereits festgestellten Forderung in Höhe von 117.074,36 € eine weitere Forderung in

Höhe von 117.891,77 € nebst Zinsen zusteht. Zur Begründung hat das Landgericht

ausgeführt, der gemäß § 240 ZPO unterbrochene Rechtsstreit sei von Seiten der

Klägerin wirksam gemäß §§ 180 Abs. 2 InsO, 250 ZPO gegenüber dem Beklagten zu 1.

als Insolvenzverwalter über das Vermögen der vormaligen Beklagten zu 1.

aufgenommen worden; der Rechtsstreit gegen die Beklagten zu 2. und 3. sei weiterhin

unterbrochen. Die von Klägerseite begehrte Feststellung habe gemäß § 180 Abs. 2 InsO

durch Aufnahme des Rechtsstreits betrieben werden können, da der Klägerin die

Möglichkeit offengestanden habe, mittels Klageänderung gemäß §§ 263, 264 ZPO die

Identität zwischen dem Gegenstand des ursprünglichen Rechtsstreites und des

Feststellungsverfahrens herzustellen. Daher sei es unschädlich, dass der zum Zeitpunkt

der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die Insolvenzschuldnerin gerichtete

Klageanspruch nicht identisch mit demjenigen Anspruch gewesen sei, für den das

Insolvenzgläubigerrecht beansprucht werde. Vielmehr könne in derartigen

Konstellationen zwar der Gläubiger selbständige Feststellungsklage im Gerichtsstand

des § 180 Abs. 1 S. 2 u. 3 InsO erheben, alternativ dazu könne er aber den Prozess

aufnehmen und den Klageantrag gemäß §§ 263, 264 ZPO ändern. Nur diese Auslegung

entspräche dem Zweck des § 180 Abs. 2 InsO, der den Kosten- und Zeitaufwand eines

selbständigen Feststellungsverfahrens vermeiden und die bisherigen Prozessergebnisse

erhalten wolle. Der Feststellungsantrag sei nach den Grundsätzen der §§ 263, 264 ZPO

zulässig. Er sei sachdienlich, da er die Identität des Gegenstandes des

Forderungsprüfungsverfahrens und des Feststellungsverfahrens herbeiführe. Mit der

veränderten Klage könnten die bisherigen Parteierklärungen weitgehend verwertet

werden, da das Bestehen der Werklohnforderung auch im Rahmen des Anspruchs auf

Eintragung einer Sicherungshypothek geprüft werden müsse. Die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen des § 180 Abs. 2 InsO lägen vor, da der Beklagte zu 1.

ausweislich des von der Klägerin eingereichten Tabellenauszuges die in Höhe von

244.829,97 € angemeldete Werklohnforderung in Höhe von 127.755,61 € bestritten

habe. Das Landgericht hat ferner ausgeführt, die Klägerin verlange zu Recht die

Feststellung der vom Beklagten zu 1. bestrittenen Forderung. Der Klägerin stehe gegen

die Insolvenzschuldnerin noch eine Werklohnforderung in Höhe des zuletzt zur

Feststellung begehrten Betrages von weiteren 117.891,77 € zu. Die Klägerin habe die

Werklohnforderung in einer Gesamthöhe von 234.966,13 € schlüssig dargelegt. Die

Werklohnforderung sei auch fällig. Die für die Fälligkeit erforderliche Abnahme der

Werkleistungen liege in der gemeinsamen Bautenstandsfeststellung vom 10.01.2002

vor. Soweit der Beklagte zu 1. vorgetragen habe, die Abnahme sei mit Schreiben vom

09.01.2002 von der Insolvenzschuldnerin verweigert worden, sei er beweisfällig

geblieben. Der am Ende des Protokolls vorhandene Vermerk, dass der Bauherr sich

vorbehalte, Mängelnacharbeiten und Beanstandungen gesondert anzuzeigen, stehe der

Annahme einer Abnahme nicht entgegen. Der Insolvenzschuldnerin sei auch die Prüfung

der Schlussrechnung ohne Weiteres möglich gewesen. Die Klägerin habe zu Recht auch

Vergütung für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe

von 120.563,97 DM verlangt. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem

Grund gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B hätten zum Zeitpunkt der Kündigung des Werkvertrages

nicht vorgelegen. Es seien zu diesem Zeitpunkt weder die Voraussetzungen des § 4 Nr.

7 VOB/B noch die Voraussetzungen des § 5 Nr. 4 VOB/B vorhanden gewesen. Im

Zeitpunkt der Kündigung des Werkvertrages durch die Insolvenzschuldnerin am

07.01.2002 sei die vertraglich vereinbarte Frist zur Mängelbeseitigung noch nicht

abgelaufen gewesen. Da der Klägerin das Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom

21.12.2001 nach ihrem eigenen Vortrag erst am 23.12.2001 zugegangen sei und die

Beklagtenseite nicht habe beweisen können, dass ihr das Schreiben bereits am

21.12.2001 zugegangen sei, sei die vertraglich vereinbarte Frist von 12 Werktagen

gemäß Ziffer 6.1. a) des Verhandlungsprotokolls zum Bauvertrag vom 26.09.2001 im

Zeitpunkt der Kündigung am 07.01.2002 noch nicht abgelaufen gewesen. Darüber

hinaus sei die Insolvenzschuldnerin nicht berechtigt gewesen, von der Klägerin die

Beseitigung etwaiger Mängel zu verlangen. Nach Ablauf der der Insolvenzschuldnerin von

der Klägerin gesetzten Nachfrist zur Erbringung der Sicherheit nach § 648 a BGB bis zum

03.01.2002 sei die Klägerin von ihrer etwaigen Verpflichtung zur Mängelbeseitigung frei

geworden. Es komme daher im Ergebnis nicht darauf an, ob zum Zeitpunkt der

Kündigung tatsächlich die von der Insolvenzschuldnerin behaupteten Mängel vorgelegen

hätten. Auch die Voraussetzungen des § 5 Nr. 4 VOB/B hätten nicht vorgelegen.

Schließlich rechtfertige auch die von Beklagtenseite behauptete Erschütterung des

Vertrauensverhältnisses keine Kündigung aus wichtigem Grund. Weder der eingereichte

Schriftwechsel noch die von der Insolvenzschuldnerin behauptete fehlende Erfahrung der

Klägerin mit der Herstellung von Industrieböden rechtfertigten eine Kündigung aus

wichtigem Grund.

