Urteil des OLG Brandenburg vom 22.06.2010

OLG Brandenburg: negative feststellungsklage, treu und glauben, geschäftsführer, rückzahlung, provision, dienstleistungsvertrag, rüge, rechtshängigkeit, original, leistungsklage

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 6.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 U 66/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Tenor

Das Versäumnisurteil des 6. Zivilsenates vom 22.6.2010 - 6 U 66/09 - wird aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.6.2009 verkündete Urteil der 1. Kammer

für Handelssachen des Landgerichts Potsdam - 51 O 164/08 - abgeändert. Die Klage

wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen mit

Ausnahme der durch die Säumnis der Beklagten entstandenen Kosten, die diese trägt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder

Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von

115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder

Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von

115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Parteien standen miteinander in Geschäftsverbindung. Der frühere Geschäftsführer

der Klägerin Dr. M… H… und Frau C… A… sind Lebensgefährten. Frau A… war zunächst

Prokuristin, später Geschäftsführerin der Beklagten. Im Zeitpunkt der für den

Rechtsstreit maßgeblichen Ereignisse war Dr. B… G… Geschäftsführer der Beklagten.

Dr. H… wurde am 29.5.2008 als Geschäftsführer der Klägerin abberufen. Die Klägerin

begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von Provisionszahlungen für

Personalvermittlungen, die Dr. H… ihrer Auffassung nach zu Unrecht ohne Rechtsgrund

veranlasst habe.

Die Parteien schlossen am 21.3.2007 einen Dienstleistungsvertrag und eine dazu

gehörige Vergütungsvereinbarung (Bl. 17-19 d. A.). Danach sollte die Beklagte die

Klägerin bei der Suche und der Vermittlung von neuen Mitarbeitern unterstützen. Nach

der Vergütungsvereinbarung sollte die Beklagte u. a. eine Vermittlungsprovision von €

8.000,00 zzgl. MwSt. für jeden von ihr an die Klägerin vermittelten Mitarbeiter erhalten.

Die Provision sollte drei Monate nach Einstellung des Mitarbeiters fällig werden,

vorausgesetzt dieser befindet sich dann noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis

mit der Klägerin. Nach § 5 Nr. 1 des Dienstleistungsvertrages sollten Änderungen und

Ergänzungen des Vertrages nur wirksam sein, wenn sie schriftlich erfolgen. Dies sollte

auch für die Aufhebung des Schriftformerfordernisses gelten.

Die Beklagte berechnete der Klägerin am 21.12.2007 für die Vermittlung der Mitarbeiter

P…, S… und T… jeweils 8.000,00 € netto. Diese Rechnungen beglich die Klägerin am

23.1.2008 und am 20.2.2008. Unter dem 25.4.2008 berechnete die Beklagte für die

Vermittlung des Mitarbeiters D… 8.000,00 €. Die Klägerin bezahlte die Rechnung am

Folgetag.

Die Parteien unterzeichneten am 21.4.2008 eine Vereinbarung (Bl. 20 d. A.), nach der

mehrere Änderungen ihres Dienstleistungsvertrages ab 1.5.2008 in Kraft treten sollten.

Danach sollte die Vermittlungsprovision der Beklagten nunmehr € 8.300,00 zzgl. MwSt.

für jeden von ihr an die Klägerin vermittelten Mitarbeiter betragen und die Provision am

ersten Arbeitstag des von der Beklagten vermittelten Mitarbeiters fällig sein.

Die Beklagte stellte der Klägerin mit Datum vom 1.5.2008 drei Rechnungen über jeweils

€ 8.300,00 netto betreffend die Mitarbeiter K…, Ko… und B… (Bl. 21, 23 und 25 d. A.),

die die Klägerin am 16.5.2008 in voller Höhe bezahlte. Mit diesen drei Mitarbeitern war

jeweils ein Anstellungsvertrag am 8.4.2008 mit Arbeitsbeginn zum 1.5.2008 geschlossen

worden, der sodann von der Klägerin jeweils mit Schreiben vom 13.6.2008 innerhalb der

Probezeit zum 30.6.2008 gekündigt wurde.