Der Beklagte zu 1. könne sich weiterhin auch nicht gegen den unter Position 3 der

Schlussrechnung vom 27.2.2002 berechneten Nachtrag in Höhe von 12.601,50 DM zur

Wehr setzen. Entgegen der Behauptung der Beklagtenseite fehle jeder Hinweis darauf,

dass die Herstellung von Scheinfugen bereits von der bestehenden vertraglichen

Absprache umfasst gewesen sei. Ausweislich ihres Schreibens vom 08.12.2001 habe

darüber hinaus die Klägerin Mehrkosten für die Fugen angemeldet. Schließlich könne

sich der Beklagte zu 1. auch nicht auf einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 122.121,08

€ berufen. Mit einem etwa bestehenden Freistellungsanspruch könne die

Insolvenzschuldnerin mangels Gleichartigkeit der sich gegenüberstehenden Forderungen

nicht aufrechnen. Den titulierten Urteilsbetrag aus dem Rechtsstreit mit dem Az. 12 U

112/02, Landgericht Frankfurt (Oder) habe die Insolvenzschuldnerin unstreitig nicht an

ihre Nachunternehmerin, die Fa. G… GmbH & Co. KG, ausgekehrt. Schließlich habe die

Insolvenzschuldnerin nicht substantiiert vorgetragen, welche unvollständigen

Teilleistungen Abzüge in Höhe von 20.270,54 € hervorrufen sollten. Die Behauptung der

Insolvenzschuldnerin stünde teilweise im Widerspruch zu den Feststellungen im

Bautenstandsprotokoll vom 10.01.2002. Auf den substantiierten Vortrag der Klägerin

unter ausführlicher Beschreibung der ausgeführten Leistungen habe die Beklagtenseite

ihren pauschalen Vortrag zu den vorgenommenen Abzügen nicht präzisiert.

Die Insolvenzschuldnerin habe schließlich auch nicht mit behaupteten

Ersatzvornahmekosten in Höhe von 103.614,09 € gegen die Werklohnforderung

aufrechnen können. Es hätten zu keinem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5

Abs. 2 VOB/B vorgelegen. Die Klägerin sei auch nach erfolgter Abnahme berechtigt

gewesen, die Beseitigung etwaiger Mängel bis zur Erbringung der von ihr geforderten

Sicherheitsleistung zu verweigern. Sie sei daher nicht in Verzug mit der

Mängelbeseitigung gewesen.

Der Beklagte hat gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am

25.09.2009 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) mit bei Gericht am

26.10.2009 - einem Montag - eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese

nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.12.2009 mit bei Gericht

am 22.12.2009 eingegangenem Schriftsatz begründet. Mit der Berufung macht der

Beklagte zu 1. unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagtenseite

geltend, das angefochtene Urteil beruhe auf einem fehlerhaften Verfahren. Entgegen

der Auffassung des Landgerichts habe es keine nachträgliche Klagehäufung gegeben.

Vielmehr habe die Klägerin mit Schriftsatz vom 12.12.2008 ausdrücklich statt des

ursprünglichen Streitgegenstandes einen neuen eingeführt. Es habe sich dabei um

nichts anderes als um einen „Umgehungsversuch“ in Bezug auf die Erfordernisse des §

180 Abs. 2 ZPO gehandelt. Dies werde auch dadurch deutlich, dass die Klägerin die

Klage noch im Termin sowohl in Bezug auf den vermeintlich weiter anhängigen

ursprünglichen Streitgegenstand als auch in Bezug auf den mit Schriftsatz vom

28.03.2009 erhobenen Hilfsantrag zurückgenommen habe. Die Voraussetzungen für

eine Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits gegen den Beklagten zu 1. hätten

nicht vorgelegen, eine Klageänderung sei unzulässig und eine Klagehäufung habe nicht

vorgelegen. Im Übrigen beruft sich der Beklagte zu 1. darauf, dass ein etwaiger

Restwerklohnanspruch der Klägerin verjährt sei. Die Verjährung des

Vergütungsanspruchs der Klägerin sei gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB mit der

Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren vom 03.06.2004 gehemmt worden. Zu

diesem Zeitpunkt sei noch eine Restverjährungsfrist von rd. 19 Monaten offen gewesen,

welche 6 Monate nach dem Zugang des das Bestreiten ausweisenden Tabellenauszugs

am 26.10.2006 bei der Klägerin wieder weitergelaufen und deshalb spätestens am

26.5.2008 abgelaufen sei. Die erstmalige gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs

mit Schriftsatz vom 12.12.2008 sei dementsprechend bereits in verjährter Zeit erfolgt.

Der Kläger beantragt,

die Klage unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom

27.8.2009, Az.: 13 O 155/03, mit dem den Gegenstand desselben bildenden Antrag

abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es sei erstinstanzlich eine zulässige

Klageänderung im Sinne der §§ 263, 264 ZPO vorgenommen worden. Im Übrigen fände

eine Überprüfung der Entscheidung des Landgerichts, die Klageänderung zuzulassen,

welche das Landgericht auch begründet habe, gemäß § 268 ZPO nicht statt. Bereits

nach Sinn und Zweck des § 180 Abs. 2 InsO sei die Klageänderung in der erstinstanzlich

vorliegenden Konstellation zulässig. Sinn und Zweck des § 180 Abs. 2 InsO sei es, den

bisherigen Sach- und Streitstand im Rahmen des Feststellungsverfahrens zu verwerten

und dadurch einen unnötigen Zeit- und Kostenaufwand zu vermeiden. Gerade hieraus

ergebe sich, dass eine Klageänderung im vorliegenden Fall zulässig sei. Es wäre bloße

Förmelei, wenn eine selbständige neue Feststellungsklage erhoben werden müsste und

der gesamte bisherige Prozessverlauf komplett neu aufgerollt werden müsste, obwohl

dieser bereits verwertet werden könnte. Im übrigen ergäbe sich die Zulässigkeit der

vorgenommenen Klageänderung auch daraus, dass § 180 Abs. 2 InsO keine dem § 181

InsO entsprechende Regelung enthalte und entsprechende Klageänderungen daher

nach Maßgabe der §§ 263, 264 ZPO zulässig seien.