Die Beklagte berechnete der Klägerin für die Vermittlung der Mitarbeiter W… und We…,

mit denen am 16.4.2008 bzw. 10.4./21.4.2008 Arbeitsverträge unterzeichnet wurden,

am 1.5.2008 ebenfalls jeweils € 8.300,00 netto (Bl. 29 und 30 d. A.). Diese Rechnungen

beglich die Klägerin am 21.5.2008.

Mit Schreiben vom 14.7.2008 forderte die Klägerin die Beklagte zur Rückzahlung von

insgesamt € 33.500,00 € auf; mit Anwaltsschreiben vom 20.8.2008 ließ die Klägerin die

Beklagte mahnen und eine Zahlungsfrist bis zum 31.8.2008 setzen, die die Beklagte

verstreichen ließ.

Die Beklagte hat am 2.9.2008 einen Mahnbescheid gegen die Klägerin in Höhe von €

40.000,00 erwirkt. Nach Widerspruch der Klägerin wurde das Mahnverfahren an das

Landgericht Potsdam, Az.: 2 O 387/08, abgegeben. Im streitigen Verfahren hat die

Beklagte mit Schriftsatz vom 6.2.2009 die Klage bzw. den Mahnantrag mit der als

Verzicht gemeinten Erklärung zurückgenommen, dass sie erkannt habe, dass die

Forderung unbegründet sei.

Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren mit der Klageschrift vom 16.12.2008

negative Feststellungsklage dahingehend erhoben, dass der Beklagten gegen sie kein

Anspruch in Höhe von € 40.000,00 zustehe. Insoweit haben die Parteien im

Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 7.5.2009 den Rechtsstreit

übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerin hat gemeint, für die Vermittlung der Mitarbeiter, für die ihr die Beklagte am

1.5.2008 Rechnungen gestellt habe, habe noch die Vergütungsregelung des

Dienstleistungsvertrages in seiner ursprünglichen Fassung vom 21.3.2007 gegolten.

Deshalb habe die Beklagte ihr € 24.900,00 netto für die innerhalb der dreimonatigen

Frist gekündigten Mitarbeiter K…, Ko… und B… zurückzuerstatten. Für die Vermittlung

der Mitarbeiter W… und We… habe sie jeweils 300,00 € netto zuviel gezahlt.

Die Beklagte habe auch die vollen Provisionen von je € 8.000,00 netto betreffend die

Mitarbeiter P…, S…, D… und T… zurückzuzahlen, da die Leistung der Beklagten nicht

ursächlich für die Vertragsabschlüsse mit ihnen gewesen seien. Die Mitarbeiterin J… P…

sei durch eigene Mitarbeiter der Klägerin gewonnen worden. Die spätere Mitarbeiterin

B… S… habe sich aus eigener Initiative bei ihr, der Klägerin, beworben; dabei habe der

damalige Geschäftsführer der Klägerin, Dr. H…, das Bewerbungsgespräch geführt und

im Anschluss daran den Anstellungsvertrag mit ihr geschlossen. M… D… habe sich auf

einen Tipp eines Kollegen der Fachhochschule … hin über die Webseite der Klägerin bei

ihr aus eigener Initiative beworben. Die Mitarbeiterin L… T… habe ihre Bewerbung direkt

an ihre E-Mail-Adresse "jobs@l....com" gesendet.

Ob ihr ehemalige Geschäftsführer Dr. H… und Frau A… kollusiv zusammengewirkt

hätten, sei ohne Bedeutung. Mündliche Zusatzvereinbarungen der Parteien seien wegen

der Schriftformklausel in dem Vertrag der Parteien unbeachtlich. Auch das Schreiben

ihres Geschäftsführers vom 22.4.2008, auf das sich die Beklagte für ihre Behauptung der

vorzeitigen Geltung der Änderungsvereinbarung zur Begründung ihrer

Vergütungsansprüche berufe, genüge als einseitige Aussage dem Schriftformerfordernis

nicht. Im Übrigen sei die Unterschrift unter diesem Schreiben nicht echt.