Die Klägerin macht darüber hinaus geltend, der Anspruch auf Restwerklohn sei nicht

verjährt. Die Hemmung der Verjährung ende gemäß § 204 Abs. 2 BGB 6 Monate nach

der Beendigung des eingeleiteten Verfahrens, worunter entgegen der Auffassung des

Beklagten zu 1. nicht der Zugang des das Bestreiten ausweisenden Tabellenauszuges

zu verstehen sei, sondern das Ende des Insolvenzverfahrens. Da das Insolvenzverfahren

über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin bislang noch nicht abgeschlossen sei, sei

die Verjährung weiterhin gehemmt. Im Übrigen macht die Klägerin geltend, der Beklagte

zu 1. sei mit der Geltendmachung der Einrede der Verjährung, welche erstmalig im

Rahmen der Berufungsbegründung erfolgt sei, ausgeschlossen, da sie bereits

erstinstanzlich hätte erhoben werden können, und somit verspätet sei. - Im übrigen

nimmt die Klägerin auf ihren Vortrag aus der Vorinstanz Bezug.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und

begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt

den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Beklagte zu 1. beruft sich darauf, das

erstinstanzliche Gericht habe die Rechtsvorschriften über die Verjährung falsch

angewandt und damit das Recht verletzt (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Auf der gerügten

Rechtsverletzung kann das erstinstanzliche Urteil auch beruhen. Mit dem Einwand der

Verjährung der festgestellten Forderung greift der Beklagte zu 1. das angefochtene

Urteil in seinem gesamten Bestand an, so dass unbeschadet der Zulässigkeit seiner

sonstigen Angriffe gegen das erstinstanzliche Urteil die Berufung insgesamt zulässig ist.

Der Zulässigkeit der Berufung steht auch eine etwa andauernde Unterbrechung des

Verfahrens gemäß § 240 ZPO, welche bestehen könnte, wenn, wie die Berufung geltend

macht, der Rechtsstreit nicht wirksam gegenüber dem Beklagten zu 1. aufgenommen

worden sein sollte, nicht entgegen. Sowohl die Anfechtung einer unter Verstoß gegen §

249 Abs. 2 ZPO ergangenen Entscheidung als auch die Entscheidung über das

Rechtsmittel können während der Unterbrechung erfolgen (Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl.

§ 249 Rn 10 m.w.N.).

2. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Der Klägerin steht die

Werklohnforderung in der zuletzt von ihr geltend gemachten Höhe auch hinsichtlich des

vom Beklagten zu 1. bestrittenen Teils zu.

a) Das Landgericht hat mit dem Erlass des Teilurteils nicht gegen § 301 ZPO verstoßen.

Grundsätzlich ist bei Insolvenz eines einfachen Streitgenossen und Unterbrechung des

Verfahrens gegen denselben ein Teilurteil gegen den bzw. die verbliebenen

Streitgenossen möglich; die sonst einschränkend zu berücksichtigenden Gesichtspunkte

der Unabhängigkeit und Widerspruchsfreiheit treten in der Regel zurück (Zöller-

Vollkommer aaO § 301 Rn 4, 9c). Nichts anderes kann gelten, wenn bei einem

gegenüber allen Streitgenossen unterbrochenen Verfahren das Verfahren nur bezüglich

eines Streitgenossen nach den insolvenzrechtlichen Regeln aufgenommen wird.

b) Der Einwand des Beklagten zu 1., das Landgericht habe zu Unrecht die Zulässigkeit

der Aufnahme des Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO bejaht, hat keinen Erfolg.

(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es dem Beklagten zu 1. allerdings nicht

gemäß § 268 ZPO verwehrt, die Fortführung des Verfahrens durch das erstinstanzliche

Gericht gemäß § 180 Abs. 2 ZPO zu rügen. Die Entscheidung des Landgerichts, die

Aufnahme des Verfahrens gemäß § 180 Abs. 2 InsO zuzulassen, wird von der

Unanfechtbarkeit seiner Entscheidung, eine Änderung bzw. Erweiterung der

ursprünglichen Klage auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek um den

insolvenzrechtlichen Feststellungsantrag zuzulassen, nicht erfasst, da erstere letzterer

vorgeht. Solange der Rechtsstreit unterbrochen war, war eine Klageänderung nicht

möglich bzw. gemäß § 249 Abs. 2 ZPO wirkungslos. Die vom erstinstanzlichen Gericht im

Rahmen der Zulassung der Aufnahme des Rechtsstreits zu prüfende Frage, ob im

Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Klage über die Forderung im Sinne

von § 180 Abs. 2 InsO anhängig war, ist vor der Frage der Zulassung einer

Klageänderung bzw. einer entsprechend zu behandelnden nachträglichen Klagehäufung

zu beantworten. Eine Klageänderung kann nicht auf den in § 180 Abs. 2 InsO genannten

Zeitpunkt zurückwirken, da sie den neuen Anspruch immer nur ex nunc rechtshängig

macht (Stein/ Jonas-Roth, ZPO, 22. Aufl. § 263 Rn 31). Auch wenn das Landgericht die

Zulässigkeit der Aufnahme des Rechtsstreits im Hinblick auf die Möglichkeit, durch eine

Klageänderung die Voraussetzungen des § 180 Abs. 2 InsO zu erfüllen, bejaht hat,

handelt es sich um eine davon unabhängige Entscheidung, auf die die Unanfechtbarkeit

der Zulassung der Klageänderung gemäß § 268 ZPO nicht durchgreift.

(2) Ob die Entscheidung des Landgerichts, die Aufnahme des Rechtsstreits gemäß § 180

Abs. 2 InsO zuzulassen, gemäß § 513 Abs. 2 ZPO einer Überprüfung im Rahmen des

Berufungsverfahrens entzogen ist, muss der Senat nicht entscheiden.

Dafür spricht allerdings, dass § 180 Abs. 2 InsO im Wesentlichen eine

Zuständigkeitsregelung enthält. Die Statthaftigkeit des Vorgehens der

Insolvenzgläubiger gegen den die angemeldeten Forderungen bestreitenden

Insolvenzverwalter als solche ergibt sich aus §§ 179, 180 Abs. 1 InsO. Nach § 180 Abs. 2

InsO richtet sich lediglich, ob sie dies durch Aufnahme eines gegen die

Insolvenzschuldnerin anhängigen Verfahrens können bzw. müssen, oder aber durch ein

selbständiges Feststellungsverfahren, ob also das Gericht, vor dem bereits ein

Rechtsstreit gegen die Insolvenzschuldnerin anhängig ist, auch für das weitere Verfahren

zuständig ist, oder das gemäß § 180 Abs. 1 InsO für das selbständige

Feststellungsverfahren zuständige Gericht. Soweit § 180 Abs. 2 InsO nicht nur den

Gerichtsstand festlegt, sondern einen darüber hinausgehenden Zweck verfolgt (vgl.