Die Beklagte schulde die Rückzahlung der Nettobeträge in Höhe von 57.500,00 € aus

dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Außerdem habe sie wegen

Verzuges für die vorprozessuale Tätigkeit ihres Rechtsanwaltes 1.099,00 € zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 58.599,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 33.500,00 € seit dem 1.9.2008 und aus

25.099,00 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die damaligen Geschäftsführer der Parteien hätten

hinsichtlich der Regelung über die dreimonatige Mindestverweildauer des Mitarbeiters für

die Provision besprochen, dass diese nur in solchen Fällen greifen sollte, in denen eine

arbeitnehmerseitige Kündigung ausgesprochen werde. Da dies bezüglich der drei

Verträge mit den Mitarbeitern K…, Ko… und B… nicht geschehen sei, bestehe ein

Rechtsgrund für die Provisionszahlungen. Es sei zudem auch fernmündlich zwischen den

damaligen Geschäftsführern der Parteien vereinbart worden, dass für diese Mitarbeiter

die neue Vergütungsregelung gelten sollte. Bezüglich der Mitarbeiter W… und We… habe

ihr die Provision in Höhe von jeweils € 8.300,00 netto und nicht nur in Höhe von €

8.000,00 netto zugestanden; denn die damaligen Geschäftsführer der Parteien hätten

sich darauf geeinigt, dass die unter dem 21.4.2008 veränderte Vergütungsvereinbarung

für all diejenigen Arbeitnehmer gelten sollte, die ihre Tätigkeit bei der Klägerin ab dem

1.5.2008 aufnehmen. Dies habe der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten mit

Schreiben vom 22.4.2008 (Bl. 88 d. A., Original Bl. 139 d. A.) bestätigt.

Soweit die Klägerin die Rückzahlung der Vermittlungsprovision für die Mitarbeiter P…,

S…, D… und T… verlange, habe sie, die Beklagte, in allen vier Fällen Aktivitäten zur

Mitarbeitergewinnung entfaltet. So habe sie Bewerbungsunterlagen selektiert, Termine

für Bewerbungsgespräche und E-Mails der Klägerin bearbeitet.

Dem Rückzahlungsverlangen der Klägerin stehe entgegen, dass sie durch Zahlung die

Forderungen anerkannt habe. Dass die Klägerin sich auf die Schriftformklausel berufe,

verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Bereits der

Dienstleistungsvertrag, die Vergütungsvereinbarung dazu und die Änderungen hierzu

lägen der Klägerin im Original nicht vor.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und der Beklagten die Kosten insgesamt

auferlegt, auch soweit die Parteien den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt

haben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, für die geleisteten Zahlungen habe ein Rechtsgrund

nicht bestanden bzw. sei später weggefallen. Zum einen seien die Verträge von drei

vermittelten Mitarbeitern innerhalb von drei Monaten gekündigt worden; dies führe nach

den ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zum Wegfall der Provision

in Höhe von 24.000,00 €. Die geänderten Vereinbarungen fänden auf diese

Provisionsansprüche keine Anwendung. Selbst wenn die Parteien mündlich die Geltung

der neuen Regelung vereinbart hätten, sei diese Abrede jedenfalls mangels Einhaltung

der Schriftform unwirksam. Zurückzuzahlen seien deshalb auch zwei Mal 300,00 €.

Hinsichtlich der gezahlten Provision für vier Mitarbeiter in Höhe von 32.000,00 € schulde

die Beklagte deren Rückzahlung, weil sie insoweit keine Vermittlungsleistung erbracht

habe, vielmehr seien diese Mitarbeiter auf eigene Initiative Arbeitnehmer der Klägerin

geworden.

Der Beklagten seien auch die Kosten hinsichtlich des erledigten Teils aufzuerlegen. Die

negative Feststellungsklage sei zulässig gewesen. Ein Rechtsschutzinteresse sei erst

nach dem Klageverzicht der Beklagten entfallen.

Gegen dieses Urteil, ihr zugestellt am 16.6.2009, hat die Beklagte durch bei Gericht am

24.6.2009 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 17.9.2009

eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf

ihren am 17.8.2009, einem Montag, eingegangenen Antrag bis zu diesem Tag verlängert

worden war.