MüKo-Rimmelspacher, ZPO, 3. Aufl. § 513 Rn 20), steht dies der Anwendung des § 513

Abs. 2 ZPO auf die Bejahung der Zuständigkeit gemäß § 180 Abs. 2 InsO durch das

erstinstanzliche Gericht nicht entgegen. Die Vorschrift dient der Prozessökonomie,

verhindert, dass einer selbständigen Feststellungsklage die Rechtshängigkeit des

Anspruchs entgegengehalten werden könnte (Uhlenbruck-Sims, InsO, 13. Aufl., § 180 Rn

20), und wahrt den Zusammenhang zwischen einer Klage auf Feststellung einer

Forderung zur Tabelle und einem bereits über die Forderung anhängigen Rechtsstreit.

Keiner dieser Zwecke ist berührt, wenn in Ausdehnung der Vorschrift des § 180 Abs. 2

InsO ein anhängiger Rechtsstreit fortgeführt wird, ohne dass dies durch die Vorschrift

zwingend geboten gewesen wäre. Umgekehrt nämlich bezwecken weder § 180 Abs. 1

noch § 180 Abs. 2 InsO, zwischen einen vor Insolvenzeröffnung begonnenen Rechtsstreit

und die Feststellungsklage lediglich aufgrund der Nichtidentität der Streitgegenstände

und unbeschadet der Weiterverwertungsmöglichkeit bisheriger Prozessergebnisse eine

Zäsur zu setzen. Eine solche Zäsur, für die weder prozessrechtliche noch

materiellrechtliche Erwägungen sprechen, wäre geradezu prozessunökonomisch.

Es kann jedoch dahinstehen, ob § 513 Abs 2 ZPO eine fehlerhafte Aufnahme des

Verfahrens nach § 180 Abs. 2 InsO der Rüge durch die Berufung entzieht. Das

Landgericht hat nämlich zu Recht die Zulässigkeit der Aufnahme des Rechtsstreits nach

§ 180 Abs. 2 InsO und seine sich daraus ergebende Zuständigkeit bejaht.

Gemäß § 180 Abs. 2 InsO ist, wenn zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein

Rechtsstreit über die Forderung anhängig war, die Feststellung durch Aufnahme dieses

Rechtsstreits zu betreiben, die Erhebung einer selbständigen Feststellungsklage ist

ausgeschlossen (BGHZ 105, 34). Ein solcher Fall liegt nicht vor, da, der Streitgegenstand

der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens anhängigen Klage auf

Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nicht mit dem einer Klage auf

Zahlung der Werklohnforderung identisch ist, da die eine Klage auf Abgabe einer

Willenserklärung gerichtet ist, die andere auf Zahlung, und die geltend gemachten

Ansprüche auch zum Teil andere Voraussetzungen haben. Insbesondere ist für die

Zahlungsklage anders als für die Klage auf Bewilligung einer Sicherungshypothek

Voraussetzung, dass der Zahlungsanspruch fällig ist. Maßgeblich für die Anwendbarkeit

des § 180 Abs. 2 InsO ist daher, ob die Identität der Streitgegenstände (unbeschadet der

der Insolvenzrechtslage geschuldeten Umstellung des Antrags auf Feststellung der

begehrten Forderung zur Tabelle) Voraussetzung für eine Aufnahme des Rechtsstreits

gemäß § 180 Abs. 2 ZPO ist (so Hess, Insolvenzrecht, Großkomm., § 180 Rn 16 m.w.N.,

Frankfurter Komm-Kießner, InsO, 5. Aufl. § 180 Rn 7) oder ob in Fällen, in denen die

Streitgegenstände nicht identisch sind, aber durch eine Klageänderung eine Identität

hergestellt werden kann, der anhängige Rechtsstreit gemäß § 180 Abs. 2 InsO zwar nicht

aufgenommen werden muss, aber kann (Uhlenbruck aaO § 180 Rn 20; MüKo-

Schumacher, InsO, 2. Aufl., § 180 Rn 17 m.w.N., i.E. auch Herchen in: Hamburger Komm.

zum Insolvenzrecht, 3. Aufl., § 180 Rn 14 i.V.m. § 181 Rn 7).

Der Senat schließt sich aus folgenden Erwägungen der letzteren Auffassung an:

Darüber, ob § 180 Abs. 2 InsO eine abschließende Regelung über die Aufnahme darstellt

oder ob möglicherweise der Gläubiger in Fällen, die von dem zwingenden

Aufnahmegebot des § 180 Abs. 2 InsO nicht erfasst sind, ein Wahlrecht hat, ob er einen

anhängigen Rechtsstreit aufnehmen oder einen neuen anstrengen soll (so Uhlenbruck

aaO § 180 Rn 20; MüKo-Schumacher, aaO § 180 Rn 17), trifft die Insolvenzordnung keine

Aussage. Es ist von daher durch Auslegung unter maßgeblicher Berücksichtigung des

Gesetzeszwecks zu ermitteln, ob § 180 Abs. 2 InsO eine abschließende Regelung ist oder

als „minus“ die Regelung beinhaltet, dass bei nicht zwingender Aufnahme eine solche

jedenfalls möglich ist, wenn überhaupt ein Rechtsstreit anhängig ist, bei dem durch

sachdienliche Klageänderung (§ 263 ZPO) die Identität der Streitgegenstände

herbeigeführt werden kann. Bei der Auslegung ist darüber hinaus zu berücksichtigen,

dass grundsätzlich verfahrensrechtliche Regeln dem Zweck dienen, den

Rechtssuchenden die Verfolgung ihrer Rechte zu erleichtern und nicht zu erschweren,

und dass begriffliche Erwägungen hinter dem Gebot, den Parteien einen raschen und

sicheren Weg für die Entscheidung ihres Streits und Wiederherstellung des

Rechtsfriedens zu eröffnen, zurückzustehen haben (BGHZ 34, 64; Zöller-Vollkommer

aaO Einl. Rn 92). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist § 180 Abs. 2 InsO

dahingehend auszulegen, dass in Fällen eines nicht identischen Streitgegenstandes

zwischen anhängiger Klage und Feststellungsklage eine Aufnahme des anhängigen

Rechtsstreits jedenfalls grundsätzlich möglich ist. § 180 Abs. 2 InsO dient der

Prozessökonomie (Uhlenbruck aaO § 180 Rn 20). Sinn und Zweck der Vorschrift ist es,

den Kosten- und Zeitaufwand eines selbständigen Feststellungsprozesses zu vermeiden

und die bisherigen Prozessergebnisse zu erhalten, wodurch unnötiger Zeit- und

Kostenaufwand vermieden werden soll (Motive zur [gleichlautenden Vorschrift der] KO S.