Die Beklagte beanstandet, das Landgericht habe zu Unrecht ihren Vortrag

unberücksichtigt gelassen, dass die Parteien schon bei der ursprünglichen Fassung des

Vertrages die Schriftform nicht beachtet hätten. Die Berufung der Klägerin auf die

vereinbarte Schriftform sei treuwidrig und deshalb unzulässig.

Fehlerhaft sei auch die Auslegung des Landgerichts, dass keine Vermittlungsprovision

geschuldet sei, wenn das Arbeitsverhältnis der vermittelten Arbeitnehmer nicht

fortbestanden habe; diese Klausel habe auf die streitgegenständlichen Provisionen keine

Anwendung mehr finden sollen. Hierzu habe das Landgericht Beweis erheben müssen.

Ohne Sachaufklärung habe das Landgericht auch die Kausalität der

Vermittlungsbemühungen der Beklagten in Abrede gestellt. Das Landgericht habe

außerdem übersehen, dass der Wert der Gegenleistung, die die Klägerin empfangen

habe, nach den Grundsätzen der Saldotheorie von ihren Ansprüchen abzusetzen sei.

Bei der Kostenentscheidung hinsichtlich des für erledigten Teils der Klage habe das

Landgericht übersehen, dass vor dem Hintergrund der prozessualen Erklärung im

Parallelverfahren kein Rechtsschutzbedürfnis auf Feststellung bestanden habe.

Gegen die Beklagte ist im Termin zur mündlichen Verhandlung am 22.6.2010 ein die

Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil ergangen, das ihr am 6.7.2010 zugestellt

worden ist. Dagegen hat sie durch am 20.7.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz

Einspruch eingelegt.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage unter Abänderung des

erstinstanzlichen Urteils insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Die Klägerin hält das landgerichtliche Urteil für richtig. Das Landgericht habe es auch

nicht versäumt, den Wert der Leistungen abzuziehen, die die Beklagte für die Klägerin

erbracht habe. Soweit davon auszugehen sei, dass es an Vermittlungsleistungen der

Beklagten gemangelt habe, habe das Landgericht ohnehin keine Abzüge bei der

Klageforderung vornehmen können.

Die Akte des Landgerichts Potsdam, Az.: 2 0 387/08, war beigezogen und Gegenstand

der mündlichen Verhandlung.

Die Klägerin hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung die Rüge erhoben, der

Beklagtenvertreter verfüge über keine Prozessvollmacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den

Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Auf den rechtzeitigen Einspruch der Beklagten war das ihre Berufung zurückweisende

Versäumnisurteil des Senates vom 22.6.2010 aufzuheben. Die gemäß den §§ 517, 520

ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete

Berufung der Klägerin hat Erfolg.

Der Zulässigkeit der Berufung und der Wirksamkeit des Einspruchs der Beklagten steht

nicht entgegen, dass ihr Prozessbevollmächtigter ohne Prozessvollmacht gehandelt

hätte. Die Beklagte hat auf die von der Klägerseite nach Schluss der mündlichen

Verhandlung vor dem Berufungsgericht erhobene Rüge Prozessvollmachten im Original

zur Gerichtsakte gereicht.

Frau C… A… hat dem Beklagtenvertreter eine Prozessvollmacht erteilt, wie sich aus der

Vollmachtsurkunde vom 22.12.2008 ergibt. Zu diesem Zeitpunkt war sie

Geschäftsführerin der Beklagten, wie aus dem vom Klägervertreter im Termin zur

mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 22.6.2010 überreichten

Handelsregisterauszug hervorgeht. Diese Prozessvollmacht gilt auch in der zweiten

Instanz fort und war nicht mit dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils erloschen (BGH

NJW-RR 1991, 1214, zitiert nach Juris; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 86 Rn

11).

Ohne Einfluss auf die Prozessvollmacht des Beklagtenvertreters ist der Umstand, dass

Frau A… als Geschäftsführerin abberufen und zunächst Herr T… Ho… und dann Frau H…

M… als neue Geschäftsführer bestellt worden sind. Denn Änderungen in der gesetzlichen

Vertretung einer Partei beenden die von dem gesetzlichen Vertreter vorher erteilte

Prozessvollmacht nicht, § 86 ZPO. Auf die Frage, ob die Veräußerung der

Geschäftsanteile an der Beklagten und die Bestellung von Frau M… als

Geschäftsführerin wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung unwirksam sind oder

nicht, und ob deshalb auch die von Frau M… an Herrn T… Ho… erteilte Generalvollmacht

und die von diesem erteilte Prozessvollmacht keine Rechtswirkungen entfalten konnten,

kommt es deshalb nicht an.

Selbst wenn es darauf ankäme, dass auch Frau M… als neue Geschäftsführerin eine

Prozessvollmacht erteilt hat, und selbst wenn ihre Berufung als Geschäftsführerin

unwirksam gewesen wäre, dürfte dies nicht dazu führen, dass der Beklagtenvertreter als

nicht ausreichend bevollmächtigt anzusehen wäre. Denn Frau M… ist bis zum Schluss

der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren als Geschäftsführerin der Beklagten

im Handelsregister eingetragen gewesen. Dies hat der Senat nach der erhobenen Rüge

der Prozessvollmacht durch Einholung eines aktuellen Handelsregisterauszugs

festgestellt. Die von ihr erteilte Generalvollmacht dürfte deshalb gemäß § 15 Abs. 3 HGB

als von dem zuständigen Vertretungsorgan erteilt anzusehen sein, so dass auch die von

Herrn Ho… erteilte Prozessvollmacht wirksam wäre. Wegen des Fortwirkens der von der

ursprünglichen Geschäftsführerin erteilten Prozessvollmacht braucht dies jedoch nicht

entschieden zu werden.

Die Prozessvollmacht des Beklagtenvertreters ist auch nicht durch die vorübergehende

Niederlegung des Mandats erloschen. Denn im Anwaltsprozess kann die

Mandatsniederlegung allein – genauso wenig wie die bloße Kündigung des Mandats

durch den Auftraggeber des Prozessbevollmächtigten - die Prozessvollmacht zum

Erlöschen bringen. Hinzu kommen muss vielmehr die Anzeige der Bestellung eines

anderen Anwalts, § 87 Abs. 1 ZPO. Eine solche Bestellung ist nicht erfolgt. Damit blieb

die Prozessvollmacht des Beklagtenvertreters trotz Mandatsniederlegung bestehen.

Auf die umstrittene Frage, ob eine derart spät erhobene Rüge der Prozessvollmacht

gemäß § 296a ZPO ausgeschlossen ist oder nicht, kommt es deshalb nicht an.

Zu Unrecht hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Auf das Rechtsmittel der

Beklagten war sie in vollem Umfang abzuweisen.

1.) Der Klägerin steht kein Anspruch auf Rückzahlung der an die Beklagten für die

Vermittlung der Mitarbeiter K…, Ko… und B… gezahlten Provisionen gemäß § 812 Abs. 1

Satz 1 BGB. Für ihre Zahlungen bestand ein Rechtsgrund. Dieser liegt in dem

Dienstleistungsvertrag und der dazu gehörigen Vergütungsvereinbarung in der ab dem

1.5.2008 geltenden Fassung.

a.) Die Vertragsabschlüsse zwischen der Klägerin und diesen Mitarbeitern erfolgten zwar

schon am 18.3.2008, 2.4.2008 und 8.4.2008, d. h. vor Wirksamwerden der

Änderungsvereinbarung der Parteien vom 21.4.2008 am 1.5.2008. Diese Mitarbeiter

begannen ihre Tätigkeit für die Klägerin jedoch erst am 1.5.2008.

Damit handelte es sich um Vermittlungsleistungen der Beklagten, für die nach der

ursprünglichen Regelung des Dienstleistungsvertrages die Provision noch nicht fällig war.

Diese Lage änderte sich auch noch nicht bei Abschluss der Änderungsvereinbarung am

21.4.2008. Am 21.4.2008 waren die Provisionen auch nach der Änderungsvereinbarung

noch nicht fällig.

b.) Die Parteien haben die Änderungsvereinbarung vom 21.4.2008 übereinstimmend

dahingehend verstanden, dass sie auch für noch nicht fällig gewordene Provisionen der

Beklagten gelten soll.