366, zitiert nach MüKO, InsO, aaO, § 180 Rn 15). Wenn ein Rechtsstreit rechtshängig ist,

dessen Ergebnisse im Rahmen des Feststellungsprozesses verwertet werden können, so

dass eine Klageänderung hin zu einem Antrag auf Zahlung der bestrittenen Forderung

sachdienlich wäre, dient es gerade der Prozessökonomie, wenn nicht ein neuer

Rechtsstreit über die Feststellung angestrengt, sondern der alte Rechtsstreit

aufgenommen wird. Es gibt auch kein schützenswertes Interesse des

Insolvenzverwalters bzw. der Gläubigergemeinschaft daran, dass dem bereits klagenden

Gläubiger in diesen Fällen die Aufnahme des Rechtsstreits verwehrt sein sollte, welches

der vorgenommenen weiten Auslegung des § 180 Abs. 2 InsO entgegenstehen könnte

und Veranlassung geben würde, der vom Berufungskläger beanstandeten „Umgehung“

der Voraussetzungen des § 180 Abs. 2 InsO entgegenzuwirken. Die durch die Aufnahme

des Prozesses zu erwartende kürzere weitere Verfahrensdauer und die Verwertbarkeit

des Prozessstoffs des bereits anhängigen Verfahrens kommen vielmehr beiden Parteien

zugute. Soweit im Einzelfall der aufgenommene Rechtsstreit einen höheren Streitwert

hat, als es ein neuer Prozess gemäß § 182 InsO hätte, betrifft die entsprechende

Kostenmehrbelastung beide Parteien und ist im Interesse der im übrigen durch die

Vermeidung eines zweiten Rechtsstreits erzielten Zeit- und Kostenersparnis

hinzunehmen.

Für die Zulässigkeit einer Aufnahme des Verfahrens in Fällen des nicht identischen

Streitgegenstandes spricht auch der Sachzusammenhang zwischen § 180 und § 181

InsO. Aus § 181 InsO ergibt sich, dass nur die angemeldete und vom Insolvenzverwalter

bestrittene Forderung Gegenstand der gegen den Insolvenzverwalter gerichteten

Feststellungsklage sein kann. Eine Änderung der Klage ist damit im Rahmen der

selbständigen Feststellungsklage gemäß § 180 Abs. 1 i.V.m. § 181 InsO ausgeschlossen.

Eine dem § 181 InsO entsprechende Regelung für die Fälle des § 180 Abs. 2 InsO

existiert dagegen gerade nicht. Damit ist eine nach Maßgabe der §§ 263, 264 ZPO

zulässige Klageänderung geeignet, im Rahmen der Aufnahme des Verfahrens gemäß §

180 Abs. 2 InsO dessen ursprünglichen Klagegegenstand, soweit dieser von der

Geltendmachung der angemeldeten Forderung abweicht, in eine den Anforderungen des

§ 181 InsO entsprechende Feststellungsklage zu überführen. Vorliegend ist eine

Änderung der gegen die Insolvenzschuldnerin gerichteten Klage von dem ursprünglichen

Antrag auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek hin zu einem

Zahlungsantrag, welcher sodann in Anpassung an die durch das Insolvenzverfahren

veränderte Rechtslage in einen Antrag auf Feststellung des bestrittenen Forderungsteils

zur Tabelle umzustellen war, auch sachdienlich gewesen, da die Prüfungserfordernisse

beider Klagen zwar nicht identisch sind, aber weitgehend übereinstimmen, und somit die

Parteierklärungen und bisherigen Prozessergebnisse verwertet werden konnten (vgl.

Zöller-Greger aaO § 263 Rn 13 m.w.M.). Im übrigen ist die Zulassung der Klageänderung

bzw. der entsprechend zu behandelnden nachträglichen Klagehäufung als solcher durch

das erstinstanzliche Gericht der Überprüfung des Berufungsgerichts ohnehin entzogen

(§ 268 ZPO).

Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen des § 180 Abs. 2 InsO liegen vor, da die

Klägerin die Werklohnforderung in Höhe von 244.829,97 € zur Tabelle angemeldet hat

und der Beklagte zu 1. diese in Höhe von 127.755,61 € bestritten hat. Auch die

besonderen Sachurteilsvoraussetzungen der Feststellungsklage gemäß § 181 InsO sind

erfüllt. Die auf einen geringeren Betrag als den bestrittenen gerichtete Klage - wie

vorliegend - ist ohne erneutes Anmeldungs- und Prüfungsverfahren zulässig (Herchen in:

Hamburger Komm. zum Insolvenzrecht, 3. Aufl., § 181 Rn 6 m.w.N.).

c) Die Entscheidung des Landgerichts hält auch einer materiellrechtlichen Überprüfung

stand. Die Klägerin kann die Feststellung begehren, dass ihr im Insolvenzverfahren

gegen die Insolvenzschuldnerin neben der bereits festgestellten Forderung in Höhe von

117.074,36 € weitere 117.891,77 € zustehen. Sie hat insgesamt einen Anspruch auf

Werklohn gegen die Insolvenzschuldnerin in Höhe von 234.966,13 €. Der Anspruch ist

schlüssig dargelegt. Die Einwände der Beklagtenseite gegen die Forderung bzw. den

bestrittenen Teil derselben greifen nicht durch.

(1) Insbesondere ist die Werklohnforderung entgegen der Auffassung des Beklagten zu

1. nicht verjährt.