Die Beklagte hat - wenige Tage nach Abschluss der Änderungsvereinbarung - am Tag

des Wirksamwerdens der Änderungen und am ersten Arbeitstag der Mitarbeiter K…,

Ko… und B…, nämlich am 1.5.2008, der Klägerin Provisionen für deren Vermittlung nach

Maßgabe der Änderungsvereinbarung in Rechnung gestellt. Diese Rechnungen der

Beklagten datieren auf den nach der Änderungsvereinbarung geltenden Fälligkeitstag

vom 1.5.2008 und weisen die danach geschuldete - höhere - Provision in Höhe von

8.300,00 € netto aus.

c.) Diese Auslegung der Änderungsvereinbarung entspricht dem Wortlaut der

Änderungsvereinbarung.

Zwar haben die Parteien schriftlich nicht ausdrücklich geregelt, ob auf derartige

Vorgänge der ursprüngliche Vertrag oder bereits die Änderungsvereinbarung

Anwendung finden soll.

Die Änderungsvereinbarung enthält jedoch keine Übergangsregelung. Es findet sich kein

Hinweis darauf, dass für bereits vermittelte Mitarbeiter, die ihre Tätigkeit für die Klägerin

noch nicht aufgenommen haben und für deren Vermittlung Provisionsansprüche der

Beklagten noch nicht fällig geworden sind, noch die Ursprungsvereinbarung der Parteien

gelten sollte.

In einem solchen Fall gilt - ebenso wie bei einer Gesetzesänderung, die keine

Übergangsregelung enthält - die Neuregelung in vollem Umfang sofort.

d.) Es kommt nicht darauf an, dass die Parteien in den Dienstleistungsvertrag vom

21.3.2007 nicht nur eine einfache Schriftformklausel aufgenommen haben, wonach

Änderungen und Ergänzungen des Vertrages nur wirksam sind, wenn sie schriftlich

erfolgen, sondern das Schriftformerfordernis auch auf seine Aufhebung erstreckt haben

(sog. doppelte Schriftformklausel).

Grundsätzlich stünde eine solche, unter Kaufleuten unbedenkliche Regelung, zwar

Änderungen und Ergänzungen der schriftlichen Vereinbarungen der Parteien entgegen

(vgl. BGHZ 66, 378; BGH, Urteil vom 17.9.2009, I ZR 43/07, MMR 2010, 336, jeweils

zitiert nach Juris).Jedoch ist die einvernehmliche Anwendung der Änderungsvereinbarung

durch die Parteien auf bei ihrem Abschluss noch nicht fällig gewordene Provisionen der

Beklagten der Sache nach weder eine Änderung noch eine Ergänzung der

Änderungsvereinbarung oder des Dienstleistungsvertrages. Sie bringt lediglich das

gemeinsame, vom Wortlaut der Änderungsvereinbarung gedeckte Verständnis der

Parteien zum Ausdruck, dass die neue Vergütungsvereinbarung ab dem 1.5.2008 sofort

gelten soll.

Ob es die von der Klägerseite bestrittenen Telefonate zwischen den Parteien gegeben

hat, in denen sie sich über den Anwendungsbereich der Änderungsvereinbarung

verständigt haben sollen, und ob die dem inhaltlich entsprechende schriftliche

Bestätigung der Klägerin vom 22.4.2008 eine echte Unterschrift trägt, brauchte deshalb

nicht aufgeklärt zu werden. Es brauchte auch nicht entschieden zu werden, ob dieses

Schreiben dem vereinbarten Schriftformerfordernis genügt hätte oder nicht.

2.) Soweit die Klägerin zwei Mal jeweils 300,00 € netto für die Vermittlung der Mitarbeiter

W… und We… als nicht geschuldet gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückverlangt,

gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Auch insoweit hat die Klägerin auf

Rechnungen der Beklagten vom 1.5.2008, die die Beklagte nach der

Änderungsvereinbarung abgerechnet hat, gezahlt.

Insoweit waren sich die Parteien über die Auslegung der Änderungsvereinbarung

hinsichtlich ihres sofortigen Inkrafttretens auch auf noch nicht fällig gewordene

Provisionen der Beklagten einig.