Der Beklagte zu 1. ist allerdings mit der erstmals in der Berufungsbegründung erfolgten

Geltendmachung der Einrede der Verjährung nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO

ausgeschlossen, da die die Erhebung der Verjährungseinrede und - nach der

Rechtsauffassung des Berufungsklägers - den Verjährungseintritt begründenden

Umstände unstreitig sind (vgl. BGH MDR 2009, 143). Unter diesen Umständen ist die

Verjährungseinrede unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO

zuzulassen (BGH, Beschl. vom 23.06.2008, GSZ 1/08).

Es ist jedoch keine Verjährung eingetreten, vielmehr ist der Lauf der Verjährungsfrist seit

der Anmeldung der Forderung zur Tabelle am 03.06.2004 gehemmt. Die dreijährige

Verjährungsfrist des § 195 BGB begann mit Ablauf des 31.12.2002 zu laufen (§ 199 Abs.

1 BGB). Sie wurde durch die Anmeldung der Forderung zur Tabelle am 03.06.2004

gehemmt (§ 204 Abs. 1 Ziff. 10 BGB). Die eingetretene Hemmung endete nicht, wie der

Berufungskläger meint, sechs Monate nach Zugang des das Bestreiten ausweisenden

Tabellenauszugs am 26.10.2006 beim Klägervertreter. Der Zugang des Tabellenauszugs

mit dem Bestreiten des Insolvenzverwalters ist nicht der gemäß § 204 Abs. 2 S. 1 BGB

maßgebliche Zeitpunkt für den Beginn der sechs-Monats-Frist. Unter dem „eingeleiteten

Verfahren“ im Sinne des § 204 Abs. 2 S. 1 BGB, welcher für § 204 Abs. 1 Ziff. 10 BGB

entsprechend gilt (Palandt-Ellenberger aaO § 204 Rn 46; 51), ist nicht das Ende des

„Forderungsanmeldungsverfahrens“ durch Bekanntgabe des endgültigen Bestreitens

einer Forderung, sondern das Ende des Insolvenzverfahrens zu verstehen (BGH ZIP

2010, 264 m.w.N.; KG BauR 2007, 1896; Palandt-Ellenberger aaO § 204 Rn 42). Ein

eigenständiges Verfahren der Forderungsanmeldung sieht die Insolvenzordnung nicht

vor. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Gläubiger mit der Forderungsanmeldung seine

Teilnahme am laufenden Insolvenzverfahren eingeleitet hat. Dafür sprechen auch, dass

nach der Vorgängervorschrift des § 214 Abs. 1 BGB a.F. die Verjährungsunterbrechung

ebenfalls mit dem Ende des Insolvenzverfahrens endete, sowie die

Gesetzesbegründung, die davon ausgeht, dass die Hemmung durch die Beendigung des

Insolvenzverfahrens eintritt (BT-Drucksache 14/6040, S. 118, zitiert nach BGH ZIP 2010,

264). Da das Insolvenzverfahren gegen die Insolvenzschuldnerin noch nicht beendet ist,

ist die mit Forderungsanmeldung eingetretene Hemmung der Verjährung bislang nicht

beendet worden, sondern dauert an.

(2) Im übrigen ist das Landgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin

gegen die Insolvenzschuldnerin einen Werklohnanspruch in der geltend gemachten Höhe

hat. Die Klägerin hat ihren Anspruch (noch) schlüssig dargelegt, indem sie in ihrer

Schlussrechnung die von ihr erbrachten und die von ihr nicht bzw. nur anteilig erbrachten

Positionen mit den jeweiligen Einheitspreisen aufgelistet hat und bezüglich der nicht

erbrachten Leistungen die ersparten Aufwendungen aufgelistet und abgesetzt hat. Dem

steht nicht entgegen, dass ausweislich des Bauvertrages vom 26.09.2001 eine

pauschale Auftragssumme von 860.280, - DM vereinbart worden war. Im folgenden sind

beide Parteien sowohl in ihrem außerprozessualen Schriftverkehr, etwa im

Erläuterungsschreiben der Klägerin zur Schlussrechnung, als auch schriftsätzlich von

einem Einheitspreisvertrag ausgegangen, in dem lediglich bestimmte

Leistungskomplexe wie etwa die „Außenkonstruktion Halle“ mit einem

(Teil)Pauschalpreis berechnet sind. Den von der Klägerin in der Schlussrechnung

angesetzten Einheitspreisen ist die Beklagtenseite nicht entgegengetreten.

(3) Soweit die Beklagtenseite einwendet, die Klägerin habe nur die tatsächlich von ihr

erbrachten Leistungen abrechnen dürfen, hat sie damit keinen Erfolg. Die Klägerin hat zu

Recht den vereinbaren Werklohn abzüglich der von ihr ersparten Aufwendungen verlangt.

Ihr Anspruch erstreckt sich gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B auch auf die Vergütung der

von ihr nicht erbrachten Leistungen. Der Bauvertrag ist nämlich nicht durch

außerordentliche Kündigung, sondern lediglich durch freie Kündigung der

Insolvenzschuldnerin vom 07.01.2002 beendet worden (§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B). Die

Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B lagen

nicht vor. Dem steht bereits entgegen, dass der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung ein

Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB zustand, da die

Insolvenzschuldnerin dem Verlangen der Klägerin nach Sicherung innerhalb

angemessener Frist nicht nachgekommen war. Da aufgrund dessen die Klägerin nach

Ablauf der Nachfrist am 03.01.2002 berechtigt war, ihre Arbeit einzustellen, und sie auch

von einer etwa bestehenden Pflicht zur Mängelbeseitigung frei geworden ist, lief eine

dafür gesetzte Frist ab diesem Zeitpunkt ins Leere und berechtigte die

Insolvenzschuldnerin nicht zu einer außerordentlichen Kündigung.

Im übrigen hat die Insolvenzschuldnerin der Klägerin weder bezüglich der Beseitigung

behaupteter Mängel (§ 4 Nr. 7 VOB/B) noch bezüglich der Vertragserfüllung (§ 5 Nr. 4

VOB/B) eine angemessene Frist gesetzt, so dass auch von daher die Voraussetzungen

für eine außerordentliche Kündigung nicht vorlagen. Die mit Schreiben vom 21.12.2001

gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 04.01.2002 entsprach nicht der als

angemessen vereinbarten Frist von 12 Werktagen gemäß Verhandlungsprotokoll zum

Bauvertrag vom 26.09.2001, dort Ziff. 6.1.a). Da die Beklagtenseite den Zugang des

Schreibens am 21.12.2001 nicht zu beweisen vermochte, ist von dem von der Klägerin

vorgetragenen Zugang bei ihr am 23.12.2001 auszugehen. Die Frist von 12 Werktagen

lief dann erst am 09.01.2002 ab. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass von

Seiten der Insolvenzschuldnerin die Fristsetzung durch Anwaltsschreiben vom

27.12.2001 dahingehend abgeändert wurde, dass bis zum Fristablauf am 04.01.2002

lediglich mit den Mängelbeseitigungsarbeiten begonnen werden sollte. Selbst wenn man

davon ausgeht, dass es grundsätzlich zulässig ist, eine entsprechend kürzere Frist für

den Beginn der Nachbesserungsarbeiten zu setzen - was zweifelhaft ist, vgl.

Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB/B, § 4 Abs. 7 Rn 44 -, so muss jedenfalls die Zeitspanne

zwischen den beiden Fristen so gewählt werden, dass nach Verstreichen der

Erklärungsfrist die ordnungsgemäße Durchführung der Nachbesserungsarbeiten bis zum

Ende der Erledigungsfrist nicht mehr möglich ist. Vorliegend hat aber die Klägerin

unwidersprochen vorgetragen, dass sie lediglich zwei Tage für die Beseitigung der (aus

ihrer Sicht bestehenden) Mängel gebraucht hätte.

Eine Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund ist auch nicht unter dem

Gesichtspunkt einer Erschütterung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Klägerin

und der Insolvenzschuldnerin gerechtfertigt gewesen. Weder aus dem eingereichten

Schriftverkehr noch aus der von der Insolvenzschuldnerin behaupteten fehlenden

Erfahrung der Klägerin mit der Herstellung der beauftragten Industrieböden ergibt sich

eine von der Klägerin hervorgerufene so empfindliche Störung des

Vertrauensverhältnisses, dass die Erreichung des Vertragszwecks konkret gefährdet

gewesen und der Insolvenzschuldnerin die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr

zuzumuten gewesen wäre.

(4) Soweit die Beklagtenseite weiterhin eingewendet hat, die von der Klägerin

angesetzten ersparten Aufwendungen seien unrichtig, tatsächlich sei der verbliebene

Materialaufwand erheblich höher, ist dies nicht hinreichend substantiiert. Die Klägerin

ihrerseits hat hinreichend dargelegt, was sie sich als Aufwendungen anrechnen lässt.

Ihrem Vortrag, dass aufgrund der Mischkalkulation und der Unmöglichkeit des

Beschaffens eines Ersatzauftrages lediglich Materialkosten erspart wurden, ist die

Beklagtenseite nicht entgegengetreten. Die Höhe der ersparten Materialkosten hat die

Klägerin bereits im Zusammenhang mit der Schlussrechnung vom 25.02.2002 für die

Insolvenzschuldnerin nachprüfbar dargelegt. Aus der Anlage 2, Vergütung für nicht

erbrachte Leistungen, zur Schlussrechnung ergibt sich, dass dort zu den einzelnen

ersparten Aufwendungen Anlagen vorlagen, aus denen sich ausweislich der zur Akte

gereichten Anlage 1 (Bl. 68 d. A.) der ersparte Materialaufwand unter Berücksichtigung

der Feststellungen im Bautenstandsprotokoll vom 10.01.2002 rechnerisch

nachvollziehen ließ. Unter diesen Umständen wäre es Sache der Beklagtenseite

gewesen darzulegen, warum ihr entweder die Berechnungen nicht ausreichen, um dazu

Stellung nehmen zu können, oder aber abweichende Angaben zur Höhe der Ersparnis zu

machen. Dazu hat die Beklagtenseite zwar in der Klageerwiderung weiteren Vortrag

angekündigt, diese Ankündigung jedoch im folgenden nicht mehr aufgegriffen.

(5) Auch die weiteren Einwände der Beklagtenseite gegen die Werklohnforderung greifen

nicht durch. Die Werklohnforderung ist fällig. Die dazu (auch nach Kündigung des

Bauvertrages, vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn 1340) erforderliche

Abnahme ist, wie das Landgericht zutreffend ausführt, in Form der

Bautenstandsfeststellung vom 10.01.2002 erfolgt. Der Bautenstandsfeststellung

vorausgegangen war das Abnahmeverlangen der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom

09.01.2002 mit Terminsvorschlag für den 10.01.2002. Für die von ihr behauptete

Verweigerung der Abnahme ist die Beklagtenseite demgegenüber beweisfällig geblieben.

Eine Verweigerung der Abnahme ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vermerk am

Ende des Bautenstandsfeststellungsprotokolls, dass sich die Insolvenzschuldnerin

vorbehalte, Mängel, Nacharbeiten und Beanstandungen gesondert anzuzeigen, da dies

nicht gegen eine Entgegennahme der Werkleistung als im wesentlichen vertragsgemäß

spricht. Auch die weitere Fälligkeitsvoraussetzung einer prüffähigen Schlussrechnung (§

16 Abs. 3 VOB/B) liegt vor. Aufgrund der Schlussrechnung vom 25.02.2002 war der

Insolvenzschuldnerin die Prüfung deren sachlicher Richtigkeit möglich. Weitere

Unterlagen sind entgegen der Auffassung der Beklagtenseite für die Prüffähigkeit der

Rechnung nicht erforderlich.

(6) Weiterhin kann die Beklagte gegen den unter Pos. 3 der Schlussrechnung

abgerechneten Nachtrag in Höhe von 12.601,50 DM nicht einwenden, diese Position sei

bereits im ursprünglichen Werkvertrag enthalten gewesen. Aus dem Vertrag ist nicht

ersichtlich, dass die entsprechende Leistung (Fugenschnitte) von ihm umfasst wäre.

Ausweislich ihres Schreibens vom 08.12.2001 hat die Klägerin die Mehrvergütung auch

rechtzeitig angekündigt.

(7) Die Beklagtenseite kann auch keine Abzüge von der Werklohnforderung wegen

unvollständiger Teilleistungen vornehmen. Wie das Landgericht zu Recht ausführt, hat

die Beklagtenseite die von ihr geltend gemachte Unvollständigkeit bereits nicht

substantiiert dargelegt und hat auch die sich zur gemeinsamen

Bautenstandsfeststellung vom 10.01.2002 ergebenden Widersprüche nicht erklärt.