3.) Die Klage bleibt auch ohne Erfolg, soweit die Klägerin die Rückzahlung der von ihr an

die Beklagte gezahlten Provisionen für die Vermittlung der Mitarbeiter P…, S…, D… und

T… in Höhe von insgesamt 32.000,00 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB beansprucht.

Wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass Voraussetzung für das Entstehen des

Provisionsanspruchs der Beklagten eine Herstellung des Erstkontakts zwischen der

Klägerin und dem späteren Mitarbeiter ist, scheidet ein auf Rückzahlung gezahlter

Provisionen gerichteter Bereicherungsanspruch deshalb aus, weil der Klägerin nach

ihrem eigenen Vorbringen positiv bekannt war, dass die Beklagte ihr den jeweiligen

Mitarbeiter nicht nachgewiesen hat und dass deshalb keine Provisionspflicht bestehen

kann, § 814 BGB.

Auch wenn man annimmt, dass die Beklagte hier aufgrund des Dienstleistungsvertrages

nicht als Nachweis-, sondern als Vermittlungsmaklerin tätig werden sollte, mithin das

Entstehen eines Provisionsanspruchs nicht notwendig die Herstellung des Erstkontaktes

zum zukünftigen Arbeitnehmer voraussetzt, gilt nichts anderes. Denn dann hätte die

Tätigkeit der Beklagten in sonstiger Weise ursächlich für den Abschluss des

Arbeitsvertrages zwischen dem Mitarbeiter und der Klägerin sein müssen, um zu einem

Provisionsanspruch zu führen. Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Klägerin selbst die

maßgeblichen Verhandlungen mit den jeweiligen Mitarbeitern geführt. Sie wusste

deshalb, welche Leistungen die Beklagte beim Zustandekommen der jeweiligen

Arbeitsverhältnisse erbracht hat und dass sie für die Herbeiführung des

Vertragsabschlusses nicht ursächlich waren.

4.) Die Berufung hat auch Erfolg, soweit sich die Beklagte dagegen wendet, dass ihr die

Kosten der übereinstimmend für erledigt erklärten negativen Feststellungsklage der

Klägerin auferlegt worden sind. Nach billigem Ermessen waren die Kosten der Klägerin

aufzuerlegen, weil ohne die Erledigung die Klage auch insoweit hätte abgewiesen werden

müssen, § 91a Abs. 1 ZPO.

Die negative Feststellungsklage war stets unzulässig.

Ihre Unzulässigkeit lag zunächst daran, dass bei ihrer Erhebung angesichts der bereits

von der Beklagten erhobenen Leistungsklage kein Rechtsschutzbedürfnis bestand. Die

Beklagte hat gegen die Klägerin einen Mahnbescheid vom 2.9.2008 über einen Betrag

von 40.000,00 € erwirkt. Dagegen hat die Klägerin am 24.9.2008 Widerspruch erhoben.

Am 21.10.2008 ist das Verfahren an das Landgericht Potsdam abgegeben worden.

Damit trat jedenfalls zu diesem Zeitpunkt gemäß § 696 Abs. 1 ZPO Rechtshängigkeit

der Leistungsklage der Beklagten ein. Die negative Feststellungsklage der Klägerin im

vorliegenden Verfahren ist erst danach, nämlich mit Eingang bei Gericht am 16.12.2008,

anhängig geworden.

Da die Beklagte in der Folgezeit - am 6.2.2009 - die Leistungsklage zurückgenommen

hat, entfiel zwar die doppelte Rechtshängigkeit. Allerdings hat die Beklagte mit der

Klagerücknahme erklärt, dass sie erkannt habe, dass die Forderung unbegründet sei.

Damit hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass sie sich dieser Forderung nicht mehr

berühmen will. Dabei kommt es nicht maßgeblich darauf an, ob bereits diese Erklärung

als Verzicht auf die streitige Forderung anzusehen ist oder nicht. Jedenfalls gab es für

eine negative Feststellungsklage angesichts einer solchen Erklärung mangels eines

hierzu berechtigenden Berühmens kein Rechtsschutzbedürfnis.

5.) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 344 ZPO, die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung

der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch

erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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