(8) Die Beklagtenseite kann von der Werklohnforderung auch nicht den Betrag in Höhe

von 122.121,08 Euro abziehen, zu dessen Zahlung die Insolvenzschuldnerin im

Rechtsstreit gegen die Subunternehmerin der Klägerin, die G… GmbH, aufgrund ihres

Schuldbeitritts zum Subunternehmervertrag verurteilt worden ist (erstinstanzlich Az. 12

O 112/02, Landgericht Frankfurt/Oder, zweitinstanzlich Brandenburgisches OLG, Az. 12 U

120/02). Weder für den in der Klageerwiderung vorgenommenen Abzug noch für eine

(möglicherweise konkludent darin enthaltene) Aufrechnung gibt es eine

Rechtsgrundlage, da unstreitig die Insolvenzschuldnerin auf die titulierte Forderung nicht

gezahlt hat und sie somit aus dem Gesamtschuldnerausgleich lediglich einen

Freistellungsanspruch, nicht aber einen Zahlungsanspruch, gegen die Klägerin hat

(Palandt-Heinrichs aaO § 426 Rn 3), und keine Aufrechnungslage gem. § 387 BGB

vorliegt.

(9) Die Insolvenzschuldnerin kann schließlich auch nicht gegen den Werklohnanspruch

mit Ersatzvornahmekosten in Höhe von 103.614,09 Euro aufrechnen. Da die

Insolvenzschuldnerin auch weiterhin trotz weiterer Nachfristsetzung bis zum 01.03.2002

keine Sicherheit leistete, war die Klägerin auch nach der Abnahme berechtigt, die

Mängelbeseitigung zu verweigern; ein Anspruch auf Erstattung von

Ersatzvornahmekosten ist ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 16.04.2009, VII ZR 9/08;

Brandenburgisches OLG, Urt. v. 20.03.2003, 12 U 120/02 (Bl. 95ff d. A.)).

(10) Dem Anspruch der Klägerin auf die gesamte von ihr geltend gemachte

Werklohnforderung steht auch nicht eine Pfändung und Einziehung derselben in Höhe

von 5.220,72 Euro durch Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes … vom

23.06.2003, geändert durch Verfügung vom 31.07.2003, insoweit entgegen. Der

Beklagte zu 1. hat nach Aufnahme des Verfahrens gegen ihn den entsprechenden

Vortrag der Insolvenzschuldnerin nicht mehr aufgegriffen. Dies wäre aber für die weitere

Geltendmachung des Einwandes erforderlich gewesen. Zwar ist der Beklagte zu 1. durch

die Aufnahme des Rechtsstreits in die Parteirolle der Insolvenzschuldnerin eingetreten,

so dass alle bisherigen Prozessergebnisse für und gegen ihn gelten (vgl. Uhlenbruck aaO

§ 180 Rn 22), und hat sich (pauschal) auf den gesamten vorherigen Vortrag der

Beklagtenseite bezogen. Vorliegend hat jedoch der entsprechende Einwand der

Insolvenzschuldnerin nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens insgesamt keine Rolle

mehr gespielt. Der Beklagte zu 1. hat die Forderung insolvenzrechtlich lediglich unter

Berufung auf § 44 InsO mit dem Argument, dass die Klägerin und ihre Subunternehmerin

in Höhe von 122.121,08 € Gesamtschuldner seien, sowie in geringem Umfang unter

Bezugnahme auf Mängel teilweise bestritten, und hat keine weiteren Einwände gegen die

Forderung vorgebracht. Hätte eine entsprechende Pfändungs- und

Überweisungsverfügung aufgrund einer Anmeldung der gepfändeten Teilforderung im

Insolvenzverfahren berücksichtigt werden müssen und der Eintragung der Forderung

zugunsten der Klägerin insoweit entgegengestanden, hätte der Beklagte zu 1. dies der

Klägerin im Zusammenhang mit der Feststellung ihrer Forderung entgegenhalten

müssen. Daraus, dass der Beklagte zu 1. dies nicht getan hat, ist zu schließen, dass der

entsprechende Einwand in der durch die Insolvenz veränderten Situation nicht mehr

aufrechterhalten werden soll.

(11) Der Feststellung des weiteren Teils der Werklohnforderung steht schließlich

entgegen der im Rahmen des Insolvenzverfahrens vom Beklagten zu 1. vertretenen

Auffassung in insolvenzrechtlicher Hinsicht § 44 InsO nicht entgegen. Auch insoweit

richtig hat das Landgericht ausgeführt, dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht

vorliegen. Es fehlt bereits Vortrag dazu, dass die Subunternehmerin der Klägerin ihre

Forderung (s. o. Ziff. (8)) zur Tabelle angemeldet hat. Im übrigen sind zwar aufgrund des

Schuldbeitritts der Insolvenzschuldnerin sie und die Klägerin insoweit Gesamtschuldner

der Subunternehmerin geworden, unabhängig davon und von dem

Gesamtschuldnerausgleich des § 426 BGB aber hat die Klägerin aus dem

streitgegenständlichen Werkvertrag einen eigenen fälligen Anspruch gegen die

Insolvenzschuldnerin auf den gesamten Werklohn, nicht nur einen Rückgriffsanspruch. Im

Verhältnis zur Insolvenzschuldnerin sind damit die Klägerin und ihre Subunternehmerin

echte Gesamtgläubiger im Sinne des § 428 BGB, die unabhängig voneinander am

Insolvenzverfahren teilnehmen und auf die § 44 InsO keine Anwendung findet (Lüdtke in:

Hamburger Komm. zum InsoR aaO, § 44 Rn 10 m.w.N.).

(12) Die Klägerin hat Anspruch auf die ihr vom Landgericht zugesprochenen Zinsen

gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB ab dem 17.02.2009, da der Aufnahmeschriftsatz der

Klägerin vom 12.12.2008 spätestens ab dem darauf Bezug nehmenden

Akteneinsichtsgesuch der Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 1. vom 16.02.2009

als zugestellt gilt (§ 189 ZPO) und somit insoweit zu diesem Zeitpunkt Rechtshängigkeit

eingetreten ist (§ 261 Abs. 2 ZPO).

3. Die Nebenentscheidungen richten sich nach §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2

ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Im

Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat

dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht,

kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO),

noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht (§ 543

Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 182 InsO auf

15.969,45 € festgesetzt, da dies dem Betrag entspricht, der bei der Verteilung der

Insolvenzmasse für die bestrittene Forderung zu erwarten ist.

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